Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 765/19 WYROK z dnia 14 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale przystępujących po stronie Zamawiającego: 1. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego, w dniu 15 kwietnia 2019 r., do: zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW; 1.2. ponowną ocenę wyjaśnień Odwołującego z 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) w przygotowaniu postępowania; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 765/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2018 r., pod nr 2018/S 192-434934. 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie („Odwołujący”) do udowodnienia, że udział dwóch osób ujętych w złożonym w Postępowaniu wykazie (W.G. i W.K.) nie zakłóci konkurencji oraz do zastąpienia podmiotu trzeciego - wykonawcy SWECO Consulting sp. z o.o. (dalej „Wykonawca S”) innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2.c) SIWZ. Odwołujący zaskarżył tą czynność odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 kwietnia br., w którym sformułował zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez jego zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wskazane w ofercie Odwołującego osoby, tj. W.G. oraz W.K. brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu; 2. art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp przez ich zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień oraz do uzupełnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K., którzy brali udział w przygotowaniu Postępowania, nie zakłócił konkurencji; 2. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W wyniku błędnej oceny przez Zamawiającego stanu faktycznego, tj. uznania, że: 1. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania oraz uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w sposób inny niż przez wykluczenie Wykonawcy S z udziału w Postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że podmiot ten, zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań oraz dokonał aktualizacji wartości szacunkowej przed wszczęciem Postępowania; 2. zarówno w stosunku do W.G. i W.K., jak i w stosunku do Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz mając na uwadze konsekwencje płynące z bezpodstawnego zastosowania zarówno art. 24 ust. 1 pkt 19, jak i art. 22a ust. 6 Pzp; Odwołujący jest uprawniony do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na skierowaniu wezwania z dnia 15.04.2019 r. do wyjaśnień oraz zmiany podmiotu trzeciego, gdyż w jej wyniku może zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował, jak niżej. I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY), tj.: „Wykonawcy, którzy skierują Zespół Kluczowych Specjalistów odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące funkcje: a) Ekspert nr 1 - Przedstawiciel Wykonawcy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące doświadczenie i wykształcenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne lub wyższe ekonomiczne lub wyższe menadżerskie lub wyższe prawnicze, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia w zarządzaniu kontraktami realizowanymi w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne poprzez pełnienie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy lub kierownika zespołu Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Kontraktu reprezentującego Zamawiającego, w tym przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) inwestycji o wartości umowy na roboty budowlane równej lub większej od kwoty stanowiącej równowartość każdej z tych inwestycji 100.000.000,00 zł (słownie: sto milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. Doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji w ramach każdej ze wskazanych zgodnie z wymogiem powyżej inwestycji musi obejmować co najmniej okres następujących po sobie 12-miesięcy. Okresy realizacji ww. inwestycji mogą się pokrywać. b) Ekspert nr 2 - Projektant branży sanitarnej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży sanitarnej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym; wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. d) Ekspert nr 4 - Projektant branży elektrycznej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży elektrycznej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę elektryczną dla budowy przepompowni ścieków lub oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. e) Ekspert nr 5 - Projektant branży AKPiA (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać co najmniej następujące wykształcenie i doświadczenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne w zakresie automatyki, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży AKPiA, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę AKPiK dla budowy przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. f) Ekspert nr 6 - Kierownik Robót Sanitarnych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. g) Ekspert nr 7 - Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. h) Ekspert nr 8 - Kierownik robót elektrycznych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie : - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji I urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tg. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży elektrycznej równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) bez podatku VAT. i) Ekspert nr 9 - Kierownik robót automatyk (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące wykształcenie i doświadczenie: - wykształcenie wyższe w zakresie automatyki; - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu robotami związanymi z automatyką, w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży AKPiA równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. j) Ekspert nr 10 - Kierownik robót drogowych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej, do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę drogi klasy GP lub G, o wartości umowy równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100) bez podatku VAT. k) Ekspert nr 11 - Kierownik budowy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych lub konstrukcyjno-budowlanej, wydane na podstawie obecnie obowiązującychprzepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m”. W celu wykazania spełniania przez Odwołującego warunków określonych w pkt 5.1.1.3 b) i c) IDW, Odwołujący w załączniku nr 4 do oferty (opisie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia) wskazał odpowiednio W.G. i W.K. W dniu 15.04.2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z uwagi na fakt, że - według Zamawiającego - wymienione wyżej osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nie na wiedzy, na jakiej podstawie Zamawiający wywiódł, jakoby ww. osoby brały udział w realizacji przywołanej wyżej umowy, jednakże nie jest to prawdą. Prace zlecone na podstawie wspomnianej umowy nie były przez nie wykonywane, ich podpisy nie widnieją też na jakiejkolwiek dokumentacji opracowywanej w oparciu o tę umowę. Osoby te nie uczestniczyły również w przewidzianej umową naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie mogłoby mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu Postępowania i pracujące na rzecz Odwołującego będą brały udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez Zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy wykorzystania danych osób na etapie realizacji tego zamówienia. Tymczasem Zamawiający zdaje się utożsamiać zamiar skorzystania z usług W.G. i W.K. w trakcie realizacji zamówienia z udziałem w przygotowywaniu oferty wykonawcy. Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że ww. osoby nie brały udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny. Dodatkowo, na dowód twierdzeń zawartych powyżej Odwołujący wskazał na oświadczenia tych osób, przedstawione w załącznikach do odwołania, z których w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że nie brali oni udziału w wykonywaniu umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” oraz w przygotowywaniu oferty Odwołującego. Jednakże wiedzę o braku udziału w wykonaniu ww. umowy winien posiadać sam Zamawiający, gdyż dysponuje on wszelkimi dokumentami, które powstały w związku z realizacją wskazanej wyżej umowy i które pozwalają na ustalenie, że nie brali faktycznie udziału w opracowywaniu dokumentacji, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy, nie ma podstaw do twierdzeń, że zaistniała przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający nie był uprawniony do skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp Zgodnie z puntem 5.1.1.2 c) IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE): „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali projekt lub projekty budowlane dla inwestycji polegających na budowie metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz o ich łącznej długości co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji”. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, Odwołujący wskazał usługę pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla budowy kolektora Burakowskiego „BIS” K 3,0 m w ul. Marymonckiej na odcinku od ul. Żeromskiego do Trasy Mostu Północnego wraz z odcinkami kanałów łączących kolektor z istniejącą siecią kanalizacyjną na terenie m.st. Warszawy w Dzielnicy Bielany oraz komorami połączeniowymi projektowanego kolektora Burakowskiego „Bis” z istniejącym kolektorem Burakowskim”, zrealizowaną na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę S. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie Wykonawcy S do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz dokument JEDZ dotyczący tego podmiotu. W dniu 5 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W treści powyższego pisma Zamawiający wskazał, że Wykonawca S, zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań i jest nadal związany umowami z Zamawiającym. Ponadto Zamawiający poinformował, że Wykonawca S przed wszczęciem Postępowania dokonał również aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. przedstawił szczegółowe uzasadnienie braku zakłócenia konkurencji w związku z udziałem Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Między innymi wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji tego zamówienia. Natomiast Wykonawca S nie brał udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył oświadczenie tego podmiotu. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej w wezwaniu do wyjaśnień zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania dotyczyło prac w zakresie aktualizacji programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W realizacji inwestycji typu „zaprojektuj i wybuduj” PFU nie może być utożsamiany z projektem budowlanym, a stanowi jedynie wstęp do jego opracowania przez wykonawcę. Celem programu funkcjonalno-użytkowego jest bowiem przedstawienie projektantowi założeń w zakresie wymiarów, wydajności, materiałów konstrukcyjnych, zabezpieczenia, trwałości obiektu itp. Dopiero przygotowanie projektu budowlanego przez wykonawcę pozwoli w sposób ostateczny i wiążący dookreślić wszystkie parametry techniczne planowanego obiektu i zweryfikować poprawność założeń przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Oznacza to, że niekiedy może powstać potrzeba dokonania korekty parametrów przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odmiennie bowiem, niż w przypadku robót budowlanych prowadzonych na podstawie projektu budowlanego, w zamówieniu realizowanym w modelu „zaprojektuj i wybuduj” to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność względem Zamawiającego za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowania obiektu spełniającego wymogi zamawiającego opisane w programie funkcjonalno-użytkowym. Tym samym, zakres i specyfika PFU, jako tylko i wyłącznie założeń realizacyjno-koncepcyjnych, powoduje, że jego aktualizacja nawet przez Odwołującego (którym w tym przypadku nie jest przecież Wykonawca S) nie daje faktycznie żadnych przewag konkurencyjnych. Wskazane naruszenie konkurencji mogłyby potencjalnie zaistnieć np. przy modelu inwestycji dzielonej na odrębny projekt i odrębną budowę, kiedy to opracowanie przez Wykonawcę dokumentacji projektowej zdecydowanie może uprzywilejować jego pozycję na etapie ofertowym i następnie realizacyjnym. Na tle przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że: - model „zaprojektuj i wybuduj” faktycznie nie daje przewagi dla autora PFU na etapie ofertowym i wykonawczym; - Odwołujący (ani żaden z poszczególnych członków konsorcjum) nie jest podmiotem uczestniczącym w procesie tworzenia PFU. Niezależnie od powyższego, sam Zamawiający dokonał czynności, które eliminują potencjalne zakłócenie konkurencji, tj. wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert przez wykonawców (który wynosił 131 dni), który to termin był wystarczający, aby każdy wykonawca mógł wnikliwie zapoznać się z całością dokumentacji przetargowej, przeprowadzić drobiazgowe analizy oraz ewentualnie wytworzyć lub pozyskać dodatkowe opracowania niezbędne do rzetelnego przygotowania oferty. Dlatego też ewentualna wcześniejsza znajomość poszczególnych elementów dokumentacji przetargowej nie mogła tworzyć potencjalnej przewagi konkurencyjnej. Również efekty czynności Wykonawcy S, które w wezwaniu do wyjaśnień wskazał Zamawiający, tj. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań były udostępniane wszystkim potencjalnym wykonawcom. W przedmiotowej sprawie Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach a żaden z wykonawców nie kwestionował jej treści i zakresu. W dniu 15 kwietnia 2019 r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego, w którym Zamawiający bardzo lakonicznie wskazał, że Wykonawca S brał udział w przygotowaniu Postępowania i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający zażądał zastąpienia go innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia, którą realizować miał Wykonawca S oraz wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 11 marca 2019 r., w szczególności nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie Odwołujący nie udowodnił, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłócił konkurencji. Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, jego zastosowanie wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Dlatego też Zamawiający nie jest uprawniony do żądania zmiany podmiotu trzeciego wyłącznie z uwagi na fakt, że podmiot ten brał udział w przygotowania Postępowania, a jedynie taka podstawa wskazana została w piśmie z dnia 15 kwietnia 2019 r. W korespondencji tej Zamawiający nie zawarł stanowiska ani w zakresie braku możliwości wyeliminowania rzekomego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż wykluczenie Wykonawcy S z Postępowania ani też w zakresie pisma Odwołującego, w ramach którego Odwołujący udowodnił, że udział Wykonawcy S w jego przygotowaniu nie zakłócił konkurencji. Dlatego też należy uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do zmiany podmiotu trzeciego była czynnością bezpodstawną, gdyż udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania w żaden sposób nie zakłócił konkurencji, co Odwołujący wykazał w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że zaistniały podstawy do podjęcia zakwestionowanych w odwołaniu czynności. Podkreślił, że ich zasadność wynika z faktu realizowania przez Wykonawcę S dwóch umów zawartych z Zamawiającym - umowy na opracowanie dokumentacji geologicznej (w której realizację zaangażowane były dwie sporne osoby, będące wówczas w dyspozycji Wykonawcy S) i na aktualizację PFU. Wskazał, że w następstwie wykonania przez Wykonawcę S zamówienia na opracowanie dokumentacji geologicznej, pojawiła się konieczność aktualizacji PFU, która została Wykonawcy S zlecona w trybie zamówienia z wolnej ręki, na dowód czego przedstawił uzasadnienie wyboru tego trybu (dowód Z1). Zamawiający stwierdził, że powyższe okoliczności potwierdzają, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu powoduje zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób, niż przez żądanie zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem (względnie - zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia) oraz wykazania spełniania warunku z pkt 5.1.1.2.c) IDW. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania go, w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu, co więcej - w odpowiedzi na kwestionowane w odwołaniu wezwanie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem. Z powyższego Zamawiający wywiódł, że Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania. Z kolei w odniesieniu do W.G. i W.K. (osób, które - zdaniem Zamawiającego brały udział w przygotowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej) Zamawiający stwierdził, że wprawdzie udostępnił tę dokumentację uczestnikom Postępowania, jednak nie zmienia to faktu, że ww. osoby uczestniczyły w przygotowaniu Postępowania. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili: 1. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”); 2. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum I”); wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. Wykonawca B, w piśmie procesowym z 13 maja 2019 r., przedstawił następującą argumentację uzasadniającą ten wniosek. Zamawiający zgodnie z ustawą wezwał Odwołującego do zmiany podmiotu trzeciego użyczającego mu potencjał w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Wykonawcy S, wobec ziszczenia się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, korzystając z dyspozycji art. 22a ust. 6 Pzp oraz dokonując uprzedniego wymaganego wezwania z art. 24 ust. 10 Pzp. Ponadto, mając podstawy, że osoby wymienione w wykazie osób w ofercie Odwołującego tj. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania, Zamawiający ma wręcz konieczność wyczerpania procedury z art. 24 ust. 10 Pzp. Tym samym Zamawiający nie uchybił żadnemu przepisowi Pzp, dokonał niezbędnych i wymaganych prawem czynności, które wprost zmierzają do zachowania zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu. Po pierwsze, Zamawiający - kierując właściwe wezwania - miał na uwadze dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Każdorazowo decyzję o wykluczeniu wykonawcy, a także podwykonawcy (zwłaszcza jeżeli jest podmiotem użyczającym potencjał) Zamawiający podejmuje po uprzednim złożeniu wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp. Brak wezwań lub wykluczenie bez dania szansy wykonawcy na złożenie wyjaśnień byłoby obarczone błędem. Z pewnością błędnego działania nie sposób przypisać czynnościom należytego wyjaśnienia relacji, które podjął Zamawiający i które kwestionuje teraz Odwołujący. Jak komentują eksperci, aby doszło do wykluczenia z powodu zaangażowania w przygotowaniu postępowania, zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej analizy inwestycji, udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, jak również stopień trudności przygotowania oferty. Skoro przesłanki wykluczenia wykonawców na podstawie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp stosuje się analogicznie do podmiotów/podwykonawców użyczających potencjał, to tym samym uprzywilejowanie pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych burzących równowagę konkurencyjną powinno być badane, także w odniesieniu do tych podmiotów/podwykonawców. Oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w Postępowaniu, w tym wykonawcy, to użyczenie przez niego potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającego z takiego podmiotu przewagę w sposobie wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe. Ponieważ w zamówieniach na roboty czy usługi podmiot użyczający potencjał bierze udział w realizacji części zamówienia, to tym samym pośrednio, wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki jego „nadzwyczajnej” wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka i trwa przez cały okres realizacji zamówienia. Nie można jednak sprowadzać przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jedynie do wpływu na kształtowanie ceny oferty wykonawcy, bowiem przy konstrukcji korzystania z potencjału podmiotu trzeciego nie dochodzi do wspólnego złożenia oferty, a następnie zawarcia umowy przez Zamawiającego z takim podmiotem. Skoro wolą ustawodawcy było wykluczanie podmiotów trzecich na podstawie tych samych przesłanek, co wykonawców, to sprowadzanie ich wyłącznie do wpływu na wycenę oferty oznaczałoby martwość przepisów wobec braku możliwości wykazania, czy udowodnienia takiego faktu. Z całą jednak stanowczością udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, który będzie realizował istotną część przedmiotu zamówienia, kształtuje cenę oferty wykonawcy i rzutuje na jego pozycje w zamówieniu, także na etapie realizacji ograniczając znacząco ryzyka kontraktowe po stronie wykonawcy. Szczególnie wyraźny wpływ ma miejsce przedmiotowej sprawie, co można wnioskować z oferty cenowej złożonej przez Wykonawcę S Wykonawcy B przed wszczęciem Postępowania, a która to oferta nie została przyjęta przez Wykonawcę B właśnie przez ewidentne podstawy do wykluczenia tego podmiotu. Z oferty cenowej wynika, że podmiot ten ma bardzo dużą wiedzę co do przedmiotu zamówienia i zakresu możliwych zmian. Dodatkowo, co jest znamienne, kształtuje cenę swojej oferty jako procent wynagrodzenia wykonawcy z kontraktu. Oznacza to, że Wykonawca S wpływał na wycenę udziału prac projektowych w ofercie Odwołującego, bowiem żaden racjonalny przedsiębiorca nie zgodziłby się na zapłatę procentu od bliżej nieokreślonej sumy. Dowód: oferta jw. - dowód B1. Powyższe twierdzenia i dowody są wystarczające do uprawdopodobnienia wystąpienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równych szans wykonawców w Postępowaniu, bez konieczności dalszego dowodzenia. Reasumując, ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w stosunku do Wykonawcy S i nie ma innej możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji, niż przez wykluczenie tego podmiotu z Postępowania. Zamawiający ma prawo badać przesłankę wykluczenia z pkt 19 w odniesieniu do wykonawcy (z powodu udziału osób zaangażowanych w przygotowanie Postępowania, co czyni w kwestionowanym przez Odwołującego wezwaniu), jak i w odniesieniu do podmiotu trzeciego, którego potencjałem posługuje się Odwołujący (tj. Wykonawcy S, które to wezwanie nie było kwestionowane, Odwołujący potwierdzając prawidłowość wezwania złożył wyjaśnienia, a Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające). I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY) szczegółowo opisane w treści SIWZ. Zamawiający słusznie uznał, że osoby wskazane w ofercie Odwołującego naspełnienie warunków z pkt. 5.1.1.3. b i 5.1.1.3.c SIWZ, tj. W.G. i W.K. brały uprzednio udział w realizacji umowy z dnia 11 lipca 2017 r., nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 dotyczącej postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (dalej jako „Postępowanie na dokumentację”), na podstawie której opracowany został Program Funkcjonalno-Użytkowy dla Postępowania. Dowód: Wykaz osób złożony z ofertą Odwołującego -dowód B2; Wykaz osób złożony przez Wykonawcę S w „Postępowaniu na dokumentację” - dowód B3. Przedmiotowy stan sprawy spowodował, że w „Postępowaniu na dokumentację” wskazany w ofercie Wykonawcy S Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowokanalizacyjnej, tj. W.G., został również wskazany w ofercie Odwołującego w tej sprawie, również jako ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej. Analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie Eksperta nr 3 - projektanta branży konstrukcyjnej, gdzie W.K., została również wskazana w obu postępowaniach. Zaistniały stan faktyczny - z jednej strony - skutkuje zachwianiem konkurencyjności między uczestnikami Postępowania, z drugiej strony - wywołuje konflikt interesów na linii Zamawiający Wykonawca S względem umowy na nr 744/US/PW/PZP-DRZWRI/U/17 oraz na linii Zamawiający - Odwołujący w Postępowaniu. W związku z faktem, że przedmiotem zamówienia w tej sprawie jest zaprojektowanie i wykonanie określonych robót budowlanych, to zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Oznacza to, że osoby przygotowujące opis przedmiotu zamówienia są także osobami, które brały udział w jego przygotowaniu. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podstawą omawianej przesłanki jest założenie, że udział podmiotów, które nabyły w trakcie przygotowania postępowania wiedzę dotyczącą jego szczegółów, stawia je w uprzywilejowanej sytuacji. Zdaniem Wykonawcy B znamienne jest, że Wykonawca S, w ramach umowy zawartej w „Postępowaniu na dokumentację”, wykonuje szereg czynności, począwszy od przygotowania dokumentacji stanowiącej część obecnego PFU, obowiązek aktualizacji, korekt i optymalizacji rozwiązań przyjętych w dokumentacji a także pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót. Oznacza to że podmiot ten brał udział na etapie przygotowania Postępowania, a także weźmie udział na etapie jego realizacji, czego nie można wyeliminować w inny sposób niż wykluczenie tego podmiotu. Wskazać również należy, że terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia w ramach „Postępowania na dokumentację” zostały określone w samej umowie: „Strony ustalają następujące terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy (zwanego łącznie także „pracami”): 1) Etap I zostanie wykonany w terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy, 2) Etap II zostanie wykonany w terminie 12 miesięcy od zawarcia umowy, 3) Etap III, tj. pełnienie funkcji konsultanta, zakończy się w terminie odbioru końcowego robót (tj. podpisania Świadectwa Wykonania przez strony umowy na wykonanie robót W zakresie budowy kolektora Wiślanego)”. Dowód: Umowa (dowód B6) i OPZ (dowód B4) z postępowania na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (vide § 2 ust 1, str. 2 projektu umowy) Do wykonywania powyższych czynności w ramach „Postępowania na dokumentację” Zamawiający wymagał zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów wymienionych w wykazie osób składanym do oferty. Osoby wskazane w tym wykazie zgodnie z wymogiem SIWZ i ogłoszenia miały być skierowane do realizacji zamówienia, (pkt 6.1.4. SIWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 51.. 1.3 [Wykonawca miał złożyć przyp. Wykonawcy B] wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi”). Wykonawca S złożył wykaz wskazując jako kluczowych specjalistów skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia: a) Ekspert nr 1 - Kierownik Zespołu - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej: S.M.; b) Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej (1 osoba): W.G.; c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjnej (1 osoba): W.K. Dowód: wykaz osób stanowiący dowód B3; fragment SIWZ z „Postępowania na dokumentację” w zakresie warunków udziału w zakresie osób - dowód B5. Na mocy zawartej umowy dotyczącej „Postępowania na dokumentację” (tj. § 8 ust. 10 oraz § 7) wykonawca miał skierować poza Zespołem Kluczowych Specjalistów również osoby odpowiedzialne za nadzór nad realizacją umowy oraz osoby do kontaktu. W przypadku tych osób Zamawiający zastrzegł, że ich zmiana nie jest zmianą umowy i nie wymaga aneksu do umowy. Dowód: umowa stanowiąca dowód B6. W żaden sposób takiego postanowienia nie da się przenieść na Zespół Kluczowych Specjalistów, którzy jak wynika z całokształtu dokumentacji „Postępowania na dokumentację” nie podlegali wymianie, a co najwyżej ich zmiana mogła być rozpatrywana na gruncie ustawy Pzp. Umowa z jednej strony przewidywała zaangażowanie Kluczowych Specjalistów (vide § 8 ust. 10), z drugiej - w postanowieniach co do zmiany umowy nie przewidywała zmiany tego zespołu. Abstrahując już od brzmienia przepisu art. 144 Pzp w chwili zawierania tamtej umowy i samej możliwości zmiany umowy zamówieniowej w tym zakresie, każda zmiana istotna wymagała wprowadzenia jej aneksem do umowy. Zmiany kluczowego Personelu wykonawcy wobec braku odmiennych zapisów musiały być pod rygorem nieważności wprowadzone pisemnym aneksem, bowiem nie sposób uznać ich za zmiany nieistotne umowy w rozumieniu przepisów Pzp. Zmiana jest istotna kiedy modyfikuje essentialia negotii oferty wykonawcy, a taka treścią był złożony wykaz osób. Jak wynika z informacji uzyskanych od Zamawiającego do umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 zostały wprowadzone dwa aneksy obejmujące przede wszystkim zmianę terminów realizacji tej umowy, a żaden dotyczący zmiany Kluczowego Personelu Wykonawcy. Dowód: umowa jw. - dowód B6; aneksy do umowy jw. z dnia 11.04.2018 r. oraz z dnia 11.09.2018 r. dowody B6.1. Powyższe przesądza o tym, że oświadczenia osób W.G. i W.K., załączone do odwołania, jakoby nie brali oni udziału w realizacji umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 są nieprawdziwe. Gdyby osoby te nie zostały skierowane do realizacji zawartej umowy doszłoby do nieprawidłowości wykonywania umowy na opracowanie dokumentacji i konieczności nałożenia sankcji z tego tytułu. Od strony formalnoprawnej osoby te wykonują i są nadal zobowiązane wykonywać umowę nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/17. Nie sposób też wykluczyć, że osoby te nie będą wykonywać dalszych czynności nadzorczych i konsultacyjnych w związku, że stanowią Zespół Kluczowych Specjalistów aż do zakończenia robót (odbiorów końcowych) związanych z budową kolektora wiślanego. Ponadto, złożone przez Odwołującego oświadczenia osób nie obejmują umowy na aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Ponieważ aktualizacja odbyła się w ramach „Postępowania na dokumentację” na podstawie odrębnej umowy nr 586/US/PW/PZP-DRZWR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r., to powinno dojść do zaangażowania tego samego Zespołu Kluczowych Specjalistów. Dowód: oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. - dowód B7; Umowa nr 586/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r. pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S na Aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego dowód B8. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, w związku czym Zamawiający wystosował poprzedzające wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp w zakresie osób uczestniczących w przygotowaniu Postępowania i nie sposób z tego czynić zarzutu Zamawiającemu. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 19 i 17 Pzp W tej sprawie wpływ Wykonawcy S na sposób przygotowania Postępowania, a także prowadzenia jest na tyle rozległy i znaczący, że wszelkie próby zbagatelizowania wpływu na konkurencję lub przywrócenia równowagi przez Zamawiającego nie będzie niemożliwe. Wiąże się to z zaangażowaniem Wykonawcy S m.in. w: 1. opracowanie kompletnej dokumentacji geologiczno-inżynierską dla kolektora Wiślanego stanowiącą podstawę do stworzenia PFU do Postępowania; 2. dokonanie uzgodnienia trasy kolektora Wiślanego; 3. pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie wykonania kolektora Wiślanego, w tym m.in.: a) świadczenie doradztwa na rzecz Zamawiającego na etapie przygotowywania Programu Funkcjonalno-Użytkowego, projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie ewentualnych zmian do uzgodnionej i zatwierdzonej rasy kolektora Wiślanego oraz w zakresie wyjaśnień dot. dokumentacji geologiczno-inżynierskiej; b) odpowiedzialność za uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego zgodnie z przyjętymi uzgodnieniami i opracowywanymi w ramach niniejszego zlecenia dokumentami; c) ustalanie z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; d) uczestniczenie w naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego (na każde żądanie Zamawiającego w terminach z nim uzgodnionych); e) doradzanie w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy; 4. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego na potrzeby Postępowania; 5. uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego na etapie po wszczęciu postępowania (na wszystkich etapach, w tym na aktualnym Etapie III); 6. ustalania z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; 7. aktualizacji wartości inwestycji; 8. prowadzenia konsultacji z Zamawiającym w zakresie dotyczącym udzielania wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP na etapie postępowania przetargowego. Dowód: umowa i aneksy stanowiące dowody B6 i B6.1; Umowa stanowiąca dowód B8. Najistotniejszym w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że Wykonawca S jest związany umową z Zamawiającym, co oznacza, że podmiot ten wykonywał, wykonuje i nadal będzie wykonywał czynności w Postępowaniu po stronie Zamawiającego, a jednocześnie występuje i zobowiązuje się zrealizować zamówienie wraz z Odwołującym. Ponieważ Wykonawca S aktywnie uczestniczy na obecnym etapie Postępowania, zarówno po stronie Zamawiającego (dokonywanie modyfikacji SIWZ, aktualizacja PFU, pełnienie funkcji konsultanta), jak i po stronie Odwołującego (podmiot użyczający potencjał, a tym samym wykonujący część przedmiotu zamówienia w zakresie dokumentacji projektowej), to wyeliminowanie zachwiania konkurencji w inny sposób, niż przez wykluczenie podmiotu Wykonawcy S z Postępowania nie jest możliwe. Znamienny będzie również etap realizacji inwestycji, bowiem zgodnie z zawartą Umową z dnia 11 lipca 2017 r. na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego. Wykonawca S ma pełnić po stronie Zamawiającego funkcję konsultanta do odbioru końcowego robót w zakresie budowy kolektora Wiślanego (co obejmuje obecny Etap II inwestycji a także przyszły Etap III). Tym samym, udział tego podmiotu będzie podwójny i spowoduje, że z jednej strony zrealizuje część robót za Wykonawcę, a jednocześnie będzie nadzorować i oceniać prawidłowość swoich prac po stronie Zamawiającego. Taką kuriozalną wręcz sytuację, całkowicie sprzeczną z zasadami konkurencyjności można wyeliminować tylko przez wykluczenie tego podmiotu z obecnego Postępowania, zważywszy, że umowa Wykonawcy S z Zamawiającym trwa nadal. 1. Przewaga w sposobie realizacji zamówienia i wycenie oferty Odwołującego spowodowana znacznie większą znajomością przedmiotu zamówienia Odwołujący w treści odwołania nietrafnie wskazuje, że udział Wykonawcy S nie narusza zasad uczciwej konkurencji, bowiem niezależnie od jego udziału w opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia, wszyscy uczestnicy tego Postępowania mieli taki sam dostęp do wiedzy i dokumentów przetargowych. Pogląd taki jest niezgodny z prawdą i stanem faktycznym. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że inwestycja w zakresie budowy kolektora Wiślanego została podzielona na trzy etapy, a każdy z wydzielonych etapów jest przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego. Potwierdzenie powyższego zawarte jest w samej treści SIWZ Postępowania gdzie w pkt 3.1 zostało określone, że „Przedmiotem zamówienia jest: Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II. Szczegółowa informacja o wydzieleniu poszczególnych etapów inwestycji zawarta została w PFU Tom I pkt 1 (Informacje ogólne o inwestycji) przez wskazanie: „Realizacja inwestycji podzielona będzie na trzy etapy obejmujące odcinki: 1. Od przepompowni Powiśle do burzowca Wenedów (bez komory) o długości około 2 km i średnicy DN800-DN1200 - ETAP 1; 2. Od komory połączeniowej z burzowcem Wenedów do komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim (z komorami) o długości około 5,5 km i średnicy DN 3,2 m - ETAP II (będący przedmiotem niniejszego PFU); 3. Od komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim do Zakładu „Farysa” wraz z przepompownią o długości 1,2 km i średnicy DN 3,2 m oraz przewodów tłocznych 2xDN1000 mm o długości około 0,4 km - ETAP III”. Zamawiający nie wskazuje kolejności, w jakiej będą realizowane poszczególne etapy inwestycji uzależnione jest to od uwarunkowań zewnętrznych i etapy mogą być realizowane równolegle lub w dowolnej kolejności. Dowód: Część III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Tom I „Opis ogólny przedmiotu zamówienia” i II - „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu Zamówienia w Postępowaniu - dowód B9 (str. 7). Przedmiotowe Postępowanie dotyczy wyłącznie jednego z wskazanych powyżej etapów - Etapu II. Podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówienia publicznego otrzymały w ramach Postępowania od Zamawiającego wyłącznie zakres informacji, w tym dokumentację składającą się na PFU dotyczącą zakresu rzeczowego etapu. Jednocześnie koniecznym jest podkreślenie, że na opracowanie oferty, w tym kalkulację ceny oferty istotny wpływ dla wszystkich uczestników Postępowania, z wyłączeniem Odwołującego, miał brak wiedzy o robotach koniecznych do wykonania w tzw. punktach styku poszczególnych etapów, a w związku z faktem, że Postępowanie dotyczy etapu środkowego, oznacza to niepewność zarówno na styku z robotami w ramach Etapu I jak i Etapu III. O ile Etap I jest przedmiotem odrębnego postępowania i dokumentacja do niego jest możliwa do zdobycia, o tyle Etap III pozostaje w sferze domysłów wykonawców, innych niż Odwołujący i Wykonawca S. Jedynie Odwołujący przez udział w jego ofercie Wykonawcy S, jako współautora dokumentacji PFU dla wszystkich trzech etapów inwestycji dysponuje całkowitą wiedzą w tym zakresie. Pozostali uczestnicy Postępowania w kalkulacji ceny oferty zmuszeni byli do oszacowania dużego ryzyka wynikającego z opisanej powyżej niepewności, przez co ich pozycja w Postępowaniu nie była tożsama z Odwołującym, co już świadczy o zachwianiu równości konkurencyjnej. Przedstawiony pogląd dodatkowo znajduje potwierdzenie w postanowieniach PFU, gdzie w Tomie II w pkt. 4.4.1 określono „W zależności od harmonogramów prowadzonych Robót w ramach Etapu I i Etapu II, Inżynier i Zamawiający mogą zalecić inny sposób prowadzenia i zakres prac w miejscu połączenia obu Etapów. Podobnie w przypadku konieczności oszacowania ryzyka wynikającego z danych geologicznych, hydrologicznych, uwarunkowań komunikacyjnych w zakresie tymczasowych organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, czy wreszcie zagrożeń napotkania na niezidentyfikowane przeszkody historyczne i techniczne jedynie Odwołujący mający przez udział w jego ofercie współautora PFU dla całej inwestycji, tj. wszystkich jej etapów posiadał i nadal posiada niewspółmiernie większą wiedzę od pozostałych uczestników Postępowania, co w zasadniczy sposób miało wpływ na sposób i niekonkurencyjny poziom wycen sporządzanych przez poszczególnych oferentów w ramach przedmiotowego Postępowania. Zachwianie równowagi dotyczy obecnego etapu Postępowania, a przez niewykluczenie z udziału w nim Wykonawcy S zachwianie to będzie się powiększać również na najważniejszym etapie, tj. realizacji zamówienia. 2. Przewaga w związku z brakiem wiedzy konkurentów na temat Etapu III co przekłada się na nieporównywalność ofert w zakresie wyceny ryzyka Wszelkie próby wykazania, że Wykonawca S, a tym samym Odwołujący nie ma większej wiedzy od reszty uczestników albo, że przez dłuży termin składania ofert jego pozycja została zrównana, jest co najmniej chybione. W żaden sposób inny podmiot lub wykonawca nie nabędzie w ramach jedynie wycinka wiedzy zawartej w PFU pełnej wiedzy co do całości inwestycji a zwłaszcza Etapu III, który nie został jeszcze ogłoszony. Co więcej, Etap III ma bardzo duży wpływ na obecny Etap II inwestycji i istnieje duże prawdopodobieństwo, że zostanie on zlecony wykonawcy Etapu II w trybie zamówienia uzupełniającego lub zmiany umowy. Jednocześnie, w Postępowaniu dotyczącym Etapu II w PFU Tom II pkt 9 („Zamówienia podobne”) Zamawiający zawarł informację wskazującą na możliwość odstąpienia od postępowania przetargowego w zakresie wyłonienia wykonawcy Etapu III inwestycji, przez udzielenie dodatkowego zamówienia na jego realizację wykonawcy wyłonionemu w Postępowaniu: „Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień podobnych, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, polegających na wykonaniu robót ziemnych, rozbiórkowych, drogowych, ogólnobudowlanych, robót z zakresu sieci i instalacji: technologicznych, sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, AKPiA i dostawie urządzeń, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót, jakie ujęto w Tomie I oraz Tomie II Programu Funkcjonalno- Użytkowego na (co najmniej) następujących warunkach: Wykonawca nowego zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności dla niego (zamówienia) charakterystycznych, zapewni nie gorszy standard jego wykonania niż zamówienia podstawowego, szczególnie z uwzględnieniem wymagań zawartych w Tomie III i Tomie IV Programu Funkcjonalno- Użytkowego, z zachowaniem, co do zasady, istotnych warunków dotychczasowej umowy, po uzgodnieniu w wyniku negocjacji treści umowy, w tym w szczególności wynagrodzenia i terminu realizacji”. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom II, pkt 9. Uczestnicy, w tym Wykonawca B, nie mają żadnej szczegółowej wiedzy ponad postanowienia o ogólnym charakterze zawarte w dokumentach przetargowych dla Etapu II o zakresie i warunkach wykonania usług (projektowanie) i robót przewidzianych w Etapie III. Na etapie sporządzania ofert w Postępowaniu nie mieli możliwości uwzględnienia wpływu ewentualnego potencjalnego zamówienia dodatkowego na cenę robót, zważywszy, że cena oferty w tym Postępowaniu będzie wyjściowa do wyceny robót dodatkowych/podobnych. Zgodnie z zapisami wzoru Kontraktu CZĘŚĆ II.3 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU: 13.10 Roboty podobne W przypadku konieczności wykonania Robót podobnych Zamawiający może wykonanie takich robót powierzyć Wykonawcy odpowiednio zgodnie z przepisami Ustawy Pzp i z wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, a także zgodnie z odpowiednimi wytycznymi dla realizacji projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 20142020. W takim przypadku podstawą do wyceny Robót podobnych są: (a)stawki przyjęte przez Wykonawcę do ustalenia Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub stawki z Wykazu Cen lub stawki według Przejściowych Świadectw Płatności. W przypadku znaczących zmian cen robót budowlanych, w ramach negocjacji powyższe stawki mogą zostać zwaloryzowane na podstawie wskaźników cen wybranych robót budowlano-montażowych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”. Dowód: wzór Kontraktu w Postępowaniu - dowód B10 (str. 57-58). W zupełnie innej sytuacji jest Odwołujący, który przez fakt współpracy na etapie sporządzanej przez siebie oferty z Wykonawcą S, współautorem PFU dla całej inwestycji, w tym także dla Etapu III, posiada kompletną wiedzę o wszystkich aspektach (zakres, uwarunkowania formalne i inne) dotyczących potencjalnego zamówienia dodatkowego w zakresie robót podobnych stanowiących Etap III inwestycji. Wskazana okoliczność inaczej nakazuje traktować po części tylko prawdziwe twierdzenie Odwołującego jakoby „w niniejszym Postępowaniu Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach” bowiem Zamawiający udostępnił tylko to, co składało się stricte na Etap II inwestycji mimo, iż inwestycja jest ściśle związana z pozostałymi Etapami. Również w ramach pytań i odpowiedzi do SIWZ (konsultowanych zgodnie z Umową nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 z Wykonawcą S) Zamawiający udostępniał jedynie wycinki istotnych informacji i dokumentów (chociażby odpowiedzi na pytania z dnia 13 grudnia 2018 r., w których Zamawiający udostępnił dokumentację dotyczącą kolektora pod ul. Krasińskich, dokumentację dotyczącą kanału bielańskiego czy przejścia pod Cytadelą) co przeczy wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji w Postępowaniu i zrównania szans wszystkich wykonawców np. poprzez danie jednakowego czasu na przygotowanie ofert. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 5 października 2018 r. Składanie ofert nastąpiło w dniu 13 lutego 2019 r. Do połowy grudnia Zamawiający modyfikował istotnie SIWZ w zakresie przedmiotowym, a w zakresie podmiotowym i kryteriów oceny ofert nawet w styczniu 2019 r. Ponieważ Zamawiający udostępniał stopniowo i następczo dokumenty w zakresie trasy kolektora, znane Wykonawcy S znacznie wcześniej, to tym samym każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie miał równego dostępu do wszystkich niezbędnych informacji na takich samych zasadach. 3. Przewaga w uzyskaniu pozwolenia na budowę Brak zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania wszystkich uczestników Postępowania dodatkowo wyraża się w uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w zakresie oszacowania ryzyka wynikającego z możliwości uzyskania, kluczowej decyzji administracyjnej jaką jest pozwolenie na budowę, w tym niezbędnego czasu i nakładów koniecznych do wyceny z tego tytułu. Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej w niniejszym Postępowaniu nie przedstawił żadnych dokumentów sporządzanych w przypadku etapowania inwestycji, które potwierdzają prawidłowość dokonanego podziału oraz możliwości uzyskania odrębnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla każdego z wyodrębnionych etapów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł możliwość wyłączenia w dowolnym momencie (projektowanie, okres realizacji) dowolnego zakresu robót do odrębnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom I i II, str. 17. Brak ww. danych wyjściowych stanowił o konieczności oszacowania przez poszczególnych uczestników Postępowania nieporównywalnego ryzyka w zakresie uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Ponadto na pytania wykonawców w tym zakresie Zamawiający nie przedstawił szczegółów w tym projektu zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, ani jakichkolwiek informacji potwierdzających prawidłowość etapowania dokonanego przez Zamawiającego, z uwagi iż takie dokumenty nie zostały opracowane na etapie przygotowania Postępowania. Z całą pewnością mimo braku fizycznego wytworzenia tej części dokumentacji, Wykonawca S, jako profesjonalista mający podgląd na całość inwestycji, z pewnością posiadał wiedzę wystarczającą do wyceny ryzyka z tego tytułu. Dowód: wyjaśnienia SIWZ z dnia 22.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 20, 92 i z dnia 26.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 104, 105, 106, 110, 128 dowody B11 Na podstawie przedłożonych przez Zamawiającego danych nie było również możliwe jednoznaczne ustalenie, czy obiekt planowany do wykonania w ramach Etapu II jest obiektem mogącym samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego. Powyższe skutkowało koniecznością wyceny przez uczestników Postępowania znaczących dodatkowych nakładów przewidzianych między innymi na sporządzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu dla całości inwestycji (łącznie dla trzech etapów). Odwołujący dysponując wiedzą od swojego partnera SWECO, zaangażowanego w opracowanie Dokumentów PFU dla całości inwestycji posiada znacząco większy zakres informacji od wiedzy dostępnej dla innych uczestników Postępowania, co w sposób istotny wpłynęło na nieporównywalność ofert w Postępowaniu. Co więcej, powyższa sytuacja, mimo że niespowodowana działaniami Zamawiającego a niekonkurencyjnym postępowaniem Odwołującego, doprowadziła do niemożliwości równego konkurowania wśród innych wykonawców. Poprzez zaangażowanie podmiotu mającego znacznie większą wiedzę od pozostałych, tylko Odwołujący mógł wycenić swoją ofertę opierając się na faktach a nie domysłach. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i przystępujących zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym Wykonawcy B, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym negatywnie oceniona została przeciwna argumentacja Zamawiającego, zasadzająca się na stwierdzeniu, że skoro Odwołujący wykonał wezwanie do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem, to nie ma interesu we wniesieniu odwołania, o którym mowa w przywołanym powyżej przepisie. W tym zakresie trzeba mieć na względzie, że Odwołujący wprawdzie zastosował się do wezwania, ale jednocześnie zakwestionował negatywną ocenę możliwości udziału Wykonawcy S w Postępowaniu (zob. pismo Odwołującego z 23 kwietnia 2019 r.) i zdanie to podtrzymał, wnosząc następnie rozpoznawane odwołanie. Ponadto, zmiana podmiotu trzeciego może być dla Odwołującego potencjalnie niekorzystna, zwłaszcza zważywszy na fakt, że z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał już oceny jego sytuacji podmiotowej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego, pisma Zamawiającego z 5 marca 2019 r. w części dotyczącej wezwania Odwołującego, w trybie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, pisma Odwołującego z 11 marca 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwanie, pisma Zamawiającego z 15 kwietnia 2019 r. wezwania Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz wezwania Odwołującego, na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp, do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, pism Odwołującego z 23 i 24 kwietnia 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwania oraz dokumentów załączonych do odwołania i pisma procesowego Wykonawcy B. Na podstawie ww. materiału dowodowego skład orzekający uznał, że co do zasady pisemne stanowiska Stron i Wykonawcy B oddają brzmienie postanowień SIWZ i treści oferty Odwołującego w sposób kompleksowy i rzetelny, zatem nie wymagają dodatkowego omówienia. Stan faktyczny należy natomiast uzupełnić o stwierdzenie, że podstawą wezwania Odwołującego z 15 kwietnia 2019 r. do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji było zawarte w Sekcji C oświadczenia JEDZ tego podmiotu stwierdzenie, że wykonawca ten przygotowywał Postępowanie, bowiem opracował na jego potrzeby m.in. dokumentację geologiczno-inżynierską oraz aktualizację PFU (umowa stanowiąca dowód B8). W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący wskazał m.in. na długi termin składania ofert (131 dni) oraz na okoliczność, że Zamawiający udostępnił wszystkim wykonawcom dokumentację przygotowaną (zaktualizowaną) przez Wykonawcę S. Stwierdził również, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia może mieć miejsce w przypadku udziału podmiotu, który przygotowywał Postępowanie w sporządzeniu oferty wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że Wykonawca S nie brał w tym udziału. Podkreślił także, że to Zamawiający jest w tej sprawie najbardziej właściwy do stwierdzenia braku zakłóceń konkurencji w Postępowaniu, ponieważ z uwagi na łączącą go z Wykonawcą S umowę, ma najszerszą wiedzę co do zakresu opracowań wytworzonych przez Wykonawcę S i może to zestawić z zakresem opracowań udostępnionych oferentom. Następnie Odwołujący przytoczył zawartą w odwołaniu argumentację dotycząca istoty PFU w kontekście formuły „zaprojektuj i wybuduj”, w której realizowane będzie przedmiotowe zamówienie. Do wyjaśnień Odwołujący załączył oświadczenie przedstawiciela Wykonawcy S, z którego treści wynika, że podmiot ten nie przekazywał Odwołującemu jakichkolwiek opracowań wykonywanych na rzecz Zamawiającego oraz nie uczestniczył w przygotowaniu oferty cenowej Odwołującego. Następnie, 15 kwietnia 2019 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, przywołując okoliczność udziału Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Ponadto, wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. (osoby wskazane przez Odwołującego w wykazie osób na stanowiska eksperta 2 i 3) w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji wskazując, że ww. osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej, na podstawie której powstał OPZ w Postępowaniu. Izba ustaliła, że powyższe czynności wykonane zostały na podstawie umowy z Wykonawcą S stanowiącej dowód B4, w ramach której, jak wynika z wykazu osób złożonego przez Wykonawcę S w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego jej zawarciem (dowód B3), przewidziano skierowanie do realizacji zamówienia m.in. W.G. i W.K. W odpowiedzi z 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wprawdzie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem (ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o.), ale jednocześnie zastrzegł, że nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby w stosunku do Wykonawcy S zachodziła przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Z kolei w zakresie spornych osób Odwołujący zaprzeczył, jakoby sporządzały dokumentację geologiczno-inżynierską i załączył złożone przez nie oświadczenia na tą okoliczność. Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny zarzutów odwołania skład orzekający uznał za niezbędne przypomnienie co jest istotą postępowania odwoławczego. W jego ramach Izba dokonuje oceny wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, uwzględniając odwołanie w przypadkach, gdy miały, bądź mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (argument z art. 192 ust. 2 Pzp). Wspomniane naruszenia przybierają w odwołaniu formę zarzutów względem niezgodnych z Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, bądź zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany w świetle przepisów wspomnianej ustawy (zob. art. 180 ust. 1 Pzp). Należy z tego wyprowadzić dwa wnioski, po pierwsze, że przedmiotem orzekania Izby jest ocena zgodności z przepisami określonego działania/zaniechania zamawiającego w toku procedury udzielenia zamówienia. W tym sensie postępowanie odwoławcze jest formą zinstytucjonalizowanej kontroli legalności czynności, bądź zaniechania czynności zamawiającego. Po drugie - niedopuszczalne jest przenoszenie na grunt postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo, dodatkowe uzasadnianie czynności podjętych w procedurze udzielania zamówienia. Izba dokonuje bowiem oceny czynności (zaniechania czynności) zamawiającego w takim kształcie (przy takim uzasadnieniu), w jakim zaistniały one we wspomnianej procedurze. Przechodząc do meritum podkreślenia wymaga, że sankcji wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp podlega m.in. wykonawca, który brał udział w przygotowaniu Postępowania (na zasadzie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp zamawiający jest zobligowany do sprawdzenia, czy przesłanka ta nie zachodzi także względem tzw. podmiotu trzeciego, czyli udostępniającego wykonawcy zasoby). Dodać należy, że choć pojęcie „przygotowania postępowania” jest pojemne znaczeniowo, to z pewnością kryje się pod nim przygotowanie dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Zasadniczo w każdych okolicznościach, w których zamawiający dysponuje wiedzą o wspomnianej okoliczności powinien dokonać sprawdzenia, czy nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy (żądania zmiany podmiotu trzeciego, bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia) według poniższych wskazań. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine Pzp wymaga, aby zastosowanie wspomnianych sankcji (instrumentów) było poprzedzone rozważeniem, czy spowodowane powyższymi okolicznościami (udziałem podmiotu trzeciego w przygotowaniu postępowania) zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez ich użycie. Zdaniem składu orzekającego, jako że adresatem tego przepisu nie jest wyłącznie wykonawca, zamawiający powinien zarówno we własnym zakresie rozważyć, czy podjął dostateczne środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji, jak również zapewnić takiemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że udział podmiotu trzeciego w postępowaniu konkurencji nie zakłóci (zob. art. 24 ust. 10 Pzp). Następnie, w razie negatywnej oceny przedstawionych przez wykonawcę argumentów mających uzasadniać brak zakłócenia konkurencji przez udział podmiotu trzeciego w postępowaniu, zamawiający może wezwać do jego zastąpienia innym podmiotem, bądź do zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, pod warunkiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim korzystał z potencjału podmiotu trzeciego podlegającego zastąpieniu (por. przepis art. 22a ust. 6 Pzp). Co ważne, przez wzgląd na wynikający z art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, zamawiający jest, zdaniem składu orzekającego, zobowiązany do wyjaśnienia wykonawcy z jakich przyczyn nie uznał, że wykonawca udowodnił okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Powyższe urzeczywistnia również uprawnienie wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania nieprawidłowej, zdaniem wykonawcy, oceny przedstawionych zamawiającemu wyjaśnień. Zasadność istnienia wspomnianego obowiązku zamawiającego dotyczy przy tym w szczególności sytuacji, w których dysponuje on bezpośrednią wiedzą o okolicznościach mających stanowić podstawę wykluczenia. Ergo wyjaśnienia wykonawcy powinny być ocenione przez pryzmat posiadanych przez zamawiającego informacji, a wyniki tej oceny - zakomunikowane wykonawcy. Nie może on bowiem pozostawać w niepewności co do podstaw negatywnej oceny zamawiającego, zwłaszcza w okolicznościach, w których podstawy wykluczenia dotyczą podmiotu trzeciego, a nie samego wykonawcy, a zamawiający współpracował z podmiotem trzecim przy przygotowaniu postępowania, w którym wykonawca bierze udział. Kierując się przedstawionymi powyżej zapatrywaniami Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, wyrażającego się błędnym uznaniem, że wobec Wykonawcy S zachodzą przesłanki wykluczenia z uwagi na udział tego podmiotu w przygotowaniu Postępowania. Stanowczego podkreślenia wymaga jednak, że podstawą takiego stanowiska składu orzekającego było stwierdzenie, że Zamawiający w istocie nie dokonał oceny argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie z 11 marca 2019 r. i załączonego do niego oświadczenia Wykonawcy S. Na wniosek taki naprowadza treść wezwań Zamawiającego z 5 marca i 15 kwietnia 2019 r., w których, jako ich podstawę faktyczną, wskazano zasadniczo wyłącznie na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Jakkolwiek w przypadku pierwszego z ww. wezwań jest to okoliczność wystarczająca i nota bene niekwestionowana (stąd nie może świadczyć przeciwko Odwołującemu wspomniane przez Zamawiającego zaniechanie kwestionowania wezwania z 5 marca br., ponieważ byłoby to w okolicznościach sprawy wręcz niezrozumiałe, skoro Odwołujący tego faktu nie podważał), o tyle w przypadku drugiego z wezwań ta okoliczność musiała zostać uznana za niewystarczającą. Lektura korespondencji z 15 kwietnia 2019 r. nasuwa wniosek, że Zamawiający a limine przyjął, jakoby udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania aktualizował w odniesieniu do tego podmiotu przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Skład orzekający wyraża jednak zapatrywanie, że nie sposób kierować się automatyzmem w ustalaniu podstaw do wykluczenia (nie tylko z uwagi na sankcyjny charakter przewidujących je przepisów) zwłaszcza w sytuacjach, w których ustawodawca przewiduje dla wykonawcy możliwość uchronienia się przed taką sankcją jeszcze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - art. 24 ust. 10 Pzp). Odnosząc się dalej do wezwania z 15 kwietnia br. nie sposób nie zauważyć, że z jego treści można jedynie domyślać się, że złożone przez Odwołującego, w odpowiedzi na uprzednie wezwanie, wyjaśnienia zostały ocenione negatywnie. Treść omawianego wezwania w żaden sposób nie nawiązuje do omówionych w ramach ustaleń faktycznych argumentów z pisma Odwołującego z 11 marca br. Zamawiający, jak wspomniano, powtórnie (jak przy pierwszym wezwaniu) wskazał na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania i odnosząc się do tej okoliczności należy powiedzieć, że nie stanowi ona perse przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Kluczowe było natomiast ustalenie chociażby tego, o czym Odwołujący mógł dowiedzieć się od Wykonawcy S, który Postępowanie przygotowywał i w jaki sposób mógł tą wiedzę wykorzystać biorąc w nim udział oraz rozważenie, czy nawet mimo tego w Postępowaniu nie doszło do zakłócenia konkurencji. Okoliczności sprawy wskazują, że ustaleń takich Zamawiający nie podjął. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie w tej części, uznając za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z 15 kwietnia 2019 r. i powrotu do etapu oceny wyjaśnień Odwołującego z 11 marca br., będącej obowiązkiem Zamawiającego, któremu bezpodstawnie uchybił. Odnosząc się natomiast do obszernej argumentacji Wykonawcy B i przedstawionych przezeń dowodów mających m.in. potwierdzać duże zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania i wynikającą z tego wiedzę o nieznanych innym wykonawcom szczegółach realizacji nie tylko przedmiotu zamówienia, ale i całej inwestycji, będącą podstawą jego nieuprawnionego uprzywilejowania (dowody B1, B4-B11) skład orzekający uznał, że wykraczają one poza podstawę faktyczną zaskarżonej czynności, wobec czego nie mogły zostać uwzględnione. Izba zaznacza, że nie jest rolą wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego rozszerzanie podstaw faktycznych zakwestionowanych w odwołaniu czynności, a jedynie wspieranie argumentacji zamawiającego, że zaskarżona czynność, w podjętym przez zamawiającego kształcie, jest zgodna z Pzp. Co więcej, przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do wspomnianego niedopuszczalnego przesunięcia na etap postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - poszukiwanie właściwego uzasadnienia dla negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego). Z tych samych przyczyn przy rozstrzyganiu o tym zarzucie odwołania nie został wzięty pod uwagę dowód Z1. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Izba nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego kwestionującym zasadność wezwania go do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. W tym przypadku ocenie podlegała kwestia istnienia przesłanek do podjęcia tej czynności, nie zaś weryfikacja dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z 23 kwietnia 2019 r.), co jeszcze nie nastąpiło. Skład orzekający wyraża przekonanie, że czynność ta była prawidłowa i znajdowała oparcie w informacjach, którymi Zamawiający - jako odbiorca usługi (dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w treści wezwania z 15 kwietnia 2019 r. wątpliwość - dysponował w dacie podejmowania zaskarżonej przez Odwołującego czynności. Na wniosek taki naprowadza fakt, że sporne osoby zostały wskazane zarówno w wykazie osób, które będą uczestniczyć (podkreślenie Izby) w wykonaniu zamówienia na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (dowód B3), które to zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami tymi dysponował (umowa - dowód B6), jak i w złożonym w Postępowaniu wykazie osób (dowód B2). Chociażby z uwagi na te okoliczności w dacie kwestionowanego wezwania istniała potrzeba wyjaśnienia, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Odwołujący niewątpliwie złożył w tej kwestii wyjaśnienia i załączył dowody (pisma z 23 i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach Postępowania. Stąd, w omawianym zakresie, Izba poddała merytorycznej kontroli jedynie prawidłowość wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, nie stwierdzając ich naruszenia przez Zamawiającego i oddalając odwołanie w tej części (pkt 2 sentencji wyroku). Oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jakkolwiek został on przez Zamawiającego przywołany w podstawie prawnej wezwania z 15 kwietnia 2019 r., tym niemniej z jego treści nie wynika, aby Zamawiający badał przesłanki do wykluczenia Odwołującego z uwagi na okoliczności wskazane w tym przepisie. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.). Przewodniczący: 33 .............................................. …

…Sygn. akt: KIO 2364/21 WYROK z 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 24 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Petrojet Sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, przy udziale wykonawcy Orlen Paliwa Sp. z o.o. z siedzibą w Widełce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2 unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 1.3 przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Petrojet Sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku na rzecz Petrojet Sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2364/21 Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Sukcesywne dostawy paliw ciekłych dla: 1) Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, 2) Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Słupsku, 3) Wodociągów Słupsk Sp. z o.o. w Słupsku”, numer: 4/NPR/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 104-274910. 6 sierpnia 2021 r. wykonawca Petrojet Sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z Rozdziałem IV ust. 5 pkt 10 SWZ przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia podczas gdy: a) oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i wypełnione zostały wszelkie wymogi postawione w SWZ; b) złożono wraz z ofertą, zgodnie z Rozdziałem V SWZ (w treści formularza ofertowego) przedmiotowe środki dowodowe; c) Odwołujący na wadliwe wezwanie w trybie art. 187 Pzp (dotyczące dialogu konkurencyjnego) złożył poświadczoną elektronicznie kserokopię umowy handlowej z producentem paliwa umowę z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce; d) Odwołujący na ponowne wezwanie, ale z art. 223 ust. 1 Pzp (mimo, że Zamawiający wadliwie wezwał do złożenia ww. umowy - do czego w świetle tego przepisu nie był uprawniony) ponownie złożył poświadczoną elektronicznie prawidłową umowę z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce; e) zgodnie z ust. 5 pkt 10 rozdziału IV SWZ „Zamawiający wymagać będzie, aby Wykonawca, którego oferta została wybrana, przed podpisaniem umowy złożył Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kserokopię umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Z wymogu zwolnieni będą producenci paliw. Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę zamiast ww. umowy oświadczenia producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu”, wybór zaś nastąpił dopiero 28 lipca 2021 r., kiedy odrzucono ofertę Odwołującego, a zatem Zamawiający nie miał prawa do żądania jakichkolwiek umów i tym bardziej w oparciu o nie weryfikowania zgodności z warunkami zamówienia oferty wykonawców; f) umowa, o której mowa w ww. postanowieniu SWZ nie była przedmiotowym środkiem dowodowym, gdyż ich lista była w Rozdziale V SWZ; g) żądanie przez Zamawiającego złożenia umów w producentem stanowiło nadmiarowe wezwanie, nie znajdujące oparcia w postanowieniach SWZ, ani w przepisach Pzp, a zatem nie mogło wywołać negatywnych skutków dla wykonawcy, gdyż nie określono w SWZ, że Zamawiający będzie w oparciu o te dokumenty weryfikował zgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postepowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający określił w Rozdziale IV ust. 5 pkt 10 SWZ: „Zamawiający wymagać będzie, aby Wykonawca, którego oferta została wybrana, przed podpisaniem umowy złożył Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kserokopię umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Z wymogu zwolnieni będą producenci paliw. Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę zamiast ww. umowy oświadczenia producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu”. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w Rozdziale XX ust. 2 SWZ, mówiącym o formalnościach przed podpisaniem umowy. Wymóg złożenia umowy lub oświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IV ust. 5 pkt 10 SWZ oraz czas, kiedy należy je złożyć powodował, że te dokumenty nie były przedmiotowym środkiem dowodowym, gdyż nie były składane wraz z ofertą. Ponadto wykaz przedmiotowych środków dowodowych znajdował się w Rozdziale V SWZ, a tam nie było mowy o umowie lub oświadczeniu z Rozdziału IV ust. 5 pkt 10 SWZ. Co więcej, tylko w ww. przypadkach była mowa o złożeniu takiego dokumentu. Ocena zgodności ofert z SWZ dokonywana miała być w oparciu o treść oferty wykonawcy, a w zakresie producenta paliw, zgodnie ze środkiem z Rozdziału V ust. 3 SWZ, czyli według oświadczenia wykonawcy z formularza ofertowego. Mając powyższe na uwadze, przed wyborem oferty najkorzystniejszej i opublikowania informacja o wyborze, nie było podstaw do żądania przez Zamawiającego takich dokumentów jak sporna umowa. Mimo braku umocowania w SWZ, Zamawiający 13 lipca 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia tych dokumentów po otwarciu ofert, a przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wezwał Odwołującego w oparciu o art. 187 Pzp, który nie dotyczy przetargu nieograniczonego, a dialogu konkurencyjnego. Mimo to w odpowiedzi Odwołujący złożył zeskanowaną kopię umowy z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce zaopatrzoną przez Odwołującego w kwalifikowany podpis elektroniczny, co w świetle § 6 i 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452), było prawidłowym poświadczeniem. Mimo zatem wadliwości i niedopuszczalności wezwania, Odwołujący je prawidłowo wykonał. Mimo powyższego Zamawiający w oparciu o art. 223 ust. 1 PZP ponownie wezwał 16 lipca 2021 r. do złożenia umowy z producentem paliw. Odwołujący 19 lipca 2021 r. ponownie przesłał poświadczą umowę z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP EUROPA SE Spółka Europejska Oddział w Polsce. Odwołujący przekazał Zamawiającemu trzy umowy: 1. umowa ze spółka z grupy kapitałowej producenta PKN ORLEN S.A. - Orlen Paliwa Sp. z o. o wraz z deklaracją wolumenu, 2. umowa ze spółka z grupy kapitałowej producenta Grupy Lotos S.A. - Lotos Paliwa Sp. z o.o. wraz z deklaracją wolumenu, 3. umowa z producentem BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP EUROPA SE Spółka Europejska Oddział w Polsce. Odwołujący wskazał przy tym, że deklaracja wolumenowa w umowach z Orlen Paliwa Sp. z o.o. oraz Lotos Paliwa Sp. z o.o. jest wymogiem wewnętrznym wymienionych spółek. W zakresie BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce zapewniona współpraca miała charakter nieograniczony ilościowo, spełniający aż nadto zakresy ilościowe paliwa z SWZ. Mając na uwadze wszystkie trzy umowy, wolumen możliwych dostaw znacznie przekraczał zapotrzebowanie Zamawiającego. Odwołujący wskazał ponadto, że ze złożonej umowy z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu wynikało, iż Odwołujący miał ważną umowę z producentem paliw. To, że ww. podmiot jest producentem paliw było bezsporne, gdyż znajdował się m.in. na liście Rejestru Producentów i Handlowców (stan na 9 lipca 2021 r., numer koncesji OPZ/7/1031/W /DRG/2014/MJ) - w zakresie „Benzyny silnikowe, inne nafty, oleje napędowe, lekkie oleje opałowe i pozostałe oleje napędowe”. Rejestr ten ma charakter rejestru publicznego i jest prowadzony przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych. Z uwagi na strukturę działalności BP Europa SE, Odwołujący wskazał, że ten podmiot jest producentem paliwa i gwarantem produkcji i dostaw. Na dowód złożył rejestr handlowy wraz z tłumaczeniem przysięgłym, dotyczący spółki BP Europa SE z Hamburga, gdzie ujęto przedmiot działalności m.in. produkcja paliwa. Dodatkowo wskazać należy, że BP Europa SE powstała na skutek połączeniu wielu podmiotów, w tym BP Polska S.A. Jednostka BP Europa SE Oddział w Polsce jest zaś oddziałem zagranicznego przedsiębiorcy, przez który ten podmiot zagraniczny musi działać, i nie jest podmiotem odrębnym od tego zagranicznego przedsiębiorcy, a jest emanacją na terenie Polskie (zakres regionalny) wszystkich praw, obowiązków, uprawnień i możliwości samego przedsiębiorcy zagranicznego - BP Europa SE z Hamburga. Na potwierdzenie powyższych okoliczności Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1. wezwanie z 13 lipca 2021 r. - w aktach postępowania, 2. pismo z 15 lipca 2021 r. - w aktach postępowania, 3. wezwanie z 16 lipca 2021 r. - w aktach postępowania, 4. dwa pisma z 19 lipca 2021 r. - w aktach postępowania, 5. rejestr Producentów i Handlowców Paliw - załącznik 4 do odwołania, 6. umowa z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce, objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - w aktach postępowania, 7. umowa z Lotos Paliwa Sp. z o.o. z deklaracją wolumenu, objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - w aktach postępowania, 8. umowa z Orlen Paliwa Sp. z o.o. z deklaracją wolumenu, objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - w aktach postępowania, 9. tłumaczenie przysięgłe rejestru handlowego BP Europa SE wraz z tekstem oryginalnym w języku niemieckim - załącznik 5 do odwołania. Odwołujący podniósł, że na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp można żądać złożenia wyjaśnień, a nie dokumentów. Procedura uregulowana w art. 223 ust. 1 Pzp nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty, ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego. Nie można jednak było utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Niezgodne z Pzp i SWZ działanie Zamawiającego nie mogło doprowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia umów, które miały zostać złożone dopiero na etapie przed podpisaniem umowy. Złożenie umowy nie było zatem konieczne i wymagane do weryfikacji zgodności oferowanego przedmiotu w zakresie zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający przed wezwaniami z 13 i 16 lipca 2021 r., jak też i później, nie wezwał Odwołującego w trybie art. 126 Pzp w zw. z Rozdziałem X SWZ do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Mając powyższe na uwadze, doszło również do naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 19 Pzp, ponieważ Zamawiający przypisał formalnościom przed zawarciem umowy, a realizowanym po wyborze oferty, cechy podstawy faktycznej do odrzucenia oferty za rzekome niezgodności z SWZ. Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie miał możliwości wymagania od wykonawcy przedstawienia dokumentów związanych z formalnościami przed podpisaniem umowy. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że nie złożono poświadczonej umowy, co nie było prawdą, gdyż Odwołujący dwukrotnie złożył taką umowę. Nietrafny był też zarzut braku dostępności paliwa na potrzeby przedmiotowego postępowania. Dostępność paliwa wynikała ze złożonych umów jak i z treści wyjaśnień Odwołującego. Złożona umowa ma charakter generalny, dzięki której BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce sprzedawała paliwo Odwołującemu i była do tego zobowiązania, niezależnie od ilości tego paliwa. Z treści ww. umowy, jak też z treści wyjaśnień nie wynikało, aby ta przeczyła dostępności paliwa tego producenta w ramach zamówienia wykonywanego przez Odwołującego. Dodatkowo złożono umowy z Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz Orlen Paliwa Sp. z o.o. na określone wolumeny paliwa. Pokazuje to, że Odwołujący posiadał dostęp i zapewnienie w zakresie dostaw paliw w ilościach znacznie przewyższających potrzeby Zamawiającego. Z treści SWZ nie wynikało, aby umowy miały być zawierane na potrzeby przedmiotowego postępowania, a jedynie miały potwierdzać współpracę wykonawcy umożliwiającą dostawy określonej ilości paliwa, czyli wskazywać na dostępność. 17 września 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Dokumenty złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwania z 13 oraz 16 lipca 2021 r., nie pozwoliły Zamawiającemu ustalić, czy prawdziwe były oświadczenia Odwołującego w zakresie spełniania warunków określonych w Rozdziale V pkt 3 SWZ - tj. wskazanie producenta paliw, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu. Zamawiający zastrzegł, że przed zawarciem umowy będzie wymagał przedstawienia umowy z producentem paliw, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu (z wymogu zwolnieni byli producenci paliw) lub oświadczeniem producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie pozwoliły pozytywnie zweryfikować jego oświadczeń, co do posiadania umów z producentami paliw wskazanymi w ofercie, ani nie potwierdzały spełniania warunku opisanego w Rozdziale IV pkt 5 ppkt 10 SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 lipca 2021 r., Odwołujący złożył Zamawiającemu umowy z Lotos Paliwa Sp. z o.o., wraz deklaracją wolumenu, umowę z Orlen Paliwa Sp. z o.o. wraz z deklaracją wolumenu oraz umowę z BP Europa Spółka Europejska z siedzibą w Hamburgu, działającą na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce. Żadna z ww. umów nie była umową z producentem paliw zamawianych przez Zamawiającego w postępowaniu. W ogólnodostępnym wykazie koncesji dostępnym na stronie internetowej Urzędu Regulacji Energetyki Zamawiający sprawdził, że Lotos Paliwa Sp. z o.o. posiada koncesję na obrót paliwami ciekłymi, Orlen Paliwa Sp. z o.o., posiada także koncesję na obrót paliwami ciekłymi, a BP Europa Spółka Europejska z siedzibą w Hamburgu, działająca na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce posiada koncesję na obrót paliwami ciekłymi i koncesję na obrót paliwami ciekłymi z zagranicą. Ponadto wszystkie wyżej wymienione umowy były ogólnymi umowami handlowymi, z których nie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazał również, że wszystkie umowy złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 13 lipca 2021 r. zostały zawarte na wiele lat przed wszczęciem przedmiotowego postępowania i chociażby z racji tego nie mogły być gwarancją producenta zapewnienia dostępności paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia. Wezwanie Zamawiającego oraz warunek określony w Rozdziale IV pkt 5 ppkt 10 SWZ zostały sformułowany precyzyjnie i z ich treści jasno wynikało, że umowa lub oświadczenie producenta paliwa, powinny odnosić się do przedmiotowego postępowania. W związku, z tym, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdziły spełnienia przez niego ww. warunku SWZ, Zamawiający ponownie, 16 lipca 2021 r., wezwał Odwołującego do złożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem umowy z producentem paliwa, z której miała wynikać dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego postępowania (z wymogu zwolnieni byli producenci paliw) lub oświadczeniem producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi Odwołujący złożył dwa pisma. W pierwszym Odwołujący odniósł się do Umowy z BP Europa Spółka Europejska z siedzibą w Hamburgu, działającą na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce, i zapytał Zamawiającego o przyczynę, dla której ten nie uważał powyższej umowy za wystarczającą na potwierdzenie spełnienia warunku wymienionego w SWZ oraz wezwał Zamawiającego do wycofania wezwania z 16 lipca 2021 r. W drugim piśmie Odwołujący poinformował Zamawiającego, że złożona przez niego umowa z BP Europa Spółka Europejska z siedzibą w Hamburgu, działająca na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce była umową z producentem paliwa i że umowa gwarantowała mu zakup każdej ilości paliwa tzn. również ilości potrzebnej do realizacji przedmiotowego zamówienia. Do pisma Odwołujący ponownie załączył umowę z BP Europa SE oraz informację pochodzącą z rejestru producentów i handlowców Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. Zamawiający dokonał ponownej analizy tej umowy oraz informacji zawartej we wskazanym przez Odwołującego rejestrze. Analiza wykazała, że BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działająca na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce nie jest producentem paliwa, bowiem nie posiada koncesji na wytwarzanie paliw ciekłych. W tym miejscu Zamawiający podkreśla odrębny zakres koncesji Polskiego Oddziału BP Europa SE uwidocznionej pod adresem od informacji pochodzącej z rejestru handlowego, a dotyczącej BP Europa SE załączonej do odwołania. Zatem wbrew twierdzeniom przytoczonym w odwołaniu koncesja OPZ/7/1031/W/DRG/2014/MJ nie potwierdza, żeby firma BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działająca na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce posiadała koncesję na wytwarzanie paliw ciekłych. Zamawiający wskazał, że użyte w rejestrze oznaczenia są skrótami (pierwszymi literami od rodzaju danej koncesji), stąd np. skrót WPC - oznacza wytwarzanie paliw ciekłych, OPC obrót paliwami ciekłymi, a OPZ - obrót paliwami ciekłymi z zagranicą. Ponadto Zamawiający uznał, że sporna umowa jest ogólną umową handlową, z której nie wynikało, żeby producent miał gwarantować Odwołującemu cokolwiek, co było zbliżone w jakimkolwiek sensie do gwarancji dostawy produktów na potrzeby realizacji zadania. Z tego względu Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z tym, że jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający w Rozdziale V pkt 3 SWZ zapisał, że „Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta paliw, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu przez złożenie na tę okoliczność oświadczenia, a jeżeli Wykonawca jest równocześnie producentem paliwa - składa oświadczenie, iż jest producentem paliwa i że paliwo dostarczane Zamawiającemu pochodzi z własnej produkcji”. Oświadczenie na wyżej wymienione okoliczności zawarte zostało w formularzu ofertowym. Mając na względzie powyższe Zamawiający wezwał, wykonawców, którzy w przedmiotowym przetargu nie brali udziału jako producenci paliwa, tj. Odwołującego i Orlen Paliwa Sp. z o.o. z siedzibą w Widełce (dalej: Przystępujący), do złożenia wyjaśnień co do złożonych ofert, w celu potwierdzenia spełnienia przez nich powyższego warunku dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy ci w formularzu ofertowym, poinformowali, że producentem paliwa, od którego będą nabywać paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu będą odpowiednio PKN Orlen S.A., Grupa Lotos S.A. i BP Europa SE w przypadku Odwołującego oraz PKN Orlen S.A. w przypadku Przystępującego. Celem powyższego wezwania było wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego, czy wykonawcy, którzy złożyli oferty nie będąc producentami paliwa, będą w stanie wypełnić złożoną deklarację. Wprowadzenie w SWZ wymogu gwarancji producenta, co do zapewnienia wykonawcy dostaw paliwa miało na celu dać Zamawiającemu, który świadczy usługi komunikacji miejskiej, które charakteryzują się przede wszystkim regularnością i pewnością ciągłości, że paliwo będzie wysokiej jakości, a komunikacja miejska będzie wykonywana zgodnie z rozkładem jazdy i nie zostanie przerwana przez nieterminowość dostaw lub złą jakość paliwa. Odwołujący złożył trzy, ogólne umowy handlowe z pośrednikami w handlu paliwem, które nijak nie odnosiły się do przedmiotowego postępowania. Tym samym Odwołujący potwierdził obawy Zamawiającego, że paliwo nie będzie pochodziło od producenta paliwa. Zamawiający podkreślił, że warunek opisany w Rozdziale V pkt 3 SWZ, dotyczył wskazania producenta paliwa, od którego wykonawca będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży, a nie pośredników w handlu paliwem. Należy tym samym uznać, że oświadczenie Odwołującego w przedmiocie producentów z którymi współpracował zostało zweryfikowane negatywnie, bowiem Odwołujący nie miał zawartej żadnej umowy na nabywanie paliw od PKN Orlen S.A., Grupa Lotos S.A. Przystępujący złożył oświadczenie producenta paliwa, którego wymienił w formularzu ofertowym, z którego to oświadczenia jasno wynikało, że producent paliwa, daje wykonawcy gwarancje dostaw dotyczącą konkretnych produktów na potrzeby konkretnego postępowania. Treść takiego oświadczenia nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Drugim celem, dla którego Zamawiający zwrócił się do wykonawców o złożenie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, była ochrona interesów wykonawcy, który na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp utraciłby wadium, w przypadku, gdyby jego oferta została wybrana, a on nie dysponował dokumentami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 5 ppkt 10 SWZ (wadium w postępowaniu zostało określone na poziomie 500 000,00 zł). Zatem w interesie wykonawców, było złożenie dokumentów wskazanych w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, bowiem ich brak lub nieprawidłowość powodowałby utratę wadium w znaczącej wysokości Obawa o interes wykonawców znalazła swoje uzasadnienie w toku badania dokumentów, złożonych przez wykonawców, bowiem dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdziły, żeby posiadał on potwierdzoną za zgodność z oryginałem, umowę handlową z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego postępowania, ewentualnie dysponował oświadczeniem producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wskazał, że uchronił Odwołującego od utraty wysokiego wadium. Zamawiający nie zgodził się również ze stanowiskiem Odwołującego, co do możliwości naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający podkreślił, że do wyjaśnień wezwał nie tylko Odwołującego, ale również Przystępującego. Ponadto Odwołujący w żadnej części odwołania nie przytoczył okoliczności faktycznych na potwierdzenie zarzutu. Z ostrożności, Zamawiający podniósł, że Odwołujący odpowiadał na każde kwestionowane wezwanie do złożenia dokumentów, które uważał za przedwczesne na danym etapie postępowania i - co więcej - przedkładał dokumenty, które jego zdaniem miały wypełnić warunek opisany przez Zamawiającego w Rozdziale IV pkt 5 ppkt 10 SWZ. Stąd w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 19 Pzp, w sytuacji, gdy Odwołujący, jako profesjonalista w obrocie prawnym, per facta concludentia, uznawał że postępowanie Zamawiającego domagającego się dokumentów było właściwe, był zarzutem spóźnionym. Zamawiający wskazał ponadto, że z całokształtu okoliczności wynikało, że Odwołujący na etapie badania ofert w żadnym z złożonych pism nie podnosił, że wezwania Zamawiającego były przedwczesne. Tym samym Odwołujący akceptował, jako uprawnione, postępowanie Zamawiającego, które aktualnie kwestionuje. Zatem z uwagi na ww. okoliczności przedmiotowy zarzut był spóźniony, a korzystanie przez niego na etapie postępowania odwoławczego stanowiło nadużycie przez Odwołującego prawa podmiotowego. Przystępujący 12 sierpnia 2021 r. złożył pismo procesowe wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i wskazał: Odwołujący w formularzu ofertowym złożył oświadczenie, iż producentem paliwa/dystrybutorem, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu będą PKN Orlen S.A, Grupa Lotos S.A., BP Europe SE. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dot. m.in. złożenia kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliwa dla potrzeb realizacji zamówienia Odwołujący złożył umowy z Orlen Paliwa Sp. z o.o., Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz BP Europa SE w Hamburgu działająca w Polsce przez BP Europa SE Oddz. w Polsce. Orlen Paliwa Sp. z o.o., Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz BP Europa SE Oddz. w Polsce nie posiadały koncesji na wytwarzanie paliw w Polsce, a jedynie na obrót. Tym samym ww. podmioty nie były producentami paliw (informacje dostępne na stronie Urzędu Regulacji Energetyki oraz na stronie Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych ). Przyjmując nawet argumentację Odwołującego, że BP Europa SE Oddz. w Polsce jest emanacją na terenie Polski BP Europa SS z siedzibą w Hamburgu, a tym samym podmiotu, który był producentem paliw należy wskazać, iż lektura załączonych przez Odwołującego umów handlowych z Orlen Paliwa Sp. z o.o., Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz BP Europa SE prowadziła do wniosku, że były to umowy o charakterze ogólnym. Nie potwierdzały one by Odwołujący miał zapewnioną dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu - co było wymogiem Zamawiającego. Nie można było w tym zakresie przyjąć narracji Odwołującego, że z umowy zawartej z BP Europa SE wynikała dostępność paliwa w każdej ilości. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozdział V SWZ - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, wprowadził następujące wymogi w postępowaniu: 1. „Wykonawca, na potwierdzenie wymagań jakościowych składa oświadczenie, że oferowane paliwa spełniają: 1) wymagania aktualnie obowiązujących Polskich Norm: a) PN-EN 590+A1: 2017-06/Ap1 - dla oleju napędowego, b) PN-EN 228+A1:2017-06/Ap1 - dla benzyny bezołowiowej Pb95; lub że oferowane paliwa spełniają wymagania jakościowe, które są równoważne z wyżej wymienionymi normami. W przypadku powołania się przez Wykonawcę na przesłankę równoważności z normami określonymi przez Zamawiającego, Wykonawca wskazuje jakie normy lub inne wymagania jakościowe spełniają dostarczane przez niego olej napędowy i benzyna bezołowiowa Pb95. 2) wymagania jakościowe, określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 9 października 2015 r. w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1680 z późn. zm.). Oświadczenie na w/w okoliczności znajduje się w formularzu ofertowym. 2. Wykonawca składa oświadczenie, iż oferowane paliwo transportowane jest zgodnie z wymaganiami przepisów szczegółowych o transporcie materiałów niebezpiecznych, określonym w umowie ADR - oświadczenie na tę okoliczność zawarte jest w formularzu ofertowym. 3. Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta paliw, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu poprzez złożenie na tę okoliczność stosownego oświadczenia, a jeżeli Wykonawca jest równocześnie producentem paliwa - składa oświadczenie, iż jest producentem paliwa i że paliwo dostarczane Zamawiającemu pochodzi z własnej produkcji, oświadczenie na wyżej wymienione okoliczności zawarte jest w formularzu ofertowym. 4. Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych”. Tym samym, na potwierdzenie spełniania przez oferowane paliwa kryteriów jakościowych, jak i pozostałych ww. wymogów Zamawiający żądał złożenia stosownych oświadczeń w treści oferty. W formularzu ofertowym zawarte zostało również oświadczenie dotyczące producenta oferowanych paliw. W Rozdziale XX pkt 2 ppkt 1 Zamawiający wskazał: „Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający żąda od Wykonawcy, którego oferta została wybrana do przedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Z wymogu zwolnieni będą producenci paliw”. Zamawiający nie ustanowił wymogu, by już na etapie składania ofert wykonawcy mieli zawarte umowy handlowe z producentami paliw. Jedyna regulacja dotycząca momentu, w którym wykonawcy obowiązani są do dysponowania taką umową zawarta została w przytoczonym wyżej punkcie 2 ppkt 1 Rozdziału XX. Zamawiający nie ustanowił również żadnych wymogów dotyczących treści umów z producentami paliw, czy stopnia ich szczegółowości. Odwołujący w punkcie 5 formularza ofertowego złożył następujące oświadczenie: „Składając niniejszą ofertę Wykonawca oświadcza, że producentem paliwa/dystrybutorem, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu jest PKN ORLEN S.A., GRUPA LOTOS S.A., BP EUROPE SE”. 13 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Działając w imieniu Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, jako Zamawiającego, na podstawie art. 187 ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, wnoszę o wyjaśnienie oraz uszczegółowienie złożonej przez Państwa oferty poprzez: 1) przedłożenie kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu ewentualnie oświadczenia producenta paliwa w tym przedmiocie (...)”. W odpowiedzi, 15 lipca 2021 r. Odwołujący wskazał: „W załączniku przesyłamy umowy z których wynika, że posiadamy dostępność paliw dla potrzeb niniejszego przetargu z zastrzeżeniem ze prezentowane obecnie dokumenty stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę handlową przedsiębiorstwa należy uznać umowy i zawarte tam zapisy które podpisywane są w celu uzyskania jak najlepszej ceny zakupu co w konsekwencji wiąże się z rozwojem oraz osiągnięciem zysków. : - umowa z producentem BP Europa SE, - umowa ze spółką z grupy kapitałowej producenta PKN ORLEN S.A. - Orlen Paliwa Sp. z o. o wraz z deklaracją wolumenu, - umowa ze spółką z grupy kapitałowej producenta Grupy Lotos S.A. - Lotos Paliwa Sp. z o.o. wraz z deklaracją wolumenu. Deklaracja wolumenowa w umowach z Orlen Paliwa oraz Lotos Paliwa jest wymogiem wewnętrznym wymienionych spółek (...)”. 16 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołujące następujące wezwanie: „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, wzywam do przedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu ewentualnie do przedłożenia oświadczenia producenta paliw w tym przedmiocie w terminie do dnia 19 lipca 2021 r. do godziny 14:30. Z załączonych przez Państwa dokumentów do pisma z dnia 15 lipca 2021 r, nie wynika, aby dysponowali Państwo wskazanymi powyżej dokumentami”. 19 lipca 2021 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi o treści: „W nawiązaniu do otrzymanego pisma w dniu 16.07.2021 oraz przesłanego do Państwa pisma w dniu 19.07.2021 dosyłam raz jeszcze potwierdzoną za zgodność z oryginałem umowę z producentem BP Europa SE którego w Polsce reprezentuje Oddział BP Europa SE z siedzibą w Krakowie przy ul. Jasnogórskiej 1, 31- 358 Kraków z zastrzeżeniem ze prezentowane obecnie dokumenty stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa (...). W załączniku przesyłamy jednocześnie potwierdzenie, że BP Europa SE jest producentem i jest wpisana w Polski rejestr producentów i handlowców w Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych na stronie: Oświadczamy jednocześnie, że przesłana umowa umożliwia nam zakup każdej ilości paliwa tzn. również ilości potrzebnej do realizacji niniejszego przetargu. Zamawiający nie określił w SWZ, że umowa ma zawierać konkretne zapisy, a jedynie gwarantować dostępność paliw dla potrzeb realizacji przetargu i przesłana umowa to gwarantuje. Mając to na uwadze raz jeszcze wnosimy o uznanie przesłanej umowy jako spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego (...)”. 28 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Przystępującego. Zamawiający powiadomił uczestników postępowania także o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadnienie odrzucenia oferty brzmiało: „Zamawiający odrzucił ofertę nr 3, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w związku z tym, że Wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu lub oświadczenia producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliwa dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Zamawiający wskazuje, że dwukrotnie wzywał Wykonawcę do przedłożenia w/w dokumentów, najpierw pismem z dnia 13 lipca 2021 r., a następnie pismem z dnia 16 lipca 2021 r. Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów”. W ocenie Izby ww. czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania była nieprawidłowa. W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że zgodnie z przytoczonymi wyżej regulacjami SWZ, Zamawiający założył ocenę ofert pod kątem zgodności oferowanych mu paliw z wymogami SWZ wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców, które zostały zawarte w formularzu ofertowym. Zamawiający nie przewidział żadnej formy weryfikacji, czy na etapie oceny ofert wykonawcy rzeczywiście dysponują paliwem na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Weryfikacja taka nastąpić miała dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą zamierzał zażądać od tego wykonawcy złożenia kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwym jest, że kserokopie umów zawartych przez Odwołującego z Orlen Paliwa Sp. z o. o. oraz Lotos Paliwa Sp. z o.o. mogły budzić wątpliwości Zamawiającego w świetle treści oświadczenia Odwołującego zawartego w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazał tam inne podmioty - PKN Orlen S.A. oraz Grupę Lotos S.A. W przypadku BP Europa SE podstaw do takich wątpliwości nie było - podmiot ten jest producentem paliw, co Odwołujący udowodnił w oparciu o Rejestr producentów i handlowców paliw płynnych ze strony internetowej Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. W dokumencie tym BP Europa SE wymieniony jest jako producent i handlowiec, który dysponuje koncesją OPZ, tj. koncesją zezwalającą na obrót paliwami z zagranicą. Koncesja taka może uprawniać m. in. do importu paliw do Polski. Tym samym zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego stwierdzenie „Wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu” nie było prawdziwe. BP Europa SE jest producentem paliw dysponującym odpowiednią koncesją, a umowa zawarta przez Odwołującego z tym podmiotem potwierdza, że Odwołujący dysponuje możliwością nabycia paliwa na warunkach określonych w umowie. Fakt, że umowa nie została zawarta na potrzebę realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego nie oznacza, że nie potwierdza ona, że Odwołujący dysponuje paliwem na cele realizacji tego zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający błędnie ocenił treść umowy i w konsekwencji nieprawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał dostępności paliw dla potrzeb realizacji zamówienia. Odwołujący słusznie kwestionował moment wezwania go do złożenia kserokopii umów handlowych oraz wskazane przez Zamawiającego podstawy prawne tych wezwań, ale mimo to wykonał wezwania i nie wniósł odwołań przeciwko treści wezwań z 13 i 16 lipca 2021 r. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający był uprawniony żądać kserokopii umów z producentem paliw dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Chybiony jest również zarzut Zamawiającego dotyczący nadmiernego stopnia ogólności złożonych przez Odwołującego umów z producentami paliw. Zamawiający, jak zostało stwierdzone wyżej, nie ustanowił w tej mierze żadnych wymogów, nie może zatem na etapie oceny ofert doprecyzować swoich oczekiwań, co do treści tych dokumentów. Zawarta w odpowiedzi na odwołanie argumentacja Zamawiającego, który stwierdził, że odrzucając ofertę Odwołującego działał w jego interesie, by uchronić go przed utratą wadium urąga jednej z podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadzie równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne prowadzenie postępowania, w sposób w pełni odpowiadający regulacjom Pzp oraz zasadom zawartym w SWZ. W ocenie Izby Zamawiający naruszył te zasady, w sposób opisany wyżej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby w stosunku do oferty Odwołującego przesłanki zawarte w tym przepisie nie zostały wypełnione, zatem odrzucenie oferty było błędne. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów: 1. dowodów załączonych do odwołania, 2. dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, tj. wydruków ze strony internetowej na potwierdzenie, że BP Europa SE jest producentem paliw. Ponadto Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów wchodzących w skład dokumentacji postępowania: 3. SWZ, 4. oferty Odwołującego, 5. wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego 13 i 16 lipca 2021 r. wraz z odpowiedziami udzielonymi przez Odwołującego (w tym umów z Orlen Paliwa Sp. z o. o., Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz BP Europa SE), 6. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2021 r. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 17 …

…Sygn. akt: KIO 549/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2026 r. przez wykonawcę Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Michałowice przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 549/26 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Michałowice (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa Zespołu Przychodni Zdrowia w Regułach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 września 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 185/2025 pod numerem 631585-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 lutego 2026 r. wykonawca Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 134 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego pismem z 12 lutego 2026r. do przedstawienia: a) wyjaśnień treści złożonych po wyborze najkorzystniejszej oferty kosztorysów oraz wyjaśnień z 28 stycznia 2025r., b) dalszych dokumentów, w tym kart technicznych, specyfikacji technicznych, certyfikatów dotyczących zaoferowanych przez Odwołującego materiałów czy rozwiązań podczas gdy w ramach dopuszczonych dyspozycją art. 134 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp formalności jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, opisanych w SW Z Zamawiający nie przewidział dla siebie uprawnienia do żądania takich środków a ponad to nie maja one charakteru formalnego; 2.art. 106 ust. 1, art. 107 ust 1 i ust 2, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego pismem z 12 lutego 2026r. do przedstawienia, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, w postępowaniu: a) dokumentów mających charakter przedmiotowych środków dowodowych oraz b) wyjaśnień treści złożonej oferty, w sytuacji gdy SW Z Zamawiający zapisał, że nie przewiduje składania przedmiotowych środków dowodowych, a gdyby nawet to z uprawnienia tego można nie korzystać na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty podobnie jak żądanie wyjaśnienia treści złożonej oferty jest graniczone w czasie do etapu badania ofert a zamawiający dokonał już wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu; art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, jako zarzut wynikowy dla zarzutów 1 i 2 poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w prowadzeniu w stosunku do oferty Odwołującego nie przewidzianej w SWZ oceny ofert której nie zostały poddane pozostałe oferty zbożne w postepowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień z dnia 12 lutego 2025r. i podpisania umowy z Odwołującym. Odwołujący 20 lutego 2026 r. złożył pismo zawierające oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 18 000 zł. Przewodnicząca:…………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2291/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów przy udziale wykonawcy ANTEX II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Krakówi: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2291/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa wschodniej obwodnicy Łańcuta w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 od węzła A4 „Łańcut” do drogi krajowej Nr 94 w Głuchowie”, nr referencyjny postępowania: PZDW/WZP/3052/243/WI/4/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.03.2022 r. pod nr 2022/S 058-150881 przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 23.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ANTEX II Spółka z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska zwanej dalej: „ANTEX II Spółka z o.o.” albo „ANTEX II” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum Swietelsky Rail” albo „Odwołującym”. Dnia 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 23.08.2022 r. złożyło Konsorcjum Swietelsky Rail. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II, mimo iż występuje w jej treści niezgodność z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo niespełnienia przez ANTEX II warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to jest niewykazania posiadania doświadczenia wykonawcy w realizacji wymaganej roboty branży mostowej oraz dysponowania osobą na stanowisko kierownika robót mostowych, posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia budowlane, 4) art. 16 pkt 1 PZP, to jest naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaakceptowanie złożenia przez ANTEX II, to jest wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ANTEX II jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty ANTEX II, 3) przeprowadzenia czynności ponownego badania ofert i wyboru oferty Odwołujących się jako najkorzystniejszej. Dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego W ww. postepowaniu pn. Budowa wschodniej obwodnicy Łańcuta w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 od węzła A4 „Łańcut” do drogi krajowej Nr 94 w Głuchowie, Firmy wykonawców, którzy złożyli prowadzonym przez oferty w terminie Zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, złożone zostały nast. oferty: Lp. ANTEX II Spółka z ograniczoną 1 odpowiedzialnością Swietelsky Rail Polska Sp. z o. o. i 2 Swietelsky AG, Austria 3 BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA Przedsiębiorstwo Drogowo4 Mostowe Spółka Akcyjna 5 Mosty Łódź Spółka Akcyjna Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 6 BANIMEX Sp. z o.o. 7 Eurovia Polska S.A. 8 STRABAG Sp. z o.o. PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB 9 Sp. z o.o. Cena ofertowa (w zł brutto) 68 949 015,46 70 381 299,87 73 240 203,34 75 862 414,06 78 105 000,00 84 722 400,00 87 408 141,84 89 357 078,38 105 251 714,97 BŁĄD W OBLICZENIU CENY Z analizy materiałów udostępnionych przez Zamawiającego wynika, że Antex II w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), złożonej wraz z ofertą wycenił pozycję wykreśloną przez Zamawiającego, tj. zaznaczoną znakiem „x", dotyczącą robót branży drogowej cz. drogowa, poz. Inne roboty (wiersz nr 1.1.10).Pozycja ta winna pozostać niewyceniona, a więc w ofercie złożonej przez ANTEX II w wierszu 1.1.10 winien znajdować się znak „x". W pozostałych wierszach, wypełnionych przez Zamawiającego takim samym znakiem „x" , których łącznie w TER jest siedemnaście, wykonawca Antex II nie wpisał jakikolwiek kwot w miejsce znaku „x", zapisanego w formularzu przez Zamawiającego. Wykreśloną przez Zamawiającego pozycję robót branży drogowej cz. drogowa, poz. Inne roboty (wiersz nr 1.1.10) Antex II wycenił na 74 248,60 zł netto. Pozostali oferenci, w tym konsorcjum Swietelsky pozostawili tę pozycję niezmienioną, to jest zawierającą znak „x". Jak wskazano powyżej, lektura pisma Zamawiającego z 23.08.2022 r. świadczy o tym, że Zamawiający pominął ten błąd wykonawcy i wybrał ofertę ANTEX II, uznając ją za najkorzystniejszą. Zapis w ofercie Antex II - TER poz. 1.1.10 należy traktować jako błąd o obliczeniu ceny. Istnienie błędu w obliczeniu ceny ofertowej stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Błąd w obliczeniu ceny nie podlega poprawianiu. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 17 PZP zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia określa sposób obliczenia ceny. W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z pkt XVIII ust. 2 SWZ IDW w zw. z dokumentem pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania" str. 26 zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, przy czym kryterium ceny ma wagę 60%, a kryterium „okres gwarancji" - 40%. Wszyscy oferenci zaoferowali maksymalnie wydłużoną gwarancję (pismo - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.08.2022 r. - Dowód 2), zatem jedynym realnym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest cena. Zgodnie z pkt XIV ust. 4 SWZ IDW cena za wykonanie przedmiotu zamówienia miała zostać zaprezentowana w formularzu oferty, wypełnionym przez oferenta wg wzoru ustalonego przez Zamawiającego pismem z 07.06.2022 r. w sposób następujący: „1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:.............. PLN (słownie:..........), wraz z podatkiem VAT............ %. Jest to cena ryczałtowa"; wskazany odnośnik 1 oznaczał: „W przypadku zwolnienia z VAT należy wykreślić słowa „wraz z podatkiem VAT...... %". Wynagrodzenie było ustalone jako ryczałtowe. (W dokumentacji zamówienia Zamawiający ujął też przedmiary, ale - co Zamawiający podkreślił w OPZ str. 5 pkt A - nie były one podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty. Podobnie w odpowiedzi na pytanie nr 60 (pismo Zamawiającego z 9.05.2022 r.) Zamawiający podkreślił, że przedmiary nie mają charakteru wiążącego.) Zamawiający wymagał, by wraz z ofertą oferenci złożyli m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER) - tak w dokumencie pt. Podstawowe informacje dotyczące postępowania, str. 25. TER nie podlega uzupełnieniu i stanowi „[...] rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb [...] oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ" - taki zapis znajduje się w opisie tabeli TER, w jej końcowej części. Wzór Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządził Zamawiający. Ostatnia (druga) wersja TER z adnotacją „aktualna na 05.05.2022 r." została przekazana uczestnikom postępowania przez Zamawiającego za pismem z dnia 09.05.2022 r. W TER Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia oraz cen składowych w układzie branżowym, a także ceny za prace projektowe, nadzory i działania promocyjne. Wzór TER przekazany w dokumentacji zamówienia w poz. 1.1.10 w kolumnie cena zawierał rubrykę z wpisanym przez Zamawiającego znakiem „x". Pozycji tej nie należało więc wyceniać. Wykonawca ANTEX II wycenił tę wykreśloną pozycję. Wyceniając pozycję „Inne roboty" branży drogowej cz. drogowa wykonawca Antex II ustalił cenę (cząstkową) za zakres, którego realizacji nie przewiduje przedmiot zamówienia. Inaczej mówiąc: nie wiadomo, jakie konkretnie roboty czy czynności mają kosztować Zamawiającego 74 248,60 zł netto, czyli 91325,78 zł z VAT. Podanie niewymaganych wartości (w rubryce, w której powinien pozostać tylko znak x) oznacza błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieprawidłowym określeniu ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane zostało wynagrodzenie wykonawcy jako całość. Błąd ten powoduje, że oferta Antex II w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SWZ, ponieważ treścią oferty objęty został zakres większy od zakresu opisanego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z SWZ - IDW pkt IV ppkt 1 opis przedmiotu zamówienia znajduje się w dokumencie pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania", który stanowi załącznik do SWZ (w wersji z 9.5.22). Na str. 9 tego dokumentu Zamawiający ustalił, że opis przedmiotu zamówienia znajduje się w: OPZ i Projekcie budowlanym, stanowiący załącznik do SWZ. Analiza tego dokumentu oznaczonego jako OPZ nie pozwala odszukać w nim jakiegokolwiek zakresu robót o nazwie „roboty branży drogowej cz. drogowa, Inne roboty" innych niż roboty melioracyjne. Drugi dokument, stanowiący opis przedmiotu zamówienia, to jest projekt budowlany w niniejszym postępowaniu dla robót budowlanych branży drogowej to projekt architektoniczno - budowalny. Także z jego treści nie da się wyprowadzić wniosku co do wymagania przez zamawiającego realizacji „robót branży drogowej cz. drogowa, Inne roboty" w rozumieniu innych robót, niż wskazane w TER w poz. 1.1.1 - 1.1.9. oraz w poz. 1.2. (projekt ten łączy część drogową i część geotechniczną w ramach branży drogowej), nie będących robotami z zakresu melioracji. Zastosowane do oceny zakresu przedmiotu świadczenia dostarczone przez Zamawiającego SPECYFIKACJE TECHNICZNE WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH BRANŻA DROGOWA I KONSTRUKCYJNA D-M 00.00.00 Wymagania ogólne wskazują jednoznacznie, że w zakresie „innych robót" branży drogowej cz. drogowa Zamawiający przewidział wyłącznie roboty z zakresu melioracji: tak w SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH D-10.10.00. INNE ROBOTY D-10.10.01.00 Inne elementy D10.10.01.11 ROBOTY MELIORACYJNE. Przyjął, że wykonawca Antex II rozpoznał i wycenił zakres robót nie wymagany do zrealizowania w ramach zamówienia, to jest wycenił inny (szerszy) zakres niż przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Doprowadziło to do braku możliwości porównania ofert przez Zamawiającego, bo oferta Antex II dotyczy innego (szerszego) zakresu, niż oferty pozostałych uczestników postępowania. Błąd ten nie może być uznany za pomyłkę. Pomyłka bowiem to zdarzenie przypadkowe, niezamierzone, przeoczenie, pomyłka w zapisach cyfr, „literówka", itd. Nie da się jednak powiedzieć, że wykreślenie znaku „X" i zastąpienie go siedmiocyfrową liczbą to omyłka wykonawcy: wykonanie takiej operacji wymagało świadomej decyzji wykonawcy i podjęcia szeregu czynności merytorycznych, a następnie - edycyjnych na dokumencie TER: dokument ten został przekazany oferentom w formie edytowalnego arkusza kalkulacyjnego, bez ustalonych z góry formuł sumowania pozycji. Zatem wprowadzenie do TER kwoty 74 248,60 zł w wierszu wypełnionym przez Zamawiającego znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) wymagało co najmniej: wykreślenia wpisanego przez Zamawiającego znaku „x", obliczenia ceny z tę część zamówienia (bez względu na to, jaki zakres został tam wyceniony przez Antex II i na jakiej podstawie) 1 następnie wpisaniu w puste pole kwoty 74 248,60 zł oraz podsumowania pozycji 1.1 i 1.2. oraz wykonania dalszych sumowań wynagrodzenia przedstawionego w TER. Tak opisany szereg czynności nie może być wynikiem omyłki wykonawcy: z orzecznictwa i literatury przedmiotu wnioskować należy, że omyłka w ujęciu art. 223 ust. 2 PZP i poprzednio obowiązujących przepisów to wynik niecelowego działania wykonawcy, w opozycji do działania celowego, nakierowanego na konkretny efekt, w wyniku analiz, doświadczenia i wiedzy sprawcy - vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie do sygn. akt XII GA 429/09: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" [...]". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2021 r. KIO 865/21 znaleźć można dodatkowo następujące stanowisko: „niezgodność [podlegająca poprawie] musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści". Tezę o braku możliwości poprawienia błędu, popełnionego przez ANTEX II potwierdza także wyrok KIO z dnia 24.01.2022 r. do sygn. akt KIO 34/22, w którym Izba orzekła, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej [...] błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Zmiany TER, złożonej wraz z ofertą przez Antex II, polegającej na wycenie pozycji wykreślonej przez Zamawiającego ,tj. zaznaczonej znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) nie można też uznać za oczywistą pomyłkę pisarską: nie jest ona niedokładnością, nasuwającą się każdemu, przeoczeniem, choć jest wyraźnie zauważalna. Jednak nie ma możliwości jej poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez Zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może w przypadku tej „omyłki" poprawić jej przez wprowadzenie zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego; nie wiadomo bowiem, jakie było brzmienie zamierzone. Nadto każda ew. poprawka doprowadziłaby do zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia, a tym samym do zmiany jego oświadczenia woli wyrażonego w treści oferty. Brak też tej omyłce wykonawcy Antex II przymiotu oczywistości. W przypadku braku przymiotu „oczywistości" popełnionych w ofercie błędów w wyliczeniu ceny i idącym za tym brakiem możliwości ustalenia jednego sposobu ich poprawienia, oferta obarczona jest błędem w wyliczeniu ceny, który nie może podlegać poprawieniu. Z błędem w obliczeniu ceny mamy więc do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego, stosowanego przez wykonawcę do wyliczenia ceny, i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie korekty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak KIO w wyr. z 14.1.2020 r., KIO 2625/19, Legalis). Wskutek popełnionego przez ANTEX II błędu w obliczeniu ceny niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w pozycji „inne roboty": nie jest jasne, za jakie roboty wykonawca ma otrzymać wynagrodzenie w części wskazanej w pkt 1.1.10. TER oraz nie sposób ustalić, czy wartość ujętą w poz. 1.1.10 należy doliczyć do poz. 1.1.10.1, czy też pominąć, dokonując stosowych przeliczeń w całej tabeli TER i w dalszej kolejności zmienić formularz oferty. Wyklucza to ewentualne dokonanie poprawki przez zamawiającego nawet przy przyjęciu przez niego (w sposób nieuprawniony), że wykonawca dopuścił się innej oczywistej omyłki - tego błędu zamawiający nie może samodzielnie poprawić, bo brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. (...). Nie jest to więc omyłka podlegająca poprawieniu, ale błąd w obliczeniu ceny ofertowej. Popełnionego przez ANTEX II błędu w obliczeniu ceny nie da się także skorygować w żaden ze sposobów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ - IDW pkt XVII ppkt 13, nawet gdyby przyjąć, z czym Odwołujący się nie zgadzają, że błąd ten był jednak poprawką wykonawcy podlegającą korekcie przez Zamawiającego. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP wymaga zidentyfikowania błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu istniejący błąd nie został zidentyfikowany, a w dalszej kolejności Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ATNEX II. Odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, niezależenie od skali tego błędu i wpływu na ranking ofert czy matematycznego wymiaru, jest obowiązkiem Zamawiającego. Nie mają w tym kontekście również znaczenia dla zamawiającego korzyści finansowe, wynikające z tego, że wybrana została oferta o najniższej cenie, skoro cena ta jest wyliczona błędnie. (vide tezy uzasadnienia wyroku KIO z 26.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2933/20,) NIEZGODN OŚĆ TREŚCI O FERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP pod pojęciem „warunki zamówienia" należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy wymagania ujętego w treści SWZ - IDW pkt XIV ppkt 2 i ppkt 5 (w wersji z 9.5.22), gdzie Zamawiający postanowił, że: „2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 5. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy." Zamawiający wymagał zatem, by dostarczone przez niego formularze zostały wypełnione zgodnie z dostarczonymi wzorami. Zgodność ta miała dotyczyć „treści" oraz „opisu kolumn i wierszy". Tę samą zasadę Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 17 w ramach wyjaśnień SWZ, stwierdzając, że „Pozycje TER należy wypełnić zgodnie z załączonym formularzem", zaś ewentualne szczegółowe robicie cenowe (które polega na 9 dodawaniu kolejnych pozycji, sumujących się do kwot wskazanych w TER ofertowej dopisek Odwołujących), może nastąpić w fazie realizacji umowy (pytanie dotyczyło tego, czy do TER można dodać dodatkowe pozycje). Treść wniosku o wyjaśnienie SWZ, odpowiedź i zapis w SWZ - OPZ pkt B str. 7, którego dotyczyło zadane pytanie (Odwołujący wyjaśniają, że po zmianie dokumentu OPZ przez Zamawiającego w dniu 20.05.2022 r. punkt, którego dotyczyło pytanie znajduje się na str. 8 OPZ). Niezgodność oferty ANTEX II polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia, dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego. (wyrok KIO: z 18.02.2020 r., sygn. akt: KIO 222/20). Jak wynika z powyższej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SWZ wszelkie koszty, które wykonawca Antex II i wszyscy pozostali uczestnicy postępowania rozpoznali jako przyszłe koszty realizacji zadania inwestycyjnego, objętego postepowaniem winny być zamieszczone w TER dokładnie w takim ujęciu, jak sporządził ją Zamawiający. Zatem nawet w przypadku, gdyby na podstawie dokumentów zamówienia Antex II uznał, że do wykonania w branży drogowej cz. drogowa będą także inne roboty, niż wskazane w pkt 1.1.1-1.1.9 TER oraz inne niż roboty melioracyjne, to nie był uprawniony do wpisania ich wyceny w poz. 1.1.10. Wypełnienie pozycji, która powinna pozostać niewypełniona stanowi fe facto o dodaniu przez ANTEX II dodatkowego wiersza w TER, czego Zamawiający wyraźnie zabronił (vide powyżej, odpowiedź na pytanie nr 17). Wypełnienie pozycji wyzerowanej oznacza niezgodność treści formularza z treścią dostarczonego wzoru, a więc niezgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego: w polu wyzerowanym, oznaczonym krzyżykiem Zamawiający wymagał pozostawienia znaku „x", a nie usunięcia znaku „x" i wpisania w jego miejsce jakiejkolwiek kwoty. W związku z tym oferta Antex II powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wyjaśniała KIO w wyroku do sygn. akt: KIO 865/21 z 14.05.2021 r., wydanym w postępowaniu, do którego stosowanie miała ustawa PZP z r. 2004, ale który nadal zachowuje aktualność ze względu na powtórzenie regulacji dotyczącej poprawiania omyłek w ofertach, „wyrażona w art. 7 ust. 1 PZP (z 2004 r.) zasada równego traktowania wykonawców oznacza m.in., iż ocenie przez Zamawiającego podlega treść oświadczenia wykonawcy złożona w ofercie, a w analizowanym stanie faktycznym, również w kosztorysie ofertowym. Treść takiego oświadczenia woli podlega literalnej wykładni, co stanowi gwarancję równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym oraz z Przystępującym, iż oceniając treść oferty danego wykonawcy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić ewentualne błędy czy omyłki jakie mogą być zawarte w treści oferty i dążyć do sanowania takich uchybień, to jednak granica działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. PZP z 2004 r.: wszelkie zmiany treści oferty wykonawcy nie mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. [...]" Należy też zwrócić uwagę, że o ile pod rządami poprzedniej ustawy PZP przesłanką odrzucenia oferty był fakt niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, to obecnie przepis wskazuje na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, które są ustawowo zdefiniowane: jak już wskazano przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w ww. art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia (art. 7 pkt 3 PZP). Zatem z definicji warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), w warunkach zamówienia określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest skorelowany z art. 218 ust. 2 PZP, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia; niespełnienie tych warunków skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca ANTEX II swoją ofertę sporządził w sposób, który narusza te formalne wymagania. Nadto wycena wykreślonej przez Zamawiającego pozycji w TER winna być rozumiana także jako niezgodność treści oferty ANTEX II z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego co do przedmiotu świadczenia objętego ofertą wykonawcy: jak wskazała KIO w wyroku z 21.12.2021 r., w sprawie do sygnatury akt KIO 3536/21, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. I dalej - oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - tak w wyroku KIO 3555/21 z 20.12.2021 r. W objętym odwołaniem przypadku, w ofercie ANTEX II zostały wycenione w poz. 1.1.10 TER czynności, których realizacji Zamawiający nie przewiduje. Jak już wskazano nie wiadomo więc, jakie konkretnie roboty czy czynności mają kosztować zamawiającego 74 248,60 zł + VAT. Należy zatem przyjąć, że wykonawca ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności. Akceptacja takiej czynności przez Zamawiającego poprzez wybór tak sporządzonej oferty jako najkorzystniejszej narusza wymagania racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, narażając jednostkę samorządu terytorialnego, w ramach której działa Zamawiający na wydatkowanie tych środków bez otrzymania w zamian ekwiwalentnego świadczenia niepieniężnego. Zamawiający jest samorządową jednostką budżetową, finansowaną z budżetu województwa podkarpackiego, nie posiadającą osobowości prawnej, działającą m.in. na podstawie ustawy „z dnia 25 listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz. U. nr 155 poz. 1014)" - dane z Biuletynu Zamówień Publicznych Zamawiającego. Aktualnie obowiązująca ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tj. w Dz. U. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm.), która wydaje się być właściwą podstawą działalności Zamawiającego zgodnie z jej art. 9 pkt 3 w zw. 4 ust. 1 pkt 2 stanowi, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a). Art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy o finansach publicznych, nakazujący uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów nie oznacza, że zamawiający może wybrać ofertę tańszą, ale taką która powinna, w myśl przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, podlegać odrzuceniu. Nie można bowiem zapominać, że w art. 44 ust. 4 ustawy o finansach publicznych zawarto zapis, zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Tym samym tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób legalny, zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych może być uznany za zgodny z przepisami cytowanej ustawy o finansach publicznych - tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2020 r. KIO 2933/20, który nie utracił aktualności mimo wprowadzenia w r. 2019 nowej ustawy PZP w miejsce przywołanej w wyroku ustawy Prawo zamówień publicznych z r. 2004 r. Za naruszenie zasady legalizmu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać wybór przez zamawiającego oferty, gdy nie została ona należycie zbadana i oceniona przez zamawiającego, a jest obarczona wadą w obliczeniu ceny oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia, a efekt tego wadliwego badania i oceny ofert odzwierciedlony jest dopiero w samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - vide uchwała Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17, Biul.SN 2018/2/10-11). NIESPEŁNIENIE PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający w pkt VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ - IDW oraz w dokumencie pt. „Podstawowe Informacje Dotyczące Postępowania" str. 16 i nast. określił warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający stawia warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia a) Doświadczenie wykonawcy Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: W zakresie robót budowalnych: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonał: — min. 1 zadanie polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), — min. 1 zadanie Dolegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/ zlecenia/ zamówienia/inwestycji. Lub Wykonał w systemie „zaprojektuj i wybuduj" w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) — min.1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), oraz — min. 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/ zlecenia/ zamówienia/inwestycji. b) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami: Dyrektor Kontraktu -1 os. Uprawnienia: nie są wymagane. Doświadczenie min. 5 lat w pełnieniu funkcji Dyrektora lub Dyrektora Kontraktu, Kierownika Budowy. Kierownik budowy - Kierownik robót drogowych -1 os. lub 2 odrębne osoby Doświadczenie: min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych. Okres ten musi zawierać się w okresie posiadania uprawnień. — doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku). Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie. Kierownik Robót Mostowych - 1 os. Doświadczenie: — min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych. Okres ten musi zawierać sie w okresie posiadania uprawnień. — doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie. Geodeta -1 os. Uprawnienia: geodezyjne w zakresie obsługi inwestycji (Nr uprawnień 4) i geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych (Nr uprawnień 1) albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane. Doświadczenie: nie jest wymagane." Celem wyjaśnienia zasad posługiwania sie zasobami podmiotów trzecich w postepowaniu, Zamawiający w pkt XL SWZ - IDW ustalił: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu [...], w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych [...] podmiotów 14 udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. Wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o których mowa w ust. 1: 1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność; 2) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe [...], pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,[...]. 3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (podkreślenie Odwołujących), 4) [...] 5) Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. [...] 3. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w ust. 2, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, a także w celu wykazania braku wobec tych podmiotów podstaw do wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca: 1) składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy; 2) składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący tych podmiotu zobowiązanego, w zakresie wskazanym w Części II Sekcji C JEDZ (Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów); 3) w terminie określonym w Rozdziale IX ust. 3 SWZ, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane z wyłączeniem oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp" (W cytowanym tekście pominięcia zaznaczone „[...]” oraz podkreślenie w pkt 2 ppkt 3 zostały wykonane przez Odwołujących.) Wykonawca ANTEX II nie dysponując własnym doświadczeniem i własną kadrą, stanowiącymi o spełnieniu postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postepowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem przekazującym swoją zdolność techniczną lub zawodową w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownik Robót Mostowych oraz w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu min. 1 zadania polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85/S-10030 lub równoważnej) jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowe Pierwszym, co wynika z oferty ANTEX II, pkt 16 lit. e oraz zobowiązania złożonego przez ten podmiot trzeci, dołączonego do oferty. W pkt 1 tego zobowiązania PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. oświadczyła, że udostępnia na rzecz ANTEX II na potrzeby zamówienia zasoby w postaci: „1) Wiedza i Doświadczenie - w zakresie robót budowlanych: Wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie): min. 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) - zrealizowanie min.1 zadania w zakresie budowy obiektów mostowych klasy min. B 2) Osoby zdolne do wykonania zamówienia- Kierownika Robót Mostowych-1 os. Udostępniamy osobę spełniającą wymagania Zamawiającego w zakresie posiadanych uprawnień oraz posiadanego doświadczenia tj.: - min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych. - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej)." W dalszej części tego samego zobowiązania (pkt 2 i 3) PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. oświadczyła: „2. Sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: - Wykonanie części robót budowlanych (robót branży mostowej), bezpośredni nadzór i wsparcie podczas realizacji zamówienia publicznego, doradztwo i konsultacje. - Udostępniamy wskazane wyżej zdolności na cały okres realizacji zamówienia, celem jego należytego wykonania. 3. Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub usługi Podmiot udostępniający zasoby wykona roboty branży mostowej, będzie sprawował bezpośredni nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewni doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia celem jego należytego wykonania. Ponadto oświadczam/y, że wymienione zdolności zostaną udostępnione Wykonawcy na podstawie umowy cywilnoprawnej." Zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jest podpisane jednoosobowo przez T. D.. Zgodnie z informacją z KRS spółki PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa, która została przedstawiona Zamawiającemu wraz z ofertą ANTEX II, do reprezentacji PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa jest uprawiony komplementariusz. Komplementariuszem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym. Zasady reprezentacji komplementariusza są następujące: • w przypadku zarządu jednoosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki uprawniony jest prezes zarządu, • w przypadku zarządu wieloosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki uprawniony jest każdy członek zarządu samodzielnie do kwoty 5.000.000,00 zł (pięciu milionów złotych), a powyżej tej kwoty wymagane jest łączne działanie przynajmniej dwóch członków zarządu. Zarząd komplementariusza jest dwuosobowy: Prezes Zarządu: T. A. D. oraz Wiceprezes Zarządu: G. S. D.. Zamawiający wymagał (SWZ - IDW pkt XL ppkt 3, cytowana powyżej, a także w formularzu oferty, str. 3, odnośnik nr 3), by podmiot udostępniający zasoby realizował jako podwykonawca roboty, dla których zasoby te są wymagane. PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. zadeklarowała w swoim oświadczeniu, że wykona roboty branży mostowej jako podwykonawca, zgodnie z cytowaną powyżej treścią zobowiązania i wymaganiami Zamawiającego. Wartość tych robót wg wyceny ANTEX II (TER poz. 2) to 12 565 079,65 zł z VAT (ANTEX II określił stawkę VAT w ofercie, pkt 1). Wobec powyższego PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako deklarujący się (pod)wykonawca udostępniający zasoby winna złożyć zobowiązanie adekwatnie do zadeklarowanej ceny robót podwykonawczych: w tym konkretnym przypadku ponieważ cena ta wynosić będzie 12 565 079,65 zł, to zgodnie z informacją z KRS zobowiązanie winno być podpisane przez dwie osoby wchodzące w skład zarządu podmiotu udostępniającego, a nie tylko przez prezesa zarządu jednoosobowo. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest oświadczeniem woli w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Jest to oświadczenie jednostronne. Jednostronne zobowiązanie (oświadczenie) złożone niezgodnie z zasadami reprezentacji w spółce kapitałowej (komplementariusz jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością) jest nieważne, zgodnie z art. 39 par. 4 kodeksu cywilnego. Adresat zobowiązania - Zamawiający nie wykonał w toku postepowania żadnych czynności zmierzających do sanacji wady zobowiązania, przewidzianych w art. 39 par. 4 kc. Zamawiający nie podjął też żadnych czynności, które są przewidziane w SWZ - IDW pkt XL ust. 1 pkt 5, to jest nie żądał, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostepniający innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż zdolności techniczne lub zawodowe PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu ze względu na nieważność złożonego zobowiązania. Nadto, jak wynika z otrzymanych dokumentów postępowania, Zamawiający badał zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. i ustalił, że występują problemy z potwierdzeniem podpisu elektronicznego p. T. A. D. na zobowiązaniu złożonym przez ANTEX II wraz z ofertą, datowanym na 17.06.2022 r., wobec czego Zamawiający zażądał ponownego złożenia zobowiązania przez PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom., i ANTEX II przedłożył nowe zobowiązanie (datowane na 25.07.2022 r.). Zatem Zamawiający nie dostrzegł ww. wady prawnej - nieważności złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci podpisania go niezgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu udostępniającego: PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom składała zobowiązanie do udostępniania zasobów dwukrotnie, w tym ponownie na żądanie Zamawiającego, który nie wskazał na wadę w postaci nieważności zobowiązania, i oba zobowiązania zostały podpisane jednoosobowo, co zostało zaakceptowane przez Zamawiającego. Tak sporządzonej oferty Zamawiający nie odrzucił, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, i uznał ją za najkorzystniejszą mimo że ANTEX II nie wykazał zdolności zawodowej lub technicznej w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymaganego co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) ani nie wykazał dysponowania Kierownikiem Robót Mostowych, posiadającym min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych oraz dysponującego doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej), gdyż przedłożył nieważne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Wg opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego": „(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (,..)".(Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego - Urząd Zamówień Publicznych (uzp.gov.pl), dostęp 30.08.2022 r.,) Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, które oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia wykonawcy. (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 454) Art. 118 ust. 4 Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz oznaczenia stron, następujące treści: 1) opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.) 135, co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało określone jako „sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia", 2) przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby". W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp). (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 455), Złożenie nieważnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, a więc takiego, którego egzekwowanie w fazie realizacji zamówienia nie będzie możliwe pozbawia Zamawiającego pewności, że realizacja robót nastąpi z udziałem doświadczonego (pod)wykonawcy i z faktycznym udziałem kadry, którą ten (pod)wykonawca dysponuje. Zamawiający jest obowiązany do zbadania wszystkich dokumentów załączonych do oferty, które dopiero łącznie składają się na merytoryczną treść oferty. (Vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1249/21,).W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien był zbadać dokument przedstawiony przez podmiot trzeci udostępniający zasoby, stanowi on bowiem część oferty ANTEX II. Obowiązków tych Zamawiający zaniechał. NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWA NIA WYKONAWCÓW. Nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia winien zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SIWZ jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (tak KIO w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt KIO 503/21). Akceptowanie przez Zamawiającego w czynności i zaniechań wykonawcy niezgodnych z wymaganiami ustanowionymi przez Zamawiającego w SWZ stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 PZP - prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 02.09.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEX II Spółka z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ANTEX II Spółka z o.o. W dniu 08.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co następuje: BŁĄD W OBLICZENIU CENY Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazuje jak poniżej: W realiach niniejszego postępowania, istotnym elementem, który kształtuje przyszły stosunek zobowiązaniowy między Zamawiającym, a Wykonawcą jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Pod kątem ryczałtowego wynagrodzenia została skonstruowana Tabela Elementów Rozliczeniowych (Rozdział II SWZ załącznik nr 1 do oferty) stanowiąca rozbicie kwoty ryczałtowej i będąca dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ, co zaznaczono w treści samej Tabeli Elementów Rozliczeniowych cyt.: Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ. Zamawiający wskazuje, że w postępowaniach przetargowych zwykle stosowane są dwa systemy wynagradzania za wykonanie robót tj. kosztorysowy lub ryczałtowy. O wyborze jednego z rodzajów wynagradzania decyduje Zamawiający na etapie przygotowania SWZ i określa go w ramach dokumentów przetargowych. Kosztorysowe określenie wysokości wynagrodzenia polega na szczegółowym wyliczeniu wszystkich pozycji kosztorysowych za wykonanie Istotą kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów i prac na bazie pozycji kosztorysowych odpowiadających przedmiarowi robót. Natura wynagrodzenia kosztorysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji jest niezbędna do porównania ofert, a przede wszystkim do rozliczenia zadania. Innym systemem określenia wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, w ramach którego wykonawca musi skalkulować cenę za jaką wykona Zamówienie, w oparciu o szczegółowy opis, tj. projekt budowlany, który przedstawia rodzaj i zakres robót budowlanych, które Wykonawca będzie musiał wykonać w ramach zamówienia. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający nie przedstawia ilości, rodzajów robót jakie Wykonawca ma wykonać w ramach zamówienia, gdyż szczegółowy zakres robót określa projekt budowlany. Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż poprzez wpisanie wartości w pozycji 1.1.10.1 „inne roboty” w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w sytuacji oznaczenia przez Zamawiającego tej pozycji znakiem X oznacza, iż niniejsza pozycja nie powinna zostać wyceniona. W realiach niniejszego postępowania, zamawiający w SWZ jasno określił, że cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, co wskazano w szczególności w: a) Formularzu Ofertowym (Rozdział II SWZ) - pkt 11 cvt.: 1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:.................................... PLN (słownie:.......................................................................... ), wraz z podatkiem VAT...............%. Jest to cena ryczałtowa. 2) Opisie Przedmiotu Zamówienia (Rozdział III SWZ Załącznik nr 1) pkt 2. A) cyt.: A) Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: (...) • Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Załączone przedmiary nie będą podstawa do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma istotne znaczenia dla wykonania zamówienia, a wycenę dodatkowej pozycji w zbiorze ryczałtów pn. „inne roboty” należy traktować jako błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 17 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP), określił w SWZ, tj. w pkt XVIII ppkt 2 dział „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, iż podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” jest ryczałtowa cena ofertowa brutto, podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Wskazanemu przez odwołującego dokumentowi tj. Tabeli Elementów Rozliczeniowych „TER” Zamawiający nadał charakter wyłącznie poglądowy, który będzie służył jedynie do monitorowania realizacji robót budowlanych. Wypełnienie przez ANTEX sp. z o.o. pozycji 1.1.10.1 nie można kwalifikować w kategorii błędu w obliczeniu ceny, gdyż przedmiotem zamówienia jest wykonanie zamówienia zgodnie z Opisem Zamówienia, w szczególności z załączoną do SWZ dokumentacją projektową. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie miał wątpliwości, co stanowi przedmiot robót budowalnych, gdyż został on opisany za pomocą projektu budowlanego. W tym znaczeniu, załączony do oferty przez Wykonawcę dokument „TER” ma znaczenie jedynie poglądowe dla monitorowania rozliczenia finansowego na etapie realizacji robót. W kategoriach błędu w obliczeniu ceny można byłoby rozważać sytuację, gdyby Zamawiający w SWZ przewidział rozliczenie zadania w systemie kosztorysowym. Na potwierdzenie takiego stanowiska należy przytoczyć orzeczenie KIO z dnia 01.10.2012r., KIO 1516/12, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jednakże reguła ta nie znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający przyjmie, iż cena za wykonane roboty jest ceną ryczałtową.” Błąd w obliczeniu ceny nie mógł wystąpić w niniejszym przypadku, poprzez wycenienie przez Wykonawcę pozycji „inne roboty” w branży roboty drogowej, gdyż Wykonawca nie mógł zaoferować innych robót, aniżeli te które wynikają z dokumentacji projektowej, stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia. Wskazane w dokumencie TER pozycje są opisane szeroko i dopiero na etapie realizacji zadania będą uszczegóławiane. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie zgadza się z zarzutem odwołującego i podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko o wyborze oferty Wykonawcy: ANTEX sp. z o.o. NIEZGODNOŚĆ TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zamawiający w SWZ wyraźnie określił, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych opisanych szczegółowo - zgodnie z art. 103 ust 1 PZP - za pomocą dokumentacji projektowej, która została załączona do SWZ. Wykonawca w celu prawidłowego skalkulowania oferty był zobowiązany do szczegółowego przeanalizowania zamówienia, pod kątem rodzaju robót ujętych w załączonym do SWZ projekcie budowlanym i określenie w załączonym do oferty formularzu ofertowym w pkt 1 ceny „ryczałtowej”, za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. W Podstawowych Informacjach Dotyczących Postępowania (PIDP) stanowiących część SWZ w pkt XVIII ppk 2 dział „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zawarł zapis, iż podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” będzie cena ofertowa brutto podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Zamawiający w (PIDP) w pkt XIV „Opis sposobu przygotowania ofert” wymagał złożenia do oferty między innymi Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER). Niniejszy dokument zgodnie z zawartym w nim opisie „stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ”. Zamawiający precyzyjnie określił w SWZ wymogi proceduralne jakich oczekiwał od Wykonawców składających oferty, w szczególności określając jakie dokumenty należy złożyć do oferty oraz określił jakie mają znaczenie w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego w stosunku do oferty Wykonawcy ANTEX II sp. z o.o. nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5, jako oferty złożonej niezgodnie z Warunkami Zamówienia. Zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją warunków zamówienia, określoną w art. 7 pkt 29, oferta Wykonawcy w ocenie Zamawiającego spełnia wszystkie wymogi określone w/w przepisie, w szczególności Wykonawca ANTEX II sp. z o.o. złożył do oferty wszystkie wymagane dokumenty. Zarzut dopisania dodatkowej pozycji w Tabeli Elementów Rozliczeniowych w Branży Drogowej „część drogowa” i wypełnienie dodatkowej pozycji „inne roboty” nie można kwalifikować jako niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż szczegółowy przedmiot zamówienia stanowi projekt budowlany, w oparciu, o który Wykonawca jest zobowiązany wyliczyć cenę ofertową. Wykonawca nie mógł się zobowiązać do wykonania zamówienia innego niż określonego w SWZ. Przyjęcie przez Wykonawcę wyceny w pozycji „inne roboty” w branży drogowej nie może być traktowane jako niezgodności z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca nie mógł zaoferować innego zakresu wykonania zamówienia, niż zawarty w projekcie budowlanym. Zamawiający jasno w SWZ określił, iż składany do oferty dokument TER ma jedynie charakter poglądowy, a Wykonawca dopełnił wszystkich wymogów formalnych i proceduralnych określonych w SWZ. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis. W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. Zauważył, że chociaż Wykonawca wycenił wiersz 1.1.10 Inne roboty, to jest to drobna niezgodność jedynie co do formy oferty, oczekiwanej przez Zamawiającego, ale nie dotyczy jej sfery merytorycznej. Taki sposób sformułowania oferty nie omija żadnego zakresu świadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego i jest zgodna z jego oczekiwaniami. Mając powyższe na uwadze Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie wyboru oferty Antex II sp. z o.o. i nie uznaje podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt. ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY MIMO NIESPEŁNIANIA PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ Zgodnie z art. 118 PZP: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w pkt. VIII pkt. 1 ppkt 4 SWZ-IDW oraz w dokumencie „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” określił warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający w pkt XL SWZ-IDW określił: 1. Wykonawca może w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...) w odniesieniu do zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych (...) podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z pkt.2 ppkt. 1), Wykonawca który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy. Wykonawca ANTEX II, celem spełnienia postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem wykazującym swą zdolność w zakresie dysponowania osobą na stanowisku Kierownik Robót Mostowych oraz w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu obiektów mostowych o klasie nośności min B, jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowie Pierwszym. Spółka PRI Wysowa, w zobowiązaniu dołączonym do oferty oświadczyła, że udostępnia na rzecz ANTEX II swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, w zakresie robót budowlanych oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia. Miała wykonać roboty branży mostowej oraz sprawować nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewniając doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia. Zdolności powyższe miały być udostępnione na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zobowiązanie powyższe zostało podpisane jednoosobowo przez T. D., który wedle informacji z KRS jest jednym z członków dwuosobowego zarządu komplementariusza, mając uprawnienie do składania oświadczeń woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł. Podkreślił, że składane przez Wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego (lub inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci) stanowi potwierdzenie, że dany potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych warunków (wyrok KIO z 21.02.2020 r., sygn. akt: KIO 272/20). Zobowiązanie powyższe nie ma jednak charakteru oświadczenia woli, prowadzącego do zawarcia umowy podwykonawczej. Pozbawione podstaw jest zatem stanowisko Odwołującego, że takie jednostronne zobowiązanie, złożone przez członka zarządu T. D. jest nieważne. Złożone przez niego zobowiązanie stanowi jedynie niezbędna podstawę do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, która dokonuje zamawiający. Nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie to jest ważne i potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Ograniczenie dla członków zarządu PRI Wysowa sp. z o.o. w KRS, w składaniu jednoosobowych oświadczeń woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł, będzie miało znaczenie dopiero w kontekście zawierania umowy podwykonawczej, gdzie podwykonawca może być reprezentowany przez dwóch komplementariuszy, jeśli zobowiązanie przekroczy wartość 5.000.000 zł. Kwota określona w umowie podwykonawczej, może być zresztą niższa niż wartość robót wg. wyceny ANTEX II (TER poz.2) określonej na kwotę 12 565 079,65 zł. Wbrew przeciwnym w tym względzie twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do podjęcia czynności przewidzianych w SWZ-IDW pkt XL ust. 1 pkt. 5, tj. żądania skierowanego do wykonawcy o zamianę podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nadmienił, że zamawiający dokonując ocenę spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie dysponował umowa podwykonawcza, nie mając tym samym wiedzy o wartości wynagrodzenia, przewidzianej dla podwykonawcy za wykonane przez niego roboty. Zamawiający nie miał prawa żądać takiej umowy i oceniać, czy osoba reprezentująca wykonawcę może składać zobowiązanie potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu do określonej kwoty. NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW Zasada równego traktowania wymaga od zamawiającego traktowania wszystkich wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się w obowiązku wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych czynności, informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym czasie. Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest sformułowany jedynie ogólnikowo, w nawiązaniu do poprzednich zarzutów. W realiach niniejszego postępowania, brak jest podstaw do stawiania tezy, że przedmiot zamówienia został nieprawidłowo wyceniony, zaś Zamawiający akceptował czynności i zaniechania wykonawcy, niezgodne z wymaganiami SWZ, prowadząc tym samym postępowanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO z 02.03.2022 r., sygn.. akt: KIO 366/22, podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. W świetle powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Antex II Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze Zamawiający jak na wstępie - wnosi o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na bezzasadność podniesionych w nim zarzutów. W dniu 13.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co następuje: Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący dopatrywał się podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w wypełnieniu rubryki Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Przystępujący istotnie wpisał wartość 74 248,60 złotych w rubryce 1.1.10 TER pn „Inne roboty”, która w formularzu TER została oznaczona symbolem X. Na tej podstawie Odwołujący osiągnął konkluzję, że „wykonawca ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności.” Następnie przełożył ten wniosek na przepisy ustawy o finansach publicznych wskazując, że dokonywanie przez Zamawiającego wydatków bez uzyskania świadczenia ekwiwalentnego stanowi jej naruszenie. Z zarzutem tym nie sposób się zgodzić. Przepis art. 226 ust. 1 PZP przewiduje, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5) oraz jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 10).” W orzecznictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty należy odnosić do warunków zamówienia, a nie np. błędów w obliczeniu ceny czy też błędów formalnych. Natomiast za błąd w obliczeniu ceny lub kosztu należy uznać błąd wynikający z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a niewadliwe wykonanych działań rachunkowych (matematycznych). Przyjmując te założenia jako punkt wyjściowy do dalszych rozważań należałoby zastanowić się, czy rzeczywiście Przystępujący nieprawidłowo ustalił stan faktyczny w stosunku do warunków zamówienia i czy można jednoznacznie stwierdzić, że błędnie obliczył cenę ofertową. W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na to jakiego rodzaju wynagrodzenie wykonawcy przewiduje dokumentacja przetargowa. Zgodnie z warunkiem 1.1.4.2. WK „Cena Kontraktowa oznacza cenę określoną w klauzuli 14.1. „Cena Kontraktowa” i obejmuje wszelkie korekty dokonane w sposób przewidziany Kontraktem.” Klauzula 14.1. WK „Cena Kontraktowa” przewiduje, że: „Jeżeli w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to: (a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; (b) Wykonawca opłaci wszystkie podatki, cła i opłaty, w następstwie jego obowiązków Kontraktowych, a Cena Kontraktowa nie będzie z tego powodu korygowana o żaden z tych kosztów, z wyjątkiem tego co ustala Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]; (c) wszelkie ilości, jakie mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie należy ich brać pod uwagę jako ilości rzeczywistych i prawidłowych, które Wykonawca ma wykonać; oraz (d) wszelkie dane ilościowe lub cenowe, które mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, należy wykorzystywać do celów przewidzianych w tym Wykazie i mogą nie być odpowiednie do innych celów. Jeżeli jednak jakaś część Robót ma być opłacona według dostarczonej ilości lub wykonanej pracy, to postanowienia o obmiarze i wycenie powinny odpowiadać ustaleniom zawartym w Szczególnych Warunkach. Cena Kontraktowa będzie ustalona odpowiednio do tego, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem. Podstawą do obliczenia należności za wykonane Roboty będą ceny, zawarte w Tabeli elementów rozliczeniowych oraz ilości, ustalone na podstawie obmiarów. Ceny elementów, oznaczone w tym Wykazie jako ryczałtowe mogą być w rozliczeniach przejściowych dzielone na uzgodnione z Inżynierem części. W Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano minimalne kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP) z podziałem na etap projektowania i realizacji robót budowlanych.” Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zgodnie z subklauzulą 1.1.4.1. WK „Oznacza kwotę, wymienioną w Akcie Umowy należną do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót oraz usunięcie wszelkich wad.” Zestawienie powyższych przepisów Kontraktu daje jasny obraz ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Istotna w tym kontekście jest treść subklauzuli 4.11 WK „Wystarczalność Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”, zgodnie z którą: „Będzie się uważało, że Wykonawca: (a) upewnił się co do poprawności i wystarczalności Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, oraz (b) oparł Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową na danych, interpretacjach, koniecznych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszystkich odnośnych spraw o których mowa w Subklauzuli 4.10 [Dane o Placu Budowy]. Jeżeli w Kontrakcie nie podano inaczej, to Zaakceptowana Kwota Kontraktowa pokrywa wszystkie zobowiązania Wykonawcy według Kontraktu (włączając te, na które przewidziano Kwoty Warunkowe, jeśli takie są), i wszystko co konieczne dla właściwego zaprojektowania, realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad.” Ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy potwierdza treść samego formularza ofertowego. Nie ma w nim odniesienia do TER, natomiast punkt 1 brzmi: „oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę........................................brutto:....... PLN (słownie:................................................ ), wraz z podatkiem VAT...........%. Jest to cena ryczałtowa.” Zgodnie z art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” Skutki takiego uregulowania przesądzają o tym, że jeżeli wykonawca w ofercie stwierdza, że wykona przedmiot zamówienia za kwotę ryczałtu i z poszanowaniem postanowień SWZ to oznacza, że ma obowiązek wykonać cały przedmiot zamówienia. Kwestia korelacji pomiędzy wynagrodzeniem ryczałtowym a Tabelą elementów rozliczeniowych była przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku KIO z dnia 12 października 2020 r. o sygn. KIO 2155/20. W stanie faktycznym tej sprawy oferta musiała zawierać załącznik w postaci wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych. TER wchodził w zakres oferty wykonawcy, a cenę ryczałtową dzieliło się na elementy rozliczeniowe w TER. Umowa przewidywała, że „Podstawą płatności jest kwota ryczałtowa, skalkulowana przez Wykonawcę w Wycenionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla danej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych.” KIO rozstrzygnęło sprawę na korzyść wykonawcy, który nie wypełnił jednej z rubryk TER. Godzi się zauważyć, że w tej sprawie Zamawiający uznał (podobnie jak w rozpoznawanej sprawie), że ze względu na przewidziany w SIWZ ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy. Izba uzasadniła, że „W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art. 632 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku KC, gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 KC). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.” W powołanym wyroku Izba wskazała również, że ''ustalenie co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem, a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.” Kwestia wpływu wypełnienia punktu 1.1.10 TER na wykonanie umowy zostanie omówiona poniżej. Podążając za kryteriami rozstrzygnięcia z w/w wyroku warto zwrócić uwagę, że w złożonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie w ninieszej sprawie słusznie zauważono, że w treści formularza zawiarającego wzór TER zastrzeżono, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ.” Jeżeli dokument ten określono jako dokument poglądowy, to nie można zasadnie twierdzić, że jest to dokument statuujący warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP. Dalej, w Rozdziale I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców wskazano, min. że „Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk, ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, podatki - włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT) itp”. (vide: pkt XVII ppkt 5). Ponadto, wskazano, że „zakłada się, że Wykonawca w cenie oferty uwzględnił wszystkie informacje udostępnione przez Zamawiającego”. (vide: pkt XVII ppkt 8) Rozdział III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zawiera następujące zapisy: „Powyższe zamówienie należy wykonać w oparciu o decyzję ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności znak: N-Vni7820.L25.2018 z dnia 22.12.2021 r., dla inwestycji pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 Naklik - Leżajsk - Łańcut - Szklary w m. Łańcut i Wola Dalsza wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa DW 877 łącznik pomiędzy autostradą A4 i DK 94”, Akt Umowy, SWZ, obowiązujące przepisy prawa oraz warunki wskazane w innych decyzjach administracyjnych, uzgodnieniach. Jeżeli zaistnieje konieczność uzyskania dodatkowych pozwoleń, opinii, uzgodnień czy też wykonanie aktualizacji/prolongaty już posiadanych, leży to w gestii Wykonawcy. Dla przedmiotowego zadania Wykonawca zobowiązany jest wykonać projekt wykonawczy (z uwzględnieniem załączonych STWiORB) wraz z przedmiarami robót, a także Projekt/Projekty tymczasowej organizacji ruchu oraz aktualizację Projektu stałej organizacji ruchu.” Pkt II OPZ wskazuje, że Zamówienie obejmuje: „Opracowanie i uzgodnienie projektu wykonawczego oraz wykonanie robót zgodnie z obowiązującymi normami, aktualnymi zasadami wiedzy inżynierskiej i/lub sztuki budowlanej oraz projektem budowlanym, wykonawczym i decyzją ZRID dla przedmiotowej inwestycji. Inwestycja obejmuje budowę nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 o długości 3,386 km a także roboty budowlane związane z przebudową/rozbudową/budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli oraz urządzeń budowlanych. Zakres robót i prac projektowych został określony w Rozdziale IV SWZ wraz z załącznikami i Specyfikacji Warunków Zamówienia i obejmuje m.in.: [..]” Dalej Pkt II OPZ wskazuje, że „Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: lit. A) „Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Załączone przedmiary nie będą podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty.” (potwierdzenie znajduje się w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 19 kwietnia 2022 r.) lit. B) „Wszelkie koszty wynikające z dołączonych materiałów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, a nie wyszczególnione odrębną pozycją w Rozdziale V SWZ Tabeli Elementów rozliczeniowych (TER), Wykonawca skalkuluje i uwzględni w TER” Ogłoszenie o Zamówieniu wskazuje w pkt II.2.4, że „Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Projekt Budowlany stanowiący Załącznik do SWZ.” Podsumowując stwierdził, że Tabela Elementów Rozliczeniowych nie została wskazana przez Zamawiającego jako wiążący dokument określający warunki zamówienia. Wycena oferty wykonawców miała zostać przeprowadzona nie na podstawie TER czy przedmiarów, ale na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID, decyzji środowiskowej, opinii, uzgodnień, warunków technicznych oraz innych dokumentów i instrukcji technicznych. W jego ocenie niewiążący charakter TERu potwierdza przytoczona w odwołaniu odpowiedź na pytanie nr 17, gdzie wskazano, że na etapie wykonywania Umowy będzie on uszczegółowiony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych i dopiero ten TER posłuży jako podstawa do bieżącego rozliczenia robót. Ważna jest również odpowiedź na pytanie nr 42 z dnia 09 maja 2022 r. gdzie wskazano, że przedmiary nie są podstawą do skalkulowania ceny oferty. Wykonawcy mieli oprzeć swoje kalkulacje na dołączonych materiałach i czynnościach niezbędnych do oszacowania przedmiotu zamówienia. Podobnie wskazuje odpowiedź na pytanie nr 59. W efekcie nie można mówić o zaistnieniu przypadku niezgodności oferty z warunkami zamówienia ani błędnego ustalenia stanu faktycznego do wyceny oferty. Ponadto, wprowadzenie przez Przystępującego wartości do rubryki 1.1.10 TER nie będzie miało wpływu na rozliczenie wykonania zamówienia w jakimkolwiek aspekcie. TER został wspomniany w przytoczonej wyżej subklauzuli 14.1. WK „Cena Kontraktowa” jako podstawa do rozliczenia płatności częściowych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że nie będzie to pierwotna wersja TERu stanowiąca Rozdział V SWZ, tylko wersja uszczegółowiona po zatwierdzeniu projektów wykonawczych (patrz odpowiedź na pyt. 17). Poniżej Przystępujący dokona wstępnej analizy zapisów umownych dotyczących rozliczeń częściowych z wykonawcą. Procedura częściowych płatności. Niezależnie od ryczałtowego charakteru Ceny Kontraktowej, będzie ona płatna częściami na podstawie wystawianych co miesiąc Przejściowych Świadectw Płatności. Zgodnie z subklauzulą 1.1.4.7 WK „Przejściowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo płatności wydane na mocy rozdziału 14 [Cena Kontraktowa i Zapłata], inne niż Końcowe Świadectwo Płatności.” Wystawienie PŚP reguluje subklauzula 14.3 WK „Wnioski o Przejściowe Świadectwa Płatności”, która stanowi, że: „Po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi Rozliczenia w sześciu egzemplarzach, w formie zatwierdzonej przez Inżyniera, przedstawiające szczegółowo kwoty, do których Wykonawca uważa się za uprawnionego, wraz z dokumentami towarzyszącymi, które winny zawierać raport o postępie Robót w danym miesiącu, sporządzony zgodnie z klauzulą 4.21 [Raporty o postępie]. Rozliczenie winno obejmować następujące pozycje, stosownie do przypadku, które winny być wyrażone w walutach, w jakich jest płatna Cena Kontraktowa, uszeregowane w następującej kolejności: (a) szacunkowa wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów Wykonawcy sporządzonych do końca danego miesiąca, włącznie ze Zmianami, lecz z wyłączeniem składników, opisanych w pkt. (b) do (g) poniżej; (b) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć z powodu zmian prawnych lub zmian koszów na mocy klauzuli 13.7 [Korekty uwzględniające zmiany prawne] oraz klauzuli 13.8 [Korekty uwzględniające zmiany Kosztu]; (e) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć za Urządzenia i Materiały na mocy klauzuli 14.5 [Urządzenia i Materiały do Robót]; (f) wszelkie inne dodatki lub potrącenia, które mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu, włącznie z tymi które wynikną ze stosowania rozdziału 20 [Roszczenia, spory i arbitraż]; Każde rozliczenie przejściowe winno zawierać oświadczenie Wykonawcy, że wszystkie należne faktury Podwykonawców, których termin płatności upłynął w okresie objętym rozliczeniem przejściowym, zostały zapłacone, lub podać powody niezapłacenia całości lub części takich faktur.” Jak widać treść tego przepisu nie zawiera wyraźnego odniesienia do TER. Wniosek o PŚP ma określać „szacunkową wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów Wykonawcy.” Wydaje się jednak, że zgodnie z przytoczoną wyżej subklauzulą 14.1. WK szacunkowa wartość Robót do miesięcznego rozliczenia powinna być ustalana na podstawie TER zmodyfikowanego po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Błąd w TER polegający na wypełnieniu zaznaczonej X rubryki będzie miał więc tylko taki skutek, że element Ceny Kontraktowej wskazany w tej rubryce nie będzie mógł zostać rozliczony w Przejściowym Świadectwie Płatności. Należy jednak pamiętać, że Kontrakt przewiduje rozliczenie końcowe. Zgodnie z subklazulą 1.1.4.4 WK „Końcowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo płatności wydane na mocy klauzuli 14.13” (w SWK zmieniono nazwę na Ostateczne Świadectwo Płatności). Subklauzula 14.13 WK przewiduje, że „w terminie 28 dni od dnia otrzymania Rozliczenia Ostatecznego oraz pisemnego zwolnienia od zobowiązań zgodnie z klauzulą 14.11. oraz klauzulą 14.12 Inżynier wystawi Ostateczne Świadectwo Płatności dla Zamawiającego, stwierdzające: A) Kwotę, która jest ostatecznie należna, B) Po odjęciu wszelkich kwot, uprzednio zapłaconych przez Zamawiającego oraz wszelkich kwot, do których Zamawiający jest uprawniony, saldo należne Wykonawcy od Zamawiającego lub Zamawiającemu od Wykonawcy, zależnie od przypadku. W Ostatecznym Świadectwie Płatności Inżynier uwzględni potrącenia z tytułu bezpośredniej zapłaty Podwykonawcom lub Pod-podwykonawcom dokonane bezpośrednio przez Zamawiającego na mocy Subklauzuli 4.4.” Jak widać wypełnienie rubryki 1.1.10 TER nie będzie miało wpływu na prawidłowe rozliczenie Kontraktu ani w aspekcie płatności częściowych, ani w aspekcie rozliczenia ostatecznego. TER nie będzie miał również przełożenia na poboczne kwestie rozliczeniowe umowy takie jak zmiany, kary umowne czy waloryzacja. W konsewkencji nawet gdyby przyjąć, że dokument ten opisuje warunki zamówienia to wypełnienie rubryki 1.1.10 nie rodzi konsewkencji powodujących niezgodność oferty z warunkami zamówienia ani nie daje podstawy do przyjęcia, że cena oferty została skalkulowana w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny. Jedynie na marginesie powyższych rozważań Przystępujący potwierdza, że w: 1) pkt. 1.1.10 TER „Inne roboty” wskazano wartość dla robót opisanych w pkt 10.1.1.2 Przedmiaru robót drogowych - Odmulenie i profilowanie istniejących rowów 2) pkt. 1.1.10.1 TER „Roboty melioracyjne” wskazano wartość dla robót opisanych w pkt 10.1.1.1 Przedmiaru robót drogowych - Zasypanie istniejących rowów melioracyjnych. Opisane rozbicie robót melioracyjnych na dwie pozycje wynikało z ukształtowania Przedmiaru robót drogowych, który określał roboty melioracyjne jako „inne roboty”, co w zestawieniu z TER nie było do końca jasne. Niemniej jednak, opisana pomyłka nie niesie żadnych konsekwencji dla zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia czy prawidłowości w obliczeniu ceny ofertowej. Niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Zarzut III odwołania opiera się na założeniu, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ponieważ zobowiązanie Podmiotu Udostępniającego Zasoby firmy PRI Wysowa sp z o.o. sp.k. (dalej „PUZ”) jest nieważne. Nieważność ma wynikać z naruszenia zasad reprezentacji PUZ przy wystawieniu zobowiązania do udostępnienia zasobów Przystępującemu. Opisany zarzut jest oparty na nieprawidłowej podstawie faktycznej. Przystępujący i PUZ zamierzają zawrzeć umowę podwykonawczą, której przedmiotem ma być wykonanie robót branży mostowej z materiałów budowlanych powierzonych Podwykonawcy przez Wykonawcę. W efekcie cała wartość branży mostowej z tabeli TER nie stanowi o wartości robót zleconych PUZ. Wartość zobowiązania PUZ nie przekroczy kwoty przesądzającej o konieczności kontrasygnaty drugiego członka zarządu komplementariusza. W załączeniu składam oświadczenia Przystępującego i PUZ potwierdzające powyższe okoliczności. Oświadczenia składam w postaci elektronicznej i w postaci skanu dokumentu, na wypadek 36 gdyby były trudności z odczytaniem podpisów elektronicznych, co miało miejsce w toku postępowania przetargowego. Niezależnie od powyższego wnioski Odwołującego co do bezwzględnej nieważności takiego zobowiązania są zbyt daleko idące. W ocenie Przystępującego zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie stanowi jeszcze zaciągnięcia zobowiązania o konkretnej wartości. A jeżeli przyjąć, że jest to zaciągnięcie zobowiązania, to nie można go traktować jako zobowiązania jednostronnego. Jednostronną czynnością prawną nie jest oświadczenie woli stanowiące składnik innej czynności prawnej, np. oferta lub jej przyjęcie (zob. wyr. SN z 23.1.2014 r., II CSK 190/13). Zgodnie z art. 39 § 1 Kodeksu cywilnego sankcją za przekroczenie zakresu umocowania organu osoby prawnej skutkuje sankcją bezskuteczności zawieszonej. Jeżeli zawierający umowę jako organ osoby prawnej nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę prawną, w której imieniu umowa została zawarta. Natomiast zgodnie z art. 39 § 1 zd. 2 KC „jeżeli ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w imieniu osoby prawnej, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.” W konsekwencji, gdyby rzeczywiście na skutek złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów PUZ zaciągnął zobowiązanie o wartości powyżej 5 mln zł to wówczas byłoby ono ważne i powinno zostać potwierdzone przez drugiego członka zarządu komplementariusza PUZ. Natomiast w opisanej wyżej sytuacji, gdy zobowiązanie PUZ nie przekroczy wartości 5 mln zł nie jest to konieczne. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut ten stanowi czystą konsekwencję zarzutów omówionych powyżej. W świetle niezasadności powyższych zarzutów Odwołania także ten zarzut jawi się jako nieuzasadniony. W dniu 14.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Swietelsky Rail złożyło stanowisko Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Poza sporem jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie świadczenia opisane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Osią sporu w sprawie niniejszej jest natomiast to, czy w postępowaniu wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), stanowiący załącznik nr 1 do oferty stanowi treść oferty podlegającą badaniu przez Zamawiającego jako część oferty i czy wypełnienie poz. 1.1.10 jest błędem w obliczeniu 37 ceny. Kluczową kwestią dla oceny postepowania Zamawiającego jest ustalenie, jaką funkcję pełni dokument TER: czy jest on elementem podlegającym weryfikacji i ocenie przy ocenie złożonych przez Wykonawców ofert, czy też jego wypełnienie na etapie postępowania ma charakter poglądowy, a TER służyć ma tylko do późniejszych rozliczeń Zamawiającego z wybranym wykonawcą (Przystępującym) z uwagi na charakter ryczałtowy Wynagrodzenia. Zdaniem Odwołujących, TER jest częścią oferty Przystępującego i winien być badany przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, w pełnym zakresie, a istniejący nadal wpis w poz. 1.1.10 TER jest elementem powodującym, ze oferta Wykonawcy Antex II Sp. z o.o. jest ofertą niezgodna z treścią i wymaganiami Zamawiającego określonymi przez Zamawiającego w SWZ . Dodatkowy element dodany przez Wykonawcę Antex II Sp. z o.o. w TER powoduje, że jego oferta stanowi zakres przedmiotowo i finansowo szerszy niż zakres wymagany przez Zamawiającego w SWZ, która to niezgodność skutkować winna odrzuceniem oferty. Dokument TER wg SWZ sporządzonej przez Zamawiającego stanowi istotną część oferty. Świadczą o tym następujące zapisy w SWZ oraz zapisy w samej tabeli TER, w jej końcowej części. 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) zawiera spis treści. Z tego spisu treści wynika, że Rozdział II SWZ stanowi formularz oferty oraz TER jako załącznik nr 1 do oferty. TER jest więc załącznikiem do oferty, a wiec stanowi jej część. TER została złożona przez Przystępującego wraz z ofertą. Brak jest jakiegokolwiek zapisu w SWZ, że ocena oferty w toku postepowania ograniczać się będzie tylko do formularza cenowego, i nie będzie obejmować załącznika do oferty w postaci TER. Nie ma też zapisu, że błędy w TER nie są błędami w obliczeniu ceny oferty. 2) W samej TER, w jej końcowej części Zamawiający zapisał, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie ceny ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ (dla wyjaśnienia: Rozdział I SWZ to instrukcja dla wykonawców, zawierająca szczegółowy opis m.in. sposobu przygotowania oferty (p. XIV) i sposobu obliczenia ceny (p. XVII), w tym wyjaśniania rażąco niskiej ceny i dokonywania poprawek przez Zamawiającego). Zatem sam Zamawiający przesądził, że TER podlega ocenie w ramach czynności badania oceny ofert. Jest to dokument istotny zarówno na etapie badania i oceny ofert (etap postepowania) jak i na etapie realizacji - na potrzeby rozliczeń i monitoringu finansowego. 3) Instrukcja dla wykonawców: XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ 3. Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym Pkt XIV.4 IDWOpis sposobu przygotowania oferty Wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany złożyć: a) Tabela Elementów Rozliczeniowych b) dowód wniesienia wadium c) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w SWZ d) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy) 4. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć dokumenty wskazane w załączniku do SWZ pn. PODSTAWOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA; 5. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.. Zamawiający przesądził w ppkt 5, że wszystkie formularze mają być wypełnione zgodnie z wzorami ustalonymi przez Zamawiającego co do treści i opisu kolumn i wierszy. Wymóg sporządzenia TER zgodnie z udostępnionym wzorem potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17. W Punkcie XVII IDW w zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający przesądził, że TER nie służy tylko do monitorowania rozliczeń kontraktu, ale służy też do porównania złożonych ofert, wskazując, że: „3. Cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w ww. dokumencie (w tym konkretnym przypadku: w TER). 4. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. ” Podkreślił, że Zamawiający jest związany ukształtowanymi przez siebie zapisami SWZ w tym zakresie (Sposobu obliczenia ceny) a TER nie ma tu charakteru „poglądowego” jest elementem wskazującym na zakres rzeczowo- finansowy oferty Wykonawcy. Wycena oferty, wbrew twierdzeniom Przystępującego Antex II sp. z o.o., winna nastąpić jako suma pozycji ujętych w TER, co wprost wynika z przywołanego powyżej pkt XVII ppkt 3 IDW. W dalszych punktach IDW (XVIII, ppkt 13 i nast.) Zamawiający wskazuje obszernie sposób poprawiania omyłek w obliczeniu ceny, co także wskazuje na istotny charakter TER jako części oferty podlegającej badaniu i ocenie zamawiającego jego zgodności z treścią SWZ. W pkt XVII IDW ppkt 17 Zamawiający pisze, że: „w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa) Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe (...): jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen ryczałtowych przyjmuje się, że prawidłowo podano poszczególne ceny ryczałtowe. ” Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest zbadać prawidłowość ujęcia cen „poszczególnych”, skoro to ich suma wyznacza wartość wynagrodzenia ryczałtowego. Nadto na pytanie nr 17 (zadane w trakcie postepowania) dotyczące możliwości dopisania dodatkowych pozycji w TER Zamawiający oświadczył, że TER należy wypełnić zgodnie z wzorem. Zatem czynność w postaci wypełnienia dodatkowej pozycji w TER przez Antex II Sp. z o.o. stanowiła naruszenie tego wymagania - w tabeli TER pojawiła się pozycja cenowa, nie mająca pokrycia rzeczowego w opisie przedmiotu zamówienia. Skutkiem czego zarówno TER jak i oferta Wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ. Zamawiający ustalił wzór TER i nakazał oferentom wypełnić go, a następnie przedłożyć go wraz z ofertą. W sprawie rozstrzyganej w niniejszym postepowaniu Zamawiający ukształtował tak Specyfikacje Warunków Zamówienia, że wypełniony formularz cenowy w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych (zał. 1 do Rozdział II SWZ) miał odpowiadać wzorowi, był elementem oferty oraz wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miał charakteru wyłącznie poglądowe…

…Sygn. akt: KIO 195/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę: FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Gmin Powiatu Dzierżoniowskiego „ZGPD-7” z siedzibą w Dzierżoniowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… ​Sygn. akt: 195/26 Uzasadnienie W dniu 12 stycznia 2026 r. wykonawca FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich („Odwołujący” ) wniósł na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) – dalej także jako „Pzp” – odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Niemcza”, oznaczenie sprawy: BZ.271.16.2025”, dalej jako: „Postępowanie”. Ogłoszenie w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2025 r. pod nr OJ S 252/2025 870785-2025. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.„art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej: „k.c.”) i art. 387 § 1 k.c. oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez ukształtowanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, tj. przez połączenie w jednym zamówieniu, bez dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych, usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych oraz usługi związanej ze zorganizowaniem, wyposażeniem i prowadzeniem Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej „PSZOK”) na terenie Gminy Niemcza od 26 grudnia 2025 r., co wynika z § 2 ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia dla Postępowania, dalej: „SW Z”, a także do czego nawiązuje szereg innych zapisów dokumentacji Postępowania, w szczególności § 5 ust. 1 SW Z, a także we wstępie do Załącznika nr 2 do SW Z, tj. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, dalej: „OPZ”, a także w § 2 ust. 2 pkt 4, 5 i 7, § 3 ust. 1 pkt 5 OPZ, w całym § 11 OPZ, a także w § 1 ust. 1, § 7 ust. 1 pkt 4 i 5, czy § 8 ust. 4, § 9 ust. 5 pkt 2 i 22 Załącznika nr 4 do SW Z, tj. Wzoru Umowy, dalej: „Umowa” lub „PPU”, przy czym zorganizowanie i wyposażenie PSZOK wymaga znacznych nakładów związanych z nabyciem odpowiedniej nieruchomości oraz jej dostosowaniem i zdobyciem wymaganych zezwoleń, w szczególności zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych na nieruchomości, na której miałby być prowadzony PSZOK, co w istocie oznacza, że o zamówienie obejmujące odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości może się ubiegać i może je należycie zrealizować wyłącznie taki wykonawca, który posiada już i prowadzi PSZOK na terenie Gminy Niemcza i który posiada już zezwolenie na zbieraniu odpadów na terenie PSZOK tj. w istocie tylko jeden wykonawca, podczas gdy zamówienie jest podzielne, zaś biorąc pod uwagę konieczność zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności, zasadne jest dokonanie podziału na części poprzez wydzielenie usługi prowadzenia PSZOK od usługi odbioru i zagospodarowania odpadów; 2.art. 91 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wskazania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, pomimo iż przedmiot zamówienia ma charakter podzielny, zaś brak podziału zamówienia na części i wydzielenia czynności i obowiązków związanych z prowadzeniem PSZOK do odrębnej części wyłącza możliwość ubiegania się o zamówienie przez innych wykonawców niż ten, który aktualnie prowadzi PSZOK na terenie Gminy Niemcza, 3.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez ustanowienie następujących wymogów: a. w § 5 ust. 2 OPZ – obowiązku zapewnienia worków do selektywnej zbiórki odpadów w czasie realizacji Umowy i dostarczenia kolejnych worków w dniu odbioru odpadów w systemie indywidualnym, w ilości i rodzaju wystawionym do odbioru przez właściciela nieruchomości, b. § 5 ust. 5 OPZ – obowiązku sukcesywnego przekazywania worków na odpady segregowane każdego rodzaju do siedziby Związku Gmin Powiatu Dzierżoniowskiego, przy czym worki powinny być dostarczane na każde zgłoszenie Zamawiającego w terminie 2 dni od dnia zgłoszenia, bez wskazania przez Zamawiającego szacunkowych ilości, które mają zostać dostarczone w ramach każdego z ww. obowiązków, co: − uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty, gdyż wykonawcy nie mają wiedzy co do tego, ile worków będzie koniecznych do dostarczenia w ramach wykonania tych obowiązków, − prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę dotychczas realizującego zamówienie publiczne, który ma wiedzę odnośnie historycznego i szacunkowego zużycia worków w ramach ww. obowiązków, − powoduje niemalże natychmiastową konieczność dostarczenia Zamawiającemu bliżej nieokreślonej liczby worków, − umożliwia naliczenie przez Zamawiającego wysokiej kary umownej, określonej w § 9 ust. 5 pkt 11 Umowy 4.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez ustanowienie wymogów: a. w § 9 ust. 1 OPZ obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości zamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, w pojemniki do gromadzenia odpadów zmieszanych (bez jednoczesnego obowiązku do wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości zamieszkałych w pojemniki do gromadzenia bioodpadów), b. w § 4 ust. 1 pkt 1 OPZ obowiązku odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia z podziałem na selektywnie zbierane odpady komunalne: metale, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe – zbierane do odrębnego worka lub pojemnika (w zabudowie wielorodzinnej), c. w § 4 ust. 1 pkt 4 OPZ obowiązku odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia z podziałem na selektywnie zbierane bioodpady stanowiące odpady komunalne – zbierane do odrębnego pojemnika – bez ograniczenia, że chodzi o zabudowę wielorodzinną, co stanowi sprzeczność w dokumentacji Postępowania, gdyż z jednej strony z § 9 ust. 1 OPZ wynika, że Zamawiający nie oczekuje od wykonawców dostarczenia pojemników do gromadzenia bioodpadów (taki obowiązek został bowiem zastrzeżony wyłącznie w odniesieniu do odpadów zmieszanych), jednak jednocześnie Zamawiający nie wprowadził zastrzeżenia w § 4 ust. 1 pkt 4 OPZ (na wzór tego, które zostało zawarte w punkcie § 4 ust. 1 pkt 1 OPZ) o tym, że dostarczenie odrębnego pojemnika miałoby dotyczyć jedynie zabudowy wielorodzinnej, co prowadzi do powstania obowiązku dostarczenia przez wykonawcę pojemników na bioodpady dla zabudowy jednorodzinnej, co jest sprzeczne z ustanowionym w § 9 ust. 1 OPZ obowiązkiem dostarczenia pojemników wyłącznie do gromadzenia odpadów zmieszanych (tj. z wyłączeniem bioodpadów), szczególnie przy uwzględnieniu, że z regulacji Zamawiającego dotyczących gromadzenia odpadów wynika, że Zamawiający zapewnia wyposażenie nieruchomości mieszkańców w odpowiednie pojemniki służące do zbierania odpadów komunalnych, 5.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 58 § 1 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 134 ust. 1 pkt 19 PZP oraz art. 134 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 7 pkt 17 oraz art. 126 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj.: poprzez ustanowienie w § 1 ust. 3 pkt 3 OPZ oraz w § 11 ust. 5 pkt 4 SW Z wymagania do przedstawienia przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania – umów: (i) z prowadzącymi instalację komunalną na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, (ii) z prowadzącymi instalacje do przetwarzania bioodpadów na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia odpadów ulegających biodegradacji i innych bioodpadów stanowiących odpady komunalne; (iii) z prowadzącymi instalacje do odzysku lub unieszkodliwiania selektywnie zebranych odpadów komunalnych wskazanych w ofercie, przy jednoczesnym określeniu, że niedostarczenie tych umów sankcjonowane jest stwierdzeniem przez Zamawiającego uchylania się wykonawcy od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co wskazuje treść § 1 ust. 5 OPZ), podczas gdy takie wymaganie jest nadmiarowe, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ogranicza konkurencję i nie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, gdyż pomimo braku zawarcia takiej umowy z instalacjami w chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca w dalszym ciągu może gospodarować odpady zgodnie z prawem i możliwe jest zawarcie stosownych umów lub zleceń w późniejszym okresie, zależnie od potrzeb związanych z realizacją zamówienia publicznego, a także stanowi rzeczywiste ustanowienie wymagania do dostarczenia tych dokumentów przed zakończeniem Postępowania, co prowadzi do uchybienia procedurze co do ich przedkładania w toku tego Postępowania (dotyczącej składania podmiotowych środków dowodowych), 6.art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 k.c. w związku z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez ograniczenie swobody wykonawców do ukształtowania stosunków prawnych z podwykonawcami (naruszenie zasady swobody umów) oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, jako obciążający wykonawcę niemożliwym do oszacowania ryzykiem; tj. ustanowienie w § 4 ust. 11 PPU uprawnienia Zamawiającego do każdorazowego wniesienia sprzeciwu wobec zgłoszonego podwykonawcy, dalszego podwykonawcy oraz w przypadku zmiany podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; w szczególności bez jednoczesnego dookreślenia: a. wymagań, które powinien spełniać podwykonawca lub przesłanek warunkujących zgłoszenie ww. sprzeciwu, b. formy czynności przewidzianej dla złożenia ww. sprzeciwu, c. terminu na złożenie ww. sprzeciwu co uniemożliwia Wykonawcy dokonanie: (i) swobodnego ukształtowania stosunku prawnego z podwykonawcą w granicach przewidzianych w art. 463 PZP; (ii) rzetelnego wyboru podwykonawców spełniających wymagania Zamawiającego w ramach Postępowania; (iii) określenia momentu, w którym dany podwykonawca zostanie skutecznie zgłoszony i zaakceptowany przez Zamawiającego; (iv) prawidłowej kalkulacji oferty i w konsekwencji ustalenia kosztów, jakie Wykonawca będzie musiał ponieść z tego tytułu; oraz czyni ww. uprawnienie do zgłoszenia sprzeciwu nieprecyzyjnym, stwarzając ryzyko arbitralnego decydowania przez Zamawiającego o zasadności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, naruszając tym samym zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadę swobody umów; 7.art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1 k.c., 484 k.c. i art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 130 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez ustanowienie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w odniesieniu do: a. § 9 ust. 5 pkt 3 PPU poprzez ustanowienie kary umownej „w wysokości 1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków określonych w § 11 SOPZ, z wyłączeniem obowiązków określonych w w § 11 ust. 6 SOPZ”; w sytuacji, gdy Zamawiający nie odwołał się do wprost określonych w umowie, zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę, a jedynie ograniczył się do niejednoznacznego „każdego stwierdzonego przypadku naruszenia obowiązków”, w szczególności mając na uwadze, że § 11 PPU zawiera 15 rozbudowanych ustępów dotyczących różnych elementów treści stosunku prawnego; b. § 9 ust. 5 pkt 21 PPU ustanowienie kary umownej „za brak zapisywania i przechowywania danych z GPS i wideo rejestracji pojazdów - 500,00 zł za każdy stwierdzony przypadek” przy jednoczesnym braku wskazania terminów archiwizacji zapisów wideo rejestracji pojazdów, w ramach których Wykonawca zobowiązany będzie je przechowywać, w opisie przedmiotu zamówienia; w sytuacji, gdy dokumentacja Postępowania przewiduje w § 2 ust. 7 OPZ termin archiwizowania danych z monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego (GPS) tj. 11 miesięcy od daty ich wygenerowania, podczas gdy termin archiwizacji danych wideo rejestracji pojazdów nie został przewidziany przez Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do niejednoznacznego określenia zobowiązania wykonawcy, którego naruszenie sankcjonuje § 9 ust. 5 pkt 21 PPU. 8.art. 99 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 k.c., a także w zw. z art. 58 § 1 i 2, art. 3531 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez: a. ustanowienie w treści § 6 ust. 1-4 PPU oraz § 3 ust. 2 OPZ i § 11 ust. 12 OPZ zobowiązania Wykonawcy do osiągnięcia poziomów odzysku odpadów komunalnych (poziomów recyklingu) wskazanych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz b. ustanowienie w § 9 ust. 2 i 3 PPU kary umownej „w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 6 umowy poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów oraz składowania odpadów dla okresu trwania umowy.” tj. ustanowienie sankcji umownej za nieosiągnięcie ww. poziomów recyklingu; w sytuacji, gdy wykonanie takich obowiązków (związanych z osiągnięciem poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku, a także świadczenia usług w sposób zapewniający osiągnięcie tych poziomów) nie uwzględnia istotnych okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, takich jak w szczególności: − fakt, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a także że to Zamawiający ma przeważający wpływ na osiągnięcie tych poziomów, co zależy w znacznej mierze od jakości przekazywanego strumienia odpadów, podczas gdy w Gminie Niemcza istnieje dominujący wpływ frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów, co ma związek z niską jakością selekcji odpadów u źródła (przez mieszkańców) i na co wykonawcy nie mają jakiegokolwiek wpływu, − od dnia 1 października 2025 r. weszły w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, − rola Zamawiającego w systemie gospodarki odpadami, − uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, co prowadzi do wniosku, że ustanowione obowiązki w zakresie osiągnięcia w Gminie Niemcza poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wynoszącego 56% w 2026 r., są obiektywnie niemożliwe do wykonania, a także są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naruszają zasadę swobody umów, w związku z czym obowiązki te (oraz sankcje za ich niewykonanie) są nieważne na podstawie art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 3531 KC, a także art. 387 § 1 KC, a także naruszają zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz uniemożliwiają prawidłową kalkulację ryzyk i wycenę przedmiotu zamówienia”. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu polegającej na: a. dokonaniu podziału zamówienia na dwie części, tj. na (1) część obejmującą odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz (2) część obejmującą zorganizowanie, wyposażenie i prowadzenie PSZOK oraz dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, względnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania opisanego w lit. a powyżej: b. wykreśleniu z SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wszystkich obowiązków i zapisów dotyczących zorganizowania, wyposażenia i prowadzenia PSZOK przez Wykonawcę, c. wskazaniu przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania szacunkowych ilości dostarczanych worków w ramach obowiązku określonego w § 5 ust. 2 OPZ oraz w ramach obowiązku określonego w § 5 ust. 5 OPZ, a także wydłużenie okresu na dostarczenie worków na każde zgłoszenie Zamawiającego, o którym mowa w § 5 ust. 5 OPZ, z 2 dni do 2 dni roboczych, d. jednoznacznym wskazaniu przez Zamawiającego, jakie pojemniki wykonawcy powinni dostarczyć w ramach realizacji zamówienia, szczególnie czy po stronie wykonawców istnieje obowiązek wyposażenia mieszkańców w pojemniki do gromadzenia bioodpadów dla zabudowy jednorodzinnej, e. wykreśleniu z dokumentacji Postępowania § 11 ust. 5 pkt 4 SWZ oraz § 1 ust. 3 pkt 3 OPZ i § 1 ust. 5 OPZ, f. wykreśleniu § 4 ust. 11 PPU lub alternatywnie zmiany § 4 ust. 11 PPU poprzez określenie wymagań, które powinien spełniać podwykonawca lub przesłanek warunkujących zgłoszenie ww. sprzeciwu (ograniczonych do kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia), formy czynności prawnej przewidzianej dla złożenia ww. sprzeciwu, terminu na złożenie ww. sprzeciwu g. wykreśleniu § 9 ust. 5 pkt 3 PPU lub alternatywnie nakazaniu Zamawiającemu precyzyjnego określenia konkretnych kar umownych za naruszenie konkretnych zobowiązań, h. wprowadzeniu do dokumentacji zamówienia okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do przechowywania danych wideo rejestracji pojazdów, i. usunięciu z dokumentacji zamówienia wszelkich postanowień nakładających na wykonawców obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, obowiązek świadczenia usług w sposób zapewniający osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, a także poprzez usunięcie wszystkich sankcji przewidzianych przez Zamawiającego związanych z niezrealizowaniem tych obowiązków. Ponadto wnosił o: 3. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie”. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2026 r. uwzględnił odwołanie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz dokonał stosownych zmian w SWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2026 r. Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 504/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2022 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku (ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk), postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 504/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 lutego 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „„Remont, przebudowa i termomodernizacja wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy ul. Jaśkowa Dolina 7 i Pniewskiego 1 w Gdańsku w ramach projektu p.n. „Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków mieszkalnych i użytkowych zlokalizowanych na terenie Gminy Miasta Gdańska w latach 2017-2020”. Nr referencyjny: TZ.250.5.2023.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2023/S 032-095104 w dniu 14 lutego 2023 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu (…) polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” (dalej „Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „Kc”). Wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1. (…) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 w zw. z art. 654 Kc poprzez zawarcie w treści wzoru Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do odmowy zapłaty na rzecz Wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia (zarówno częściowego oraz końcowego) w przypadku jakichkolwiek zastrzeżeń Zamawiającego do wykonanych robót, a także odmowy dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu Umowy - w sytuacji wystąpienia w przedmiocie Umowy jakichkolwiek wad lub usterek tj.: a) zawarcie w §8 ust. 3 lit. a) i c) treści wzoru Umowy postanowień: „Podstawę do rozliczenia robót będą stanowiły następujące dokumenty: a) protokoły odbioru częściowego potrwierdzone przez inspektora nadzoru – bez zastrzeżeń,(…) c) protokół ostateczny odbioru robót danej części potwierdzony przez inspektora nadzoru – bez zastrzeżeń”, które warunkują otrzymanie przez Wykonawcę należnego mu wynagrodzenia z tytułu wykonania robót budowlanych od dokonania protokolarnego odbioru częściowego lub ostatecznego bez zastrzeżeń, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru i tym samym zapłaty Wykonawcy umówionego wynagrodzenia powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku wystąpienia wad istotnych, uniemożliwiających, bądź znacząco utrudniających korzystanie z przedmiotu Umowy, zaś w przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru danych części, bądź całości przedmiotu Umowy z wadami o charakterze nieistotnym – wówczas Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru i zapłacić umówione wynagrodzenie; b) zawarcie w §12 ust. 5, 7 i 8 treści wzoru Umowy postanowień: „5 . Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone i nie będzie miał zastrzeżeń, co do kompletności i prawidłowości dokumentacji powykonawczej, w porozumieniu z Wykonawcą, wyznaczy datę odbioru końcowego robót. (…) 7. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że roboty nie zostały zakończone lub będzie miał zastrzeżenia, co do kompletności i prawidłowości dokumentacji powykonawczej, w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy termin ponownego złożenia przez Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru końcowego. 8. Zamawiający dokona odbioru końcowego robót i sporządzi protokół w terminie 5 dni kalendarzowych od spełnienia wymagań określonych w ust. 5 lub 7”, które przyznają Zamawiającemu nieograniczone uprawnienie do odmowy odbioru przedmiotu Umowy w sytuacji dowolnego uznania, że roboty nie zostały zakończone, bądź też w sytuacji dowolnego uznania, że sporządzona przez Wykonawcę dokumentacja powykonawcza jest niekompletna/ nieprawidłowa podczas, gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, zaś w przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru danych części, bądź całości przedmiotu Umowy z wadami o charakterze nieistotnym – wówczas Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia Umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. c) zawarcie w §12 ust. 10 lit. a) oraz ust. 12 treści wzoru Umowy postanowień: „10. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone: a) wady i usterki nadające się do usunięcia, to Zamawiający może odstąpić od czynności odbioru przedmiotu umowy. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wad i usterek i ponownego zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru (…) 12. Za datę odbioru końcowego uważać się będzie datę określoną w treści protokołu odbioru przedmiotu umowy podpisanego bez zastrzeżeń”, które warunkują możliwość nieograniczonego odstępowania przez Zamawiającego od czynności odbiorowych i tym samym dokonanie przez Zamawiającego odbioru końcowego wyłącznie jeśli przedmiot Umowy nie ma żadnych wad, bądź usterek bez podziału na istotne czy nieistotne, usuwalne czy nieusuwalne, a jednocześnie sformułowanie „bez zastrzeżeń” daje Zamawiającemu w zasadzie prawo do zgłoszenia jakichkolwiek uwag i zablokowania czy przedłużania w ten sposób odbioru końcowego – przy jednoczesnym obwarowaniu umownego terminu wykonania przedmiotu umowy karą umowną w wysokości 0,25% wynagrodzenia brutto (§ 14 ust. 1 lit. b) wzoru Umowy) podczas, gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku wystąpienia wad istotnych, uniemożliwiających, bądź znacząco utrudniających korzystanie z przedmiotu Umowy, zaś w przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru danych części, bądź całości przedmiotu Umowy z wadami o charakterze nieistotnym – wówczas Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru i zapłacić wykonawcy umówione wynagrodzenie; 2. (…) art. 16 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w związku z art. 353(1) Kc i art. 647 Kc w zw. z art. 484 §2 Kc w zw. z art. 483 Kc i art. 473 §1 Kc ze względu na zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. b), c), d), e), g), h), i), j) oraz §14 ust. 6 treści wzoru Umowy kar umownych rażąco wygórowanych oraz w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy tj.: a) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. b) wzoru Umowy kary umownej „z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,25% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, liczonego od dnia wyznaczonego na wykonanie roboty do dnia faktycznego odbioru przedmiotu umowy bez usterek i wad”, które to postanowienie narusza równowagę stron Umowy - gdyż w takim wypadku Zamawiający posiada pełną dowolność w ocenie czy przedmiot Umowy posiada wady, bądź usterki – bez wprowadzenia w tym zakresie żadnego podziału na usterki o charakterze istotnym, bądź nieistotnym, czy też usuwalnym, bądź nieusuwalnym. W konsekwencji, wystąpienie jakiejkolwiek - nawet najmniejszej - wady, bądź usterki uprawnia Zamawiającego nie tylko do odmowy odbioru przedmiotu Umowy, ale także do pozbawienia Wykonawcy wynagrodzenia w wysokości 0,25% jego wartości liczonej za każdy dzień zwłoki w usunięciu danej wady, bądź usterki. Tego typu zapis stwarza uzasadnione ryzyko jego nadużywania przez Zamawiającego, który poprzez żądanie usuwania nieistotnych wad, bądź usterek może celowo dążyć do odwlekania przeprowadzenia procedury odbioru końcowego przedmiotu Umowy, aby w sposób bezpodstawny wzbogacić się kosztem Wykonawcy. b) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. c) wzoru Umowy kary umownej „z tytułu nieterminowego sporządzenia Harmonogramu rzeczowo – finansowego, o którym mowa w § 4 pkt. 1 lit. a niniejszej umowy lub nie usunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki” która to kara – w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej karze umownej za zwłokę w wykonaniu całego przedmiotu Umowy jest rażąco wygórowana, ponieważ kara zwłokę w sporządzeniu harmonogramu rzeczowo – finansowego nie może być równa karze za uchybienie w terminie końcowym realizacji całego podstawowego zobowiązania umownego. Ponadto Zamawiający powtarza w tym zapisie karę umowną z tytułu nieusunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie, która to kara jest już zastrzeżona w §14 ust. 1 lit. d) wzoru Umowy powodując, że wykonawca może zostać w takim wypadku obarczony ryzykiem zapłaty podwójnej kary umownej z tego samego tytułu. c) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. d) wzoru Umowy kary umownej „z tytułu nie usunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki”, która to kara – w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej karze umownej za zwłokę w wykonaniu całego przedmiotu Umowy jest rażąco wygórowana, ponieważ kara zwłokę w usuwaniu usterek i wad nie może być równa karze za uchybienie w terminie końcowym realizacji całego podstawowego zobowiązania umownego. d) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. e) wzoru Umowy kary umownej „z tytułu nie usunięcia usterek i wad w okresie rękojmi i gwarancji w wyznaczonym terminie w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki” która to kara – w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej karze umownej za zwłokę w wykonaniu całego przedmiotu Umowy jest rażąco wygórowana ponieważ kara zwłokę w usuwaniu usterek i wad w okresie rękojmi i gwarancji nie może być równa karze za uchybienie w terminie końcowym realizacji podstawowego zobowiązania umownego. e) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. g), h), i) oraz j) wzoru Umowy kar umownych związanych z naruszeniem przez Wykonawcę postanowień Umowy związanych z jego obowiązkami względem podwykonawców tj. brakiem, bądź nieterminową zapłatą wynagrodzenia, nieprzedłożeniem do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, nieprzedłożeniem poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umów o podwykonawstwo oraz brakiem zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty - w jednakowej wysokości – 1 % wynagrodzenia umownego brutto, która to wysokość ma charakter rażąco wygórowany, co powoduje, że kary nie mają charakteru dyscyplinującego, a wyłącznie represyjny oraz stwarzają ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Kara w wysokości 1% wysokości wynagrodzenia jest też niezależna od skali uchybienia tj. w przypadku braku, bądź nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, to niezależnie od kwoty niezapłaconej jak i wielkości zwłoki w zapłacie Wykonawca zostaje pozbawiony 1% wynagrodzenia. f) zastrzeżenie w §14 ust. 6 wzoru Umowy górnego limitu kar umownych naliczonych Wykonawcy na poziomie 40% wynagrodzenia umownego brutto, co jest poziomem wygórowanym i znacząco odstającym od realiów rynkowych, ponieważ limit kar umownych nie powinien przekraczać wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 14 ust. 1 lit. a) wzoru Umowy tj. wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto). Ustalenie górnego limitu kar umownych na poziomie przekraczającym wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania Umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego. Prowadzi to także do uniemożliwienia Wykonawcy prawidłowego oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy, skoro ryzyko obarczenia Wykonawcy karami umownymi wynosi w niniejszym postępowaniu prawie połowę należnego temu Wykonawcy wynagrodzenia. 3. (…) art. 16 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w związku z art. 353(1) Kc, art. 58 Kc oraz art. 647 w zw. art. 656 i art. 636 §1 Kc ze względu na zastrzeżenie w §15 ust. 1 lit. c) w zw. z §15 ust. 6 oraz w §15 ust. 7 treści wzoru Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do dowolnego i natychmiastowego odstąpienia od Umowy, bądź też rozwiązania Umowy tj. uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku „stwierdzenia niewykonywania lub nienależytego wykonywania przedmiotu umowy przez Wykonawcę”, co odbyć miałoby się w trybie natychmiastowym (§15 ust. 1 lit. c) w zw. z §15 ust. 6) oraz uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania Umowy „w przypadku rażącego naruszenia przez Wykonawcę jej postanowień bez ponoszenia skutków prawnych”, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób go uprzywilejujący i z naruszeniem zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, gdyż uprawnienie do terminacji umowy powinno zostać poprzedzone wezwaniem Wykonawcy do usunięcia uchybień przed skorzystaniem z tego prawa w realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania terminie. 4. (…) art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp ze względu na brak określenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez niego zakresu rzeczowego przedmiotu umowy tj. zastrzeżenie w §6 ust 11 Umowy, że „Wykonawca oświadcza, że zrzeka się prawa do odpowiadającej zmniejszonemu zakresowi prac części wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy oraz zrzeka się prawa do dochodzenia odszkodowania, w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu prac określonego w § 1 ust. 2 niniejszej umowy”, podczas gdy projektowane postanowienia Umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami prawa: 1. w zakresie zarzutu nr 1 powyżej Odwołujący wnosi o dostosowanie postanowień wzoru Umowy do przepisów prawa i wprowadzenie do niego postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji gdy wystąpią wady nieistotne (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru końcowego), a uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania się z odbiorem przysługiwać mu będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z przedmiotu umowy). Ponadto Odwołujący wnosi o dostosowanie postanowień wzoru umowy w taki sposób, aby otrzymanie przez wykonawcę należnego mu wynagrodzenia nie było uzależnione od dokonania odbiorów częściowych (w przypadku płatności częściowych) oraz odbioru końcowego (w przypadku płatności końcowej) – bez zastrzeżeń. Po uwzględnieniu ww. zmiany treść załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” powinien przybrać następującą treść: - § 8 ust. 3 lit a) oraz c) otrzymują brzmienie: „Podstawę do rozliczenia robót będą stanowiły następujące dokumenty: a) protokoły odbioru częściowego potwierdzone przez inspektora nadzoru,(…) c) protokół ostateczny odbioru robót danej części potwierdzony przez inspektora nadzoru”. - §12 ust. 5, 7 otrzymują brzmienie: „5. Jeżeli roboty zostaną zakończone, Zamawiający w porozumieniu z Wykonawcą, wyznaczy datę odbioru końcowego robót. (…) 7. Jeżeli roboty nie zostaną przez Wykonawcę zakończone, Zamawiający w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy termin ponownego złożenia przez Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru końcowego. - §12 ust. 10 lit. a) oraz ust. 12 otrzymują brzmienie: „10. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone: a) wady i usterki nadające się do usunięcia, to Zamawiający dokona wówczas odbioru i w takim wypadku do protokołu odbioru końcowego zostanie załączona lista wad odbiorowych wraz z terminem ich usunięcia (…) 12. Za datę odbioru końcowego uważać się będzie datę określoną w treści protokołu odbioru przedmiotu umowy” 2. w zakresie zarzutu nr 2 powyżej Odwołujący wnosi o zmianę zapisów wzoru Umowy w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie dawały Zamawiającemu dowolności w ustalaniu ich wysokości, nie były rażąco wygórowane oraz zostały powiązanie z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie. W zakresie zarzutu dotyczącego wygórowanego maksymalnego limitu kar umownych – Odwołujący wnosi o dostosowanie przyjętego przez Zamawiającego limitu kar do przepisów prawa i realiów rynkowych poprzez jego zmniejszenie i dostosowanie do wielkości przyjętej jako kara za odstąpienie od Umowy. Po uwzględnieniu ww. zmiany treść załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” powinien przybrać następującą treść: - §14 ust. 1 lit. b) otrzymuje brzmienie: „z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, liczonego od dnia wyznaczonego na wykonanie roboty do dnia odbioru przedmiotu umowy” - §14 ust. 1 lit. c) otrzymuje brzmienie: „z tytułu nieterminowego sporządzenia Harmonogramu rzeczowo – finansowego, o którym mowa w § 4 pkt. 1 lit. a niniejszej umowy w wysokości 5 000 zł za każdy dzień zwłoki” - §14 ust. 1 lit. d) otrzymuje brzmienie: „z tytułu nie usunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie w wysokości 1000 zł za każdy dzień zwłoki”, - §14 ust. 1 lit. e) otrzymuje brzmienie: „z tytułu nie usunięcia usterek i wad w okresie rękojmi i gwarancji w wyznaczonym terminie w wysokości 1000 zł za każdy dzień zwłoki” - §14 ust. 1 lit. g) otrzymuje brzmienie: „z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp – w wysokości 0,2 % niezapłaconego lub nieterminowo zapłaconego wynagrodzenia umownego brutto przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy za każdy dzień zwłoki” - §14 ust. 1 lit. h) otrzymuje brzmienie: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany w wysokości 5 000 zł” - §14 ust. 1 lit. i) otrzymuje brzmienie: „za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umów o podwykonawstwo, o których mowa § 9 ust. 10 i 13 lub ich zmian w wysokości 5 000 zł” - §14 ust. 1 lit. j) otrzymuje brzmienie: „za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 9 ust. 11 w wysokości 5 000 zł” - §14 ust. 6 otrzymuje brzmienie: „Łączna wysokość naliczonych Wykonawcy kar umownych nie może przekraczać 10 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust.1” 3.w zakresie zarzutu nr 3 powyżej Odwołujący wnosi o zmianę zapisów wzoru Umowy poprzez wprowadzenie obowiązku wezwania Wykonawcy do usunięcia uchybień w realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania terminie przed skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnienia do odstąpienia od Umowy oraz usunięcie uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy w przypadku rażącego jej naruszania przez Wykonawcę bez ponoszenia skutków prawnych, które to uprawnienie stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego względem Wykonawcy, gdyż to Zamawiający posiada w takim wypadku pełną dowolność w ocenie czy Wykonawca narusza Umowę w sposób rażący czy też nie, a rozwiązanie Umowy w tym trybie odbywać miałoby się bez ponoszenia skutków prawnych przez Zamawiającego – czyli bez ponoszenia względem Wykonawcy jakiejkolwiek odpowiedzialności odszkodowawczej co stanowi naruszenie art. 471 Kc, czy też odpowiedzialności co do zapłaty Wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, co stanowi obejście art. 647 Kc Po uwzględnieniu ww. zmiany treść załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” powinien przybrać następującą treść: - §15 ust. 6 otrzymuje brzmienie: „W przypadkach określonych w ust. 1 lit. b i c odstąpienie od umowy przez Zamawiającego powinno zostać poprzedzone wezwaniem skierowanym do Wykonawcy, w którym Zamawiający udzieli mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni”. - §15 ust. 7 - wykreślony 4. w zakresie zarzutu nr 4 powyżej Odwołujący wnosi o zmianę zapisów wzoru Umowy poprzez wprowadzenie stosownego limitu wyłączeń. Po uwzględnieniu ww. zmiany treść załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” powinien przybrać następującą treść: - § 6 ust. 11 otrzymuje brzmienie: „Wykonawca oświadcza, że zrzeka się prawa do odpowiadającej zmniejszonemu zakresowi prac części wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy oraz zrzeka się prawa do dochodzenia odszkodowania, w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu prac określonego w § 1 ust. 2 niniejszej umowy z zastrzeżeniem, że Zamawiający może ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 10% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia robót z zakresu Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę z wyprzedzeniem co najmniej 30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania”. Wykonawca wskazał, że (…) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności w załączniku nr 2 do SWZ „Projekt umowy” są niezgodne z Pzp, Kc i prawem budowlanym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza swoje obowiązki, gdyż w sposób niezgodny z Kc zastrzega postanowienia uprawniające go do odmowy zapłaty na rzecz Wykonawcy należnego mu wynagrodzenia (zarówno częściowego jak i końcowego) w każdym przypadku wystąpienia w przedmiocie Umowy jakichkolwiek wad lub usterek, a ponadto zastrzega kary umowne w rażąco wygórowanej wysokości, przyznaje sobie prawo do natychmiastowego odstąpienia bądź rozwiązania Umowy bez ponoszenia konsekwencji prawnych - czyli w sposób go uprzywilejujący i z naruszeniem zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, czy też nie określa on minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień Umowy, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów Pzp. Ponadto należy wskazać, że w sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz Kc, w szczególności Odwołujący nie ma możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. (…). Ze względu na powyższe, skoro treść SWZ i wzoru umowy narusza zasady i przepisy prawa, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż w przypadku wyboru jego oferty w postępowaniu chce zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/23 z datą wpływu: 6/03/23) wniósł o: (1) odrzucenie odwołania jako złożonego przez podmiot nieuprawniony, nie posiadający interesu prawnego we wniesieniu odwołania oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych udokumentowanych kosztów zastępstwa prawnego ewentualnie o (2) oddalenie odwołania (…). W uzasadnieniu: I. wniosku o odrzucenie odwołania wskazał w szczególności: (…) (…) W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący się na dzień złożenia Odwołania nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność tę uprawdopodabnia treść złożonego w dniu 24 lutego 2023 roku wniosku o zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawca zawnioskował o zmianę pkt. 23.1.1 SWZ kształtującego podmiotowe środki dowodowe w ten sposób, że Wykonawca miał wykazać się minimalnym doświadczeniem w zakresie robót budowlanych budynków objętych ochroną Konserwatora Zabytków oraz wykonania robót konserwatorskich doświadczeniem na wymaganą ilość wykonanych w okresie pięciu ostatnich lat robót budowlanych, w ten sposób by okres którego dotyczy warunek udziału w postępowaniu dotyczył ostatnich 12 lat. Zamawiający zgodnie z 9 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy nie uwzględni wniosku Wykonawcy (wynikający z rozporządzenia maksymalny okres badanego doświadczenia wynosi bowiem 5 lat). Dowód: zapytanie Odwołującego się oraz projekt odpowiedzi Zamawiającego. Okoliczność ta rodzi uzasadnione przypuszczenie, ze na dzień składania odwołania (tj. 23 lutego 2023 roku) Odwołujący się nie posiadał interesu prawnego w odwołaniu od SWZ. Skoro bowiem nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, nie mógł on także wziąć w nim udziału, a zatem jego prawa w żaden sposób nie mogły zostać ograniczone. W tym stanie rzeczy, wobec braku istnienia przesłanki interesu prawnego po stronie Wykonawcy, uzasadnione jest twierdzenie, że w niniejszej sprawie rozpatrzenie zarzutów stało się bezprzedmiotowe, a w konsekwencji odwołanie winno zostać odrzucone, bez rozpatrzenia zarzutów podniesionych przez odwołującego”. II. Zarzuty naruszenia art. 16 pkt. 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 647 w zw. z art. 654 kodeksu cywilnego dotyczące zapisów odbiorów przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś zapisów § 8 ust. 3 lit. a i c, § 12 ust. 5,7 i 8, § 12 ust. 10 lit. a oraz ust. 12 Umowy Zamawiający kwestionuje ww. zarzut Wykonawcy. Zarzut ten oparty jest na błędnej i niczym nieuzasadnionej interpretacji zapisów Umowy sprowadzającej się do przypuszczenia, że Zamawiający przy dokonywaniu czynności odbioru robót wady nieistotne będzie traktował jako zastrzeżenia (o których mowa w § 8 ust. 3 lit. a i c ) lub wady i usterki (o których mowa w art. 12 ust. 10 lit. a oraz ust. 12 Umowy). Taka interpretacja zapisów umowy jest niczym nieuzasadniona i nie wynika z wykładni gramatycznej ani przywołanych przez Odwołującego się zapisów umowy, ani z żadnych innych zapisów umowy. Zamawiający, jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu inwestycji budowlanych zna doskonale orzecznictwo Sadu Najwyższego dotyczące odbioru robót i płatności za roboty wykonane. Przywołane przez Odwołującego się orzeczenia m.in. Sądu Najwyższego Izby Cywilnej z dnia 12 marca 2021 roku wydane w sprawie V CSKP 14/21, Sądu Najwyższego Izby Cywilnej z dnia 22 czerwca 2007 w sprawie o sygn. akt. V CSK 99/07, Sądu Najwyższego Izby Cywilnej z dnia 7 kwietnia 1998 roku w sprawie Il CKN 673/97 oraz Sądu Najwyższego Izby Cywilnej z dnia 7 marca 2013 w sprawie Il CSK 476/12 w żadnej mierze nie są sprzeczne z tym, że Zamawiający może zastrzec nie dokonanie odbioru robót, w sytuacji gdy wady są istotne, praca nie jest wykonana zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, przedmiot zamówienia będzie wykonany niezgodnie z projektem zasadami wiedzy technicznej, a wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania. Odwołujący błędnie wywodzi o sprzeczności kwestionowanych zapisów umów z zaprezentowaną linią orzeczniczą. Oczywistym bowiem tak dla Odwołującego, jak i Zamawiającego jest, że nie każde uchybienie, wada lub zastrzeżenie dotyczące przedmiotu umowy mogą stanowić podstawę do odmowy odbioru prac. Oczywistym jest także, że przy tym zakresie prac niemożliwym jest enumeratywne wyspecyfikowanie zakresu prac, które stanowią podstawę do odmowy odbioru. Postanowienia umowy w tym zakresie będą więc zawsze mniej lub bardziej ogólne, a subsumcji zapisu umowy, ocenianego przez pryzmat interpretacji prawa wynikającej z dorobku doktryny i orzecznictwa będzie każdorazowo dokonywał Zamawiający w konkretnym stanie faktycznym. Jedynie z ostrożności procesowej, Zamawiający wskazuje, że celem wyjaśnienia wątpliwości Wykonawcy zmieni postanowienia umowy w zakresie § 12 ust. 10 lit. a i § 12 ust. 12 i nada im następujące brzmienie: § 12 ust. 10 pkt. a wady i usterki nadające się do usunięcia i kwalifikowane jako wykonane niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawaf do użytkowania, to Zamawiający może odstąpić od czynności odbioru przedmiotu umowy. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wad i usterek i ponownego zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru. § 12 ust. 12 Za datę odbioru końcowego/częściowego uważać się będzie datę określoną w treści protokołu odbioru przedmiotu umowy podpisanego bez zastrzeżeń. Zastrzeżenia mogą dotyczyć jedynie przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Wreszcie, omawiając zarzuty Odwołującego się, nie sposób zgodzić się z wnioskami dotyczącymi zapisów § 12 ust. 5,7,8 Umowy. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest podmiotem upoważnionym do dokonania odbioru prac. Czynności odbioru polegają na sprawdzeniu kompletności wykonanych prac, ich zgodności z umową oraz zasadami wiedzy technicznej. Protokół jest podpisywany przez obie strony umowy. Zamawiający, stwierdzając, iż zgłoszone prace są niezgodne w sposób kwalifikowany z umową, zasadami wiedzy technicznej (...) nie może być zmuszony do dokonania ich odbioru. Proponowane przez Odwołującego się zmiany w treści 12 ust. 5, 7, 8 Umowy sprowadzają się w istocie do zakwestionowania prawa Zamawiającego do sprawdzenia oddanego przedmiotu umowy. Zaproponowane zaś przez Odwołującego się zapisy są nielogiczne. Dokonując bowiem literalnej jego wykładni możemy dojść do absurdalnego wniosku, że w każdej sytuacji gdy Wykonawca zakończy prace, niezależnie czy w całości, czy w części Zamawiający jest zobowiązany do odbioru robót i podpisania protokołu. Zapisy Umowy należy interpretować w zgodzie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, poglądami doktryny i aktualnym orzecznictwem, nie zaś filtrując je wyłącznie przez pryzmat podejrzeń, domysłów i nadinterpretacji. III. Zarzuty naruszenia art. 16, art. 8 ust. 1, art. 134 ust. 1 pkt. 20 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego, art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 654 kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym kar umownych uregulowanych w S 14 ust. 1 lit. b-j oraz S 14 ust. 6 Umowy Nie sposób się zgodzić z argumentami Odwołującego się wskazującego na rażące wygórowanie kar umownych. Przede wszystkim, Zamawiający powołuje się na wyrok (…) KIO 2293/21 w którym wskazano, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p., Zamawiający zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 433 p.z.p., a także przepisami k.c. dotyczącymi zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o naruszeniu przepisów prawa. W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący się nie podjął nawet próby wykazania, na czym polega naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego, nie wskazał z jakim przepisem zastrzeżone przez Zmawiającego kary umowne miałaby być niezgodne. Klauzule niedozwolone w zakresie kar umownych określone zostały w art. 433 pkt 1, 2 i 3 ustawy prawa zamówień publicznych. Próżno w nim jednak szukać potwierdzenia dla tezy o braku podstaw prawnych do naliczenia kar umownych w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego się. Zaskarżone postanowienia umowne nie naruszają przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Nie odnoszą się one do odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, czyli takie które ma charakter zawiniony przez Wykonawcę. Postanowienia nie określają także sankcji za zachowanie Wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, ale pozostają z przedmiotem umowy w ścisłym związku. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2022 r sygn. akt sprawy KIO 1088/22, że rolą Izby nie jest ocena stopnia ryzyka zastosowanych przez Zamawiającego rozwiązań, tak samo jak nie jest rolą Izby ocena postanowień wzoru umowy pod kątem ich racjonalności. Izba ocenia czynności i zaniechania zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje także za wyrokiem (…) KIO 2696/21, że w sprawie zamówienia publicznego zastrzeganie kar umownych leży po stronie zamawiającego, który ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, a także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany (...) Jeżeli wartości kar umownych dla wszystkich wykonawców będą takie same, to nie ma możliwości nierównego traktowania wykonawców. Po wtóre, Zamawiający wskazuje, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 1 k.c.), ale także funkcja prewencyjna, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. Zastrzeżone przez Zamawiającego kary umowne pozwalają zrealizować te funkcje. Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał, aby kary te w jakimkolwiek aspekcie (rodzajowym czy kwotowym) były niezgodne ze wskazanymi wyżej przepisami ustawowymi. W tym miejscu za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wydanego w sprawie o sygn. akt I ACa 873/19 z dnia 23 lipca 2020 roku należy podkreślić, że „Kary umownej nie można postrzegać wyłącznie jako zryczałtowanego odszkodowania, lecz należy mieć na względzie także jej funkcję stymulującą oraz represyjną. Kara umowna ma zabezpieczać należyte wykonanie zobowiązania jako takiego. Owo szerokie ujęcie jej funkcji nakazuje ostrożne przenoszenie argumentacji jednych spraw na inne. Za zastrzeżeniem jej mogą przemawiać nie tylko racje kompensacyjne, lecz także inne godne ochrony wartości, w tym także te trudniej uchwytne ekonomicznie". Zamawiający wyjaśnia, że inwestycja polegająca na remoncie przebudowie oraz termomodernizacji wraz ze zmianą sposobu użytkowania obiektu przy ul. Jaśkowa Dolina 7 i Pniewskiego 1 realizowana jest w ramach zadania pn. „Kompleksowa modernizacja budynków mieszkalnych i użytkowych zlokalizowanych na terenie Gminy Miasta Gdańska — w latach 2017-2020” w ramach dofinansowania z Projektu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, oś priorytetowa 10. Energia, działanie 10.01. Efektywność energetyczna — mechanizm ZIT. Jak każde przedsięwzięcie współfinansowane ze środków unijnych, wskazane zadanie obwarowane jest terminem realizacji, dodatkowo aby zrealizować projekt niezbędne jest uzyskanie odpowiednich wskaźników efektywności energetycznej. W przypadku naruszenia terminów lub nie osiągnięcia odpowiednich wskaźników efektywności energetycznej w konsekwencji realizacji zadania niezgodnie z projektem, zasadami wiedzy technicznej zagrożone może być dofinansowanie projektu. Utrata zaś dofinansowania oznaczać zaś będzie konieczność pozyskania w szybkim czasie przez Miasto środków. Jak wiadomo im konieczność pozyskania środków finansowych pilniejsza, tym koszty takiego pozyskania są wyższe. Kalkulując wysokość kar umownych Zamawiający musi brać pod uwagę nie tylko bezpośrednie konsekwencje zwłoki Wykonawcy, ale także konsekwencje dalej idące takie jak ryzyko utraty dotacji, konieczność pozyskania środków w przypadku utraty dotacji. Nie bez znaczenia jest także fakt, że remontowanych budynkach mieszkalnych znajdują się lokale należące do gminnego zasobu z których wykwaterowano mieszkańców i użytkowników lokali użytkowych. Każde przedłużenie realizacji inwestycji to obciążające Zamawiającego koszty zakwaterowania lokatorów w lokalach zamiennych oraz utrata możliwości pobierania czynszu z tytułu najmu zarówno lokali mieszkaniowych jak i użytkowych. W tym miejscu należy wskazać, że projekty unijne rozliczane są i kontrolowane przez instytucje zarządzające, które każdorazowo przeprowadzają ocenę ex ante oraz ocenę ex post postępowań przetargowych. Wysokość przyjętych kar nigdy nie została zakwestionowana przez instytucję zarządzającą. Dodatkowo, należy zaznaczyć, że Zamawiający zobowiązany jest ramach projektu do zachowania 5-letniego okresu jego trwałości, tym samym utrzymanie niezmiennego poziomu korzystania z obiektu, stąd tak ważna jest terminowa realizacja napraw w okresie gwarancji i rękojmi. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego wysokość kar umownych określonych w pkt 2 ppkt a), c), d), e) i f) jest adekwatna do rangi przedsięwzięcia (całego projektu w ramach RPO), którego wartość całkowita wynosi ponad 100 000 000 zł, z czego dofinansowanie stanowi blisko 25 000 000 zł. Restrykcje dotyczące zwrotu dofinansowania w przypadku nieterminowej realizacji lub nieosiągnięcia warunków realizacji przedsięwzięcia są dodatkowym argumentem zastosowania kar we wskazanej wysokości. W tym stanie rzeczy Zamawiający wskazuje, że zarzut Odwołującego się opisany w pkt 2 ppkt a), c), d), e) i f należy uznać za nietrafiony. Zamawiający, przeanalizował zarzutu opisany w pkt 2 ppkt b Odwołania i dokona zmiany wysokości kary umownej w zakresie harmonogramu w ten sposób, że zaskarżone postanowienie otrzyma brzmienie „(...) z tytułu nieterminowego sporządzenia Harmonogramu rzeczowo — finansowego, o którym mowa w 5 4 pkt. 1 lit. a niniejszej umowy w wyznaczonym terminie w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego brutto określonego w Ś 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki lub nie usunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto określonego w Ś 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki. '' W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zastosowane przez zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb publicznych (vide: (…) KIO 1578/22). Po trzecie, odnosząc się do zarzutów związanych z wysokością kar umownych, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SWZ do oczekiwań poszczególnych wykonawców, bowiem celem postępowania jest weryfikacja postanowień SWZ w świetle Pzp, a więc również przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353 1 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: 1) Zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, 2) Zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, 3) strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 134 ust. 1 pkt 19 pzp, który wskazuje na konieczność zawarcia w SWZ istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku, sygn. akt: XXIII Ga 924/14 oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku, sygn. akt Il CSK 197/15). Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 1 KC), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną reprezentującą interes publiczny (vide: wyrok (…) KIO 1578/22). W przedmiotowym stanie faktycznym kary umowne zastrzeżone zarówno z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, zwłoki w usunięciu wad i usterek jak i te wynikające z uchybień w zakresie umów z podwykonawcami uzasadnione są wysokością potencjalnych negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego oraz funkcją dyscyplinującą i prewencyjną kary umownej. Po czwarte, Zamawiający wskazuje za wyrokiem (…) KIO 2696/21, że Ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje de facto na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Należy bowiem z całą mocą wskazać, że Wykonawca kwestionujący zasadność lub wysokość naliczonych kar umownych może na zasadzie art. 484 S 2 Kodeksu cywilnego wystąpić do Sądu powszechnego z żądaniem zmniejszenia kary umownej. Nawet zatem w przypadku zastrzeżenia wysokiej kary umownej, Sąd powszechny na wniosek Wykonawcy może zmniejszyć jej wysokość. Sąd miarkuje karę umowną, jeśli okaże się, że jest ona rażąco wygórowana, ma niewielki związek z faktyczną realizacją zlecenia lub jeżeli wierzyciel nie poniósł szkody. W rozumieniu Sądu Najwyższego miarkowanie kary umownej jest przejawem prawa sądu do ingerencji w stosunki umowne równorzędnych podmiotów, a katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej jest otwarty. Oceniając wysokość kary umownej w związku z podniesieniem zarzutu jej miarkowania, z uwagi na jej rażące wygórowanie, należy brać pod uwagę szereg kryteriów, w tym istnienie szkody oraz jej rozmiar. Względy aksjologiczne przemawiają bowiem za tym, że zastrzeżenie kary nie powinno prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Szkoda spowodowana niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania determinuje interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary umownej, a przewidziane w art. 484 § 2 KC miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela (IV CSK 621/17 - postanowienie SN - Izba Cywilna z dnia 29-052018). IV. Zarzut naruszenia art. 16, art. 8 ust. 1, art. 134 ust. 1 pkt. 20 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego, art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 656 kodeksu cywilnego w zw. z art. 636 SI kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym odstąpienia od umowy uregulowanego w § 15 ust. 1 lit. c oraz § 15 ust. 6 i 7 Umowy Zamawiający zmieni i nada im następujące brzmienie: § 15 ust. 6 Umowy w ten sposób, że nada mu brzmienie W przypadku określonym w ust. 1 lit.c Zamawiający może odstąpić od umowy po uprzednim bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszeń wraz z wyznaczeniem terminu nie krótszego niż 7 dni kalendarzowych. Zamawiający usunie § 15 ust. 7 Umowy V. Zarzut naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych ze względu na brak określenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez niego zakresu prac opisanego w § 6 ust. 11 Umowy Zamawiający zmieni § 6 ust. 11 umowy w ten sposób, że nada mu brzmienie: Wykonawca oświadcza, że zrzeka się prawa do odpowiadającej zmniejszonemu zakresowi prac części wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy oraz zrzeka się prawa do dochodzenia odszkodowania, w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu prac określonego w § 1 ust. 2 niniejszej umowy z zastrzeżeniem, że Zamawiający może ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 40% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia robót z zakresu Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę z wyprzedzeniem co najmniej 30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie upływał w dniu 27 lutego 2023 r. Według informacji podanej przez zamawiającego (pismo z dnia 27/02/23) (…) kopia odwołania została na stronie prowadzonego postępowania w dniu 22.04.2023 r.” Odwołujący w piśmie z dnia 7 marca 2023 r. wskazując na art. 520 ustawy Pzp oświadczył, że cofa odwołanie w sprawie KIO 504/23 i wniósł o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej opłaty od odwołania na rachunek Odwołującego (…). Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący piśmie z dnia 7 marca 2023 r., jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 19 …

…Sygn. akt: KIO 1732/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 maja 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant)z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant); z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant); z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant); z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant); z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatówna rzecz Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielcekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1732/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „na usługę załadunku, odbioru, transportu i utylizację odpadów medycznych o kodach: 18 01 01, 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 wytwarzanych w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach”, Wewnętrzny identyfikator: IZP 2411.21.2025.JM, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 33/2025) pod numerem: 106343-2025, dnia 17.02.2025 r. przez: Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 23.04.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową) Zamawiający poinformował o uchylaniu się od podpisania umowy wykonawców Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant) z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zwane dalej: „Konsorcjum ECO-ABC” albo „Odwołującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta wykonawców Konsorcjum firm:1. REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42 – 530), ul. Puszkina 41, - Lider Konsorcjum; 2. Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu (27-600) przy ul. Z. Schinzla 13 – Konsorcjant; z adresem do doręczeń: REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza zwane dalej: „Konsorcjum Remondis”. W piśmie Zamawiającego skierowanym do Konsorcjum ECO-ABC stwierdzono, że: „(…) W związku z postanowieniami rozdziału XIII SW Z, w dniu 8.04.2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do potwierdzenia spełniania tzw. „zasady bliskości", o której mowa w art. 20 ust. 3, 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587). Przesłane przez Konsorcjum dokumenty nie potwierdzają spełnienia ustawowego wymogu, w szczególności Konsorcjum nie wykazało, że jest uprawnione do unieszkodliwiania odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, iż Konsorcjum uchyliło się od zawarcia umowy i uzasadnione jest zastosowanie dyspozycji art. 263 ustawy Pzp. (…)”. D n i a 05.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 23.04.2025 r. złożył Konsorcjum ECO-ABC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp tj.: 263 w zw. z art. 16 pkt 1 poprzez uznanie, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy pomimo braku zaistnienia ku temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż Odwołujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy i przedłożył wszystkie dokumenty, których wymagał Zamawiający przed podpisaniem umowy; W związku z w/w zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności, polegającej na uznaniu, że Odwołujący uchylił się od podpisania umowy; 2)nakazania Zamawiającego zawarcia umowy z Odwołującym, 3)wpłaty na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Pismem z 04.04.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. /Dowód: zawiadomienie o wyniku postępowania z 04.04.2025 r. - w dokumentacji postępowania/. W dniu 08.04.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów, które zgodnie z SW Z rozdział XIII są wymagane przed podpisaniem umowy. Jednocześnie, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi w trakcie trwania postępowania przetargowego Zamawiający wezwał Wykonawcę uznanego za najkorzystniejszego do potwierdzenia, iż spełnia zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z w pkt 1 lit.a. /D owód: wezwanie do złożenia dokumentów przed podpisaniem umowy z 08.04.2025 r. - w dokumentacji postępowania/. Odwołujący przedłożył wszystkie wymagane dokumenty w dniu 15 kwietnia 2025 r. Poza dokumentami wskazanymi w rozdziale XIII SW Z,Wykonawca zgodnie z wezwaniem potwierdził, że spełnia zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z w pkt 1 lit. a. Odwołujący złożył oświadczenie o treści: „W związku z otrzymanym wezwaniem z dnia 08.04.2025 r., oświadczam, że spełniamy zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ w pkt 1 lit. a.”. /Dowód: dokumenty z 15.04.2025 r. - w dokumentacji postępowania/. Mimo przedłożenia ww. dokumentów, Zamawiający w dniu 23.04.2025 r. poinformował Odwołującego, że uznaje, iż Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy. Zamawiający wskazał, że „Przesłane przez Konsorcjum dokumenty nie potwierdzają spełnienia ustawowego wymogu, w szczególności Konsorcjum nie wykazało, że jest uprawnione do unieszkodliwiania odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. /Dowód: informacja Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2025 r. - w dokumentacji postępowania/. DOKUMENTY FORMALNE WYMAGANE PRZED PODPISANIEM UMOWY Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór nie został zaskarżony w związku z czym Zamawiający mógł zawrzeć z Wykonawcą umowę, której wzór załączył do SW Z. Zgodnie z treścią rozdziału XIII Zamawiający wymagał, aby Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przedłożył: a)Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowe, b)Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii. Zamawiający dopuszcza inną podstawę dysponowania spalarnią na wypadek przestojów konserwacyjnych lub awarii, która zabezpieczy ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z umową oraz powszechnie obowiązującym prawem. c)Dokument potwierdzający , że Wykonawca posiada ubezpieczenie w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną w wysokości 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) Jeżeli okres ważności umowy ubezpieczenia jest krótszy niż okres trwania umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić nową umowę ubezpieczenia nie później niż w dniu wygaśnięcia dotychczasowej Odwołujący przedłożył wszystkie ww. dokumenty. Kolejno, w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 12.03.2025 r. Zamawiający wskazał: „Zamawiający uznaje wniosek wykonawcy za nieuzasadniony i pozostawia zapisy SWZ w tym zakresie bez zmian. Zamawiający postanowił, że spełnienie zasady bliskości, jako warunek realizacji umowy zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, będzie weryfikował dopiero na etapie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie zamawiającego rozwiązanie to zapobiega próbom naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez wykonawców z wykorzystaniem zasady bliskości. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie miał obowiązek zawrzeć taką umowę, która zapewni spełnienie zasady bliskości. Jeśli zasada ta nie będzie spełniona, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie mogła być zawarta, a zamawiający uzna, że wykonawca ten uchyla się od zawarcia umowy. Zamawiający nie bada więc spełnienia zasady bliskości jako warunku udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzać do naruszających uczciwą konkurencję porozumień.” /Dowód: odpowiedzi na pytania z dnia 12.03.2025 r. - w dokumentacji postępowania/ Z odpowiedzią tą koreluje wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów przed podpisaniem umowy. Zamawiającego wezwał Odwołującego do potwierdzenia, że Odwołujący spełnia zasadę bliskości. Odwołujący zgodnie z wezwaniem potwierdził spełnienie zasady bliskości, składając stosowne oświadczenie. Wskazać należy, że mimo odpowiedzi z dnia 12 marca 2025 r., Zamawiający nie rozszerzył katalogu dokumentów żądanych od Wykonawcy przed podpisaniem umowy. UCHYLENIE SIĘ OD ZAWARCIA UMOWY NA GRUNCIE PZP Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie przyjmuje, iżuchylanie się od zawarcia umowy to działanie rozmyślne, zmierzające do nie zawarcia umowy (tak też wyrok KIO z 21.05.2013 r. o sygn. KIO 1123/13). Odwołujący nie zmierzał do nie zawarcia umowy, przeciwnie chciał i chce ją zawrzeć oraz zrealizować zamówienie, czego wyrazem było przekazanie dokumentów wymaganych treścią SW Z. Interpretacja terminu "uchyla się od zawarcia umowy" została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, który przyjmując pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że "za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się". Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż ten wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Termin "uchylać się" według "Słownika języka polskiego" PW N oznacza "rozmyślnie nie wypełniać czegoś". Stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Z kolei, w wyroku z 04.03.2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, KIO uznała, że uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Nawet gdyby przyjąć tę szerszą interpretację pojęcia „uchylenie się od zawarcia umowy” to ponownie nie można przyjąć, że z działań i zachowań Odwołującego wynika, że nie zamierza on zawierać umowy. Odwołujący wykonał wezwanie i nie otrzymał od Zamawiającego żadnych sygnałów, że złożone dokumenty budzą wątpliwości. Na marginesie wskazać należy, że przed podpisaniem umowy uprawnienie Zamawiającego do weryfikacji m.in. zasady bliskości nie mogłoby odbywać się poprzez żądanie szczegółowych dokumentów i ich ocenę. Ten etap nie jest bowiem etapem związanym z badaniem i oceną ofert, ale etapem, w który zmierza się wyłącznie do potwierdzenia kwestii formalnych niezbędnych do zawarcia umowy. W jeszcze dalej idącym piśmiennictwie wskazuje się, że przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: a.nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy - nie dotyczy przedmiotowej sprawy, termin zawarcia umowy nie został jeszcze wyznaczony; b.nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem - nie dotyczy przedmiotowej sprawy, c.niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy - nie dotyczy przedmiotowej sprawy, Odwołujący przekazał wszystkie dokumenty wskazane w rozdziale XIII SWZ, d.brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy - nie dotyczy przedmiotowej sprawy, Odwołujący wykonał wezwanie w terminie. Wydaje się, że Zamawiający pomylił etap badania i oceny ofert z etapem wyłącznie formalnym, który poprzedza zawarcie umowy. Zamawiający poinformował, że „Konsorcjum nie wykazało” spełnienia zasady bliskości. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający nie wzywał „do wykazania” spełnienia zasady bliskości tylko „do potwierdzenia”, że Odwołujący spełnia zasady bliskości. Wobec braku postanowień SW Z, które precyzowałyby jakie dokumenty należy przedłożyć, żeby potwierdzić spełnienie zasady bliskości, Odwołujący zdecydował się na złożenie oświadczenia, którego prawdziwości Zamawiający nawet nie próbował podważyć. Jeżeli zdaniem Zamawiającego oświadczenie Odwołującego było niezgodne ze stanem faktycznym, to winien wskazać przyczyny z powodu, których nie uznaje oświadczenia za wiarygodne. Tymczasem, obecnie Odwołujący został w zasadzie pozbawiony możliwości obrony, albowiem z treści pisma Zamawiającego z 23.04.2025 r. nie wynika dlaczego oświadczenie o spełnieniu zasady bliskości jest niewystarczające. Także w odpowiedziach na pytania z 12.03.2025 r. Zamawiający wskazał, że będzie weryfikował spełnienie zasady bliskości przed podpisaniem umowy. Nie ma tam żadnego stwierdzenia, które wskazywałoby, że Wykonawca ma udowodnić spełnienie zasady bliskości za pomocą stosownych dokumentów. Tym samym, Zamawiający nie tylko naruszył art. 263 Pzp, ale również zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji, wprowadzając na etapie przed podpisaniem umowy, nieznane Wykonawcom zasady. Mając na uwadze powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób uznać, że Odwołujący uchylił się od podpisania umowy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności, polegającej na uznaniu, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy. Zamawiający w dniu 06.05.2025 r. (drogą elektroniczną przez platformę zakupową) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum Remondis zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczności, o czym w dalszej części uzasadnienia, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Remondis. W dniu 26.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów w następujących dokumentów: 1.oświadczenie z 19.03.2025 r. Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu jako podmiotu eksploatującego instalację do termicznego przetwarzania odpadów na fakt, że w dniu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. instalacja ta miała wolne moce przerobowe zarezerwowane na potrzeby odpadów medycznych wytwarzanych przez zamawiającego; 2.pismo Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu znak N/RP/68/25/AP na fakty, że: 1)Odwołujący od terminu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. do 07.05.2025 r. nie zwracał się do Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu w celu ustalenia, czy eksploatowana przez ten Szpital instalacja do termicznego przetwarzania odpadów posiada wolne moce przerobowe; 2)Odwołujący od terminu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. do 07.05.2025 r. nie zwracał się do Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu z wnioskiem o zawarcie umowy; 3)Instalacja do termicznego przetwarzania odpadów zlokalizowana w Szpitalu Specjalistycznym Ducha Świętego w Sandomierzu na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 15.04.2025 r. i nieprzerwanie do 07.05.2025 r. posiadała wolne moce przerobowe umożliwiające zagospodarowanie odpadów wytworzonych przez zamawiającego. Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a)jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b)na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub c)gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpady medyczne, których zagospodarowanie jest przedmiotem postępowania, wytwarzane są w Kielcach (woj. świętokrzyskie) przy ul. Artwińskiego 3. Faktem niespornym jest, że jedyną instalacją w województwie świętokrzyskim przeznaczoną do termicznego przetwarzania odpadów, spełniającą wymogi określone w przepisach dotyczących instalacji dopuszczonych do unieszkodliwiania odpadów medycznych, jest instalacja zlokalizowana w Szpitalu Specjalistycznym Świętego Duchaw Sandomierzu. Zamawiający postanowił, że spełnienie zasady bliskości, jako warunek realizacji umowy, będzie weryfikował dopiero na etapie bezpośrednio poprzedzającym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jest to praktyka znana Odwołującemu również z poprzednich postępowań prowadzonych przez zamawiającego, co więcej - z postępowań, w których Odwołujący uzyskał zamówienie. W ocenianym postępowaniu Odwołujący miał obowiązek zawrzeć z podmiotem eksploatującym instalację taką umowę, która zapewniłaby spełnienie zasady bliskości. Jeśli zasada ta nie jest spełniona, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może być zawarta. Zamawiający lojalnie uprzedził w rozdz. XIII SW Z, że niespełnienie zasady bliskości będzie równoznaczne z uznaniem, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Również w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SW Z z 12.03.2025 r. zamawiający wyjaśnił, że jeżeli zasada bliskości nie zostanie spełniona, zamawiający uzna, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 Pzp. W dniu 8.04.2025 r. zamawiający wezwał Odwołującego do potwierdzenia, że spełnia zasadę bliskości. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N(sjp.pwn.pl) „potwierdzać” to „stwierdzić lub poświadczyć prawdziwość, wiarygodność albo istnienie czegoś”. Kategoryczne oświadczenie o spełnieniu zasady bliskości Odwołujący złożył 15.04.2025 r. Dodatkowo zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o dysponowaniu instalacją do termicznego przekształcania odpadów wraz z podaniem odległości do tej instalacji od siedziby zamawiającego, a także ze wskazaniem jej wolnych mocy przerobowych. Odwołujący w oświadczeniu wskazał instalację położoną w Krakowie przy ul. Dymarek 7 (odległość od siedziby zamawiającego 115 km, wolne moce przerobowe 2 200 Mg). Przeprowadzona przez zamawiającego weryfikacja złożonych dokumentów doprowadziła go do wniosku, że złożone przez Odwołującego oświadczenie o spełnieniu zasady bliskości jest niezgodne z rzeczywistością z następujących powodów: 1. Wskazana przez Odwołującego instalacja w Krakowie (Kraków, woj. małopolskie) znajduje się poza województwem, w którym wytwarzane są odpady (Kielce, woj. świętokrzyskie). 2.Ustawa przewiduje trzy sytuacje, w których wskazana przez Odwołującego instalacja położona w innym województwie, niż województwo miejsca wytwarzania odpadów medycznych, mogłaby spełniać zasadę bliskości: 1)w województwie świętokrzyskim nie znajdowałaby się instalacja termicznego przetwarzania odpadów medycznych, a instalacja zaoferowana przez Odwołującego byłaby najbliżej położoną -w stanie faktycznym niniejszej sprawy warunek ten nie jest spełniony, gdyż odpowiednia instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych jedyna w województwie) znajduje się w Szpitalu Specjalistycznym Ducha Świętego w Sandomierzu, a więc w tym samym województwie, w którym wytwarzane są odpady; 2)instalacja wskazana przez Odwołującego byłaby położona bliżej niż instalacja znajdująca się w województwie, w których wytwarzane są odpady -w stanie faktycznym niniejszej sprawy warunek ten nie został jednak spełniony, gdyż instalacja wskazana przez Odwołującego znajduje się w odległości 115 km od miejsca wytworzenia odpadów, natomiast instalacja znajdująca się na terenie województwa świętokrzyskiego - w odległości 93 km od miejsca wytwarzania odpadów; 3)instalacja w województwie świętokrzyskim nie miałaby wolnych mocy przerobowych -w stanie faktycznym niniejszej sprawy warunek ten nie został jednak spełniony, gdyż instalacja w Szpitalu Specjalistycznym Świętego Ducha w Sandomierzu posiada wolne moce przerobowe, a z posiadanych przez zamawiającego informacji wynika, że Odwołujący nie zwracał się po wyborze jego oferty zapytaniem o wolne moce przerobowe, ani nie zwracał się z propozycją zawarcia odpowiedniej umowy. •Dowód nr 1: oświadczenie z 19.03.2025 r. Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu •Dowód nr 2: pismo Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu znak N/RP/68/25/AP Zarzut Odwołującego ogranicza się do tego, że mimo złożenia przez niego oświadczenia o spełnieniu zasady bliskości oraz wymaganych rozdz. XIII SW Z dokumentów, zamawiający uznał, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący wskazując, że „zgodnie z wezwaniem potwierdził spełnienie zasady bliskości, składając stosowne oświadczenie” sugeruje wręcz, że oświadczenie wykonawcy powinno być traktowane przez zamawiającego jako czysta formalność i nie powinno podlegać weryfikacji na tym etapie postępowania. Tezę tę potwierdza konstatacja Odwołującego, że „Zamawiający pomylił etap badania i oceny ofert z etapem wyłącznie formalnym, który poprzedza zawarcie umowy” s. 5 odwołania). Jest to zarzut bezpodstawny. Zamawiający nie może poprzestać na formalnej weryfikacji czy złożone zostały wymagane dokumenty bez rzetelnego sprawdzenia, czy Odwołujący, zgodnie z oświadczeniem, spełnia zasadę bliskości. Zamawiający z należytą starannością zweryfikował złożone przez Odwołującego oświadczenie o spełnieniu zasady bliskości i towarzyszące mu dokumenty. Oparł się na wiarygodnych informacjach pochodzących od podmiotu, który zarządza jedyną w województwie świętokrzyskim instalacją do termicznego przetwarzania odpadów medycznych. Na tej podstawie zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić, że zasada bliskości nie została przez Odwołującego spełniona. Zamawiający przewidział taką sytuację w SWZ. Nie przewidział żadnej procedury naprawczej. Określił jasno skutek, jaki będzie miało niespełnienie albo niewykazanie spełnienia zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach. Skutkiem tym, zgodnie z zapisami SWZ i odpowiedzią udzieloną 12 marca 2025 r. było uznanie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Zamawiający przychyla się do poglądu wyrażanego w doktrynie, że dokumenty składane na podstawie zapisów SWZ, o których mowa w art. 134 ust. 1 pkt 19 Pzp, to dokumenty (formalności) składane (dopełniane) po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem umowy, więc w konsekwencji nie stosuje się do nich przepisów dotyczących uzupełniania, wyjaśniania czy poprawiania dokumentów podmiotowych (art. 128 ust. 1 Pzp) (tak np. A. Szyszkowski, Dokumenty składane przez wykonawców, „Monitor Zamówień Publicznych” 2023 Nr 6, s. 3638). Prezentowane przez Odwołującego tezy z orzecznictwa, że uchylanie się od zawarcia umowy to działanie umyślne, ukierunkowane na to, aby umowy nie zawrzeć, były prezentowane w orzecznictwie sprzed ponad dekady i trudno nazwać to stanowisko aktualnym, a tym bardziej ugruntowanym. Od wielu już lat bowiem Izba prezentuje stanowisko odmienne. W wyroku z 28.03.2022 r. (KIO 686/22) Izba zauważyła, że "ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. Uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania działań lub zaniechań) wykonawcy (tak też KIO w wyr. z 4.03.2014 r., KIO 288/14; podobnie KIO w wyroku z 11.03.2022 r., KIO 450/22). Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy". Za uchylanie się od zawarcia umowy może zostać uznane nieprzekazanie przez wykonawcę przed zawarciem umowy wymaganych dokumentów, np. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zob. wyrok KIO z 5.02.2024 r., KIO 112/24; wyrok KIO z 22.11.20222 r., KIO 2926/22; wyrok KIO z 3.03.2022 r., KIO 379/22). "Uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 Prawa zamówień publicznych jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym także niedysponowanie dokumentami, które były niezbędne do zawarcia umowy" (wyr. KIO z 22.11.2022 r., KIO 2926/22). W świetle najnowszego orzecznictwa KIO, uchylaniem się od zawarcia umowyw rozumieniu art. 263 p.z.p. jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym, w ramach okoliczności zawinionych przez wykonawcę, z powodu których nie jest możliwe zawarcie umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie - leży również przejściowy brak po stronie wykonawcy osoby uprawnionej do reprezentowania, w tym składania oświadczeń woli. Zwłaszcza że nie jest to obiektywna przeszkoda nie do przezwyciężenia, tj. możliwe było bowiem udzielenie przez wykonawcę pełnomocnictwa do zawarcia umowy w imieniu tego wykonawcy innej osobie. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, powinien przewidywać, że wkrótce dojdzie do zawarcia umowy i zapewnić swoją gotowość. Brak gotowości wykonawcy do podpisania umowy, z powodu okoliczności, za które ponosi on wyłączną odpowiedzialność, należy traktować zatem jako uchylanie się od zawarcia umowy (zob. wyrok KIO z 8.03.2024 r., KIO 544/24) W wyroku z 2.01.2023 r., KIO 3415/22, stwierdzono: „Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby wyłącznie wyrażenie wyraźnej odmowy w kwestii zawarcia umowy mogło być potraktowane jako uchylanie się od jej zawarcia. Gdyby intencją ustawodawcy było uznanie za uchylanie się wyłącznie złożenie przez wykonawcę oświadczenia woli wykonawcy, z którego wynikałaby jego odmowa zawarcia umowy, skonstruowałby przepis zawarty w art. 263 ustawy p.z.p. inaczej, np. «wykonawca (...) odmawia zawarcia umowy», nie zaś «uchyla się». W ocenie Izby «uchylanie się» to wszelkie nieusprawiedliwione czynności, ale także zaniechania wykonawcy, przez które zawarcie umowy nie jest możliwe”. Pogląd ten obecny jest również w literaturze. Według komentarza UZP przykładami uchylania się od zawarcia umowy są m.in.: „1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2)nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3)niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4)brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz, s. 774-775). Powyższe tezy z aktualnego orzecznictwa i poglądów doktryny, zamawiający przytacza jednak wyłącznie w reakcji na nieaktualne orzecznictwo wskazywane przez Odwołującego. Nie mają one jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. W stanie faktycznym sprawy nie ma bowiem konieczności dokonywania wykładni „uchylania się od zawarcia umowy” w kontekście niespełniania przez Odwołującego zasady bliskości. Nie ma takiej konieczności dlatego, że zamawiający w SWZ doprecyzował i przesądził, że niespełnienie zasady bliskości będzie traktował jako uchylanie się od zawarcia umowy. Zapis ten jako część SWZ, jest wiążący dla wykonawców i samego zamawiającego. Dla porządku należy wskazać, że zapis ten nie był przedmiotem zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym na treść dokumentów zamówienia. Z ostrożności zamawiający wskazał również, że na etapie postępowania dołożył maksymalnych starań, aby fakt, że po stronie Przystępującego jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia jest jednocześnie właściciel jedynej w województwie świętokrzyskim instalacji do termicznego przetwarzania odpadów, nie wpłynął na uczciwą konkurencję między wykonawcami. Właśnie w trosce o uczciwą konkurencję zamawiający przyjął rozwiązanie polegające na weryfikacji spełnienia zasady bliskości bezpośrednio przed zawarciem umowy (a nie np. jako warunku udziału w postępowaniu), co ogranicza ryzyko występowania praktyk mogących naruszać zasady uczciwej konkurencji. Praktyki te polegają na zawieraniu przez wykonawców uczestniczących w postępowaniach umów ze spalarniami, w których spalarnie zobowiązują się do unieszkodliwienia określonej (przyszłej i niepewnej) ilości odpadów, pod warunkiem że dany wykonawca uzyska zamówienie publiczne. Jednocześnie te same instalacje odmawiają zawarcia podobnych umów z innymi wykonawcami, powołując się na brak dostępnych mocy przerobowych. Ponadto zamawiający przyjmuje rozumienie ustawowego sformułowania „w najbliżej położonej instalacji”, wykładając ten fragment przepisu jako „w możliwie najbliżej położonej instalacji”. Rozszerzające rozumienie proponowane przez zamawiającego umożliwia mu wykonanie obowiązku zagospodarowania odpadów (np. w sytuacji, gdy nie tylko instalacja w danym województwie nie miałaby wolnych mocy przerobowych, ale również najbliżej położona instalacja w innym województwie), lecz pozwala również na zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Świadczy o tym choćby postępowanie odwoławcze, w którym konsekwentnie zamawiający stosował taką wykładnię i jej bronił. Izba potwierdziła prawidłowość postępowania zamawiającego, czego skutkiem było udzielenie tamtego zamówienia dzisiejszemu Odwołującemu (wyrok KIO 2858/23). Zapewnienie zagospodarowania odpadów medycznych jest obowiązkiem i odpowiedzialnością zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w stosunkowo bogatym orzecznictwie, że zasada bliskości nie ma charakteru absolutnego i żadnym razie nie wyklucza stosowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przykładowo w wyroku z 15 czerwca 2023 r., KIO 1570/23, Izba uzasadniała: „Izba podziela pogląd wyrażony chociażby w wyrokach sygn. akt KIO 1112/23 oraz KIO 1533/22, gdzie wskazano, że zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach nie wyklucza działania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Pzp. Samo podanie spalarni dalej położonej, jeżeli w danym województwie nie funkcjonuje spalarnia odpadów medycznych lub funkcjonująca nie ma mocy przerobowych, nie jest złamaniem zasady bliskości, lecz działaniem w granicach dopuszczonych przez przepisy wyjątków od ustalonej zasady. Odmienne rozumienie zasady tj. wskazane przez odwołującego, doprowadziłoby do rażącego naruszenia zasady konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w ostatecznym efekcie, uniemożliwienia wykonawcom ubiegania się o zamówienie wobec zmonopolizowania rynku przedmiotowych usług. W sprawie rozpatrywanej, właściciel fizycznie najbliższej instalacji jest uczestnikiem postępowania składającym ofertę wspólną, co naturalnie doprowadziłoby do wyeliminowania pozostałych zainteresowanych z udziału w postępowaniu.” Takie elastyczne rozumienie zasady bliskości jest zamawiającemu bliskie i podejście takie prezentował wielokrotnie w postępowaniach odwoławczych w latach ubiegłych, również przy udziale Odwołującego w tamtych postępowaniach w charakterze przystępującego. W badanym postępowaniu Odwołujący nie podjął jednak nawet próby spełnienia zasady bliskości - nie wystąpił do jedynej spalarni w województwie z zapytaniem o wolne moce przerobowe, nie zwrócił się do podmiotu zarządzającego instalacją z propozycją zawarcia umowy. A jest to spalarnia, która posiada wolne moce przerobowe. Skoro Odwołujący był w tym przypadku bierny, nie ma powodu, aby zamawiający zakładał, że zasada bliskości nie może być spełniona z powodu wystąpienia innych obiektywnych przyczyn innych niż brak wolnych mocy przerobowych, np. z powodu naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez podmiot zarządzający instalacją, z powodu praktyk monopolistycznych, itp.). Pewne jest, że istnienia tych innych obiektywnych przyczyn Odwołujący nie wykazał. Zamawiający z kolei przedstawił dowody na to, że Odwołujący nie podjął wysiłku sprawdzenia, czy jedyna instalacja w województwie świętokrzyskim ma wolne moce przerobowe i czy jest gotowa zawrzeć z nim umowę. Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest więc zarzutem oczywiście bezzasadnym. Bez względu na niezasadność zarzutu odwołania, zamawiający z ostrożności wskazuje również, że żądanie zawarte w odwołaniu nakazanie zamawiającemu zawarcia umowy z Odwołującym, jest żądaniem niedopuszczalnym. Ustawodawca w art. 554 ust. 6 Pzp wyraźnie pozbawił Izbę takiej kompetencji. Zawarcie umowy nie stanowi już czynności w postępowaniu (art. 7 pkt 18 Pzp), Izba więc nie może nakazać zamawiającemu czynności takowej dokonać. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba nie uznaje skuteczności zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Remondis albowiem z okazanego na rozprawie uzupełnionego pełnomocnictwa wynika, że brakujący podpis został złożony w dacie po zgłoszeniu przystąpienia. W konsekwencji należy uznać, że w momencie zgłoszenia przystąpienia przystąpienie nie zostało podpisane przez osobę właściwie umocowaną. Należy wyjaśnić, że Konsorcjum Remondis zostało wezwane na podstawie art. 511 ust. 2 Pzp do uzupełnienia dokumentu z którego wynika umocowanie dla radcy prawnego podpisującego zgłoszone przystąpienie. Na złożonym wraz z zgłoszonym przystąpieniem pełnomocnictwie brakowało bowiem podpisu Prokurenta Lidera Konsorcjum, był tylko podpis CzłonkaZarządu Lidera Konsorcjum, zgodnie zaś z załączonym KRS-em konieczne było współdziałanie Członka Zarządu Lidera Konsorcjum z Prokurentem. Jak oświadczył na posiedzeniu pełnomocnik zgłaszającego (po sprawdzeniu na posiedzeniu), pismo z jego stanowiskiem oraz uzupełnienie pełnomocnictwa z 09.05.2025 r. nie dotarło do Krajowej Izby Odwoławczej, a tylko do stron. Okazał pełnomocnictwo w formie elektronicznej na swoim laptopie, w ramach którego został uzupełniony brakujący podpis. Wynikało z powyższego, że brakujący podpis został uzupełniony z datą 26.05.2025r. Z uwagi na powyższe, Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym załącznik nr 7 do SW Z, odpowiedzi na pytaniaz 12.03.2025 r., oferty niedoszłego Przystępującego (wraz z oświadczeniem z instalacji Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z 19.03.2024 r./podpis wskazuje na omyłkę pisarską w dacie, powinno być 19.03.2025 r./) oraz Odwołującego, zawiadomienia o wyniku postępowania z 04.04.2025 r., wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów przed podpisaniem umowy z 08.04.2025 r., dokumentów złożonych 15.04.2025 r. w odpowiedzi na w/w wezwanie (Oświadczenie 1-sig, Oświadczenie 2-sig, wykaz instalacji-sig, Akt notarialny_dzierżawa-sig, Polisa OC ECO CLEAN ENERGY S.A. od 12.09.2024 r do 11.09.2025 r_-sig,Polisa OC_ECO-ABC-sig), pisma niedoszłego Przystępującegoz 07.04.2025 r. wraz z załącznikami (Pismo Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami z 06.07.2023 r., oświadczenie z instalacji Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z 19.03.2024 r./podpis wskazuje na omyłkę pisarską w dacie, powinno być 19.03.2025 r./), pisma niedoszłego Przystępującego z 16.04.2025 r. oraz informacji Zamawiającego z 23.04.2025 r. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1) Oświadczenie z 19.03.2025 r. Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu jako podmiotu eksploatującego instalację do termicznego przetwarzania odpadów na fakt, że w dniu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. instalacja ta miała wolne moce przerobowe zarezerwowane na potrzeby odpadów medycznych wytwarzanych przez Zamawiającego; 2) Pismo Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu znak N/RP/68/25/AP na fakty, że: a) Odwołujący od terminu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. do 07.05.2025 r. nie zwracał się do Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu w celu ustalenia, czy eksploatowana przez ten Szpital instalacja do termicznego przetwarzania odpadów posiada wolne moce przerobowe; b) Odwołujący od terminu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. do 07.05.2025 r. nie zwracał się do Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu z wnioskiem o zawarcie umowy; c) Instalacja do termicznego przetwarzania odpadów zlokalizowana w Szpitalu Specjalistycznym Ducha Świętego w Sandomierzu na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 15.04.2025 r. i nieprzerwanie do 07.05.2025 r. posiadała wolne moce przerobowe umożliwiające zagospodarowanie odpadów wytworzonych przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 263 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy pomimo braku zaistnienia ku temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż Odwołujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy i przedłożył wszystkie dokumenty, których wymagał Zamawiający przed podpisaniem umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach Rozdz. XIII SW Z Zamawiający wymagał /po modyfikacji z 12.03.2025 r./: „(…) DOKUMENTY, JAKIE MUSZĄ BYĆ ZŁOŻONE PRZEZ WYKONAWCĘ PRZED ZAWARCIEM UMOWY: a)Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowe, b)Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii. Zamawiający dopuszcza inną podstawę dysponowania spalarnią na wypadek przestojów konserwacyjnych lub awarii, która zabezpieczy ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z umową oraz powszechnie obowiązującym prawem. c)Dokument potwierdzający, że Wykonawca posiada ubezpieczenie w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną w wysokości 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) Jeżeli okres ważności umowy ubezpieczenia jest krótszy niż okres trwania umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić nową umowę ubezpieczenia nie później niż w dniu wygaśnięcia dotychczasowej (…)”. Nadto, w ramach załącznika nr 7 do SWZ /także po modyfikacji z 12.03.2025 r./: „ (…) 1)Wymagania dotyczące realizacji przedmiotowej usługi: a)ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. (…) 3)Wymagane dokumenty: a)Zaświadczenie potwierdzające wpis do Rejestru Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami w zakresie usług, których dotyczy postępowanie (BDO) wrazz numerem. ( Dokument składany na wezwanie w trybie art. 126 - wymienione w rozdz. III pkt 3) SWZ) b)Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowej Dokument składany przed podpisaniem umowy.) c)Wykaz pojazdów służących do transportu odpadów medycznych , które będą używane do realizacji przedmiotu umowy pojazdy te mają być przystosowane do przewozów odpadów niebezpiecznych, posiadać w tym zakresie wszelkie upoważnienia zgodnie z ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych, z zachowaniem wymogów sanitarno- epidemiologicznych. Pojazdy mają być objęte systemem monitoringu GPS oraz posiadać normę EURO 5 lub wyższa (Dokument składany na etapie wezwania w trybie art. 126 Pzp jako podmiotowy środek dowodowy) d)Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii.,( Dokument składany przed podpisaniem umowy.) (…)”. W ramach odpowiedzi na pytania 1-3 (wyjaśnienia z 12.03.2025 r.): „(…) Pytanie nr 1 Zgodnie z zapisem zawartym w załączniku nr 7 do SWZ w pkt 1 lita w zakresie wymagań dotyczących realizacji przedmiotowej usługi: ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych oraz zgodnie zał. nr 7 do SWZ pkt. 3 Wymagane dokumenty: a) Zezwolenie wydane w drodze decyzji przez właściwy organ państwowy dla świadczącego usługę Wykonawcy na prowadzenie gospodarki odpadami w zakresie unieszkodliwiania odpadów będących przedmiotem zamówienia zgodnie z ustawą z dnial4 grudnia 2012 r. o odpadach i ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. ustawy Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami i rozporządzeniami wykonawczymi do tych ustaw. (Dokument składany na etapie wezwania w trybie art. 126 Pzp jako podmiotowy środek dowodowy (zob. Rozdz. III pkt 1 lit. a) SWZ.) W związku z powyższym zapisem wnosimy by Zamawiający mógł z należytą starannością dokonać badania i oceny ofert pod kątem posiadania wolnych mocy przerobowych wskazanej Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów proponujemy dodanie załącznika o treści oświadczenia o posiadaniu wolnych mocy przerobowych (załącznik nr 10 do SWZ). Oświadczenie o posiadaniu wolnych mocy przerobowych Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. NA USŁUGĘ ZAŁADUNKU, ODBIORU, TRANSPORTU I UTYLIZACJĘ ODPADÓW MEDYCZNYCH W YTWARZANYCH W ŚW IĘTOKRZYSKIM CENTRUM ONKOLOGII W KIELCACH" NUMER POSTĘPOWANIA: IZP.2411.21.2025.JM, prowadzonego przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, oświadczam, co następuje: Instalacja zlokalizowana w (podać adres spalarni, odległość drogową w km):…………….., przewidziana do unieszkodliwiania odpadów medycznych w ramach świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, posiada wolne moce przerobowe. Zestawienie zobowiązań Wykonawcy, istniejących w dniu składania ofert i do których zobowiązał się Wykonawca w czasie, na który ma zostać zawarta umowa: Lp Kontrahent Termin obowiązywania umowy (dd/mm/rrrr -dd/mm/rrrr) Ilość odpadów do unieszkodliwiania w ramach umowy Załącznik dodajemy w formie pliku do pytań. Odpowiedź: Zamawiający uznaje wniosek wykonawcy za nieuzasadniony i pozostawia zapisy SW Z w tym zakresie bez zmian.Pytanie nr 2 Zgodnie z zapisem zawartym w załączniku nr 7 do SWZ w pkt 1 lita w zakresie wymagań dotyczących realizacji przedmiotowej usługi: ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych Mając na uwadze treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, które odnoszą się do przyjętego przez Zamawiającego bezwzględnego obowiązku przestrzegania zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - na potwierdzenie powyższego wnosimy o oddanie zapisu w SW Z rozdział III WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU o treści: „Zamawiający będzie brał pod uwagę zasadę bliskości - zgodnie z art 20 ust. 1-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach. Oferta wykonawcy, który nie spełnia zasady bliskości zostanie odrzucona, zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt. 5 PZP." Brak powyższego zapisu może wiązać się z dokonaniem wyboru oferty wykonawcy z naruszeniem przepisów dot. tzw. „Zasady Bliskości „ wyrażonej w art. 20 Ustawy z dn. 14 grudnia 2012r o odpadach a tym samym prowadzić do zawarcia nieskutecznej umowy. Odpowiedź: Zamawiający uznaje wniosek wykonawcy za nieuzasadniony i pozostawia zapisy SW Z w tym zakresie bez zmian. Zamawiający postanowił, że spełnienie zasady bliskości, jako warunek realizacji umowy zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, będzie weryfikował dopiero na etapie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie zamawiającego rozwiązanie to zapobiega próbom naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez wykonawców z wykorzystaniem zasady bliskości. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie miał obowiązek zawrzeć taką umowę, która zapewni spełnienie zasady bliskości. Jeśli zasada ta nie będzie spełniona, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie mogła być zawarta, a zamawiający uzna, że wykonawca ten uchyla się od zawarcia umowy. Zamawiający nie bada więc spełnienia zasady bliskości jako warunku udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzać do naruszających uczciwą konkurencję porozumień. Pytanie nr 3 Zgodnie z zapisem w punkcie c) Rozdziału XIII SW Z, punkcie 3)f) Załącznika nr 7 do SW Z oraz §2 ust. 3.c) Wzoru umowy Zamawiający wymaga: „Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii." Prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca jest zwolniony z obowiązku przedstawienia umowy, jeżeli posiada inną spalarnię, która będzie wykorzystywana w przypadku awarii? Odpowiedź: Wykonawca posiadający inną spalarnie, powinien przedłożyć zaświadczenie że w razie awarii lub innego zdarzenia losowego będzie świadczył usługę utylizacji nieprzerwanie w tejże właśnie spalarni. (…)”. Zamawiający w ramach wezwania z 08.04.2025 r. wskazał: „(…) wzywa do złożenia dokumentów które zgodnie z SWZ rozdział XIII są wymagane przed podpisaniem umowy tj.: a)Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowe, b)Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii. c)Dokument potwierdzający, że Wykonawca posiada ubezpieczenie w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną w wysokości 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) Jeżeli okres ważności umowy ubezpieczenia jest krótszy niż okres trwania umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić nową umowę ubezpieczenia nie później niż w dniu wygaśnięcia dotychczasowej. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi w trakcie trwania postępowania przetargowego Zamawiający wzywa Wykonawcę uznanego za najkorzystniejszego do potwierdzenia, iż spełnia zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ w pkt 1 lit.a. (…)”. Odwołujący w dniu 15.04.2025 dostarczył odpowiedź na to wezwanie zawierające: (Oświadczenie 1-sig / Odnośnie pkt. b) wezwania z dnia 08.04.2025 r., oświadczam że w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii, unieszkodliwienie odpadów będzie się odbywało w spalarni zlokalizowanej w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7. Jest to instalacja dzierżawiona przez ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA. Na potwierdzane dysponowania alternatywną instalacją dołączamy akt notarialny/, Oświadczenie 2-sig /W związku z otrzymanym wezwaniem z dnia 08.04.2025 r., oświadczam że spełniamy zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z w pkt 1 lit. a./, wykaz instalacji-sig / Instalacja do termicznego przekształcenia odpadów niebezpiecznych innych niż niebezpieczne, zlokalizowana przy ul. Dymarek 7 w Krakowie, odległość od siedziby Zamawiającego: 115 km, posiadane wolne moce przerobowe: ponad 2.200 Mg/, Akt notarialny_dzierżawa-sig, Polisa OC ECO CLEAN ENERGY S.A. od 12.09.2024 r do 11.09.2025 r_-sig, Polisa OC_ECO-ABC-sig). Międzyczasie, Zamawiający otrzymał pismo Konsorcjum Remondis z 07.04.2025 r.: „(…) Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ w pkt 1 lit.a w zakresie wymagań dotyczących realizacji przedmiotowej usługi, Zamawiający wymagał: ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Ponad to Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na pytania z dnia 12.03.2025 r. w zakresie Pytania nr 2 odpowiedział: Zamawiający postanowił, że spełnienie zasady bliskości, jako warunek realizacji umowy zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, będzie weryfikował dopiero na etapie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Proszę o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: 1) Opis i informacje dotyczące sposobu weryfikacji przez Zamawiającego spełniania zasady bliskości zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami. 2) Przekazanie kopii korespondencji prowadzonej z firmą ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. w zakresie spełniania zasady bliskości. Pragniemy jednocześnie zwrócić uwagę, że Zamawiający jest zobowiązany do dokonania rzetelnej weryfikacji złożonych ofert oraz wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa, w szczególności tzw. „zasady bliskości” wyrażonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (zwanej dalej: „ustawą o odpadach”). Wskazujemy jednocześnie, że istniejąca na terenie województwa świętokrzyskiego instalacja dysponuje wolnymi mocami przerobowymi- w załączeniu na dowód powyższego przesyłam oświadczenie z instalacji Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu. Na dowód powyższego przesyłamy w załączeniu Pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami z dnia 06 lipca 2023 roku, zgodnie z którym podmiot zainteresowany przekazaniem wspomnianych odpadów do unieszkodliwienia poprzez termiczne przekształcenie w spalarni odpadów niebezpiecznych, winien zatem każdorazowo uzyskać informację w kwestii możliwości unieszkodliwienia odpadów w spalarni działającej na terenie danego województwa. W przypadku woj. świętokrzyskiego informację taką należy uzyskać od zarządzającego spalarnią odpadów niebezpiecznych w Sandomierzu. (…)”. Dodatkowo, Zamawiający otrzymał pismo Konsorcjum Remondis z 16.04.2025 r.: „(…) Konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu mając na uwadze przebieg postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie realizacji umowy na „Usługę załadunku, odbioru, transportu i utylizację odpadów medycznych wytwarzanych w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach” wskazuje, że złożone przez konsorcjum firm ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S. A. oświadczenie z dnia 15 kwietnia 2025 r., o spełnianiu „zasady bliskości” – zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ w pkt 1 lit a jest nieprawdziwe. Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Na terenie województwa świętokrzyskiego aktualnie funkcjonuje jedna instalacja, w której dopuszczone jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych, której operatorem jest Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu. Podmiot ten dnia 19 marca 2024 r. złożył oświadczenie o dysponowaniu wolnymi mocami przerobowymi, zarezerwowanymi na potrzebny obsługi Państwa placówki (oświadczenie w załączeniu). Wobec powyższego oferta konsorcjum firm ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S. A. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – i jako taka winna zostać odrzucona. Zgodnie bowiem z art. 226 ust 1 pkt 7 p.z.p. – Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli – m.in. : została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 5 i n. u.z.n.k.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku . Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia co do możliwości spełnienia zasady bliskości. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Zamawiający uprzedził, że spełnienie zasady bliskości, będzie weryfikował dopiero na etapie zawarcia umowy (odpowiedź na pytanie 2 – wyjaśnienia z 12.03.2025 r.) Nadto, niewątpliwie nie przewidział podczas tej weryfikacji (co wynika pośrednio z udzielonej odpowiedzi) żadnej procedury naprawczej. Jest to o tyle istotne, że Wykonawcy nie zaskarżyli udzielonej odpowiedzi, mimo, że w pytaniu wyraźnie podnoszono niebezpieczeństwo wyboru oferty Wykonawcy z naruszeniem przepisów dotyczących zasady bliskości. W konsekwencji niniejsze założenie Zamawiającego było wiążące dla wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z tej przyczyny, Izba nie odniesie się co do dopuszczalności takiego działania, gdyż byłoby to działaniem po terminie (spóźnionym). Jednocześnie, Zamawiający w Rozdz. XIII określił dokumenty, które należało złożyć przed podpisaniem umowy. Udzielił też odpowiedzi na pytanie 1 oraz 3 (wyjaśnienia z 12.03.2025 r.), które odnosiło się pośrednio także do zasady bliskości (co do oświadczenia o posiadaniu wolnych mocy przerobowych, oraz umowy z inną spalarnią w razie przestojów i awarii, czyli dokumentów które należało złożyć przed podpisaniem umowy, w tym ostatnim wypadku). W ocenie Izby, dokumenty, które należało złożyć przed podpisaniem umowy także należało częściowo odnosić do zasady bliskości (np. Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowe.). W konsekwencji wezwanie z 08.04.2025 r. Zamawiającego skierowane do Odwołującego w kontekście wymaganych dokumentów do złożenia przed podpisaniem umowy oraz odpowiedź na pytanie 2 – wyjaśnienia z 12.03.2025 r. należało rozumieć jako działanie Zamawiającego zmierzające do zebrania dokumentów celem zweryfikowania spełnienia zasady bliskości przed podpisaniem umowy. W tym kontekście należy odbierać wezwanie do potwierdzenia, iż spełnia zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z w pkt 1a. Wobec powyższego Odwołujący nie może twierdzić, że nie wiedział po co Zamawiającemu dokumenty do złożenia, których wzywał, ani twierdzić, że potwierdzenie zasady bliskości poprzez oświadczenie było wystarczające. Składając z jednej strony wykaz instalacji z instalacją z Krakowa, z drugiej oświadczenie o spełnianiu zasady bliskości powinien wiedzieć, że Zamawiający zweryfikuje to co otrzymał, skoro wyraźnie o tym uprzedził udzielając odpowiedzi na pytanie 2 – wyjaśnienia z 12.03.2025 r. Wobec powyższego okoliczność, że Zamawiający nie rozszerzył katalogu dokumentów, które będzie żądał przed podpisaniem umowy jest bez znaczenia, gdyż Odwołujący wiedział, że wszystko co złożył zostanie zweryfikowane pod względem spełnienia zasady bliskości (bo tak zapowiedział Zamawiający przy odpowiedzi na pytanie 2). Można nawet przyjąć, że Zamawiający dał Wykonawcom, w tym Odwołującemu pewnego rodzaju swobodę, co do charakteru dokumentu lub oświadczenia, które zostaną złożone celem potwierdzenia spełnienia zasady bliskości. Zamawiający wyraźnie wyjaśnił w piśmie z 23.04.2025 r., że: „Przesłane (…) dokumenty nie potwierdzają spełnienia ustawowego wymogu, w szczególności (…) nie wykazało, że jest uprawnione do unieszkodliwienia odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostało wytworzone w najbliżej położonej instalacji (…)”. Inaczej mówiąc Odwołujący nie wykazał, że zaistniał wyjątek od zasady bliskości, ani dlaczego wykazał instalację w Krakowie, a nie w Sandomierzu. Niewątpliwie mógł więc Zamawiający uznać, że istnieje sprzeczność między oświadczeniem, a przedłożonym wykazem instalacji. Powyższe z uwagi na brak procedury naprawczej mogło skutkować negatywnie dla Odwołującego. Przy czym, biorąc pod uwagę genezę sporów między Odwołującym, a niedoszłym Przystępującym /Konsorcjum Remondis/ (orzeczenia – wyrok KIO z 31.03. 2022 r., sygn. akt: KIO 690/22, wyrok KIO z 16.10.2023 r., sygn. akt: 2858/23), Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący doskonale wiedział, że w realiach rynkowych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego kluczowe jest czy zaistniał, czy też nie wyjątek, tzn. czy instalacja w Sandomierzu miała, czy też nie wolne moce przerobowe (pierwsze orzeczenie dotyczy tej kwestii, drugie odnosiło się do wyjątków od zasady bliskości). Izba zdaje sobie sprawę, że specyfiki sytuacji, gdyż instalacja w Sandomierzu jest w konsorcjum z niedoszłym Przystępującym /Konsorcjum Remondis/, jednakże Odwołujący nie złożył żadnego dowodu korespondencji, czy też oświadczenia, z których wynikałoby, że w ogóle próbował uzyskać deklarację, co do istniejących wolnych mocy przerobowych w instalacji w Sandomierzu w terminie składnia ofert. Przy czym, Izba wskazuje, że sam Odwołujący podnosił na rozprawie, iż biorąc pod uwagę charakter takiej spalarni, Zamawiający powinien weryfikować zasadę bliskości na dokumentach zewnętrznych, nie poprzestawać jedynie na oświadczeniach. Wynika więc z tego, że miał wiedzę jak można w sposób niezależny zweryfikować istniejące wolne moce przerobowe w takiej instalacji (instalacji w Sandomierzu). W tym wypadku Odwołujący mógł złożyć stosowną informację z Urzędu MarszałkowskiegoWojewództwa Świętokrzyskiego (dokument tego rodzaju pojawił się podczas rozpatrywania sprawy o sygn. akt: KIO 690/22). W tym stanie faktycznym, Zamawiający oprócz dokumentów od Odwołującego (wewnętrznie sprzecznych) dysponował oświadczeniem instalacji w Sandomierzu z 19.03.2024 r. /podpis wskazuje na omyłkę pisarską w dacie, powinno być 19.03.2025 r./ złożonym do oferty niedoszłego Przystępującego /Konsorcjum Remondis/ oraz wraz z jego pismem z 07.04.2025 r., jak i pismem Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z 06.07.2023 r. dotyczył stanu na 05.07.2023 r. (dostarczonym po wyborze oferty najkorzystniejszej przy piśmie niedoszłego Przystępującego /Konsorcjum Remondis/ z 07.04.2025 r.). Ponadto, odpowiedzią instalacji w Sandomierzu z 07.05.2025 r. (na pismo Zamawiającego z 06.05.2025 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie), Niewątpliwie powyższe dokumenty nie świadczą na korzyść Odwołującego. Jednakże, Izba zwraca uwagę na specyficzną procedurę, na która zgodzili się wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, tj. zweryfikowanie zasady bliskości przed podpisaniem umowy, do tego bez możliwości przewidzenia procedury naprawczej, zaś nie spełnienie zasady bliskości miało być uznane za uchylanie się od zawarcia umowy. Izba naturalnie podzieliła stanowisko orzecznictwa przywołanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie także uznając, że nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez Wykonawcę jest uchylaniem się od zawarcia umowy, ale również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jak w spornym przypadku. W konsekwencji całokształt okoliczności sprawił, że odwołanie podlega oddaleniu przez Izbę, Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1479/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przemysłowych Gaz System S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Ferrum S.A. w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Izostal S.A. w Kolonowskiem, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja na rzecz Operatora Gazociągów Przemysłowych Gaz - System S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 4.947,19 zł (słownie: cztery tysiące dziewięćset czterdzieści siedem złotych dziewiętnaście groszy) na rzecz wykonawcy Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja, stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1479/19 Uz as adnienie Operator Gazociągów Przemysłowych Gaz - System S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 listopada 2018 r., nr 2018/S 226-518197. 19 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja, zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w częściach 1, 2, 3 i 4 zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w części 1,2, 3, i 4. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że oświadczenie woli wykonawcy o złożeniu oferty nie można uznać za ważne, gdyż oferta nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że oświadczenie woli wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) ponownego badania i oceny oferty odwołującego, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przepisy prawa krajowego, w tym ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U.2016.1579 [dalej jako: uzoie]) oraz ustawy Pzp, nie normują definicji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zatem definicji pojęcia należy poszukiwać w regulacjach prawa wspólnotowego. Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady [UE] nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE [dalej: elDAS lub rozporządzenie 910/2014] „Kwalifikowany podpis elektroniczny" oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Natomiast „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego" oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I. Certyfikat jest to zaświadczenie elektroniczne (dokument elektroniczny) stanowiący zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie ważności, które zawiera dane identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane służące do sprawdzenia autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą klucza prywatnego, czyli danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę. Dokument elektroniczny, który powstaje jako udokumentowanie czynności prawnej, jest podpisywany podpisem elektronicznym (analogicznie do dokumentu papierowego podpisanego piórem). Podczas podpisywania dokumentu (tworzenia podpisu) wyliczany jest skrót na podstawie treści tego dokumentu [SHA] - robi to aplikacja (system) podpisująca, niemająca najczęściej powiązania z wystawcą certyfikatu i samym tworzeniem certyfikatu. SHA (Secure Hash Algorithm) - rodzina powiązanych ze sobą kryptograficznych funkcji skrótu zaprojektowanych przez NSA (National Security Agency) i publikowanych przez National Institute of Standards and Technology. W podpisie (w dużym uproszczeniu) są zawarte dwa skróty: jeden dotyczący treści dokumentu, drugi - treści certyfikatu (zawarty w pieczęci tego certyfikatu). Odwołujący wywiódł, że za ten pierwszy odpowiada aplikacja podpisująca (dostawca tej aplikacji), a za ten drugi wystawca certyfikatu. W momencie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie ma możliwości ustalenia, na podstawie którego państwa przepisów powstał dany podpis. Podpis należy weryfikować zawsze na zgodność podpisu z wymaganiami artykułu 32 rozporządzenia elDAS i przepisami wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach. Odwołujący argumentował, że aktualnie obowiązujące przepisy prawa wspólnotowego, które winny być respektowane na gruncie prawa polskiego jako akty nadrzędne względem krajowych ustaw, zawierają szereg regulacji, które zakazują wprowadzania przez państwa członkowskie zapisów, które ustanawiają dodatkowe wymogi związane z posługiwaniem się i weryfikacją kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Odwołujący wywiódł, że jedynym, dopuszczonym przez elDAS uzasadnieniem odrzucenia przez administrację publiczną dokumentu podpisanego ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym może być powołanie się na ograniczenia techniczne, które nie pozwoliły urzędowi (zamawiającemu) dokonania prawidłowej analizy dokumentu ze względu na zastosowany w podpisie specyficzny, nieobsługiwany powszechnie algorytm kryptograficzny. Niemniej jednak ww. okoliczność nie miała miejsca w analizowanym stanie faktycznym. Jak wynika bowiem z dokonanej przez odwołującego weryfikacji poprawności złożenia podpisu, algorytmem funkcji skrótu jest SHA-1. Powołał się na dowód nr 1 załączony do odwołania - elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu Pana E. E. Odwołujący wywiódł, że na terenie Unii Europejskiej obowiązują jednolite przepisy dotyczące usług zaufania i uznawania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nie jest możliwym wprowadzanie do krajowego porządku prawnego regulacji, które powodowałyby, że ten sam podpis elektroniczny byłby uznawany za nieważny w Polsce, natomiast ustawodawstwa zagraniczne traktowałyby taki podpis jako skuteczny. Zgodnie z zasadą neutralności technologicznej, elDAS nie wyklucza zastosowania dowolnego sposobu tworzenia podpisów zaawansowanych, pod warunkiem, że utworzony podpis elektroniczny spełnia wymogi art. 32 elDAS. Odwołujący wskazał, iż w obrocie funkcjonuje tzw. lista zaufanych dostawców Unii Europejskiej [EUTL], która jest publiczną listą ponad 200 aktywnych i nieaktywnych dostawców usług zaufania (TSP), którzy otrzymali specjalną akredytację potwierdzającą najwyższy poziom zgodności z unijnym rozporządzeniem elDAS dotyczącym podpisów elektronicznych. Dostawcy ci oferują oparte na certyfikatach identyfikatory cyfrowe dla osób fizycznych, pieczęcie cyfrowe dla firm oraz usługi stemplowania czasu, które można wykorzystać do tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych (QES) w oparciu o technologię podpisu cyfrowego. Według przepisów elDAS tylko kwalifikowane podpisy są prawnie i automatycznie równoważne podpisom odręcznym. Jest to również jedyny typ podpisów automatycznie uznawanych w transakcjach transgranicznych między państwami członkowskimi UE. Choć każde państwo członkowskie UE nadzoruje dostawców w swoim kraju, ale dostawca TSP zatwierdzony w jednym kraju może sprzedawać swoje usługi w innych krajach UE przy takim samym poziomie zgodności. Na stronie internetowej wskazano, iż AlfaTrust Certification S.A. znajduje się na liście dostawców usług zaufania, którzy zapewniają kwalifikowane certyfikaty dla eSignatures, kwalifikowane certyfikaty dla eSeals oraz kwalifikowane znaczniki czasu. Według odwołującego powyższe oznacza tyle, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego wystawca certyfikatu tj. Alfasign Qualifield Public CA, AlfaTrust Certification S.A. po pierwsze znajduje się na zaufanej liście, po drugie podpis opatrzony został kwalifikowanym certyfikatem. Istotnym jest, iż pomimo komunikatu (po poddaniu podpisu weryfikacji), iż „system nie był w stanie odbudować ścieżki certyfikacji", to certyfikat o numerze 568703057906473000507923 był i jest ważny, a ponadto dokument został podpisany. Nie można zatem uznać, iż wykonawca nie złożył ważnej oferty. Ponadto Ministerstwo Komunikacji i Społeczeństwa Informatycznego nadało AlfaTrust Certification S.A. statut „świadczącej usługi zaufania” dla świadczenia kwalifikowanych usług zaufania, wydania kwalifikowanych certyfikatów, tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, ich kontroli i walidacji. Załączył do odwołania dowód nr 2 - rozporządzenie nr 971/06.10.2017. Odwołujący podniósł także, że wystawca podpisu znajduje się na zaufanej liście i z tego powodu nie można uznać, iż podpis złożony w imieniu wykonawcy nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem. Oferta została odrzucona także z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający pomimo swoich wątpliwości, które legły u podstaw uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy, nie zwrócił się do wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień co do skuteczności złożonego podpisu. Tego typu działanie byłoby jak najbardziej zasadne m. in. z tego względu, iż wykonawca jest podmiotem zagranicznym, i jak jednoczenie wynika z weryfikacji podpisu (dowód nr 1), wystawcą certyfikatu jest podmiot mający siedzibę w Rumunii. Zamawiający dokonując oceny kwalifikowanego podpisu elektronicznego, winien mieć na uwadze przede wszystkim regulacje właściwe dla wystawcy certyfikatu. Podkreślił, iż zgodnie z zdaniem pierwszym art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zawarte w ww. przepisie uprawnienie zamawiającego do wezwania wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, może jednakże przerodzić się w obowiązek zamawiającego w sytuacji, gdy oferta wykonawcy miałaby podlegać odrzuceniu. Zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśnień treści oferty, w szczególności w odniesieniu do kwalifikowanego podpisu elektronicznego, doprowadziło do nieprawidłowej oceny złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało jej odrzuceniem. Odwołujący wywiódł, że powyższe rozważania należy odnieść także do kwestii związanej z odrzuceniem oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z zamawiającym, iż oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest bezskuteczne. Zaniechanie wyjaśnienia treści oferty, jak również uznanie, iż nie została ona opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie może stanowić podstawy skutecznego odrzucenia oferty, zwłaszcza gdy procedura udzielenia zamówienia nie została dochowana, a ponadto zamawiający zignorował fakt ewentualnych rozbieżności co do podpisu elektronicznego, jakie mogą występować pomiędzy poszczególnymi krajami członkowskimi UE. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał pobieżnej i niedokładnej oceny złożonych dokumentów, w tym weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, oświadczenie, co skutkował przyjęciem, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie: wykonawca Ferrum S.A. w Katowicach a także wykonawca Izostal S.A. w Kolonowskiem. Wnieśli o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Noksel Celik Boru Sanayi A.S. z siedzibą w Ankarze, Turcja. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, protokół z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, wezwania skierowane przez zamawiającego do odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pisma procesowego przystępującego Izostal, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona w częściach 1,2, 3, i 4, zaś może być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybranie oferty złożonej przez odwołującego w ww. częściach. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że treść SIWZ zawierała m.in. następujące postanowienia: //. 1. Przedmiotowe Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia Umowy Ramowej w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 134 ust. 2 Ustawy. VIII. 2. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „jednolitym dokumentem", odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w Specyfikacji. 3. W Postępowaniu środkiem komunikacji elektronicznej, o którym mowa w ust. 2 powyżej, jest Portal Zakupowy. Zamawiający w celu usprawnienia porozumiewania się dopuszcza, aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazywali przy użyciu poczty elektronicznej, pod warunkiem, że ich treść zostanie dostarczona przed upływem terminu do adresata. 9. W Postępowaniu oferty należy sporządzić i przekazać Zamawiającemu, pod rygorem nieważności, w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. - o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.), spełniającym wymogi bezpieczeństwa określone w tejże ustawie (dalej „kwalifikowany podpis elektroniczny”). XVI. 1. Wykonawca jest związany ofertą przez okres 90 dni. 2. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 3. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. XVII. 4. Oferta winna być sporządzona, pod rygorem nieważności, w oryginale w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z zastrzeżeniem treści Rozdziału VIII SIWZ, w języku polskim, w formie zapewniającej pełną czytelność jej treści. 13. Ofertę należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. XVIII. 1. Oferty wraz z wymaganymi dokumentami należy składać za pośrednictwem Portalu Zakupowego. Ustalono, na podstawie protokołu z otwarcia ofert, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła drogą elektroniczną oferta złożona przez odwołującego w częściach 1-4. Oferta odwołującego Toscelik została podpisana elektronicznie przez: cn=E. E. c=RO givenName=E. sn=E. serialNumber=201011308EE11 Wydawca: cn=Alfasign Qualified Public CA ou=AlfaSign o=AlfaTrust Certification Services c=RO W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 21 maja 2019 r., działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał drogą elektroniczną oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą podpisane elektronicznie przez: cn=E. E. c=RO givenName=E. sn=E. serialNumber=201011308EE11 Wydawca: cn=Alfasign Qualified Public CA ou=AlfaSign o=AlfaTrust Certification Services c=RO Ustalono również, że zamawiający w dniu 19 lipca 2019 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części 1-4 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 7a ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał m.in., co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 9 SIWZ Zamawiający wymagał, aby w postępowaniu oferty sporządzić i przekazać Zamawiającemu, pod rygorem nieważności, oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 4 SIWZ oferta powinna być sporządzona, pod rygorem nieważności, w oryginale w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z zastrzeżeniem treści Rozdziału VIII SIWZ, w języku polskim, w formie zapewniającej pełną czytelność jej treści. Powyższy wymóg został też powtórzony w Rozdziale XVII ust. 13 SIWZ, gdzie wskazano, że ofertę należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wymagania SIWZ względem formy i podpisu oferty korespondują z wymogami ustawy. Zgodnie z art. 10 a ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przy tym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy, w tym jednolity europejski dokument zamówienia, sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje sie kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 ustawy). Tym samym oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla swojej ważności, aby została skutecznie sporządzona i złożona, musi mieć postać elektroniczną oraz być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednocześnie, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kc, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 781 § 1 kc przewiduje, że dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis art. 781 kc zrównuje w skutkach oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Zatem o charakterze prawnym elektronicznego oświadczenia woli nie przesądza fakt złożenia go w postaci elektronicznej (tj. jako zapisu cyfrowego danych, np. skanu dokumentu oryginalnie sporządzonego w formie pisemnej), koniecznym jest jeszcze opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zasadą ogólną odnoszącą się do form oświadczeń woli wyrażoną w art. 73 § 1 kc jest nadanie rygoru nieważności czynnościom dokonanym bez wymaganej formy, dla których przepisy zastrzegają dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną tylko wówczas, gdy owe przepisy przewidują taki rygor. Z sytuacją taką mamy do czynienia właśnie na gruncie art. 10a ust. 5 ustawy, który zastrzega rygor nieważności dla sporządzenia m. in. ofert w formie innej niż wskazana w tym przepisie, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wymogi dotyczące kwalifikowanego podpisu elektronicznego reguluje uzoie. Ponadto w polskim porządku prawnym obowiązuje tzw. Rozporządzenie elDAS (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE), które kwalifikowany podpis elektroniczny definiuje, jako zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12 Rozporządzenia elDAS). Rozporządzenie elDAS również zawiera regulacje dotyczące wymogów prawnych i technicznych względem kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Zamawiający dokonuje weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych za pomocą narzędzi oferowanych przez tzw. kwalifikowanych dostawców usług zaufania, którym kwalifikowane certyfikaty dla tych narzędzi tworzy i wydaje zgodnie z uzoie Narodowe Centrum Certyfikacji. Wydawane certyfikaty, jak i narzędzia do weryfikacji podpisów muszą spełniać wymogi prawne i techniczne narzucane zarówno przez uzoie, jak i przez rozporządzenie elDAS. Oferta złożona za pośrednictwem Portalu Zakupowego przez Wykonawcę, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. została podpisana przez Pana E. E. Wystawcą podpisu jest „Alfasign Qualified Public CA". Zamawiający pragnie zaznaczyć, iż ww. wystawca podpisu nie znajduje sie na zaufanej liście, która zawiera informacje dotyczące kwalifikowanych dostawców usług zaufania objętych nadzorem w Polsce, wraz z informacjami dotyczącymi świadczonych przez nich kwalifikowanych usług zaufania. Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż w wyniku procesu walidacji podpisu Pana E. E. należy uznać, iż podpis złożony w imieniu Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem. Powyższe powoduje, że oświadczenie woli Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S o złożeniu oferty nie można uznać za ważne gdyż, jakkolwiek zostało sporządzone w postaci elektronicznej, to nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z normą z art. 10a ust. 5 ustawy. Powyższe skutkuje nieważnością oświadczenia woli Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S w zakresie złożenia oferty w postępowaniu oraz koniecznością uznania, że oferta w ogóle nie została złożona z uwagi na nieprawidłową formę tej czynności. Ustawa nie przewiduje możliwości uzupełnienia wadliwej co do treści lub formy oferty, jak ma to miejsce w przypadku dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw zgodnie z art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy. Zamawiający uznaje zatem ofertę Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S za niezłożoną z powodu sporządzenia i przekazania oferty w formie elektronicznej bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Mając na uwadze powyższe oraz kierując się dyspozycją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2) Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. Zgodnie z Rozdziale XVI ust. 3 SIWZ, Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni (zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 ustawy). Mając na uwadze powyższe oraz zważając na fakt, iż termin związania ofertą upływał w dniu 25 maja 2019 r., Zamawiający pismem z dnia 21 maja 201 9 r. zwrócił się do Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. W odpowiedni na powyższe, ww. Wykonawca w piśmie z dnia 22 maja 2019 r. oświadczył, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Rzeczone pismo zostało podpisane przez Pana E. E. W tym miejscu Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, iż wyżej opisany dokument został opatrzony podpisem, którego wystawcą jest „Alfasign Qualified Public CA”. Zamawiający pragnie zaznaczyć, iż ww. wystawca podpisu nie znajduje sie na zaufanej liście, która zawiera informacje dotyczące kwalifikowanych dostawców usług zaufania objętych nadzorem w Polsce, wraz z informacjami dotyczącymi świadczonych przez nich kwalifikowanych usług zaufania. Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż w wyniku procesu walidacji podpisu Pana E. E. należy uznać, iż podpis złożony w imieniu Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.; nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem. Powyższe powoduje, że oświadczenia woli Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie można uznać za ważne, gdyż, jakkolwiek zostało sporządzone w postaci elektronicznej, to nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z normą z art. 10 a ust. 5 ustawy. Mając na uwadze powyższe oraz kierując się dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7a Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73) stanowi, iż „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Art. 3 pkt 15 ww. rozporządzenia stanowi, iż „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I. Art. 3 pkt 20 ww. rozporządzenia stanowi, że „kwalifikowany dostawca usług zaufania” oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru. Art. 28 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że Kwalifikowane certyfikaty podpisów elektronicznych muszą spełniać wymogi określone w załączniku I. Art. 32 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że: Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu. Art. 33 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że: Kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Załącznik nr I do ww. rozporządzenia stanowi, że: Kwalifikowane certyfikaty podpisów elektronicznych zawierają następujące informacje: a) wskazanie - co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie - że dany certyfikat został wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego; b) zestaw danych jednoznacznie reprezentujących kwalifikowanego dostawcę usług zaufania wydającego kwalifikowane certyfikaty, obejmujący co najmniej państwo członkowskie, w którym dostawca ma siedzibę, oraz - w odniesieniu do osoby prawnej: nazwę i, w stosownym przypadku, numer rejestrowy zgodnie z oficjalnym rejestrem, - w odniesieniu do osoby fizycznej: imię i nazwisko tej osoby; c) co najmniej imię i nazwisko podpisującego lub jego pseudonim; jeżeli używany jest pseudonim, fakt ten jest jasno wskazany; d) dane służące do walidacji podpisu elektronicznego, które odpowiadają danym służącym do składania podpisu elektronicznego; e) dane dotyczące początku i końca okresu ważności certyfikatu; f) kod identyfikacyjny certyfikatu, który musi być niepowtarzalny dla kwalifikowanego dostawcy usług zaufania; g) zaawansowany podpis elektroniczny lub zaawansowaną pieczęć elektroniczną wydającego kwalifikowanego dostawcy usług zaufania; h) miejsce, w którym nieodpłatnie dostępny jest certyfikat towarzyszący zaawansowanemu podpisowi elektronicznemu lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej, o których mowa w lit. g); i) miejsce usług, z którego można skorzystać w celu złożenia zapytania o status ważności kwalifikowanego certyfikatu; j) w przypadku gdy dane służące do składania podpisu elektronicznego powiązane z danymi służącymi do walidacji podpisu elektronicznego znajdują się w kwalifikowanym urządzeniu do składania podpisu elektronicznego, odpowiednie wskazanie tego faktu co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w szeregu postanowień SIWZ zastrzegł, że wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek taki zastrzeżono m.in. w rozdziale VIII ust. 9, XVII ust. 4, XVII ust. 13 SIWZ. Powyższe postanowienia SIWZ stanowiły odzwierciedlenie wyraźnego wymogu ustawowego wynikającego z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Nie było sporne między stronami, że odwołujący przesłał zamawiającemu ofertę w postaci elektronicznej. Nie było również sporne, że ofertę odwołującego opatrzono podpisem elektronicznym. Podpis ten należał do osoby: E. E., został złożony 22.02.2019 r. g. 14.01:06. i opierał się o certyfikat rumuńskiego dostawcy AlfaTrust Certification Services o nazwie Alfasign Oualified Public CA o numerze 568703057906473000507923. Sporne miedzy stronami było to, czy certyfikat, na jakim opierał się ww. podpis był certyfikatem kwalifikowanym. Tylko bowiem takie ustalenie mogło prowadzić do wniosku, że ofertę opatrzono „kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W świetle przywołanej wyżej legalnej definicji z art. 3 pkt 12 rozporządzenia elDAS kwalifikowany podpis elektroniczny musi opierać się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Jak wynika z przywołanego art. 32 rozporządzenia elDAS ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod warunkiem m.in. że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I do rozporządzenia, b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; Co istotne, procesu walidacji nie może dokonywać dowolny podmiot. W myśl art. 33 rozporządzenia elDAS Kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Ustalono, że zamawiający dokonał procesu walidacji spornego podmiotu elektronicznego korzystając m.in. z narzędzia oferowanego przez Asseco Data Systems S.A. Co istotne, jak wynika z oficjalnej unijnej listy podmiotów zaufanych, jako kwalifikowany dostawca usług zaufania uprawniony do świadczenia usług walidacji kwalifikowanych podpisów wymieniony wymieniono m.in. podmiot Asseco Data Systems S.A. (). Asseco Data Systems S.A. okazał się zatem podmiotem, o którym mowa w art. 33 rozporządzenia elDAS. Zamawiający przedstawił w trakcie rozprawy w charakterze dowodu wydruk raportu z walidacji spornego podpisu. Z raportu tego wynikało, że wynik walidacji podpisu pana E. E., opartego o certyfikat o numerze 568703057906473000507923 określony jest jako „nieokreślony”. W dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego znajdował się także kolejny raport pochodzący od ww. podmiotu, tym razem w wersji elektronicznej. Z raportu tego wynikało, że badany certyfikat jest określony jako „niekwalifikowany”. Powyższe prowadziło do wniosku, że przeprowadzony proces walidacji nie potwierdził iż podpis opierał się na kwalifikowanym certyfikacie. Z raportów nie wynikało bowiem, aby certyfikat, który towarzyszył podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I do rozporządzenia elDAS. Przypomnienia również wymaga, że zgodnie bowiem z załącznikiem nr I do rozporządzenia elDAS certyfikat kwalifikowany to taki z którego wynika wskazanie - co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie - że dany certyfikat został wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego. Dodatkowo zamawiający przedstawił Izbie w charakterze dowodu raporty z walidacji podpisu przeprowadzonego przy użyciu narzędzi pochodzących od innych dostawców, takich jak szafir 2.0, cencert czy proCertum SmartSign. Z raportu Szafir 2.0. wynikało, że sporny certyfikat jest niekwalifikowany, a podpis został niekompletnie zweryfikowany. Z raportu cencert wynikało, że podpis jest niekwalifikowany i że brak jest możliwości zbudowania ścieżki certyfikacji. Z raportu proCertum SmartSign zaś można było wyczytać, że „certyfikat nie może być użyty jako certyfikat kwalifikowany”, a certyfikat jest „negatywnie zweryfikowany”. Również dowody, które przedstawił Izbie odwołujący nie pozwoliły na ustalenie, że walidowany podpis oparty jest na kwalifikowanym certyfikacie. Odwołujący przedstawił Izbie (przy odwołaniu) zaświadczenia rumuńskiego Ministerstwa Komunikacji i Społeczeństwa informatycznego nr 971, 975, 977 z 6 października 2017 r. Z dokumentów tych wynikało, że SC Alfatrust Certification SA nadano statut „świadczącej usługi zaufania dla świadczenia kwalifikowanych usług zaufania, tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, ich kontroli i walidacji.”. Dodatkowo odwołujący w trakcie rozprawy złożył dowód nr 3 - wydruk ze strony internetowej Alfatrust, na której znajdowało się oświadczenie, że „Alfatrust Certification jest dostawcą niezawodnych usług elektronicznych, akredytowanych zgodnie z wymogami nowego rozporządzenia elDAS (910/2014). Wreszcie przystępujący Izostal w piśmie procesowym przedstawił dowód z wydruku ze strony internetowej webgate.ec.europa.eu czyli oficjalnej strony zawierającej informacje o unijnych dostawcach usług zaufania, z której wynikało, że w Rumunii taki status nadano m.in. Alfatrust Certification S.A. w odniesieniu do usługi tworzenia kwalifikowanych certyfikatów podpisów elektronicznych. Zdaniem Izby, powyższe dowody pozwalały jedynie na ustalenie, ze firma Alfatrust Certification S.A. rzeczywiście jest kwalifikowanym dostawcą usług zaufania uprawnionym do świadczenia usługi w zakresie kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Z powyższego nie można było jednak wyprowadzać automatycznego wniosku, że walidowany podpis został oparty o kwalifikowany certyfikat wydany przez tego dostawcę. Podkreślenia wymaga fakt, że kwalifikowani dostawcy usług zaufania mogą także oferować usługi nie będące kwalifikowanymi usługami zaufania. Powyższe wynika choćby z samej definicji „kwalifikowanego dostawcy usług zaufania”. Zgodnie z legalną definicją pojęcie to oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru. Ponadto analiza informacji wynikających ze strony internetowej prowadziła do wniosku, że podmioty umieszczone na tej liście świadczą również usługi niezaufane. Dotyczyło to również Alfatrust Certification S.A. Nie potwierdzał, iż sporny podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie dowód w postaci elektronicznego poświadczenia weryfikacji (EPW), załączony do odwołania. Po pierwsze, jak wynikało z samego poświadczenia, pochodziło ono od Madkom S.A. dostawcy usług zaufania w rozumieniu art. 3 pkt 19 elDAS, a więc od dostawcy niezaufanego. Po drugie, z dowodu tego nie można wywnioskować czy weryfikacji poddano podpis umieszczony w pliku z ofertą odwołującego. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że jak wynikało z poświadczenia - poddano badaniu plik o nazwie: 00.załącznik_nr_2_do_siwz_-_formularz_oferta_06.02.2019_662271 .pdf. Tymczasem nazwa pliku z ofertą odwołującego brzmiała: 00._forrnularz_oferta.pdf oraz 00._formularz_oferta_689540.pdf. Po trzecie, na str. 2 omawianego dowodu znajdowały się uwagi dotyczące statusu certyfikatu. W uwagach tych znalazło się stwierdzenie: „system nie był w stanie odbudować ścieżki certyfikacji”, „nie udało się sprawdzić statusu OSCP (wystąpiły problemy z serwerem OSCP) certyfikatu, „the certificate path is not trusted”. Nie dowodziło , iż podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie także dowód nr 2 złożony przez odwołującego w trakcie rozprawy. Odwołujący jako dowód przedstawił zrzut z dwóch ekranów z jakoś programu komputerowego, prawdopodobnie firmy Adobe. Na uwagę zasługiwał fakt, że dowód ten odnosił się do jakiegoś bliżej niezidentyfikowanego podpisu elektronicznego złożonego 30.07.2018 r. o g. 13.08.22. Podkreślenia wymagało, że podpis ten z pewnością nie złożono w pliku z ofertą, gdyż podpis pod ofertą złożono 22.02.2019 r. g. 14.01:06. Po drugie, dowód ten w zasadzie stanowił dwa zrzuty z ekranu, prawdopodobnie z programu Adobe, nie wykazano zaś aby Adobe była kwalifikowanym dostawcą usług weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych w Unii Europejskiej. Nie dowodził, iż sporny podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie także dowód nr 1, złożony przed odwołującego w trakcie rozprawy. Po pierwsze, dowód ten stanowił zrzut ekranu z niesprecyzowanej aplikacji. Nie można było zatem ustalić, czy jest to narzędzie zapewniane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania uprawnionego do świadczenia usługi walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Po drugie zaś, również i z tego zrzutu wynikało, że „podpis został niekompletnie zweryfikowany”, gdyż brakowało certyfikatu CA w lokalnym magazynie. Za chybiony należało uznać zarzut rozwinięty w pkt XI uzasadnienia odwołania. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących prawidłowości podpisu elektronicznego złożonego przez odwołującego. Zdaniem Izby zamawiający w analizowanej sprawie nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącego od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów być w stanie zweryfikować czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym certyfikacie czy też nie. Bezzasadna okazała się także argumentacja, jakoby zamawiający zaniechał wzięcia pod uwagę regulacji właściwych dla kraju wystawcy certyfikatu to jest Rumunii. Podkreślenia wymagało, że miejscem złożenia oferty była Polska, i jak wynikało z SIWZ, do czynności złożenia oferty miało zastosowanie prawo polskie. Z powyższym odwołujący się zgodził nie wnosząc w ustawowym terminie zastrzeżeń do treści SIWZ. W pkt 11.1 SIWZ wyraźnie zastrzeżono, że postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej w trybie przetargu nieorganicznego na podstawie art. 134 ust. 2 ustawy Pzp. Na marginesie należało przypomnieć, że częścią porządku prawnego obowiązującego w Polsce jako kraju członkowskiego Unii Europejskiej jest rozporządzenie elDAS, a więc tożsamy akt prawny, który jest częścią porządku prawnego Rumunii, również będącej członkiem Unii Europejskiej. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2-3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Odwołanie podlegało oddaleniu. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 1233/23 WYROK z dnia 18 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez: wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Słonimskiego 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 3133 przy udziale wykonawcy Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Spokojna 4zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1233/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Słonimskiego 1 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Słonimskiego 1 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Słonimskiego 1 na rzecz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-33kwotę 4 208 zł. 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika i dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1233/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków oraz sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. (znak postepowania: EP/08/2023) zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 058 - 171677 z dnia 22.03.2023 r. W dniu 21 kwietnia 2023 r. zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do treści SWZ, w tym na pytanie 14 i 118. W dniu 2 maja 2023 r. wykonawca Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prokurenta samoistnego, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 2 maja 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 135 ust. 2 ustawy w zw. z art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) przez udzielenie wyjaśnień na pytania niedotyczące treści SW Z, ale pytania o treść treści oferty, która nie zostanie odrzucona w postępowaniu z powodu błędu w obliczeniu ceny i zakwalifikowanie przez zamawiającego w odpowiedziach na pytania zamówienia ze względu na podatek VAT mimo, że zgodnie z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego wystawca faktury tj. wykonawca jest podmiotem zobowiązanym do ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT za usługę a w myśl rozdz. XVI pkt 1 i 2 SW Z wykonawca był podmiotem zobowiązanym do samodzielnego ustalenia stawek podatku VAT w zamówieniu i obliczenia ceny kompletnej, jednoznacznej, ostatecznej i uwzględniającej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia w tym podatek VAT (jeśli występuje); 2) art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 ustawy w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 ustawy i art. 5 oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego przez zakwalifikowanie przez zamawiającego usług składających się na zamówienie ze względu na podatek VAT i wskazanie stawek podatku VAT znajdujących zastosowanie do tychże usług oraz zobowiązanie wykonawców do obliczenia ceny brutto przy zastosowaniu tychże stawek podatku VAT podczas, gdy: a) wykonawca jako wystawca faktur i płatnik podatku VAT jest podmiotem zobligowanym z mocy ustawy o VAT do: i. samodzielnej kwalifikacji świadczenia ze względu na podatek VAT, ii. samodzielnego ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT dla danego świadczenia i ponosi pełną i wyłączną odpowiedzialność za zastosowanie właściwej stawki podatku VAT; b) obowiązek zastosowania określonej stawki podatku VAT dla danego świadczenia wynika z bezwzględnie obowiązującej ustawy o VAT a nie instrukcji, interpretacji lub poleceń zawartych w SWZ; a c) przysługujące zamawiającemu z mocy ustawy uprawnienia gospodarza postępowania oraz d) zasada swobody kontraktowania ustalona w art. 353(1) Kodeksu cywilnego nie uchylają ww. przepisów prawa podatkowego oraz nie zezwalają zamawiającemu na władcze klasyfikowanie świadczeń ze względu na podatek VAT a ponadto nie zezwalają także na kształtowanie przez zamawiającego ceny brutto za wykonanie zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ przez: usunięcie zawartych w SWZ wszystkich postanowień, zgodnie z którymi: przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i wyłącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. (…) przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. i wskazanie w zamian, że: Wykonawca - jako wystawca faktur i płatnik podatku VAT - ponosi pełną odpowiedzialność za zastosowanie właściwej stawki podatku VAT. Wykonawca zobowiązany jest do samodzielnej klasyfikacji usług objętych zamówieniem, ustalenia stawki lub stawek podatku VAT znajdującej/ych zastosowanie w zamówieniu i obliczenia ceny brutto za wykonanie zamówienia z zastosowaniem właściwej lub właściwych stawek podatku VAT. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i prawa podatkowego a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący nie może złożyć oferty, gdyż ze względu na przysługujące mu zwolnienie z podatku VAT nie może obliczyć ceny ofertowej z zastosowaniem stawki podatku VAT 23% tj. stawki wskazanej w SW Z. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy i prawa podatkowego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący podniósł, że aktualne postanowienia dokumentacji postępowania są niezgodne z Ustawą, praz prawem podatkowym, w tym w szczególnością ustawą o VAT oraz Kodeksem cywilnym. Zamawiający w odpowiedzi na pytania dotyczące SW Z (odpowiedzi nr 14 i 118 z dn. 21.04.2023 r.) dokonał kwalifikacji usług składających się na zamówienie pod względem podatku VAT. W odpowiedzi nr 118 zamawiający potwierdził, że przedmiotem zamówienia są kompleksowe usługi utrzymania czystości oraz usługi sprzątania wewnętrznego. W odpowiedziach zostało także wskazane, że przedmiotem zamówienia nie są tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Powyższe grupowania są bezpośrednio związane z matrycami VAT. Przypisanie czynności do danej grupy usług skutkuje obowiązkiem przypisania do danej usługi określonej stawki podatku VAT. Zarówno ww. pytanie jak i odpowiedź na nie dotyczy więc identyfikacji zamówienia w matrycach VAT a nie treści SWZ. W tych samych odpowiedziach zamawiający wskazał stawkę podatku VAT, która w jego ocenie znajduje zastawanie do usług składających się na zamówienie oraz zobowiązał wykonawców do obliczenia ceny brutto za ww. usług z zastosowaniem stawek podatku VAT podanych w pytania nr 14 i 118. Zamawiający – powtarzając za pytającym wykonawcą - oświadczył: przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i wyłącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. (…) przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Dokumentacja postępowania przed udzieleniem ww. odpowiedzi nie zawierała informacji o kwalifikacji usług składających się na zamówienie ze względu na podatek VAT oraz nie zawierała informacji o stawkach podatku VAT występujących w zamówieniu. SW Z nie zobowiązywała także wykonawcy do obliczenia ceny ofertowej przy zastosowaniu określonej stawki podatku VAT. Odwołujący podniósł, że treść odpowiedzi na pytania nr 14 i 118 wykraczają poza wyjaśnienia treści SW Z. Kwalifikacja usług składających się na przedmiot zamówienia nie stanowi treści SW Z. Kwalifikacja ta była w myśl rozdz. XVI pkt 1 i 2 SW Z obowiązkiem wykonawcy. Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że cena powinna być skalkulowana w sposób jednoznaczny i powinna uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia m.in. (…) podatek VAT (jeśli dotyczy) oraz, że wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę kompletną, jednoznaczną i ostateczną. SW Z nie zawierała także jakichkolwiek informacji, o kwalifikacji zamówienia ze względu na podatek VAT, poleceń co do stawki podatku VAT, którą należy zastosować w postępowaniu lub innych wymogów co do podatku VAT-u. Wobec powyższego, skoro zgodnie z postanowieni SW Z wykonawcy samodzielnie byli zobowiązani ustalić właściwą stawkę podatku VAT a dokumentacja postępowania nie zawierała żadnych innych niż ww. wskazówki lub poleceń w zakresie dotyczącym VAT, to ww. pytania nie dotyczyły treści SW Z. Treść SW Z wobec, której zostały postawione pytania nie istniała w chwili zadania pytań. Odwołujący zwrócił również uwagę, że pytający nie proszą o wyjaśnienie konkretnego postanowienia SW Z. Pytający zwrócili się do zamawiającego o potwierdzenie swojego stanowiska o stawce podatku VAT znajdującej zastosowanie w zamówieniu. Pytający wprost napisali: proszę o potwierdzenie, że usługa (….) jest opodatkowana stawką podatku 23% oraz prosimy o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa (…) podlegająca opodatkowania 23% oraz sprzątanie (…) podlegające opodatkowaniu stawką 8% (…) oraz przedmiotem usługi nie są (…) tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Wykonawca w obu z ww. pytań nie zgłasza wątpliwości co do treści SW Z, ale prosi o potwierdzenie swojego własnego stanowiska co stawki podatku VAT oraz, że dokonana przez niego kwalifikacja usługi ze względu na VAT jest prawidłowa. Wykonawca poprosił zamawiającego o potwierdzenie, że zastosowanie przez niego określonej stawki podatku VAT nie spowoduje odrzucenia jego oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający odpowiadając na ww. pytania w sposób zacytowany powyżej, dokonał więc niejako wstępnej (przed upływem terminu składania ofert) oceny oferty a nie wyjaśnień SWZ. Odwołujący zwraca także uwagę, zamawiający udzielając ww. odpowiedzi, w rzeczywistości przedstawił swoją interpretację przepisów ustawy o VAT znajdujących zastosowanie w zamówieniu i ujawnił, jak będzie oceniał oferty ze względu na błąd, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. Przedstawienie przez zamawiającego własnych interpretacji prawa podatkowego oraz informacji o badaniu i ocenie ofert, które będzie stosował w postępowaniu nie mieści się w granicach wyjaśnień, o których mowa w art. 135 ust. 2 ustawy. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie z ww. przepisami prawa podatkowego ustalenie stawki podatku VAT od sprzedaży jest czynnością, która stanowi obowiązek wystawcy faktury i podatnika a więc wykonawcy. Obowiązek ten wyrażony został w art. 29a ustawy o VAT, który ma charakter ius cogens. Z tego też powodu zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do władczego rozstrzygania o kwalifikacji sprzedaży ze względu na VAT. Uwagi wymaga również, że zamawiający w ww. odpowiedziach nie powołał się na uzyskaną przez siebie Wiążącą Informację Skarbową (W IS), którą mógł uzyskać na podst. art. 42 d ust. 1 ustawy o VAT, i która to informacja jest wiążącą dla organów podatkowych a więc i podatników. Wobec powyższego, zamawiający wbrew przepisowi art. 29 ustawy o VAT i bez uzasadnienia wynikającego z dokumentu urzędowego, którym jest W IS, bezpodstawnie pozbawił podatnika (wykonawcę) prawa do zastosowania stawki podatkowej uznanej przez niego za prawidłową. Również i z tego powodu odwołujący podniósł, że ww. odpowiedź nie jest wyjaśnieniem treści SW Z, ale informacją o ocenie ofert, która będzie stosowana przez zamawiającego w zakresie dotyczącym podatku VAT do ofert złożonych w postępowaniu i która to ocena – na wniosek wykonawcy niestanowiący pytania do SWZ - została ujawniona przed otwarciem ofert. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy w odpowiedzi na zadane przez siebie pytania nie oczekują wyjaśnień SW Z, ale proszą zamawiającego o informację, czy potwierdza, że prawidłowo zakwalifikowali usługi występujące w zamówieniu pod względem VAT a tym samym, że złożona przez nich oferta nie będzie podlegała odrzuceniu z powodu błędu w obliczeniu ceny. Pytania te są więc pytaniami o treść oferty a nie prośbą o wyjaśnienie wątpliwości znajdujących się w SW Z. Zamawiający udzielając odpowiedzi o wyżej przywołanej pytania nie wyjaśnił treści SW Z, ale wskazał jaki sposób kalkulacji ceny ofertowej uważa za zgodny z ustawą o VAT. Ze względu na powyższe w ocenie odwołującego w postępowaniu został naruszony art. 135 ust. 2 ustawy. Ustawa o podatku od towarów i usług w art. 5 ust.1 określa, że opodatkowaniu VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów, import towarów na terytorium kraju, wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju, wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów. Zgodnie z art. 29a ustawy o podatku od towarów i usług, co do zasady, podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej łącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W celu określenia prawidłowej kwoty podatku z tytułu ww. transakcji podlegających opodatkowaniu VAT istotne jest zastosowanie odpowiedniej stawki podatku do ww. zdarzeń gospodarczych, które powodują powstanie obowiązku podatkowego. Obowiązek określenia dla danej dostawy lub usługi prawidłowej stawki VAT spoczywa na podatniku – dostawcy towaru czy usługi lub nabywcy towaru czy usługi, który w wyniku nabycia staje się podatnikiem VAT. Tak więc podatnik zobowiązany do rozliczenia transakcji powinien określić prawidłową stawkę podatku dla danej transakcji, lub też określić czy dana transakcja może korzystać ze stawki obniżonej, bądź też ze zwolnienia od VAT. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie I Wydziału Cywilnego z dn. 6 czerwca 2013. (sygn. akt: IA Ca 20/13) wystawca faktur jako płatnik podatku VAT, ponosi pełną odpowiedzialność za zastosowanie właściwej stawki podatku VAT. Wobec powyższego Zamawiający – jako podmiot nieuprawniony w myśl prawa podatkowego - nie jest legitymowany do kwalifikowania świadczenia ze względu na podatek VAT. Generalną zasadą, na mocy art.41 ust.1 ustawy o VAT, jest opodatkowanie towarów i usług stawką podstawową, która do 31 grudnia 2016 roku wynosi 23% (art.146 a pkt 1 ustawy o VAT). Z ustawy o VAT wynika, że ustawodawca przewidział stawki preferencyjne: 1) 8% – dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, 2) 5% – dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy o VAT, 3) 0% – w eksporcie, wewnątrzwspólnotowej dostawie towarów, dla towarów i usług wymienionych w art. 83, art. 119 ust. 7 i 8, art. 129 ust. 1 oraz załączniku nr 8 do ustawy o VAT. Obniżone stawki VAT wynikają także z Rozporządzenia Ministra Finansów z 2 grudnia 2022 roku w sprawie obniżonych stawek podatku od towarów i usług w 2023 r. Rozporządzenie to określa: 1) towary i usługi, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług do wysokości 8%, oraz warunki stosowania obniżonej stawki, 2) towary i usługi, dla których obniża się stawkę podatku do wysokości 0%, oraz warunki stosowania obniżonej stawki. Ponadto ustawodawca przewidział szereg zwolnień od podatku, które zostały określone w: 1) rozdziale 2 i 3 działu VIII ustawy o VAT, 2) załączniku nr 7 do ustawy o VAT oraz w Rozporządzeniu Ministra Finansów z 4 maja 2022 roku zmieniające rozporządzenie w sprawie zwolnień od podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania tych zwolnień, które określa inne niż określone w art.43-81 i 122 ustawy o VAT zwolnienia od podatku od towarów i usług oraz szczegółowe warunki stosowania tych zwolnień. Uwagi wymaga również, że wskazana w SW Z ocena zamawiającego w zakresie stawki podatku od towarów i usług, nie wiąże w żaden sposób organów podatkowych. W przypadku ustalenia przez organ podatkowy, że wykonawca jako podatnik podatku od towarów i usług, nie chcąc się narazić na odrzucenie oferty, zastosował niewłaściwą stawkę tego podatku, wyłącznie wykonawca będzie ponosił konsekwencje zastosowania błędnej stawki podatku VAT wskazanej przez zamawiającego w SWZ. Wobec powyższego odwołujący podniósł, że kwalifikacja usług składających się na zamówienie pod względem podatku VAT dokonane przez zamawiającego w ww. odpowiedzi nr 14 i 118 jest niezgodne z ustawą oraz przepisami podatkowymi i kodeksem cywilnym, gdyż: 1) ani stronom umowy, ani zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do władczego rozstrzygania o stawce podatku VAT mającej zastosowanie w sprawie. Stawka podatku VAT, która znajduje zastosowanie do danej dostawy lub usługi wynika wprost z przepisów prawa (matrycy podatkowej). Podatnik zobowiązany jest stosować bezwzględnie obowiązującą stawkę Vat wynikającą z matrycy i nie jest uprawniony do jej zmiany, czy to w drodze umowy, czy to na skutek wykonania postanowień zawartych w SWZ; 2) treść SW Z wobec, której zostały zadane pytania nie zawierała żadnej informacji o obowiązku kwalifikowania zamówienia w określony sposób pod względem podatku VAT lub stosowania do zamówienia określonych stawek lub zwolnień z podatku VAT; 3) ustawa nie zobowiązuje zamawiającego do kwalifikacji zamówienia pod względem podatku VAT a informacja o ww. kwalifikacji nie jest obowiązkowym elementem SWZ; Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądy Najwyższego z dn. 25 lutego 2010 r. (sygn. akt: I CSK 394/09), zgodnie, z którym: zasada swobody kontraktowej zezwala na ustalenie wysokości ceny sprzedaży. Nie oznacza to jednak, że strony umowy sprzedaży mogą jednocześnie zdecydować, że uzgodniona cena nie obejmuje podatku VAT. Obowiązek odprowadzenia tego podatku wynika bowiem z przepisów szczególnych, mających charakter bezwzględnie obowiązujący. Jeżeli jednak strony ustalą cenę, z pominięciem stawki podatku VAT, nie oznacza to, że czynność nie podlega opodatkowaniu. Ustalona cena ma wpływ jedynie na jego wysokość. Biorąc pod uwagę treść powyższego wyroku – skoro stronom nie przysługuje uprawnienie do uzgodnienia w umowie ceny z pominięciem podatku VAT, to tak samo stronom, ale i zamawiającemu w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie przysługuje uprawnienie do kształtowania ceny przez zobowiązanie wykonawców do zastosowania wybranej przez siebie stawki podatku VAT. Podobne stanowisko w sprawie zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 6 czerwca 2013 r. (sygn. akt: IA Ca 20/13) , zgodnie z którym: w niniejszej sprawie sytuacja jest o tyle inna, że strony uzgodniły nie tyle to, że transakcja nie jest w ogóle opodatkowana podatkiem VAT, ale że cena zostanie ustalona przy uwzględnieniu 0% stawki VAT, w sytuacji, gdy właściwą stawką była stawka podstawowa, czyli 22 %. Uzgodnienia stron, o ile nie mogą zwolnić powoda z odprowadzenia od zawartej transakcji podatku VAT we właściwej wysokości, bowiem obowiązek podatkowy wynika z przepisów bezwzględnie obowiązujących, to jednak świadczą o kształcie nawiązanego przez strony stosunku cywilnoprawnego. W ten sposób strony określiły bowiem należną za dostarczony sprzęt cenę i tę właśnie cenę uznać należy za wiążącą w rozliczeniach stron. Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że te uzgodnienia stron mają znaczenie jedynie dla cywilnoprawnych rozliczeń stron, nie mają natomiast znaczenia dla prawidłowości rozliczenia powoda, jako płatnika podatku VAT, z organami skarbowymi. Wobec powyższego odwołujący podniósł, że narzucony w odpowiedzi nr 14 i 118 wymóg obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT wskazanych przez zamawiającego stanowi naruszenia zasady kontraktowania. Zamawiający wbrew art. 29a ustawy o VAT decyduje o stawce podatku VAT, która ma być zastosowana do obliczenia ceny. Działanie to jest niezgodne ze swobodą kontaktowania, gdyż wymusza na wykonawcy zastosowanie stawki VAT wybranej przez zamawiającego podczas, gdy konsekwencje obliczenia ceny z zastosowaniem błędnej stawki podatku Vat, będą obciążały wyłącznie wykonawcę. Innymi słowy, zamawiający nadużywając przysługujących mu uprawnień gospodarza postępowania, obarcza wykonawcę odpowiedzialnością karno – skarbową, za skalkulowanie oferty według wymogów SWZ a nie według prawa podatkowego. Jak wynika z treści pytania 118, wykonawcy biorą pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Czynności te podlegają zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zakres zastosowania zwolnienia opisany został w INTERPRETACJI OGÓLNEJ NR PT1.8101.5.2017.PSG.622 MINISTRA ROZW OJU I FINANSÓW z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Odwołujący zaznaczył, że powyższe ryzyko ma także istotne znaczenie dla zamawiającego, gdyż jak wskazał Sąd Najwyższy (sygn. akt V CK 293/03) zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o VAT (ustawy z 8 stycznia 1993 r.), w razie wystawienia przez sprzedawcę faktury wykazującej kwotę podatku VAT, mimo że dokonana sprzedaż została zwolniona od tego podatku, sprzedawca jest obowiązany do zapłaty wykazanej kwoty podatku. Kwota podatku VAT wykazanego w takiej fakturze nie może być jednak elementem rozliczenia podatku w trybie art. 10 i 26 ustawy o VAT (obecnie art. 19a). W szczególności, odbiorca takiej faktury nie jest uprawniony do obniżenia podatku należnego o kwotę wykazanego w niej podatku (zob. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 kwietnia 2002 r., FPS 2/02, ONSA 2002, Nr 4, poz. 136). Odwołujący podniósł również, że zamawiający na mocy odpowiedzi nr 14 i 118 wyraża zgodę, aby świadczyć nienależnie względem wykonawcy (zapłacić nienależne wykonawcy wynagrodzenie), które to działanie jest wprost sprzeczne z zasadą efektywność wyrażoną w Prawie zamówień publicznych. Odwołujący powtarzając na wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 czerwca 2019 r. (sygn. akt: V ACa 30/19) wskazał, że: świadczenie uiszczone przez kupującego w celu pokrycia VAT-u, jest świadczeniem nienależnym w rozumieniu art. 410 § 2 k.c., jeżeli w rzeczywistości sprzedaż podatkiem tym nie jest obciążona (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 grudnia 2015 r. sygn. akt I ACa 460/15 niepubl., wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 listopada 2012 r. sygn. akt VI ACa 678/12 niepubl., wyrok Sądu Najwyższego z 24 listopada 2011 r. sygn. akt I CSK 66/11 niepubl., wyrok Sądu Najwyższego z 27 lutego 2004 r. sygn. akt V CK 293/03 publ. OSNC z 2005 r. nr 3 poz. 51). (…) w świetle art. 411 k.c. także wiedza świadczącego odnośnie braku takiej powinności pozostaje bez znaczenia w sytuacji, gdy realizacja świadczenia następuje w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Sąd Najwyższy w przywołanym już wyroku z dnia 27 lutego 2004 roku (sygn. akt V CK 293/03), oczywiście w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydawania wyroku wskazując, że cena w zakresie obejmującym bezpodstawnie ustalony podatek VAT jest świadczeniem nienależnym, podniósł jednocześnie, że zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 26 lutego 1982 r. o cenach (tekst jedn.: Dz. U. z 1988 r. Nr 27, poz. 195 z późn. zm.), jak i art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), cena towaru lub usługi opodatkowanej podatkiem od towarów i usług obejmuje także kwotę należnego podatku od towarów i usług. Umowa w zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług w niewłaściwej wysokości jest nieważna (art. 58 § 3 k.c.), w tym bowiem zakresie jest sprzeczna z przepisami ustawy o VAT. (…) Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej orzeczeniu (sygn. akt V CK 293/03) dodał, że zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o VAT (ustawy z 8 stycznia 1993 r.), w razie wystawienia przez sprzedawcę faktury wykazującej kwotę podatku VAT, mimo że dokonana sprzedaż została zwolniona od tego podatku, sprzedawca jest obowiązany do zapłaty wykazanej kwoty podatku. Kwota podatku VAT wykazanego w takiej fakturze nie może być jednak elementem rozliczenia podatku w trybie art. 10 i 26 ustawy o VAT (obecnie art. 19a). W szczególności, odbiorca takiej faktury nie jest uprawniony do obniżenia podatku należnego o kwotę wykazanego w niej podatku (zob. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 kwietnia 2002 r., FPS 2/02, ONSA 2002, Nr 4, poz. 136). (…) Odnosząc się do kwestii prawidłowości ustalonej kwoty podatku Sąd Najwyższy wskazał, że „artykuł 2 ust. 4 ustawy o VAT (obecnie art. 5 ust. 2), zgodnie z którym wskazane w tym artykule czynności podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa, odnosi się do stosunku między podatnikiem (tj. świadczącym usługi) a organem podatkowym, nie dotyczy natomiast stosunku między wykonawcą a odbiorcą usługi. W odniesieniu do tego stosunku obowiązuje ogólna norma prawa zobowiązań, zgodnie z którą zapłata wykonawcy całości lub jakiejkolwiek części wynagrodzenia za usługę, mimo nieważności umowy między wykonawcą a odbiorcą usługi, stanowiłoby nienależne świadczenie (art. 410 § 2 k.c.). Uregulowanie zawarte w art. 2 ust. 4 ustawy o VAT (obecnie art. 5 ust. 2) jest specyficznym rozwiązaniem prawa podatkowego ( por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2000 r., I SA/KA 1175/98, "Biuletyn Skarbowy" 2001, nr 5, s. 22) i jako takie nie może modyfikować norm prawa cywilnego ( por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 sierpnia 2000 r., III SA 2229/99, ONSA 2001, nr 4, poz. 175). Niezależnie od powyższego, uprzedzając ewentualną argumentację zamawiającego i ewentualnych przystępujących, że w sprawie w zamówieniu nie występują tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie i tym samym nie występują przesłanki do zastosowania stawki podatku „zw” dla czynności, o których mowa w art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, gdyż odwołujący nie świadczy usługi podstawowej tj. nie wykonuje w zamówieniu żadnych czynności leczniczych, terapeutycznych lub służących poprawie zdrowia, ponoszę, że: powyższa wykładnia nie znajduje żadnego uzasadnienia świetle przepisów ustawy o VAT, a przede wszystkim w brzmieniu przepisów Dyrektywy 2006/112/W E oraz w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), które łącznie stanowią podstawowy wyznacznik kierunku interpretacyjnego polskich regulacji podatkowych, gdyż celem tych ostatnich jest wyłącznie wdrożenie regulacji unijnych do polskiego porządku prawnego. . W myśl Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna): „Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego przepisu art. 132 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej3 (dalej: „dyrektywa 2006/112/W E”), zgodnie z którym Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje: b) opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze (…)” Należy zauważyć, że regulacje art. 132 ust. 1 lit. b)-c) Dyrektywy 2006/112/W E dotyczące zwolnienia usług medycznych oraz usług ściśle z nimi powiązanych zostały umiejscowione w Rozdziale 2 Tytułu IX Dyrektywy 2006/112/W E, obejmującym obligatoryjne zwolnienia dla czynności wykonywanych w interesie publicznym. Dyrektywa 2006/112/W E nie definiuje pojęcia „usług wykonywanych w interesie publicznym”, jednakże rodzaj usług skatalogowanych w Rozdziale 2 wskazuje, że są to usługi służące dobru ogółu, które teoretycznie powinny być wykonywane przez państwo. Z uwagi na to, że na państwie ciąży obowiązek zapewnienia obywatelom tego rodzaju świadczeń, a także zapewnienia ich powszechnej dostępności, w Dyrektywie 2006/112/W E przyjęto, że państwo członkowskie nie powinno opodatkowywać wartości dodanej powstałej w toku wykonywania tego rodzaju działalności. Jednocześnie, TSUE precyzuje, że taki społeczny/publiczny interes zwolnienia określonego w art. 132 ust. 1 lit. b)-c) Dyrektywy 2006/112/W E materializuje się przez zagwarantowanie szerokiego i lepszego dostępu do opieki medycznej i szpitalnej dzięki obniżeniu łącznego kosztu ich świadczenia - Por. np. opinia Rzecznik Generalnej E. S. z 10 września 2009 r. w sprawie C 262/08 CopyGene A/S przeciwko Skatteministeriet, ECLI:EU:C:2009:541, pkt 33, wyroki TSUE z 6 listopada 2003 r. w sprawie C-45/01 Dornier, Rec. str. I-12911, pkt 43; z 11 stycznia 2001 r. w sprawie C-76/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I-249, pkt 23,oraz z 10 września 2002 r. w sprawie C-141/00 Kiigler, Rec. str. I-6833, pkt 29. Przy czym spełnienie kryterium interesu publicznego, w przypadku usług opieki medycznej, należy oceniać zawsze z perspektywy odbiorcy tych usług. Mając na uwadze powyższe fundamenty ustanowienia zwolnień z VAT oraz odnosząc się do literalnego brzmienia art. 132 ust. 1 lit. b) oraz lit. c) Dyrektywy 2006/112/W E, należy wywieść wniosek, że aby zastosować zwolnienie koniecznym, ale i wystarczającym (poza spełnieniem wszystkich pozostałych kryteriów zwolnienia, w tym kryteriów podmiotowych) jest wykazanie, że dana usługa stanowi usługę z zakresu opieki medycznej lub usługę ściśle z nią związaną. Powyższe potwierdza także wprost rzecznik generalny Eleanor S. w Opinii do sprawy C-262/08, CopyGene A/S, w której w oparciu o budowę przepisu art. 13 część A ust. 1 lit. b) szóstej dyrektywy i jego literalne brzmienie wskazano (także w formie tabelarycznej, aby uwydatnić znaczenie poszczególnych warunków), że zwolnienie od podatku VAT istnieje jeśli świadczona usługa: − jest opieką szpitalną lub medyczną lub − stanowi działalność towarzyszącą (ściśle związaną) z opieką szpitalną lub medyczną (leczeniem szpitalnym lub medycznym) oraz - podmiot świadczący ww. usługi spełnia określone przepisami Dyrektywy kryteria - podmiotowe zwolnienia. Zgodnie z treścią przepisu art. 132 ust. 1 lit b) Państwa członkowskie zwalniają opiekę szpitalną i medyczną oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze Oznacza to, że usługi mające charakter pomocniczy względem usługi podstawowej powinny być opodatkowane w ten sam sposób co usługa podstawowa, nawet jeśli są wykonywane przez inny podmiot niż ten świadczący usługę podstawową. Wynika to przede wszystkim z faktu, że tego typu usługi nie stanowią celu samego w sobie, lecz środek do skorzystania ze świadczenia podstawowego5, a ich wykonywanie nie miałoby sensu bez istnienia usługi podstawowej (czyli usługi z zakresu opieki medycznej). Podobny wniosek wypływa z treści Interpretacji Ogólnej. Zgodnie z jej treścią: „Przedmiotem interpretacji – w związku ze zgłaszanymi wątpliwościami dotyczącymi zakresu usług, które mogą korzystać z przedmiotowego zwolnienia – są czynności wykonywane w związku ze świadczoną przez podmioty lecznicze usługą w zakresie opieki medycznej, które realizowane są najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych na ich terenie w kontekście określenia ich charakteru oraz możliwości zastosowania zwolnienia od podatku”. i dalej : „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również – i w praktyce często jest – wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT”. Powyższe potwierdza, że Minister Rozwoju i Finansów uznaje za poprawne stosowanie zwolnienia dla usług ściśle związanych z opieką medyczną (usługą podstawową), wprost wymienionych w treści Interpretacji Ogólnej, które zgodnie z jej brzmieniem są wykonywane przez podmioty zewnętrzne w ramach outsourcingu i łącznie z usługą podstawową świadczoną przez zlecającego stanowią jeden proces. Dlatego w powyższym kontekście jako niemal kuriozalne należy uznać stwierdzenie, że zwolnienie opisane w Interpretacji Ogólnej znajduje zastosowanie jedynie w przypadku delegowania do podmiotów zewnętrznych usług ściśle związanych łącznie z usługami podstawowymi. Taka sytuacja, w której podmiot leczniczy delegowałby do podmiotu zewnętrznego w ramach outsourcingu usługi podstawowe tzn. usługi z zakresu opieki medycznej, przykładowo razem z usługami utrzymania czystości, w praktyce bowiem się nie zdarza. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby uznać, że Interpretacja ogólna opisuje stan rzeczy zupełnie niewystępujący w rzeczywistości gospodarczej, co zaprzecza celom jej wydania (zapewnienie jednolitości stosowania prawa wobec występujących w praktyce rozbieżności). Odwołujący wskazał również na wyroki: z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-394/04 i C-395/04 Ygeia, Zb.Orz. s. I-10373, pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897 pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo. Wobec powyższego wykładnia, która zakłada konieczność jednoczesnego świadczenia usług podstawowych dla zastosowania zwolnienia z VAT w stosunku do usług ściśle związanych z tymi usługami powinna być odczytana jako naruszająca prawo, gdyż stanowiłaby nieuprawnione ograniczenie zwolnienia z VAT w stosunku do regulacji unijnych, a w konsekwencji prowadziłaby do wniosku o sprzeczności przepisu polskiej ustawy o VAT z Dyrektywą 2006/112/W E i uzasadniałaby pominięcie stosowania przedmiotowych regulacji. Prawidłowa tzn. prounijna wykładnia wskazanych przepisów pozwala stwierdzić, że polski ustawodawca wprowadzając w art. 43 ust. 17a ustawy zastrzeżenie, że usługi ściśle związane powinny być świadczone przez podmioty świadczące usługi podstawowe, nie wyznaczył dodatkowego ograniczenia przedmiotowego zwolnienia, ale miał na celu wyłącznie zabezpieczenie spełnienia kryterium podmiotowego zwolnienia – warunek, że podmiot stosujący zwolnienie będzie posiadać odpowiedni status tzn. jak wskazuje Dyrektywa 2006/112/W E, będzie podmiotem „odpowiednio uznanym”, co na gruncie polskich przepisów jest równoznaczne z posiadaniem statusu podmiotu leczniczego uprawnionego do świadczenia opieki medycznej. Z daleko idącej ostrożności odwołujący zwrócił także uwagę w zakresie przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 9 wskazanym w SWZ mieszczą się takie czynności jak np: - Wykonywanie usługi w zakresie mycia i dezynfekcji dużych powierzchni w obszarze medycznym środkami myjącodezynfekcyjnymi, techniką „jednego dotyku mopa” w systemie kuwetowego preparowania mopów; - Prowadzenie dezynfekcji powierzchni skażonych biologicznie zgodnie z obowiązującymi wytycznymi Stowarzyszenia Higieny Lecznictwa i obowiązującą w szpitalu procedurą zawartą w załączniku nr 9 do OPZ. - Prowadzenie mycia i dezynfekcji małych powierzchni przy użyciu jednorazowych nasączonych środkiem myjącodezynfekcyjnym lub myjącym, bezpyłowych ściereczek/czyściwa, techniką jednego kontaktu (system wiaderkowego preparowania ściereczek 1 x użytku). - Dezynfekcja przez pełne zanurzenie, a następnie mycie i osuszanie słoi do dobowej zbiórki moczu, o pojemności do 3 litrów; dezynfekcję tych naczyń należy przeprowadzać środkiem na bazie preparatów nadtlenowych; na stałe (codziennie) należy ją przeprowadzać w Oddziałach Neurologii i Chorób Wewnętrznych, na pozostałych oddziałach zależnie od potrzeby; zapewnienie przykrywanych, opisanych pojemników do dezynfekcji słoi w każdym z miejsc użytkowania leży po stronie wykonawcy mycie i dezynfekcja łóżek szpitalnych. Odwołujący podniósł, że zasadą prawa podatkowego akceptowaną i stosowaną przez orzecznictwo sądowe - zarówno TSUE, jak i sądów krajowych - jest to, że każde świadczenie powinno być traktowane jako odrębne i niezależne (jako przedmiot opodatkowania), zaś traktowanie ich jako świadczeń złożonych (kompleksowych) ma charakter wyjątkowy. Co do zasady ze świadczeniami złożonymi mamy do czynienia w szczególności w przypadku, gdy jeden lub więcej elementów świadczenia może być uznany za tworzący świadczenie główne (zasadnicze), podczas gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za świadczenia dodatkowe (pomocnicze), do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe, jak w przypadku świadczenia głównego. W myśl Interpretacji Ogólnej nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza zwalnia się od podatku VAT czynności, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, a polegające m.in. na: wsparciu pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Odwołujący, podniósł, że niektóre z czynności wskazane w Interpretacji Ogólnej zostały wymienione wprost w SW Z jako wyodrębniony i szczególny zakres zamówienia. Wobec powyższego odpowiedzi na pytania nr 14 i 118 zawierają błędną ze względu na podatek VAT kwalifikację zamówienia. Zamówieniem nie są bowiem kompleksowe usługi utrzymania czystości, ale zarówno utrzymanie czystości i porządku jak również tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie, o których mowa w ww. Interpretacji oraz SW Z. Odwołujący z daleko idącej ostrożności za ww. Interpretacją Ogólną Odwołujący powtarza, że: W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. i W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wobec powyższego oraz mając na względzie: a) rodzaj czynności, które wykonawca będzie realizował zgodnie z SW Z, w tym w szczególności zakres czynności wynikający z załącznika nr 9 i 3 do SWZ; b) zadania realizowane przez zamawiającego; c) fakt, że czynności wymienione w Załącznikach nr 9 i 3 SW Z służą w rzeczywistości realizacji procesu terapeutycznego realizowanego przez zamawiającego na rzecz swoich pacjentów; d) treść ww. Interpretacji Ogólnej, która czynności realizowane w warunkach, o których mowa w Załącznikach nr 9 i 3 o SW Z , kwalifikuje jako świadczenia zwolnione od podatku VAT na podst. art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT to czynności objęte przedmiotem zamówienia nie mają charakteru kompleksowej usługi utrzymania czystości. Czynności te są wykonywane ze względu na potrzeby pacjentów zamawiającego, które to potrzeby definiuje proces terapeutyczny. W zamówieniu brak jednocześnie uzasadnienia lub opisu, który dawałby podstawy do przyjęcia, że w postępowaniu występuje kompleksowa usługa sprzątania lub kompleksowa usługa utrzymania porządku i czystości. Gołosłowne i arbitralne oświadczenie zamawiającego co do przyjętej przez niego kwalifikacji usługi i rodzaju czynności realizowanych w zamówieniu nie stanowi na podstawie prawa podatkowego przesłanki (powodu) do przypisania określonej stawki podatku VAT. Odwołujący podkreślił, że prawo podatkowe kwalifikuje czynność ze względu na VAT przez ustalenie rzeczywistej treść czynności faktycznej przy uwzględnieniu celu i efektu, który czynność ta realizuje. Dla ustalenia treści ww. czynności nie pozostają obojętne warunki towarzyszące realizacji świadczenia, do których zalicza się m.in. potrzeby zamawiającego (konsumenta). Innymi słowy, jeżeli przedmiotem zamówienia są czynności wpisujące się wprost w część procesu terapeutycznego, medycznego, leczniczego to dana czynność z woli zamawiającego wyrażonej w SW Z nie staje się czynnością sprzątania. Sztuczne narzucanie treści czynności w drodze postanowień SW Z stanowi sprzeczność z prawem, nie podlega ochronie a w zakresie prawa podatkowego (ustawy o VAT) jest bezwzględnie nieważne. W związku z powyższym, oraz z uwagi zasady wykładni oświadczeń woli, w tym w szczególności, wykładnię literalną, Odwołujący podniósł, że odpowiedzi nr 14 i 118 jako wprost niezgodne z ustawą o VAT oraz ustawą o informacji o cenach są bezwzględnie nieważne w myśl art. 58 kc (podobnie w ww. SN dnia 27 lutego 2004 r. sygn. akt: V CK 293/03) i nie wywołują skutków prawnych, w tym zwłaszcza nie obligują wykonawców do traktowania usługi opisanej w SW Z postępowania jako usługi kompleksowej, do której znajduje zastosowanie stawka podatku 23% VAT lub, do której nie znajduje zastosowania art. art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT. Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że: Artykuł 58 k.c. wyznacza od strony negatywnej ogólne ramy dopuszczalnej treści oraz celów czynności prawnych. Funkcja tego przepisu zasadniczo polega na tym, aby zapobiegać powstawaniu stosunków społecznych sprzecznych z porządkiem prawnym i uznanymi normami moralnymi (Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2002, s. 222). Przepis ten odczytany a contrario może służyć także za formalną podstawę swobody czynności prawnych, wyznaczając granice tej swobody. Przedmiotem regulacji art. 58 k.c. są wszelkie czynności prawne. W myśl komentowanego przepisu jakakolwiek czynność prawna: 1) nie może być sprzeczna z ustawą; 2) nie może mieć na celu obejścia ustawy; 3) nie może być sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. W razie naruszenia tych zakazów czynność jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inne (łagodniejsze) konsekwencje. Nieważność, o której mowa w art. 58 § 1 k.c., jest nieważnością bezwzględną, co oznacza, że czynność prawna nie wywołuje żadnych skutków w sferze cywilnoprawnej. Stan nieważności z przyczyn wskazanych w komentowanym przepisie powstaje z mocy samego prawa (ipso iure) i datuje się od początku (ab initio, ex tunc), tzn. od chwili dokonania czynności (por. Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 128; J. Preussner-Zamorska, Nieważność czynności prawnej w prawie cywilnym, Warszawa 1983; M. Gutowski, Nieważność czynności prawnej, Warszawa 2008, s. 401 i n.; M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2008, s. 314; P. Księżak, (w:) M. PyziakSzafnicka, Komentarz, 2009, s. 576 i n.; zob. też wyr. SN z dnia 19 grudnia 1984 r., III CRN 183/84, Lex nr 8663; wyr. SA w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2002 r., I ACa 169/02, OSA 2003, z. 5, poz. 20, z aprobującą glosą M. Niedośpiała, OSA 2004, z. 1, poz. 84; wyr. SN z dnia 5 grudnia 2002 r., III CKN 943/99, OSNC 2004, nr 3, poz. 48; wyr. SN z dnia 17 czerwca 2005 r., III CZP 26/05, OSNC 2006, nr 4, poz. 63, z aprobującymi glosami: S. Dalki, PPE 2006, nr 1-3, s. 99 i n. oraz W. Brodniewicza, OSP 2006, z. 7-8, poz. 85; wyr. SN z dnia 5 kwietnia 2007 r., II CSK 553/06, Lex nr 315531; wyr. SN z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813; wyr. SN z dnia 2 marca 2011 r., I CSK 261/10, Lex nr 784986; wyr. SN z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813). Nieważność czynności prawnej jest skutkiem powszechnym, tzn. działającym wobec wszystkich (erga omnes). Oznacza to, że każdy, kto ma w tym interes prawny, może się na nią powołać, jak również dochodzić ustalenia nieważności czynności prawnej na drodze sądowej (art. 189 k.c.). Ponadto stan bezwzględnej nieważności czynności prawnej jest brany pod uwagę z urzędu przez organy stosujące prawo (por. post. SN z dnia 19 grudnia 1984 r., III CRN 183/84, Lex nr 8663; wyr. SN z dnia 5 grudnia 2002 r., III CKN 943/99, OSNC 2004, nr 3, poz. 48; wyr. SN z dnia 17 czerwca 2005 r., III CZP 26/05, OSNC 2006, nr 4, poz. 63, z aprobującą glosą W. Brodniewicza, OSP 2006, z. 7-8, poz. 86; wyr. SN z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813; wyr. SN z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813; wyr. SN z dnia 3 listopada 2011 r., V CSK 142/10, OSNC-ZD 2011, nr 4, poz. 73; K. Piasecki (w:) K. Piasecki, Komentarz, s. 225; M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2008, s. 314 i n.).6 Odwołujący podniósł również, że narzucony przez zamawiającego podział zamówienia ze względu na podatek VAT kreuje sztuczną inżynierię cenową polegająca na obłożeniu czynności pomocowych przy pacjencie stawką VAT 23% podczas, gdy na rynku istnieją wykonawcy, w tym, odwołujący, którzy dla tego rodzaju usług są zobowiązani stosować zwolnienie z VAT. Wobec powyższego jednym z najbardziej oczywistych konsekwencji zastosowania do obliczenia ceny ofertowej narzuconej przez zamawiającego stawki VAT 23% jest możliwość zakwestionowania przez Administrację Skarbową tj. organy podatkowe, stawek podatku VAT zastosowanych do transakcji. W zakresie ww. inżynierii cenowej, odwołujący podniósł, że ww. zastrzeżenie z odpowiedzi nr 14 i 118 powodują bezprawną i nieuzasadnioną postanowieniami SW Z ingerencję zamawiającego w ceny ofertowe. Postanowienia SW Z narzucają wykonawcy sztuczne dopasowanie ceny do wymagań podanych w SW Z. Owo sztuczne dopasowanie determinuje przeprowadzenie przez wykonawcę fałszywej kwalifikacji ze względu na rodzaj usługi (usługi pomocowe/ usługi inne) a w konsekwencji wpływa na stawkę podatku VAT, która zostaje zastosowana do obliczenia ceny brutto. Odwołujący podkreślił, że ww. dostosowywanie ceny jest nieprawdziwe i wtórne względem rzeczywistej kalkulacji ceny ofertowej. Dostosowanie to jest konsekwencją ustalonej w odpowiedziach nr 14 i 118 stawki podatku VAT wymaganej w ofertach, która powoduje, że wykonawca jest pozbawiony prawa do wyceny usługi zgodnie z jej rzeczywistą wartością a zamiast tego ma obowiązek zaoferowania ceny o określonej proporcji wartościowej, którą to proporcję wykonawca może uzyskać wyłącznie ingerując w sposób niedozwolony w obliczenia ceny ofertowej. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość jakie usługi składają się na zamówienia, potrafi je kwalifikować, zna koszty ich realizacji i ceny rynkowe ww. usług i dokładnie wie ile będzie kosztowała dana usługa. Sztuczne dopasowanie cen zgodnie z proporcją zamawiającego wskazaną w SW Z wprowadza m.in. opisane powyżej „przekłamania”, które nie stanowią odzwierciedlania rynkowego. Odwołujący podniósł ponadto, że tak ukształtowane postanowienie SW Z przeczy przede wszystkim naturze zobowiązania. Narzucenie wykonawcom stawek podatku VAT, które mogą zastosować do wyceny usługi powoduje znaczącą ingerencję zamawiającego w cenę ofertową. Skutkiem powyższej ingerencji oświadczenie woli wykonawcy ulega zniekształceniu i deformacji oraz nie odzwierciedla rzeczywistych ustaleń i obliczeń dotyczących wysokości ceny brutto. Ingerencja ta dokonuje się mimowolnie, gdyż wynika ze wskazanego powyżej postanowień SW Z. Odwołujący podkreślił, że to wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania powinien kształtować swoją cenę a zamawiający w żaden sposób, żadnymi mechanizmami, czy też działaniami arytmetycznymi nie powinien ingerować w ową cenę, gdyż jest to sprzeczne nie tylko z naturą zobowiązania, ale także z zasadami współżycia społecznego. W dniu 4 maja 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 4 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, czyli do zamawiającego. Interes ten polega na tym, że wyjaśnienia treści SW Z odnoszące się do określenia przez zamawiającego stawki podatku VAT, którą wykonawcy zobowiązani są stosować przy kalkulacji ceny oferty, wbrew twierdzeniom odwołującego, gwarantują przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, jako że nie upłynął jeszcze termin składania ofert, przystępujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i w jego interesie jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Prawo zamówień publicznych. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania. W dniu 17 maja 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że nie podziela zarzutu opisanego przez odwołującego w odwołaniu, dotyczącego naruszenia art. 135 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług ( dalej ustawy o VAT) oraz art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 Ustawy w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 Ustawy i art. 5 oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego Odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych przepisów ustawy PZP ani przepisów związanych z ustawą Pzp, które zamawiający naruszył w przedmiotowym postępowaniu. Odwołanie w całości dotyczy interpretacji przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, nie zawiera jednak żadnych zarzutów dotyczących przepisów, do których stosowania zamawiający jest obowiązany przy udzielaniu zamówień publicznych. Do zamawiającego w toku tego postępowania wpłynęły prośby o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający na pytanie nr 14: 14. Prosimy o potwierdzenie że usługa objęta niniejszym postępowaniem jest w całości opodatkowaną stawką podatku 23%” udzielił następującej odpowiedzi: Odp. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8%. Natomiast na pytanie 118: 118. Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i "łącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. Innymi słowy prosimy o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Odp. Zamawiający potwierdza. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 118 potwierdził, że przedmiotem postępowania jest wyłącznie usługa sprzątania budynków szpitala oraz terenów zewnętrznych oraz, że w przedmiocie zamówienia nie mieszczą się żadne usługi medyczne i pomocowe świadczone przy pacjencie. Opis przedmiotu zamówienia leży w gestii zamawiającego, który ma dostateczną wiedzę dotyczącą, które usługi są świadczone przy pacjencie, a które nie. Tym bardziej, że w postępowaniu z 2017 roku Zamawiający wprowadził w zakres usługi sprzątania budynków szpitala również usługi pomocnicze przy pacjencie, które stanowiły odrębny element formularza cenowego oferty, natomiast w związku z faktem, że są to usługi szczególne, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo i jakość usług świadczonych na rzecz pacjentów, dostęp do danych wrażliwych pacjentów dla osób nieuczestniczących w procesie leczenia, epidemiologię itp. szpital w 2020 roku usunął wszelkie usługi świadczone przy pacjencie z przedmiotu zamówienia na usługę sprzątania i wykonuje je we własnym zakresie za pomocą własnego personelu medycznego. Ustalenie prawidłowej wysokości stawki VAT leży co do zasady w gestii wykonawcy. Natomiast zbadanie czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT jest jednym z obowiązków zamawiającego wynikających z ustawowej zasady równego traktowania wykonawców. Stawki podatku VAT we wszystkich ofertach powinny być prawidłowe i jednakowe, po to by oferty były w pełni porównywalne. Zamawiający, zgodnie z obowiązującymi zasadami udzielił wyjaśnień treści SW Z. Ponieważ w formularzu cenowym i w SW Z nie określono stawki podatku VAT do zamawiającego wpłynęły zapytania także w tym zakresie. Pierwsze pytanie dot. stawki VAT 23% zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu mają zastosowanie dwie stawki VAT, tj. 8% w przypadku sprzątania terenów zewnętrznych oraz 23% w przypadku sprzątania budynków szpitala. Natomiast drugie pytanie dotyczyło co jest przedmiotem zamówienia, czy w jego zakres wchodzą czynności pomocnicze przy pacjencie. Zamawiający zgodnie z tym co zawarł w opisie przedmiotu zamówienia odpowiedział na zadane pytanie, że potwierdza że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i wyłącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. Zamawiający potwierdził, że przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie, ponieważ tego typu usługi zamawiający wykonuje we własnym zakresie, nie są one zlecane podmiotowi zewnętrznemu wraz z usługą sprzątania budynków szpitala. Nadmienił, że jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto obowiązkiem zamawiającego jest opracować SW Z wskazuj ąc sposób obliczenia ceny. Wobec faktu, że wpłynęły w tym zakresie prośby o wyjaśnienie treści SW Z, zamawiający udzielił odpowiedzi zgodnie z aktualnym stanem prawnym oraz w zgodzie z zapisami dotychczasowej umowy na identyczną usługę. Zamawiający nie dokonał klasyfikacji do danej grupy usług, a jedynie zgodnie ze stanem faktycznym udzielił potwierdzenia, że w przedmiocie zamówienia nie znajdują się usługi pomocnicze przy pacjencie. Dokumentacja postępowania faktycznie nie zawierała informacji o stawce VAT, która ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu, z tego właśnie względu wykonawcy interesujący się niniejszym postępowaniem złożyli prośby o wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie, co zamawiający uczynił, zgodnie z aktualnym stanem faktycznym i prawnym. Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień treści SWZ. Nieprawdą jest, że odpowiedzi udzielone przez zamawiającego wykraczają poza zakres wyjaśnień treści SW Z. Zgodnie bowiem z art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek określić sposób obliczenia ceny. Co więcej musi to uczynić w sposób, który zapewni równe traktowanie wykonawców. Art. 135 ustawy Pzp polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do wymagań zawartych w SW Z, a w konsekwencji umożliwienie podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści SW Z są bezwzględnie wiążące dla wykonawców i stają się częścią SW Z. Wyjaśnienia treści SW Z służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z jej postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SW Z. Wyjaśnienia SW Z stanowią rodzaj wykładni autentycznej jej treści, dzielą los SW Z. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, obowiązany jest zapewnić przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami. Zamysłem zamawiającego od samego początku prowadzenia postępowania było, że w tym postępowaniu mają zastosowanie stawki VAT, zgodnie z aktualnym stanem prawnym i aktualnie obowiązującą umową. Dlatego też zamawiający potwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu są usługi objęte 8% i 23% stawką podatku VAT i że przedmiotem zamówienia nie są usługi pomocnicze przy pacjencie, co od początku postępowania było zamysłem zamawiającego, jednak jak widać po pytaniach do postępowania dla wykonawców nie było to jednoznaczne. Stąd w wyjaśnieniach treści SWZ potwierdzono ten fakt. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, że odpowiadając na pytania 14 i 118 dokonał wstępnej oceny ofert a nie wyjaśnień SW Z. Jest to nieuzasadniony zarzut. Co więcej zamawiający miał na względzie fakt, że bez określenia jednoznacznie stawki VAT mogą wpłynąć oferty z różnymi stawkami VAT, co uniemożliwiłoby równe traktowanie wykonawców i problemy z oceną ofert. A to na zamawiającym ciąży obowiązek oceny ofert w sposób rzetelny i jednoznaczny oraz jednakowy dla wszystkich wykonawców. Co więcej jeśli zamawiający nie wskazałby stawki VAT mogłoby to prowadzić do konieczności unieważnienia postępowania, ponieważ w takiej sytuacji nie ma możliwości ewentualnego poprawienia błędów w zakresie obliczenia ceny i traktowanie ich jako omyłek rachunkowych. Nieprawdą jest fakt, że wykonawcy zadający pytania proszą o potwierdzenie, ze złożona oferta nie będzie podlegała odrzuceniu. Dlatego właśnie treść wyjaśnień SW Z dotyczy wszystkich uczestników postępowania i jest umieszczana w dokumentach postępowania, w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Wszyscy wykonawcy otrzymują te same wyjaśnienia w jednakowym czasie i dla wszystkich są one wiążące. Zamawiający nie prowadzi korespondencji z poszczególnymi wykonawcami w zakresie wątpliwości co do ich oferty a jedynie udziela wyjaśnień wszystkim uczestnikom postępowania dotyczące treści SWZ i jak w tym przypadku wyjaśnień co jest przedmiotem zamówienia. Zasadą jest, że dla odpłatnego świadczenia usług na terytorium kraju zastosowanie ma stawka podstawowa, czyli 23%. Natomiast wyjątkowo stosuje się stawkę obniżoną bądź zwolnienie od podatku od towarów i usług (VAT), jeśli przewidują to przepisy szczególne w ustawie o podatku od towarów i usług, bądź przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie. Należy mieć na uwadze, że art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy, zwalnia od podatku wyłącznie usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, nie zwalnia zatem wszystkich świadczeń, które można wykonać w ramach wykonywania zawodów medycznych, ale tylko służące określonemu celowi. Oznacza, to, że wszędzie tam, gdzie nie ma bezpośredniego związku z leczeniem - nie ma prawa do zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Świadczenie usług, dokonywane w ramach wymienionych w przepisie zawodów, w tym lekarza, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, jeśli nie odpowiadają one koncepcji opieki medycznej. W związku z tym, że ustawodawca wprowadza wyjątek zapisu tego nie można interpretować w sposób rozszerzający. Z powyższego wynika, że zwolnienie to ma charakter podmiotowo-przedmiotowy, zatem warunkiem jego zastosowania jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek: 1.przedmiotowej, tj. świadczone usługi mają dotyczyć opieki medycznej w zakresie profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania i poprawiania zdrowia, 2.podmiotowej, tj. usługi te muszą być świadczone przez podmioty lecznicze lub w ramach wykonywania zawodów wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy Niespełnienie chociażby jednej z ww. przesłanek powoduje, że zwolnienie od podatku nie ma zastosowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie przewidział żadnych usług dotyczących opieki medycznej w zakresie profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania i poprawiania zdrowia. W praktyce zamówień publicznych można zaobserwować fakt, że w przypadku czynności pomocniczych przy pacjencie, które mogą być zwolnione z podatku VAT wszyscy zamawiający po pierwsze określają wyraźnie te usługi w postępowaniach, co więcej formularze cenowe w tym zakresie posiadają osobna pozycję, w której te usługi są wyceniane. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu takich usług nie przewidziano Formularz cenowy składa się z 2 części, tj. sprzątanie budynków szpitala oraz sprzątanie terenów zewnętrznych. Zamawiający, badając oferty, ma obowiązek również badać wysokości stawki VAT. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Jeśli zamawiający wskazał w SW Z lub w udzielonych wyjaśnieniach treści SW Z konkretną stawkę podatku VAT, a wykonawca zastosuje inną niż wskazaną przez zamawiającego stawkę VAT na etapie badania i oceny ofert zamawiający jest zobowiązany do ustalenia prawidłowości zastosowanych stawek VAT, wezwania wykonawców do złożenia ewentualnych wyjaśnień. Zamawiający powinien zweryfikować, czy zastosowana przez wykonawcę stawka VAT jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa. Jeżeli treść SW Z nie jest doprecyzowana wtedy wykonawcy mogą zwrócić się do zmawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SWZ, co nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu. Ustawa zobowiązuje zamawiającego do precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia i wyjaśnienia treści SW Z, w przypadku kiedy nie jest dla wykonawców zrozumiała bądź budzi jakiekolwiek wątpliwości, co też Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami uczynił. Zarzut całkowicie bezzasadny, ponieważ zamawiający nie określił zapisów, że cena nie obejmuje podatku VAT. Wręcz przeciwnie zamawiający potwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu mają zastosowanie dwie stawki podatku VAT, tj. 23% dla sprzątania budynków szpitala oraz 8% dla terenów zewnętrznych. Ponadto zamawiający jednoznacznie potwierdził, co też wynika z opisu przedmiotu zamówienia, że przedmiotowym postępowaniem nie są objęte usługi pomocnicze przy pacjencie, które podlegają zwolnieniu od podatku VAT. Interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów, na które powołuje się odwołujący wskazuje wyraźnie, że została wydana na skutek zgłaszanych wątpliwości w zakresie opodatkowania usług przy pacjencie, opisane w interpretacji ogólnej jako usługi opieki medycznej lub usługi ściśle z nią związane, a nie usługi sprzątania budynków szpitala, które są przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający nie wyraził zgody na zapłacenie wykonawcy nienależnego wynagrodzenia wykonawcy. Podatek Vat wskazany w fakturze nie stanowi bowiem wynagrodzenia wykonawcy a jest obowiązkowym obciążeniem od sprzedaży towarów i usług określonym w przepisach prawa. Zasada efektywności jest zachowana w przedmiotowym postępowaniu. Zasada ta konstytuuje obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia (dostaw, usług oraz robót budowlanych) w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. Zamawiający jest zobowiązany uwzględnić tę zasadę przy ustalaniu warunków zamówienia, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert. Co zamawiający uczynił w przedmiotowym postępowaniu. Stawka VAT jaka ma zastosowanie w postępowaniu nie wpływa na zachowanie tejże zasady. Za klasyczny błąd w obliczeniu ceny, uznaje się przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty. Powyższe wynika m.in. z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), w której SN orzekł, że o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić tylko wtedy, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł. Tak samo wypowiada się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. podkreślając, że w przypadku stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty. Zdaniem Izby ustawodawca nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty oraz nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Należy uznać, że błąd w obliczeniu ceny to każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może zostać uznane za omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, w przypadku kiedy zamawiający zawarł w SWZ konkretny zapis określający stawkę podatkową, jaką należy zastosować w ofercie. Zasady te jasno wskazują, że zamawiający może określić stawkę podatku VAT, która ma zastosowanie w danym zamówieniu. Co więcej jest to także z korzyścią dla wykonawców. Uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., w której skład orzekający stwierdził, że „jedynie wówczas, jeśli Zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki” Usługi sprzątania w szpitalu, które są przedmiotem niniejszego postępowania, wykonywane w salach szpitalnych przy łóżkach pacjentów, jak i wykonywane na korytarzach, łazienkach, klatkach schodowych, podlegają opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 23%. Żadne z tych usług nie są bezpośrednio związane z procesem opieki nad pacjentem w zakresie m.in. profilaktyki, poprawiania i przywracania zdrowia. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106) - dalej u.p.t.u. zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Na podstawie art. 43 ust. 17 u.p.t.u., zwolnienia, o których mowa m.in. w art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u., nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli : a)nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej od podatku lub b)ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Z kolei art. 43 ust. 17a u.p.t.u. stanowi, że zwolnienie ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W interpretacji indywidualnej z 15.06.2016 r., IBPP3/4512-361/16/JP, Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach wyjaśnił, że usługi utrzymania czystości 'tnie są usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, ani też ściśle z tymi usługami związanymi. Czynnościom tym nie można również przypisać celu terapeutycznego. Świadczenia zdrowotne - działania medyczne dotyczą bowiem pacjentów i wykonywane są w stosunku do pacjentów, którzy są ich odbiorcami. Nie sposób uznać, że wymienione wyżej usługi są świadczeniami zdrowotnymi wykonywanymi w stosunku do chorych, mającymi cel terapeutyczny. Zapewniają one jedynie prawidłowe funkcjonowanie podmiotu leczniczego pod względem technicznym i porządkowym oraz zapewniają utrzymanie prawidłowych warunków sanitarno-higienicznych pomieszczeń szpitalnych. Nie ma zatem podstaw do rozciągania zakresu zwolnienia dla usług opieki medycznej na wyżej wymienione czynności. W odniesieniu do ww. czynności nie jest zatem spełniona przesłanka przedmiotowa warunkująca zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u.”. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy VAT, zwalnia się od podatku, usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W myśl natomiast art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. W myśl art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Z uwagi na fakt, że przepisy art. 43 ust. 1 pkt 18-18a ustawy VAT stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 132 ust. 1 lit. b i c) dyrektywy 2006/112/W E organ odwoławczy przy wykładni wskazanych przepisów odwołał się do ukształtowanego orzecznictwa TSUE. Zgodnie z przywołanym przepisem dyrektywy zwolnieniu od podatku przez państwa członkowskie podlegają opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze, jak również świadczenie opieki medycznej w ramach zawodów medycznych i paramedycznych, określonych przez zainteresowane państwo członkowskie. Zasadnie organ odwoławczy zauważył m.in., że w orzecznictwie tym podkreśla się przede wszystkim, że pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, w myśl której podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika (m.in. wyrok w sprawie C-262/080). Konsekwencją takiej interpretacji było wskazanie przez Trybunał, że pojęcie "opieki medycznej" dotyczy świadczeń, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia (wyrok w sprawie C- 106/05, pkt 27). Podobnie w sprawie C76/99 ETS stwierdził, że dla rozstrzygania o objęciu czynności zwolnieniem należy uwzględniać cel czynności, jeżeli następuje to w związku z diagnozowaniem bądź terapią, świadczenie jest wolne z podatku jako czynność opieki medycznej bądź działalność jej towarzysząca. W wyroku w sprawie C-212/01 ETS doprecyzował natomiast, że ze zwolnienia mogą korzystać również usługi medyczne realizowane w celach profilaktycznych. Ścisłe rozumienie celu opieki medycznej znalazło także swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów administracyjnych por. wyroki: W SA w Białymstoku z 11 października 2011 r. sygn. I SA/Bk 286/11, W SA we Wrocławiu z 6 czerwca 2012 r, sygn. I SA/Wr 247/12, WSA w Krakowie z 6 września 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 829/16. W SA w Gliwicach słusznie zauważył, że nie każda usługa w zakresie opieki medycznej podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług, lecz tylko taka, która służy profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Usługa w zakresie opieki medycznej wymaga przynajmniej zapewnienia możliwości oceny stanu zdrowia pacjenta w celu postawienia prawidłowej diagnozy oraz zaproponowania odpowiedniego, dostosowanego do konkretnej osoby postępowania terapeutycznego. Usługi dotyczące sprzątania w jednostkach leczniczych i wykonywania różnych czynności porządkowych na polecenie personelu są niezbędne i konieczne dla prawidłowego funkcjonowania szpitala. Niezbędne dla funkcjonowania szpitala są także inne usługi np. dostawy energii elektrycznej, wody, utrzymania poziomu technicznego infrastruktury szpitalnej, zlecane podmiotom zewnętrznym, które jednakże nie są usługami z zakresu opieki medycznej i świadczeniami na rzecz konkretnego pacjenta i nie służą bezpośrednio profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie jego zdrowia. Jednakże usługi te nie mieszczą się w dyspozycji art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT. Mając na uwadze powyższe podnieść należy, że odwołanie nie zasługuje na uznanie, ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnych naruszeń przepisów przez zamawiającego, do których stosowania jest obowiązany przy udzielaniu zamówień publicznych. Natomiast odnoście zarzutów dotyczących ustawy o podatku od towarów i usług podkreślić należy, że przepisy art. 43 ust. 1 pkt 18-18a ustawy o podatku VAT stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 132 ust. 1 lit. b i c dyrektywy 2006/112/W E. Ukształtowane w tym zakresie orzecznictwo TSUE, podkreśla że pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwo od ogólnej zasady, w myśl której podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Konsekwencją takiej interpretacji było wskazanie przez Trybunał, że pojęcie „opieki medycznej” dotyczy świadczeń, które służą diagnozie, opiece oraz w miarę możliwości leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Wg orzecznictwa TSUE dla rozstrzygania o objęciu czynności zwolnieniem należy uwzględniać cel czynności, jeżeli następuje to w związku z diagnozowaniem bądź terapią, świadczenie jest wolne od podatku jako czynność opieki medycznej bądź działalność jej towarzysząca. Wobec orzecznictwa TSUE, a także polskiego orzecznictwa wynika, że jeśli z okoliczności, w których dane świadczenie zostało podjęte wynika, że miało ono inny cel niż ochrona (przywrócenie) zdrowia ludzkiego, zwolnienie nie będzie przysługiwać. Zgodnie z wyrokiem W SA w Gliwicach (III SA/GI 545/17), zwolnieniu od podatku VAT nie podlegają usługi zapewnienia odpowiedniego stanu sanitarno-higienicznego pomieszczeń podmiotu leczniczego oraz opieki nad pacjentami na polecenie personelu. Jak słusznie zauważył sąd do opieki w podmiocie leczniczym niezbędna jest np. dostawa energii elektrycznej, która także nie podlega zwolnieniu z podatku VAT. Są one niezbędne do procesu świadczenia opieki medycznej, jednak nie służą bezpośrednio profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie jego zdrowia. Nie jest prawdą, ze to wyłącznie wykonawca odpowiada za przyjętą stawkę podatku VAT przy danej usłudze. Ponieważ to na zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spoczywa obowiązek weryfikacji, sprawdzenia i oceny ofert, w tym również w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT. W celu równego traktowania wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji, która jest nadrzędną zasadą udzielania zamówień publicznych, Zamawiający nie może rozpatrywać indywidualnych interpretacji wykonawców co do czynników składowych ceny ofertowej brutto poszczególnych ofert. Ponadto należy zauważyć, że błędnie odwołujący interpretuje przedmiot zamówienia w tym postępowaniu, ponieważ wszystkie czynności przy pacjencie wykonuje wyłącznie personel szpitala i nie są to usługi, które zlecane są firmom zewnętrznym. Ponieważ są to szczególne usługi związane z ochroną i poprawą zdrowia pacjenta wykonuje je wyłącznie personel szpitala, co jednoznacznie potwierdził zamawiający w toku udzielania wyjaśnień treści SW Z, podkreślając, że żadne usługi przy pacjencie nie są przedmiotem niniejszego postępowania. Co więcej w postępowaniach, gdzie takie usługi są zlecane na zewnątrz są one odpowiednio wyartykułowane. Nie może być sytuacji, w której to wykonawcy narzucają zamawiającemu, czy w przedmiocie zamówienia mają być takie usługi czy inne, bo to rolą zamawiającego jest jednoznaczne i precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób, który nie budzi wątpliwości wykonawców. Ponieważ takie wątpliwości w toku postępowania się pojawiły, zamawiający dokonał odpowiedniego wyjaśnienia treści SWZ. Odwołujący nie wykazał sprzeczności postanowień SW Z wraz z wyjaśnieniami treści SW Z, które są jej integralną częścią z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym odwołanie nie zasługuje na uznanie, ponieważ nie naruszone zostały żadne przepisy w zakresie Prawa zamówień publicznych. Jedyne zarzuty wynikające z niniejszego odwołania dotyczą ustawy o podatku od towarów i usług i jej indywidualnej interpretacji, w sposób dla siebie korzystny przez odwołującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. SW Z, wyjaśnień SW Z z dnia 21 kwietnia 2023 r. oraz Interpretacji Ogólnej powołanej przez odwołującego w odwołaniu. SWZ: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków oraz sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. 2. Kody Wspólnego Słownika Zamówień: 90.91.00.00-9 Usługi sprzątania 90.90.00.00-6 Usługi w zakresie sprzątania i odkażania 90.52.44.00-0 Usługi gromadzenia, transportu i wywozu odpadów szpitalnych 90.61.00.00-6 Usługi sprzątania i zamiatania ulic 90.62.00.00-9 Usługi odśnieżania 90.91.40.00-7 Usługi sprzątania parkingów 3. Przedmiot zamówienia nie został podzielony na części. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Nie jest możliwe podzielenie zamówienia na części, z uwagi na charakter świadczonej usługi, która musi być prowadzona w sposób kompleksowy. 7. Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zostały określone we Wzorze Umowy oraz OPZ, stanowiącymi odpowiednio Załączniki nr 8 i 9 do SWZ. 8. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera OPZ, stanowiący Załącznik nr 9 do SWZ. XV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w OPZ oraz wzorem umowy. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert. 6. Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 7. Wzór Formularza Ofertowego został opracowany przy założeniu, że wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT. W przypadku, gdy Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego, to winien odpowiednio zmodyfikować treść formularza. Z załącznika nr 9 do SWZ wynika, że wykonawca ma świadczyć : 11.Wykonywanie usługi w zakresie mycia i dezynfekcji dużych powierzchni w obszarze medycznym środkami myjącodezynfekcyjnymi, techniką „jednego dotyku mopa” w systemie kuwetowego preparowania mopów. 12.Prowadzenie dezynfekcji powierzchni skażonych biologicznie zgodnie z obowiązującymi wytycznymi Stowarzyszenia Higieny Lecznictwa i obowiązującą w szpitalu procedurą zawartą w załączniku nr 9 do OPZ. 13.Prowadzenie mycia i dezynfekcji małych powierzchni przy użyciu jednorazowych nasączonych środkiem myjącodezynfekcyjnym lub myjącym, bezpyłowych ściereczek/czyściwa, techniką jednego kontaktu (system wiaderkowego preparowania ściereczek 1 x użytku). 20.Prowadzenie gospodarki odpadami medycznymi oraz komunalnymi na terenie RS: odbiór z działów/oddziałów, segregacja, składanie kartonów i składowanie odpadów, przekazanie (w obecności wskazanego pracownika Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu) wyspecjalizowanym odbiorcom wskazanym przez Zamawiającego, zgodnie z obowiązującą ustawą oraz innymi obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami (Rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi i obowiązującymi w szpitalu „Zasadami gospodarki odpadami” itp.) – zgodnie z załącznikiem nr 12 i 12a do OPZ 30.Dezynfekcja przez pełne zanurzenie, a następnie mycie i osuszanie słoi do dobowej zbiórki moczu, o pojemności do 3 litrów; dezynfekcję tych naczyń należy przeprowadzać środkiem na bazie preparatów nadtlenowych; na stałe (codziennie) należy ją przeprowadzać w Oddziałach Neurologii i Chorób Wewnętrznych, na pozostałych oddziałach zależnie od potrzeby; zapewnienie przykrywanych, opisanych pojemników do dezynfekcji słoi w każdym z miejsc użytkowania leży po stronie Wykonawcy. Wyjaśnienia SWZ z dnia 21 kwietnia 2023 r. 14.Prosimy o potwierdzenie że usługa objęta niniejszym postępowaniem jest w całości opodatkowaną stawką podatku 23% Odp. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8%. 118.Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i wyłącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. Innymi słowy prosimy o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Odp. Zamawiający potwierdza. INTERPRETACJA OGÓLNA Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 MINISTRA ROZWOJU I FINANSÓW z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza Działając na podstawie art. 14a § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa1), w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe, wyjaśniam, co następuje: 1.Opis zagadnienia, w związku z którym jest dokonywana interpretacja przepisów prawa podatkowego. Niniejsza interpretacja dotyczy zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług2) (dalej: „ustawa o VAT”), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Przedmiotem interpretacji – w związku ze zgłaszanymi wątpliwościami dotyczącymi zakresu usług, które mogą korzystać z przedmiotowego zwolnienia - są czynności wykonywane w związku ze świadczoną przez podmioty lecznicze usługą w zakresie opieki medycznej, które realizowane są najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych na ich terenie w kontekście określenia ich charakteru oraz możliwości zastosowania zwolnienia od podatku. 2.Wyjaśnienie zakresu oraz sposobu stosowania interpretowanych przepisów prawa podatkowego do opisanego zagadnienia wraz z uzasadnieniem prawnym. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo – stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego przepisu art. 132 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej3) (dalej: „dyrektywa 2006/112/WE”), zgodnie z którym Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje: b) opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze. Na podstawie art. 43 ust. 17 ustawy o VAT (stanowiącym implementację art. 134 dyrektywy 2006/112/W E) zwolnienia, o których mowa m.in. w ust. 1 pkt 18 i 18a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18 i 18a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Przepisy dyrektywy 2006/112/W E nie definiują pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz czynności ściśle z nimi związanych. Pojęcia te nie zostały również zdefiniowane w ustawie o VAT. W zakresie zwolnienia usług medycznych wielokrotnie jednak wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE)4). W związku z powyższym znaczenie pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz usług ściśle z nimi związanych należy interpretować z uwzględnieniem tez wynikających z orzecznictwa TSUE. Zaznaczyć przy tym należy, że TSUE wielokrotnie podkreślał, że pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w dyrektywie powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Jednakże interpretacja tych pojęć musi być zgodna z celami, jakim służą owe zwolnienia, oraz musi spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której zasadza się wspólny system podatku VAT. W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. C-86/09 Future Health Technologies Ltd TSUE stwierdził m.in.: „(...) usługi medyczne, które zostały wykonane w celu ochrony zdrowia, w tym również w celu utrzymania bądź przywrócenia dobrego stanu zdrowia ludzi, korzystają ze zwolnienia”. W wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. C-156/09 Verigen Transplantation Service International AG TSUE wskazał m.in., że pojęcie świadczenia opieki medycznej odnosi się do czynności, które mają na celu diagnozę, opiekę oraz, w miarę możliwości, leczenie chorób lub zaburzeń zdrowia. O ile świadczenia opieki medycznej powinny mieć cel terapeutyczny, to jednak zgodnie z orzecznictwem niekoniecznie wynika z tego, że należy nadać terapeutycznemu celowi świadczenia szczególnie wąskie znaczenie5). Nie ma przy tym znaczenia, że świadczenia takie są wykonywane przez personel, który nie stanowi wykwalifikowanego personelu medycznego, ponieważ nie jest konieczne, aby każdy aspekt opieki terapeutycznej wykonywany był przez personel medyczny6). W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. C-262/08 CopyGene A/S TSUE wskazał z kolei, że pojęcie działalności ściśle związanej z opieką szpitalną i medyczną nie obejmuje świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Świadczenia takie wchodzą w zakres tego pojęcia wówczas, gdy są rzeczywiście wykonywane jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki medycznej świadczonej na rzecz odbiorców, co oznacza, że nie stanowią one celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego. W wyroku tym TSUE orzekł, że – zważywszy na cel zwolnienia przewidzianego w tym zakresie w przepisach dyrektywy – jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej, i które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić działalność ściśle związaną z opieką szpitalną i medyczną7). W świetle powyższego zatem, aby daną czynność uznać za usługę ściśle związaną z usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, konieczne jest, aby ta czynność mogła być uznana za usługę pomocniczą do danej usługi medycznej (usługi głównej). W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również – i w praktyce często jest – wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny – w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Zaznaczyć przy tym należy, że wymienione powyżej czynności będą objęte zakresem zwolnienia od podatku pod warunkiem, że będą wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego na jego terenie przez odpowiednie podmioty, tj. podmioty świadczące usługi w zakresie opiek…

…Sygn. akt KIO 2829/25 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Novago Żnin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wawrzynkach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wyrzysk orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie, w jakim zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczyły zawartego w § 10 ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia określenia „Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary” „tytułem nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk każdego z współczynników przewidzianych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ” oraz zawartego w § 10 ust. 3 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia określenia „Ustalenie osiągnięcia lub nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk współczynników wskazanych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ, nastąpi corocznie na podstawie sprawozdania, o którym mowa w art. 9q ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przekazanego przez Burmistrza Miasta Wyrzyska marszałkowi województwa i wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska”, 2.oddala odwołanie z pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Novago Żnin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wawrzynkach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Novago Żnin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wawrzynkach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Novago Żnin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wawrzynkach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Gminę Wyrzysk tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Novago Żnin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wawrzynkach na rzecz Gminy Wyrzysk kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2829/25 UZASADNIENIE 7 lipca 2025 r. wykonawca Novago Żnin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wawrzynkach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie „wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień wzoru umowy czyli integralnej części SW Z, wg jego brzmienia zmienionego w dniu 25.06.2025 r.” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wyrzysk przez okres 24 miesięcy - (lata 2026-2027 fakultatywnie 2028)” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyrzysk (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 106 j.t. ze zm.), dalej jako „kc.” i w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wprowadzenie kary umownej za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu w § 10 ust. 3-6 Wzoru Umowy, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.: a)Zgodnie z regulacją umowy: „Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary tytułem nieosiągnięcia w danym roku kalendarzowym realizacji zamówienia (począwszy od 2026r.), przez gminę Wyrzysk każdego z współczynników przewidzianych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ”. Tymczasem, z uwagi na fakt, że poziomy recyklingu liczone są dla Zamawiającego z wielu rożnych źródeł, z których jednym tylko jest umowa jaka ma być realizowana w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu, rażącym naruszeniem zasady proporcjonalności jest ustanowienia kary umownej liczonej od całości kary jaką ma zapłacić Zamawiający i to także w przypadku, gdy Zamawiający nie będzie zobowiązany do zapłaty kary administracyjnej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu (Zamawiający może zostać zwolniony od obowiązku zapłaty kary w całości lub w części wg uznania organu nakładającego karę), natomiast zgodnie z postanowieniami Umowy Zamawiający ma prawo nałożenia na Wykonawcę kary umownej także w przypadku, gdy nieosiągnięcie poziomu recyklingu nie spowoduje po stronie Zamawiającego obowiązku zapłaty kary administracyjnej. Ponadto: b)istnieje problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” – największa grupa odpadów w całym strumieniu – około 50% 60% to odpady zmieszane, z których możliwe jest odzyskanie ok 2-3%; c)ustawa z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852) – powoduje, że od 1 października 2025 roku ma zacząć obowiązywać system kaucyjny w Polsce, który może pozbawić wykonawców przedmiotowego zamówienia odpadów, które mają kluczowe znaczenie w osiągnięciu poziomu recyklingu, natomiast Zamawiający odpady pochodzące z „systemu kaucyjnego” może wliczyć do swojego poziomu recyklingu. Wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego na sposób realizacji usługi jest trudny do przewidzenia, a przekłada się on na możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu przez Wykonawcę; d)Wykonawca nie ma wpływu na to, jakie odpady zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych; e)z najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce; czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w wysokości 56% w 2026 r. oraz 57% w 2027 r. (okres realizacji zamówienia to 24 miesięcy lub w okresie dłuższym w przypadku skorzystania z prawa opcji w zakresie, o którym mowa § 14 ust. 1 pkt 1 PPU stanowiących załącznik nr 2 SW Z, albo wydłużenia okresu obowiązywania umowy poprzez jej zmianę), sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej § 10 ust. 3-6 Wzoru Umowy w związku z postanowieniami pkt 3 rozdziału I OPZ, co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania; ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej za niezasadny); 2.naruszenie przepisu art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 483 § 1 kc poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu w § 10 ust. 2-6 Wzoru Umowy w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na „surowce”, czyli wąską grupę odpadów nadających się do recyklingu, które wliczane są do poziomów recyklingu i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 10 ust. 2-6 Wzoru Umowy, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.nakazanie Zamawiającemu wykreślenie kar umownych ustanowionych na podstawie postanowień § 10 ust. 2-6 Wzoru Umowy oraz pkt 3 rozdziału I OPZ; ewentualnie 2.zmianę wymagań określonych w § 10 ust. 2-6 Wzoru Umowy, w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu — przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów”, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 maja 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 335487-2025. W tym samym dniu na stronie internetowej zamieszczono dokumenty zamówienia. W rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wyrzysk, w okresie kolejnych 24 następujących po sobie miesięcy wraz z realizacją usług i obowiązków dodatkowych. (…)”. W rozdziale IV ust. 1 SW Z określono, że „Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oraz PPU stanowiących załącznik nr 2 do SWZ.”. W rozdziale I ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z (dalej jako „OPZ”) Zamawiający określił, że „Zakres przedmiotowy zamówienia (dalej ,,Usługa” lub ,,Usługi”) obejmuje: 1) odbieranie odpadów komunalnych: a) bezpośrednio od właścicieli nieruchomości pozostających w gminnym systemie odbioru odpadów komunalnych Gminy Wyrzysk, cyklicznie w systemie „u źródła”, b) od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Wyrzysk, w systemie Mobilnych Zbiórek Odpadów (dalej ,,MZO”), c) z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych położonego na terenie gminy Wyrzysk (dalej ,,PSZOK”), d) z specjalistycznych pojemników na odbiór odpadów zlokalizowanych w miejscach publiczne dostępnych, zlokalizowanych na terenie gminy Wyrzysk, 2) transport odebranych odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 1 (dalej ,,odpadami komunalnymi”) do miejsca zagospodarowania2 odpadów, zapewnionego przez Wykonawcę i wskazanego w ofercie, w tym za pośrednictwem miejsca lub miejsc zbierania odpadów zapewnionych przez wykonawcę i wskazanych w ofercie, 3) zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych, 4) zapewnienie właścicielom nieruchomości pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w zakresie w jakim system deponowania odpadów przewiduje zbieranie odpadów w pojemnikach, 5) zapewnienie właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnej zbiórki i gromadzenia odpadów, w zakresie w jakim system deponowania odpadów przewiduje zbieranie odpadów w workach, 6) wyposażenie PSZOK w pojemniki i kontenery na odpady komunalne oraz wyposażenie miejsc publicznie dostępnych w specjalistyczne pojemniki, 7) realizację usług i obowiązków powiązanych z ww. w pkt 1) – 6).”. W rozdziale I ust. 3 OPZ określono, że „Realizacja zamówienia musi nastąpić w sposób zapewniający osiągnięcie przez Gminę Wyrzysk w okresie realizacji zamówienia poziomów, o których mowa w art. 3b ust. 1, art. 3b ust. 2a oraz art. 3c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.: Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”), jak również w zgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym aktami prawa miejscowego, w szczególności: a) u.c.p.g., b) ustawą z dnia z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej: „u.o.”), c) ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j.: Dz. U. z 2024 r., poz. 54 ze zm.), d) Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, Dz. U. z 2013 r., poz. 122, e) uchwałą nr IV/42/2024 Rady Miejskiej w Wyrzysku z dnia 30 sierpnia 2024 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Wyrzysk Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 18 września 2024 r., poz. 7597, (dalej: „Regulamin”), f) uchwałą nr IV/43/2024 Rady Miejskiej w Wyrzysku z dnia 30 sierpnia 2024 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 18 września 2024 r., poz. 7596, (dalej: „Uchwała szczegółowa”), g) uchwałą nr XXV/233/2020 Rady Miejskiej w Wyrzysku z dnia 28 sierpnia 2020 r. w sprawie odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości stanowiących własność Gminy Wyrzysk, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 2 września 2020 r., poz. 66601, - a także wszystkimi ustanowionymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: ,,SW Z”) wymogami.”. W § 10 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do SW Z (dalej jako „PPU”) określono, że „(…) 2. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary gwarancyjnej tytułem nieosiągnięcia, począwszy od pierwszego dnia realizacji zamówienia do ostatniego dnia realizacji zamówienia, przez gminę Wyrzysk każdego z współczynników przewidzianych w art. 3b ust. 1 i ust. 2a oraz art. 3c ust. 1 u.c.p.g. (każdego z osobna). 3. Ustalenie osiągnięcia lub nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk współczynników wskazanych w ust. 2 powyżej, nastąpi corocznie na podstawie sprawozdania, o którym mowa w art. 9q ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przekazanego przez Burmistrza Miasta Wyrzyska marszałkowi województwa i wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska. Niezaakceptowanie przez właściwe organy sprawozdania lub konieczność jego korekty (niezależnie od przyczyn) stanowi podstawę do zmiany wysokości naliczonej kary. 4. Podstawę do zmiany wysokości kary w sposób określony przez Zamawiającego, lub odstąpienia od jej naliczenia, a także umorzenia (w przypadku jej naliczenia), stanowi korekta sprawozdania. 5. Wysokość kary będzie ustalana każdorazowo na poziomie ustalonym w proporcji do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym z uwzględnieniem zasady: 1 miesiąc realizacji umowy w danych roku to kara w wysokości 1/12 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub zostanie nałożona na gminę Wyrzysk, o której mowa w art. 9z ust. 2a u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 1 i 2 oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy, a kary o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 3 oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 4. 6. W przypadku bezskuteczności lub nieważności zastrzeżenia kar gwarancyjnych, o których mowa w ust. 2 - 5 (nieważność lub bezskuteczność wprowadzenia kar niewarunkowanych zawinieniem po stronie Wykonawcy), kary gwarancyjne uznawane będą ex tunc za kary umowne, uzależnione od zawinienia Wykonawcy. (…)” 25 marca 2025 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej pismo o treści „Zamawiający, działając na podstawie art. 137 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p.”), dokonuje zmiany treści: 1) postanowień Rozdziału I ust. 3 i 4 OPZ, 2) postanowienia §10 ust. 1 pkt 5) PPU, 3) postanowienia §10 ust. 1 pkt 19) PPU, 4) postanowienia §10 ust. 1 pkt 33) PPU, 5) postanowień §10 ust. 2-13 PPU, 6) postanowień §13 PPU. Zamawiający wprowadzone w dokumentach zamówienia, tj. w załączniku nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku nr 2 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy, zmiany oznaczył kolorem zielonym oraz ujawnił je poprzez zamieszczenie na stronie Postępowania zmodyfikowanych plików.” oraz dokumenty zamówienia, zawierające przedmiotowe zmiany, polegające na: 1.nadaniu rozdziałowi I OPZ brzmienia „(…) 3. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia w sposób zapewniający: 1) osiągnięcie, przez Gminę Wyrzysk, w każdym roku kalendarzowym realizacji zamówienia, poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „u.c.p.g.”), 2) nieprzekroczenia przez Gminę Wyrzysk, w każdym roku kalendarzowym realizacji zamówienia, poziomu składowania odpadów wynikającego z art. 3b ust. 2a u.c.p.g., 3) nieprzekroczenia przez Gminę Wyrzysk, w każdym roku kalendarzowym realizacji zamówienia, poziomu składowania odpadów ulegających biodegradacji, o której mowa w art. 3c ust. 1 u.c.p.g. 4. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności zgodnie z: a) u.c.p.g., b) ustawą z dnia z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej: „u.o.”), c) ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j.: Dz. U. z 2024 r., poz. 54 ze zm.), d) Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, Dz. U. z 2013 r., poz. 122, e) uchwałą nr IV/42/2024 Rady Miejskiej w Wyrzysku z dnia 30 sierpnia 2024 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Wyrzysk Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 18 września 2024 r., poz. 7597, (dalej: „Regulamin”), f) uchwałą nr IV/43/2024 Rady Miejskiej w Wyrzysku z dnia 30 sierpnia 2024 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 18 września 2024 r., poz. 7596, (dalej: „Uchwała szczegółowa”), g) uchwałą nr XXV/233/2020 Rady Miejskiej w Wyrzysku z dnia 28 sierpnia 2020 r. w sprawie odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości stanowiących własność Gminy Wyrzysk, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 2 września 2020 r., poz. 66601, - a także wszystkimi ustanowionymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: ,,SWZ”) wymogami.”, 2.nadaniu § 10 PPU brzmienia „(…) 2. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary gwarancyjnej tytułem nieosiągnięcia w danym roku kalendarzowym realizacji zamówienia (począwszy od 2026r.), począwszy od pierwszego dnia realizacji zamówienia do ostatniego dnia realizacji zamówienia, przez gminę Wyrzysk każdego z współczynników przewidzianych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ.art. 3b ust. 1 i ust. 2a oraz art. 3c ust. 1 u.c.p.g. (każdego z osobna). Materię naliczenia kar reguluje ust. 3-6 poniżej. 3. Ustalenie osiągnięcia lub nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk współczynników wskazanych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ ust. 2 powyżej, nastąpi corocznie na podstawie sprawozdania, o którym mowa w art. 9q ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przekazanego przez Burmistrza Miasta Wyrzyska marszałkowi województwa i wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska, po jego zaakceptowaniu przez właściwego marszałka województwa. Niezaakceptowanie przez właściwe organy sprawozdania lub konieczność jego korekty (niezależnie od przyczyn) stanowi podstawę do zmiany wysokości naliczonej kary. 4. Podstawę do zmiany wysokości kary w sposób określony przez Zamawiającego, lub odstąpienia od jej naliczenia, a także umorzenia (w przypadku jej naliczenia), stanowi korekta sprawozdania. 4. Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 1) OPZ, będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danych roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub została nałożona na gminę Wyrzysk, zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 1) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 1 i 2 oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy. 5. Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 2) OPZ będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub została nałożona na Gminę Wyrzysk zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 3) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 3) u.c.p.g. oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 4 wskazanej ustawy. 6. Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 3) OPZ będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub została nałożona na Gminę Wyrzysk zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 2) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 2) u.c.p.g. oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła, że na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie, w jakim zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczyły zawartego w § 10 ust. 2 PPU określenia „Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary” „tytułem nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk każdego z współczynników przewidzianych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ” oraz zawartego w § 10 ust. 3 PPU określenia „Ustalenie osiągnięcia lub nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk współczynników wskazanych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ, nastąpi corocznie na podstawie sprawozdania, o którym mowa w art. 9q ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przekazanego przez Burmistrza Miasta Wyrzyska marszałkowi województwa i wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska”. Mając na uwadze treść odwołania należało uznać, że przedstawiony w nim: -zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako „kc”) i w związku z art. 353¹ w związku z art. 387 § 1 kc w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp jest zarzutem wobec treści § 10 ust. 3 – 6 PPU, -zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 5 w związku z art. 483 § 1 kc jest zarzutem wobec treści § 10 ust. 2 – 6 PPU. Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Stosownie zaś do art. 515 ust. 2 pkt 1 „odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej”. W świetle treści art. 513 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy”, nie ulega wątpliwości, że wykonawca jest uprawniony zarówno do wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia (na projektowane postanowienie umowy) zamieszczonych na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, jak i na dokonaną po ich zamieszczeniu zmianę treści dokumentów zamówienia (projektowanego postanowienia umowy). Biorąc pod uwagę treść art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp należy w konsekwencji uznać, że w przypadku zamówienia, którego wartość jest równa albo przekracza progi unijne, określony w tym przepisie termin na wniesienie odwołania stosuje się również do określenia terminu wniesienia odwołania wobec zmiany treści dokumentów zamówienia projektowanego postanowienia umowy), a termin na wniesienie odwołania biegnie odrębnie w odniesieniu do treści dokumentów zamówienia (na projektowane postanowienie umowy) zamieszczonych na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, a odrębnie w odniesieniu do dokonanej po ich zamieszczeniu zmiany treści dokumentów zamówienia (projektowanego postanowienia umowy). Nie sposób zaś przyjąć, że dokonanie takiej zmiany powoduje rozpoczęcie biegu określonego w tym przepisie terminu na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia (projektowanego postanowienia umowy) w tym zakresie, w jakim się ona nie zmieniła, a zatem od dnia zamieszczenia zmiany treści dokumentów zamówienia (projektowanego postanowienia umowy) biegnie termin na wniesienie odwołania wyłącznie w zakresie dokonanej zmiany. W zakresie stosowania art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp jako zmianę treści dokumentu zamówienia (projektowanego postanowienia umowy) należy uznać zmianę normy wynikającej z danego postanowienia dokumentu zamówienia (w tym projektowanego postanowienia umowy), a nie zmianę polegającą wyłącznie na zmianie brzmienia tego postanowienia. Inaczej rzecz ujmując – zmiana polegająca wyłącznie na zmianie brzmienia postanowienia dokumentu zamówienia, która nie powoduje zmiany w zakresie uregulowania z niego wynikającego, nie jest zmianą, na którą wykonawca może wnieść odwołanie w terminie liczonym od dnia, w którym zamieszczono zmianę treści dokumentów zamówienia w zakresie rzeczonej zmiany. Mając na uwadze treść § 10 ust. 2 PPU (którego dotyczy zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 5 w związku z art. 483 § 1 kc) w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej pismem zamieszczonym na stronie internetowej 25 czerwca 2025 r. i po tej zmianie wymaga stwierdzenia, że zmiana ta polegała między innymi zastąpieniu sformułowania „począwszy od pierwszego dnia realizacji zamówienia do ostatniego dnia realizacji zamówienia” sformułowaniem „w danym roku kalendarzowym realizacji zamówienia (począwszy od 2026r.)”, które określało okres „nieosiągnięcia” współczynników określonych w § 10 ust. 2 PPU. Nie sposób uznać, aby ww. zarzutem Odwołujący kwestionował zgodność z przepisami Pzp zmiany § 10 ust. 2 PPU w tym zakresie, w szczególności w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających nieprawidłowość tej zmiany, zatem w tym zakresie Izba nie miała podstaw do oceny jej zgodności z przepisami Pzp ani brania jej pod uwagę przy ocenie, czy norma wynikająca z § 10 ust. 2 PPU uległa zmianie. W pozostałym zakresie zmiana treści § 10 ust. 2 PPU dokonana pismem zamieszczonym na stronie internetowej 25 czerwca 2025 r. w zakresie zdania pierwszego polegała na usunięciu wykreśleniu wyrazu „gwarancyjnej” po wyrazie „kary” oraz zastąpieniu sformułowania „art. 3b ust. 1 i ust. 2a oraz art. 3c ust. 1 u.c.p.g. (każdego z osobna)” sformułowaniem „Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ”. Nie ulega wątpliwości, że istotą sformułowania „Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary gwarancyjnej” jest przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do naliczenia kary (a w zasadzie żądania zapłaty określonej kwoty pieniężnej jako kary). Usunięcie z tego sformułowania wyrazu „gwarancyjnej” pozostaje bez wpływu na posiadanie tego uprawnienia, zakres czy sposób skorzystania z niego. Tym samym to, czy kara ta będzie nazwana karą gwarancyjną, karą umowną czy po prostu karą, jest bez znaczenia, a powyższą zmianę należy uznać za zmianę o charakterze wyłącznie redakcyjnym. Zawarte w § 10 ust. 2 PPU sformułowania „art. 3b ust. 1 i ust. 2a oraz art. 3c ust. 1 u.c.p.g. (każdego z osobna)” (w brzmieniu przed zmianą dokonaną pismem zamieszczonym na stronie internetowej 25 czerwca 2025 r.) oraz „Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ” (w brzmieniu po tej zmianie) odnoszą się do „nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk każdego z współczynników przewidzianych w”. Wymaga zauważenia, że Odwołujący przedstawiając w odwołaniu zarzuty wskazał wyłącznie na niezgodność z przepisami Pzp postanowień (treści) § 10 ust. 2 – 6 PPU, nie wskazał zaś na postanowienie (treść) rozdziału I ust. 3 OPZ; nie przedstawiono w nim okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp w zakresie dokonanej ww. pismem zmiany treści rozdziału I ust. 3 OPZ. W konsekwencji konieczne było przyjęcie, że zgodność tej zmiany z przepisami Pzp nie została zakwestionowana, a zatem iż postanowienie to ma brzmienie jak po ww. zmianie. Należy wskazać, że na jej skutek w rozdziale I ust. 3 pkt 1 – 3 OPZ jest mowa o „poziomie przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” (w pkt 1), „poziomie składowania odpadów wynikającym z art. 3b ust. 2a u.c.p.g.” (w pkt 2) oraz „poziomie składowania odpadów ulegających biodegradacji, o której mowa w art. 3c ust. 1 u.c.p.g.”. Powołane w tym postanowieniu przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku (dalej jako „ucpg”) są więc takie same jak przepisy, które były wymienione w § 10 ust. 2 PPU w brzmieniu przed zmianą dokonaną pismem zamieszczonym na stronie internetowej 25 czerwca 2025 r. O ile zatem wskutek przedmiotowej zmiany zawarte w § 10 ust. 2 PPU odwołanie to przepisów ww. ustawy zostało zastąpione odwołaniem do postanowienia OPZ, to „przewidziane współczynniki”, o których jest mowa w tym przepisie, a których „nieosiągnięcie przez gminę Wyrzysk” (każdego z osobna) są w rzeczywistości tymi samymi współczynnikami, jakie były przed zmianą. W zakresie określenia, w jakim przypadku „Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary” norma wynikająca z § 10 ust. 2 PPU pozostała niezmieniona. Wobec powyższego Izba uznała, że w zakresie zawartego w § 10 ust. 2 PPU określenia „Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary” „tytułem nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk każdego z współczynników przewidzianych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ” pismem zamieszczonym na stronie internetowej 25 czerwca 2025 r. nie dokonano zmiany treści dokumentów zamówienia (projektowanych postanowień umowy). Po porównaniu treści § 10 ust. 3 PPU w brzmieniu przed zmianą dokonaną ww. pismem i po tej zmianie należy stwierdzić, że zmiana na polegała na zastąpieniu odnoszącego się do „osiągnięcia lub nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk współczynników wskazanych w” sformułowania „ust. 2 powyżej” sformułowaniem „Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ” oraz usunięciu drugiego zdania. Jak wskazano powyżej, współczynniki wskazane w rozdziale I ust. 3 pkt 1 - 3 OPZ są tymi samymi współczynnikami co współczynniki określone w rozdziale I ust. 2 OPZ w brzmieniu przez ww. zmianą. W konsekwencji zastąpienie sformułowania „ust. 2 powyżej” sformułowaniem „Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ” nie skutkowało zmianą normy wynikającej z § 10 ust. 3 PPU. W odwołaniu nie podnoszono, że usunięcie § 10 ust. 3 PPU zdanie drugie stanowi naruszenie przepisów Pzp ani nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp w zakresie. Dokonanie tej zmiany nie mogło więc być brane pod uwagę przy ocenie, czy norma wynikająca z § 10 ust. 3 PPU uległa zmianie. W tym stanie rzecz również w zakresie zawartego w § 10 ust. 3 PPU określenia „Ustalenie osiągnięcia lub nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk współczynników wskazanych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ, nastąpi corocznie na podstawie sprawozdania, o którym mowa w art. 9q ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przekazanego przez Burmistrza Miasta Wyrzyska marszałkowi województwa i wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska” Izba uznała, że pismem zamieszczonym na stronie internetowej 25 czerwca 2025 r. nie dokonano zmiany treści dokumentów zamówienia (projektowanych postanowień umowy). Termin na wniesienie odwołania wobec treści § 10 ust. 2 i 3 PPU w zakresie, w jakim nie uległa ona zmianie ww. pismem, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp rozpoczął bieg z dniem zamieszczenia PPU na stronie internetowej, co nastąpiło 23 maja 2025 r., a upływał 2 czerwca 2025 r. Odwołanie zostało wniesione 7 lipca 2025 r., wobec czego we wskazanym powyżej zakresie konieczne jest stwierdzenie, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, więc podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, o czym Izba orzekła w pkt 1 wyroku. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 i w związku z art. 353¹ w związku z art. 387 § 1 kc w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. W art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp określono, że „SW Z zawiera co najmniej projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Stosownie do art. 5 kc „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”. Zgodnie z art. 3531 k.c. „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. W art. 387 § 1 kc określono, że „umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna”, a art. 16 Pzp stanowi, iż „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny”. W odwołaniu wskazano, że Zamawiający naruszył te przepisy „poprzez wprowadzenie kary umownej za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu w § 10 ust. 3-6 Wzoru Umowy” oraz że „dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ”. Jak wskazano powyżej w § 10 ust. 2 PPU określono, że Zamawiający jest uprawniony do naliczenia kary (a w zasadzie żądania zapłaty określonej kwoty pieniężnej jako kary) „tytułem nieosiągnięcia” przez gminę Wyrzysk „poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust. 1”– co należy rozumieć jako „wprowadzenie” kary umownej „za nieosiągnięcie” poziomów recyklingu (w rozumieniu używanym w odwołaniu). W tym zakresie odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, więc podlegało odrzuceniu. Kary umownej „za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu” nie „wprowadza” przy tym żadne z postanowień § 10 ust. 3 – 6 PPU, na które wniesiono odwołanie. W § 10 ust. 3 PPU określono wyłącznie to, na jakiej podstawie następuje „ustalenie osiągnięcia lub nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk współczynników wskazanych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ”. W § 10 ust. 5 i 6 PPU określono zaś wyłącznie sposób obliczenia wysokości kar umownych tytułem „nieosiągnięcia” odpowiednio „poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 2) OPZ” oraz „poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 3) OPZ” – czyli odpowiednio „poziomu składowania odpadów wynikającym z art. 3b ust. 2a” ucpg i „poziomu składowania odpadów ulegających biodegradacji, o której mowa w art. 3c ust. 1” ucpg. Postanowienia § 10 ust. 3, 5 i 6 PPU w ogóle nie odnoszą się zatem do „poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, a tym samym nie „wprowadzają” kary umownej za jego nieosiągnięcie. Poprzez powołanie postanowienia rozdziału I ust. 3 pkt 1 OPZ w § 10 ust. 4 PPU jest mowa o „poziomie przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust. 1” ucpg, natomiast nie ulega wątpliwości, że w § 10 ust. 4 PPU określono wyłącznie sposób obliczenia wysokości kar umownych tytułem „nieosiągnięcia” tego poziomu. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 5 w związku z art. 483 § 1 kc nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 433 pkt 2 Pzp „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem”. W art. 483 § 1 kc określono, że „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Treść art. 134 ust. 1 pkt 20 i art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 i art. 5 kc przytoczono powyżej. W odwołaniu wskazano, że Zamawiający naruszył te przepisy „poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu w § 10 ust. 2-6 Wzoru Umowy w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na „surowce”, czyli wąską grupę odpadów nadających się do recyklingu, które wliczane są do poziomów recyklingu i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 10 ust. 2-6 Wzoru Umowy, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku”. Jak wskazano powyżej w § 10 ust. 2 PPU nastąpiło „wprowadzenie” kary umownej „za nieosiągnięcie” poziomów recyklingu (w rozumieniu używanym w odwołaniu) – a w tym zakresie odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, więc podlegało odrzuceniu; nie ma w nim natomiast mowy o wysokości tej kary, w szczególności nie określono sposobu obliczenia tej kary. Z kolei w § 10 ust. 3 zdanie pierwsze PPU określono wyłącznie to, na jakiej podstawie następuje „ustalenie osiągnięcia lub nieosiągnięcia przez gminę Wyrzysk współczynników wskazanych w Rozdziale I ust. 3 pkt 1)-3) OPZ”. W zakresie tego określenia odwołanie również zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, więc podlegało odrzuceniu. W odwołaniu nie wskazano, dlaczego dokonana pismem zamieszczonym na stronie internetowej 25 czerwca 2025 r. zmiana polegająca na usunięciu zdania drugiego w § 10 ust. 3 PPU narusza art. 433 pkt 2 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 5 w związku z art. 483 § 1 kc ani nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp w zakresie. W § 10 ust. 5 i 6 PPU określono zaś wyłącznie sposób obliczenia wysokości kar umownych tytułem „nieosiągnięcia” odpowiednio „poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 2) OPZ” oraz „poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 3) OPZ” – czyli” „poziomu składowania odpadów wynikającym z art. 3b ust. 2a” ucpg i „poziomu składowania odpadów ulegających biodegradacji, o której mowa w art. 3c ust. 1” ucpg. Nie sposób było zatem uznać, że § 10 ust. ust. 2, 3, 5 i 6 PPU zawierają określenie wysokości „kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu” czy sposobu jej obliczenia, a tym „zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego” takich kar w wysokości naruszającej art. 433 pkt 2 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 5 w związku z art. 483 § 1 kc. Niewątpliwie wysokość „kary umownej tytułem nieosiągnięcia” poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust. 1 ucpg została określona w § 10 ust. 4 PPU w brzmieniu po zmianie dokonanej pismem zamieszczonym na stronie internetowej 25 czerwca 2025 r. W związku z zawartym w odwołaniu twierdzeniem, iż „Zamawiający w postanowieniach § 10 ust. 2-6 oraz w postanowieniach OPZ przewidział kary umowne w wysokości odpowiadającej karom pieniężnym, jakie mogą być na niego nakładane w razie nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu (art. 9z ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach)”, wymaga stwierdzenia – podzielając w tym zakresie stanowisko Zamawiającego - że z § 10 ust. 4 PPU w brzmieniu po ww. zmianie wynika, iż wysokość „kary umownej tytułem nieosiągnięcia” poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust. 1 ucpg, stanowi praktycznie (w przypadku, gdy zamówienie będzie wykonywane przez cały dany rok kalendarzowy) ½ wysokości kary, która zostanie nałożona bądź może zostać nałożona na Zamawiającego zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 1 ucpg. Należało więc przyjąć, że wysokość kary umownej, którą Zamawiający uprawniony będzie naliczyć wykonawcy, obliczonej zgodnie z § 10 ust. 4 PPU, nie będzie taka sama jak wysokość kary za niewykonanie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonego w art. 3b ust. 1 ucpg, której podlega Zamawiający. Oznacza to, iż w przypadku, gdy w czasie wykonywania zamówienia (począwszy od 2026 r.) nie zostanie osiągnięty przez Gminę Wyrzysk poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określony w art. 3b ust. 1 ucpg, pod względem wysokości odpowiedzialności sytuacja wykonawcy nie będzie taka sama jak sytuacja Zamawiającego, oraz że w istocie § 10 ust. 4 PPU powoduje, że ryzyko finansowe zapłaty kary za niewykonanie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonego w art. 3b ust. 1 ucpg zostało rozłożone pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę po połowie. Nie sposób stwierdzić, że § 10 ust. 4 PPU narusza wynikający z art. 431 Pzp obowiązek współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia przez Zamawiający i wykonawcę wybranego w Postępowaniu czy że niezgodnie z art. 433 pkt 2 Pzp przewiduje naliczanie kary umownej za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. § 10 ust. 4 PPU określa wyłącznie wysokość kary umownej (sposób jej obliczenia), czego w ogóle nie dotyczą normy wynikające z art. 431 i art. 433 pkt 2 Pzp. Niemniej odnosząc się do twierdzeń, że określona w § 10 ust. 4 PPU wysokość kary umownej nie uwzględnia „faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego” oraz iż „słaba jakość i niska ilość odpadów „u źródła” ma bezpośrednie przełożenie na możliwość uzyskania poziomów recyklingu, natomiast Wykonawca nie posiada narzędzi, które są w dyspozycji Zamawiającego (system sankcyjny, tworzenie planów i regulaminów), które mogłyby zdyscyplinować mieszkańców do zwiększenia udziału odpadów selektywnie zbieranych w ogólnym strumieniu odpadów”, konieczne jest zauważenie, że Odwołujący nie kwestionował twierdzenia Zamawiającego, iż „zakresem przedmiotowym zamówienia”, o którym mowa w rozdziale I ust. 2 OPZ, objęte jest około 95 % „wytworzonych odpadów komunalnych” w gminie Wyrzysk w rozumieniu art. 3b ust. 1a ucpg, zgodnie z którym „poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych”. Bezsporne było przy tym, iż zagospodarowanie odpadów komunalnych, o którym mowa w rozdziale I ust. 2 OPZ, obejmuje przygotowanie do ponownego użycia tych odpadów oraz poddanie ich recyklingowi. Oznacza to, że wykonawca, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, zobowiązany będzie odebrać, przetransportować i zagospodarować około 95 % odpadów komunalnych, których masę uwzględnia się obliczając poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych przez Zamawiającego. Tym samym sposób wykonywania zamówienia, w szczególności to, w jakim zakresie wykonawca ten przygotuje do ponownego użycia te odpady lub podda je recyklingowi, będzie miało pierwszorzędne znaczenie dla osiągnięcia przez Zamawiającego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w art. 3b ust. 1 ucpg. W świetle treści art. 6ka ucpg, zgodnie z którym „1. W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. 2. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. 3. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość stawki opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3.”, należy ponadto stwierdzić, że o ile stosowanie „systemu sankcyjnego” w zakresie wszczęcia postępowania w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi i określanie wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi przy zastosowaniu stawki opłaty podwyższonej leży w wyłącznych kompetencjach Zamawiającego, to ich dokonanie uzależnione jest od powiadomienia go o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych przez podmiot odbierający odpady komunalne. Podmiotem takim w przypadku zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, będzie wykonawca, zatem to wykonawca będzie miał istotny wpływ na stosowanie ww. „systemu sankcyjnego”, a zważywszy, że ów system ma służyć poprawieniu „jakości odpadów u źródła” – na tą jakość. Nie było sporne, że na osiągnięcie przez Zamawiającego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych mają wpływ działania Zamawiającego, który zobowiązany jest do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, określenia „zasad nakładania i określania opłaty podwyższonej w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad selektywnej zbiórki odpadów”, uchwalenie przez radę gminy regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy czy działania edukacyjne. Jak trafnie podniósł Zamawiający, Odwołujący nie podjął natomiast nawet próby wykazania, że działania Zamawiającego w tym zakresie są nieprawidłowe bądź niewystarczające. Nie sposób więc uznać, że działania, których Zamawiający nie podjął, a mógłby to uczynić, miałyby istotny wpływ dla osiągnięcia przez Zamawiającego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w art. 3b ust. 1 ucpg. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, że w tym zakresie kluczowa będzie rola wykonawcy, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego; a w konsekwencji, że kara umowna, której wysokość określona jest w § 10 ust. 4 PPU czy sama wysokość tej kary nie jest związana bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W odniesieniu do przedstawionych w odwołaniu okoliczności dotyczących „wpływu wprowadzonego systemu kaucyjnego na możliwości Wykonawcy w osiąganiu wymaganych poziomów recyklingu” wymaga stwierdzenia, że Odwołujący nie kwestionował twierdzenia Zamawiającego, że opakowania objęte tym systemem będą uwzględniane przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z art. 3b ust. 1a ucpg, którego nieosiągnięcie uprawnia do naliczenia kary umownej w wysokości określonej w § 10 ust. 4 PPU. Biorąc pod uwagę, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności uzasadniających poczynienie przeciwnego ustalenia, należy stwierdzić, że twierdzenie, iż „nowy porządek prawny ma ogromny wpływ na możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu przez Wykonawcę świadczącego usługę odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych ponieważ Wykonawca straci możliwość wliczania odpadów z oddanych do odzysku tworzyw sztucznych” nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Biorąc ponadto pod uwagę, że bezsporne było, iż wprowadzenie „systemu kaucyjnego” ma na celu podniesienie poziomu recyklingu odpadów komunalnych, brak było jakichkolwiek podstaw do uznania, że wprowadzenie tego systemu będzie miało negatywny wpływ na możliwość osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w art. 3b ust. 1 ucpg. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że wysokość kary umownej, którą Zamawiający uprawniony będzie naliczyć wykonawcy, obliczonej zgodnie z § 10 ust. 4 PPU, jest rażąco wygórowana – co jak wynika z treści odwołania – miałoby stanowić naruszenie art. 483 § 1 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Należy wskazać, że art. 483 § 1 kc uprawnia do „zastrzeżenia” kary umownej w umowie, natomiast w przepisie tym nie uregulowano wysokości tej kary. Wysokości kary umownej dotyczy natomiast art. 484 § 2 kc, zgodnie z którym „jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana”. Z treści tego przepisu wynika przy tym, że w sytuacji, gdy kara ta jest rażąco wygórowana, jej „zastrzeżenie” nie jest niezgodne z prawem, a wyłącznie skutkuje powstaniem uprawnienia do jej zmniejszenia – co z kolei uzasadnia wniosek, że uprawnienie to nie istnieje, jeżeli nie powstał obowiązek zapłaty kary umownej. Wobec powyższego nie ma podstaw, aby przed zawarciem umowy, w której „zastrzeżono” karę umowną w określonej wysokości, uznawać ją za „rażąco wygórowaną” i zmniejszać jej wysokość. § 10 ust. 4 PPU, w którym określono wysokość kary umownej, nie mógł być niezgodny z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, z którego wynika, że SW Z musi zawierać projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie § 10 ust. 4 PPU jest zawartym w SWZ projektowanym postanowieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, że § 10 ust. 4 PPU, określający wysokość kary umownej „tytułem nieosiągnięcia” poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonego w art. 3b ust. 1 ucpg w taki sposób, że pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę po połowie zostaje rozłożone ryzyko nie osiągnięcia tego poziomu, oznacza, że Zamawiającemu czyniłby ze swego prawa (do naliczenia kary umownej w takiej wysokości) użytek, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego w rozumieniu art. 5 kc bądź sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego w rozumieniu art. 3531 k.c. Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 433 pkt 2 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 5 w związku z art. 483 § 1 kc, wobec czego w tym zakresie odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ww. rozporządzenia „1. W przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. „2. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz potwierdzenia transakcji, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji stosownie do § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz potwierdzenia wykonania operacji, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 8.610 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego Izba zaliczyła wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało w części odrzucone, a w pozostałej części oddalone, stosownie do § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 451/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2025 r. przez wykonawcę JSK Architekci sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Wrocław S.A. we Wrocławiu przy udziale uczestników zgłaszających przystąpienie: 1)po stronie Zamawiającego, wykonawcy PIG Architekci sp. z o.o. w Warszawie, 2)po stronie Odwołującego, wykonawcy 303 Architekci by TKHolding sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów z pkt II.1 i II.3 odwołania częściowo, tj. co do żądania wydłużenia okresu referencyjnego do 15 lat oraz co do zarzutu z pkt II.2 odwołania w całości; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 841 zł 80 gr (słownie: osiemset czterdzieści jeden złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 3.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy JSK Architekci sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Zamawiającego, Port Lotniczy Wrocław S.A. we Wrocławiu, kwotę 4 441 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści jeden złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 451/25 Uzasadnienie Zamawiający, Port Lotniczy Wrocław S.A. we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Opracowanie koncepcji architektoniczno-funkcjonalnej oraz dokumentacji projektowej dla przebudowy i rozbudowy Terminala Portu Lotniczego we Wrocławiu oraz innych obiektów na terenie PL Wrocław wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”, Numer referencyjny: 1/2025/NZP, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 styczna 2025 r., pod nr: 2025/S 18-55184. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 6 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy JSK Architekci sp. z o.o. w Warszawie od czynności polegającej na określeniu treści ogłoszenia o zamówieniu, którego dotyczy postępowanie, a także Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) dla postępowania w sposób godzący w podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych i naruszający przepisy PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o których mowa w sekcji 2 pkt 2.1.4. ppkt IV lit. A ust. 1 i ust. 2 pkt 1) – 7) ogłoszenia o zamówieniu i w Rozdziale 7 pkt 7.1. lit. A ust. 1 i ust. 2 pkt 1) – 7) SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji, poprzez przyjęcie, że w ramach spełniania ww. warunków wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem projektowym własnym oraz osób skierowanych do realizacji zamówienia zdobytym w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, a więc w okresie nie uwzględniającym specyfiki zamówienia, specyfiki rynku, uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego i celów zamówienia, co doprowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy mogą wykazać się doświadczeniem projektowym własnym i doświadczeniem projektowym osób skierowanych do realizacji zamówienia zdobytym we wcześniejszym okresie i co w konsekwencji prowadzi do udzielenia zamówienia w sposób nie zapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia, 2)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, o których mowa w sekcji 2 pkt 2.1.4. ppkt IV lit. B ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu i w Rozdziale 7 pkt 7.1. lit. B ust. 1 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji, poprzez przyjęcie, że w ramach spełniania ww. warunku wykonawca powinien wykazać, że posiada zdolność kredytową lub środki finansowe co najmniej w kwocie 5 000 000 zł, co jest wymogiem nadmiernym i nieuzasadnionym w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także prowadzącym do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania, podczas gdy wystarczającym do wykazania, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia jest wymóg, o którym mowa w sekcji 2 pkt 2.1.4. ppkt IV lit. B ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu i w Rozdziale 7 pkt 7.1. lit. B ust. 2 SW Z, czyli wymóg wykazania, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 5 000 000 zł, 3)art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP polegające na wskazaniu w Rozdziale 19 pkt 19.1 lit. B tabela nr (1) – (4) SW Z, że w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”: a)wykonawca ma potwierdzić spełnianie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia projektowego osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. Głównego Projektanta, Projektanta branży teletechnicznej, Specjalisty ds. przepustowości pasażerów i bagażu oraz Specjalisty ds. komercjalizacji, zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a więc w okresie nie uwzględniającym specyfiki zamówienia, specyfiki rynku, uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego i celów zamówienia, b)wykonawca otrzyma dodatkowe punkty za wykazanie każdego kolejnego doświadczenia Głównego Projektanta, Projektanta branży teletechnicznej, Specjalisty ds. przepustowości pasażerów i bagażu oraz Specjalisty ds. komercjalizacji zrealizowanego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a więc w okresie nie uwzględniającym specyfiki zamówienia, specyfiki rynku, uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego i celów zamówienia co doprowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy mogą wykazać się doświadczeniem projektowym osób skierowanych do realizacji zamówienia zdobytym we wcześniejszym okresie i co w konsekwencji prowadzi do udzielenia zamówienia w sposób nie zapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia, 4)art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP polegające na wskazaniu w Rozdziale 19 pkt 19.1 lit. B tabela nr (1) – (2) SW Z, że w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, wykonawca otrzyma dodatkowe punkty za wykazanie każdego kolejnego doświadczenia Głównego Projektanta i Projektanta branży teletechnicznej ponad doświadczenie wymagane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej obejmującej, w przypadku Głównego Projektanta koncepcję i projekt budowlany lub projekt wykonawczy, a w przypadku Projektanta branży teletechnicznej projekt wykonawczy, rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2 , co jest kryterium nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, specyfiki zamówienia, specyfiki rynku, uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego i celu zamówienia, a zatem naruszającym zasadę proporcjonalności, co doprowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy mogą wykazać się doświadczeniem projektowym osób skierowanych do realizacji zamówienia zdobytym przy realizacji projektów proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian: 1)zmiany sekcji 2 pkt 2.1.4. ppkt IV. „Ad. warunki udziału w postępowaniu” lit. A „Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy” ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, poprzez zastąpienie fragmentu dotychczasowej treści przedmiotowego warunku: „Wymaga się, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy – w tym okresie”, treścią następującą: „Wymaga się, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy – w tym okresie”, 2)zmiany sekcji 2 pkt 2.1.4. ppkt IV. „Ad. warunki udziału w postępowaniu” lit. A „Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy” ust. 2 pkt 1) – 7) ogłoszenia o zamówieniu, poprzez zastąpienie fragmentów dotychczasowej treści przedmiotowego warunku: „który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert”, treścią następującą: „który w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert”, 3)zmiany Rozdziału 7 pkt 7.1. lit. A ust. 1 SW Z poprzez zastąpienie poniższego fragmentu dotychczasowej treści przedmiotowego warunku: „Wymaga się, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy – w tym okresie” treścią następującą: „Wymaga się, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy – w tym okresie”, 4)zmiany Rozdziału 7 pkt 7.1. lit. A ust. 2 pkt 1) – 7) SW Z poprzez zastąpienie fragmentów dotychczasowej treści przedmiotowego warunku: „który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert” treścią następującą: „który w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert”, 5)zmiany sekcji 2 pkt 2.1.4. ppkt IV. „Ad. warunki udziału w postępowaniu” lit. B „Warunki dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej” ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie tego ustępu z ogłoszenia o zamówieniu, czyli rezygnację z warunku udziału w postępowaniu w ramach którego wykonawca ma wykazać, że „posiada zdolność kredytową lub środki finansowe co najmniej w kwocie 5 000 000 zł (słownie: pięć milionów złotych)”, 6)zmiany Rozdziału 7 pkt 7.1. lit. B ust. 1 SW Z, poprzez wykreślenie tego ustępu z SW Z czyli rezygnację z warunku udziału w postępowaniu w ramach którego wykonawca ma wykazać, że „posiada zdolność kredytową lub środki finansowe co najmniej w kwocie 5 000 000 zł (słownie: pięć milionów złotych)”, 7)zmiany Załącznika nr 4.1. do SW Z tj. Wykazu usług poprzez zastąpienie poniższego fragmentu dotychczasowej treści ww. Załącznika: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaliśmy co najmniej” treścią następującą: „w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaliśmy co najmniej”, 8)zmiany Rozdziału 19 pkt 19.1. lit. B „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” tabela nr (1) - (4) poprzez zastąpienie fragmentów dotychczasowej treści przedmiotowego kryterium oceny ofert „który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert” treścią następującą: „który w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert”, 9)zmiany Rozdziału 19 pkt 19.1. lit. B „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” tabela nr (1) - (4) poprzez zastąpienie fragmentów dotychczasowej treści przedmiotowego kryterium oceny ofert „za każde kolejne doświadczenie zrealizowane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert” treścią następującą: „za każde kolejne doświadczenie zrealizowane w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert”, 10)zmiany Rozdziału 19 pkt 19.1. lit. B „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” tabela nr (1) oraz tabela nr (2) poprzez zastąpienie poniższego fragmentu dotychczasowej treści przedmiotowego kryterium oceny ofert dotyczącego Głównego Projektanta (tabela nr (1)) oraz Projektanta branży teletechnicznej (tabela nr (2)) w części dotyczącej każdego kolejnego doświadczenia za które przewidziano dodatkowe punkty: „w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2 ” treścią następującą: „w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 15 tys. m2 ”, 11)zmiany pkt 2 tabela 1) – 4) Załącznika nr 2.1. do SW Z tj. Formularza ofertowego poprzez zastąpienie poniższego fragmentu dotychczasowej treści każdej z ww. tabeli w części pn. „doświadczenie wymagane warunkiem udziału w postępowaniu”: „który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert” treścią następującą: „który w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert”, 12)zmiany pkt 2 tabela 1) – 4) Załącznika nr 2.1. do SW Z tj. Formularza ofertowego poprzez zastąpienie poniższego fragmentu dotychczasowej treści każdej z ww. tabeli w części pn. „doświadczenie ponad warunek - punktowane”: „kolejne doświadczenie zrealizowane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert” treścią następującą: „kolejne doświadczenie zrealizowane w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert”, 13)zmiany pkt 2 tabela 1) i 2) Załącznika nr 2.1. do SW Z tj. Formularza ofertowego poprzez zastąpienie poniższego fragmentu dotychczasowej treści części ww. tabeli 1) i tabeli 2) pn. „doświadczenie ponad warunek punktowane”: „w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2 ” treścią następującą: „w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 15 tys. m2. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, stosownie do przepisów prawa i zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP, w przeciągu ostatnich 10 lat terminale lotnicze w Polsce były budowane lub rozbudowywane w stosunkowo niewielu miejscach i w niewielkim zakresie, w tym mowa o niedużej rozbudowie lotniska w Gdańsku, budowie lotniska w Radomiu i rozbudowie lotniska w Krakowie. Zdaniem Odwołującego, z pewnością nie jest to skala, która wyznaczałaby właściwy i adekwatny poziom referencyjny dla doświadczenia i jakości usług projektowych świadczonych przez podmioty polskie na rynku infrastruktury lotniczej. Podkreślił, że trzy projekty dotyczące ww. inwestycji wykonał jeden wykonawca – PIG Architekci sp. z o.o. Zaznaczył, że szczyt inwestycyjny projektowania i budowy nowych terminali lotniczych w Polsce przypadał na okres po wejściu Polski do Unii Europejskiej, w szczególności w latach 2007 – 2015, wówczas to zbudowano przedmiotowy terminal lotniska we Wrocławiu, terminal lotniska w Gdańsku, terminal lotniska w Rzeszowie, terminal lotniska w Poznaniu, terminal lotniska w Olsztynie (Szymany), terminal lotniska w Lublinie (Świdnik) lub rozbudowano istniejące terminale, w szczególności terminale lotnisk w Warszawie i w Katowicach. Te projekty z kolei wykonali różni wykonawcy. Wobec powyższego, niniejsze postępowanie stwarza jedynie pozór postępowania konkurencyjnego, takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób drastyczny ogranicza bowiem możliwość udziału w postępowaniu podmiotom polski, które posiadają największe doświadczenie w dziedzinie projektowania terminali lotniczych w Polsce, nabyte w latach 20072015. Narusza to jego zdaniem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Wobec powyższego, Odwołujący domaga się zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w ten sposób by dopuścić wykonawców mogących wykazać się doświadczeniem projektowym własnym oraz doświadczeniem projektowym personelu zdobytym w okresie ostatnich 20 lat, a nie tylko w okresie 10 lat. Z tej samej przyczyny, Odwołujący domaga się adekwatnych zmian w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” – zarówno w zakresie spełnienia ww. kryterium poprzez potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak i w zakresie wykazania odpowiednich projektów w celu uzyskania dodatkowych punktów. Z kolei, w odniesieniu do uzasadnienia zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP, Odwołujący wskazał, że niewspółmierny jest również inny warunek udziału w postępowaniu a dotyczący zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie wykazania, że wykonawca posiada zdolność kredytową lub środki finansowe co najmniej w kwocie 5 000 000 zł. W ocenie Odwołującego, ze względu na przedmiot niniejszego zamówienia, wykazanie spełnienia warunku dotyczącego ubezpieczenia OC na tożsamą kwotę sumy gwarancyjnej w zupełności wystarczy, gdyż również świadczy o pozostawaniu wykonawcy w dobrej kondycji finansowej, jest proporcjonalne i jednocześnie gwarantuje Zamawiającemu możliwość zaspokojenia ewentualnych roszczeń w przypadku powstania szkody. Zdaniem Odwołującego, w przypadku pozostawienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej w obecnym brzmieniu, Zamawiający sam ograniczy sobie możliwości wyboru potencjalnych wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia, co godzi w uzasadnione potrzeby Zamawiającego, cel postępowania i potencjalnie w efektywność wydatkowania środków publicznych. W kontekście zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP, JSK Architekci sp. z o.o. wskazała, że z podobnych względów, jak w odniesieniu do zarzutu nr 1, niezasadne jest również postanowienie SW Z, że w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” wykonawca ma potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w postaci wykazania doświadczenia projektowego osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. Głównego Projektanta, Projektanta branży teletechnicznej, Specjalisty ds. przepustowości pasażerów i bagażu oraz Specjalisty ds. komercjalizacji, zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert i wniósł o rozszerzenie ww. warunku na okres ostatnich 20 lat. Z kolei, uzasadniając zarzut nr 4 odwołania a dotyczący naruszenia art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP, JSK Architekci sp. z o.o. wskazała, że nadmierne jest również inne kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w odniesieniu do którego, wykonawca otrzyma dodatkowe punkty za wykazanie każdego kolejnego doświadczenia Głównego Projektanta i Projektanta branży teletechnicznej ponad doświadczenie wymagane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej obejmującej, w przypadku Głównego Projektanta koncepcję i projekt budowlany lub projekt wykonawczy a w przypadku Projektanta branży teletechnicznej projekt wykonawczy, rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2. Domaga się obniżenia ww. powierzchni do 15 tys. m2, wskazując, że kryterium w obecnym brzmieniu jest nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, specyfiki zamówienia i specyfiki rynku, uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego i celu zamówienia, a zatem naruszającym zasadę proporcjonalności, a ponadto prowadzi do nieuzasadnionego naruszenia konkurencji w postępowaniu. Wskazał, że z zawodowego punktu widzenia rozbudowa istniejącego terminala o powierzchni co najmniej 15.000 m2 jest zdecydowanie trudniejsza i bardziej wymagająca, niż projektowanie nowego terminala o powierzchni co najmniej 20.000 m2. Dodał, że przy obecnym brzmieniu tego kryterium, doświadczeniem mógłby wykazać się w zasadzie tylko jeden spośród polskich wykonawców, czyli PIG Architekci sp. z o.o., gdyż sporządził w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert projekty rozbudowy lotniska w Krakowie z obecnych 55.000 m2 do 80.000 m2 , czyli o 25 tys. m2 oraz w Radomiu o 30 tys. m2. W odpowiedzi z dnia 24 lutego 2025 r. na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oraz żądań wskazanych w odwołaniu, dotyczących: -zarzutu w cz. II pkt 1 odwołania w powiązaniu z żądaniem w cz. III pkt 1 – 4, pkt 7 oraz pkt 11 i 12 odwołania, dotyczącego ustalenia okresu referencyjnego doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia Personelu Wykonawcy – poprzez wydłużenie okresu referencyjnego doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia personelu wykonawcy z 10 do 15 lat, -w konsekwencji powyższego - odpowiednio, wobec zarzutu wskazanego w cz. II pkt 3 odwołania w powiazaniu z żądaniem w cz. III pkt. 8 i 9 odwołania dotyczącego kryterium oceny ofert związanego z doświadczeniem Personelu Wykonawcy (kryterium B), w zakresie okresu referencyjnego wykazywanego doświadczenia osób poprzez wydłużenie okresu referencyjnego doświadczenia personelu Wykonawcy wskazanego w opisie kryterium B z 10 do 15 lat, -zarzutu w cz. II pkt. 2 odwołania w powiazaniu z żądaniem w cz. III pkt 5 i 6 odwołania dotyczącego wymagań wobec zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy w zakresie posiadanej zdolności kredytowej lub środków finansowych – poprzez odstąpienie od wymogu w tym zakresie. Poinformował ponadto, iż po uwzględnieniu części zarzutów Odwołującego, dokonuje modyfikacji następujących postanowień: -w rozdziale 7 SW Z cz. 7.1. lit. A, dot. warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy oraz Personelu wykonawcy, -w rozdziale 7 SW Z cz. 7.1. lit. B, dot. warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy, a w konsekwencji również w rozdziale 8 SWZ cz. 8.1 pkt 3, -w rozdziale 19 cz. 19.1 lit. B SW Z w zakresie dot. opisu kryterium oceny ofert, kryterium B pod nazwą: Doświadczenie Personelu Wykonawcy -oraz stosowne fragmenty formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2.1. do SWZ. Wskazał, że pozostałe postanowienia SWZ pozostają bez zmian. Ponadto, wniósł o oddalenie odwołania w części, w której nie zostało uwzględnione jako bezpodstawne i bezzasadne oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu. W uzasadnieniu podkreślił, że przedmiotowe zadanie cechuje wysoki stopnień skomplikowania, gdyż dotyczy ono zaprojektowania rozbudowy obiektu Terminala istniejącego i funkcjonującego samodzielnie, środkowego modułu obiektu – w kierunkach wschód – zachód, w tym m.in. opracowania takiego planu prac, aby przyszła rozbudowa obiektu prowadzona na podstawie stworzonych przez projektanta dokumentacji mogła być realizowana na czynnym Lotnisku. Ponadto, wskazał, że szacuje się, że finalnie z obiektu o ok. 40 tys. m2 powierzchni Terminal uzyska najpierw ponad 70 tys. m2, a następnie ok. 80 tys. m2, dodatkowo przebudowa wewnętrzna obecnie użytkowanego obiektu szacowana jest w wymiarze ok. 5 tys. m2. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, w ocenie Zamawiającego, ustalił on warunki udziału w postępowaniu proporcjonalne i minimalne, zważywszy na wielkość zadania, jego charakterystykę, zakres, stopień złożoności, warunki realizacji oraz planowane do osiągniecia strategiczne cele Zamawiającego. Podkreślił, iż § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy uprawnia Zamawiającego, a nie zobowiązuje, do możliwości wydłużenia okresu, w którym należy spełnić wymagane doświadczenie. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący faktycznie w żaden sposób nie wykazał, że poprzestanie na okresie 10-letnim, bez wydłużania go o kolejne 10 lat (tj. uznanie postulowanego odwołaniem okresu doświadczenia Wykonawcy i Personelu), zaburza konkurencyjność w postępowaniu. Podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań określających warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego istotne jest również, że Odwołujący nie wnosi żadnych zastrzeżeń co do materii i struktury postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia Wykonawcy jak i Personelu Wykonawcy, oprócz ww. okresu doświadczenia. W ocenie Portu Lotniczego Wrocław S.A., Odwołujący nie wykazał, że tak postawionych warunków udziału w postępowaniu nikt w Polsce i poza granicami RP nie jest w stanie spełnić, poza tym pominął, że zamówienie nie jest zamknięte do rynku krajowego, ponadto o zamówienie mogą ubiegać się podmioty występujące wspólnie, a także wykonawcy polegających na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Wyjaśnił, że: „Warunki udziału w rzeczonym postępowaniu oraz ustalone kryteria są w korelacji do przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki, nie zaś do potencjału konkretnego wykonawcy. Wymogi są zindywidualizowane przez Zamawiającego z uwzględnieniem granic określonych w ustawie Pzp oraz rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, nikogo nie preferujące, zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji, proporcjonalne oraz równe traktowanie Wykonawców.” W odniesieniu do zakwestionowanego kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, Zamawiający podniósł, że przedmiot zamówienia jest usługą intelektualną, na której jakość wpływa bezpośrednio doświadczenie Personelu Wykonawcy. Wskazał, że jego zdaniem: „Wszystkie wymagania co do osób związane są ściśle z przedmiotem zamówienia w ramach reprezentowanych branż/specjalności a doświadczenie wymagane od osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia są adekwatne i proporcjonalne do zakresu zamówienia. (…) Co więcej, kryterium Doświadczenia Personelu Wykonawcy nie jest samodzielnym kryterium w przedmiotowym postępowaniu a waga tego kryterium nie jest nadmierna (stanowi maksymalnie 20 % rozłożone na doświadczenia 4 osób z których każda pełni inną funkcję i repetuje inne doświadczenie).” W odniesieniu do zarzut nr 4, Zamawiający uznał, że: „(…) tezy Odwołującego wobec rzekomej „przewagi” doświadczenia związanego z powierzchnią 15 tys. m2 nad doświadczeniem dot. powierzchni referencyjnej co najmniej 20 tys. m2 są jedynie opinią (…).” Podkreślił sprzeczność stanowiska Odwołującego, który zakwestionował wymóg doświadczenia Personelu Wykonawcy – Głównego Projektanta i Projektanta branży teletechnicznej odnoszący się w ramach kryterium oceny ofert do powierzchni 20 tys. m2, a nie zakwestionował tego samego referencyjnego wymiaru przestrzennego – 20 tys. m2 w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia – po stronie Zamawiającego – przez wykonawcę PIG Architekci sp. z o.o. w Warszawie oraz po stronie Odwołującego – przez wykonawcę 303 Architekci by TKHolding sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej. Przystępujący, 303 Architekci by TKHolding sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 25 lutego 2025 r. wskazał, że popiera zarzuty odwołania w całości i wnosi o ich uwzględnienie. Zdaniem Przystępującego, zaskarżone warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert naruszają zasadę proporcjonalności i ograniczają konkurencję w postępowaniu oraz faworyzują jednego wykonawcę. Wskazał, że dodatkowo wnosi o dopuszczenie osób (projektantów) nie tylko spełniających aktualne wymogi polskiej ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o uznawaniu kwalifikacji zawodowych, ale również osób spoza UE i państw stowarzyszonych z UE, ponieważ tego typu projekty są realizowane w wielu krajach, które mogą się poszczycić najnowszymi osiągnięciami technicznymi i organizacyjnymi. Z kolei, Przystępujący PIG Architekci sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 25 lutego 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując iż jego zdaniem, Zamawiający prawidłowo ustalił warunki udziału w postępowaniu, przyjmując w ramach poszczególnych warunków takie parametry, które odpowiadają uzasadnionym, rynkowym, technicznym i merytorycznym oczekiwaniom i potrzebom Zamawiającego. Podniósł w szczególności, że okresy referencyjne doświadczenia wykonawców odpowiadają przede wszystkim obecnie obowiązującym wymaganiom i postępowi technicznemu w dziedzinie warunków techniczno-organizacyjnych funkcjonowania lotnisk cywilnych. Podkreślił bowiem, że w ostatnich 10 latach na lotniskach na całym świecie, w tym również w Polsce, dokonał się znaczący skok technologiczny w zakresie instalacji niskoprądowych, bezpieczeństwa oraz lotniskowych, co skutkowało poprawą efektywności i szybkości obsługi, bezpieczeństwa oraz komfortu pasażerów, co z kolei wpłynęło znacznie na podejście do projektowania i funkcjonowania terminali lotniczych. Wskazał na zmiany dotyczące biometrii, skanerów CT do kontroli bagażu, inteligentnych systemów zarządzania ruchem, automatycznych bramek wejściowych, zrównoważonego rozwoju i ekologii, nowoczesnych systemów informacyjnych i interaktywnych kiosków, zaawansowanych systemów zarządzania bagażem oraz monitoringu i systemów bezpieczeństwa oraz bezpieczeństwa cybernetycznego. W ocenie Przystępującego, doświadczenie w stosowaniu w pracach projektowych ww. najnowszych wymagań dotyczących standardów lotniskowych uzasadnia ograniczenie okres referencyjnego do 10 lat, zaś realizowane w postulowanym okresie 20 lat inwestycje, jego zdaniem tych wymagań nie spełniają. Tym samym, jak wskazał, maksymalny uzasadniony termin w tym zakresie nie powinien przekraczać 15 lat. Powołał się na brzmienie § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Jakkolwiek zatem, wprowadzając na mocy ww. regulacji znacznie wydłużony, 10-letni okres referencyjny doświadczenia wykonawców, Zamawiający zadbał – zdaniem Przystępującego – o należyty poziom konkurencji, jednocześnie możliwość wydłużania okresów referencyjnych nie jest niczym nieograniczona. Zdaniem Przystępującego, dopuszczenie posługiwania się przez wykonawców doświadczeniem z okresu nawet 20 lat sprzed terminu składania ofert byłoby bezcelowe i nieuzasadnione, skoro doświadczenia te nie potwierdzają kompetencji w wykonywaniu zamówień odpowiadających obecnie obowiązującym wymaganiom projektowym dla współczesnych lotnisk. Powołał się również na warunki równolegle toczącego się postępowania pod nazwą „Wybór generalnego projektanta dla opracowania dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” prowadzonego przez Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. Jego zdaniem, pomimo faktu, ze warunki tego postępowania zostały ukształtowane na wysokim poziomie, to swoje wnioski złożyło kilkunastu wykonawców, co świadczy o tym, że na rynku istnieją wykonawcy zdolni potwierdzić spełnianie warunków nawet o wyższym poziomie niż postawione w niniejszym postępowaniu. Zaprzeczył hipotezom odwołania związanymi z wykonawcą PIG Architekci sp. z o.o. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący zmodyfikował żądania wskazane w pkt III.1-4 oraz 7-9, 1112, tj. co do długości okresu referencyjnego, żądając jego zmiany z 10 na 18 lat. Ponadto, Zamawiający, w ślad za wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył spis kosztów na kwoty 7.380 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 841,80 zł tytułem dojazdu na rozpraw Zamawiającego. Odwołujący, pomimo złożonego wniosku o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, nie złożył rachunków lub spisu kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła również podstaw do odrzucenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca PIG Architekci sp. z o.o. w Warszawie, zaś po stronie Odwołującego – 303 Architekci by TKHolding sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej. Izba uznała, że Zamawiający bezzasadnie podnosił, że oba przystąpienia były bezskuteczne, gdyż zostały przesłane do Zamawiającego na adres e-mail, który zgodnie z wymogiem ustawowym z art. 134 ust. 1 pkt 1 PZP został podany w treści SW Z, mimo, iż zgodnie z SW Z nie służył do kierowania korespondencji. Obowiązującą wykonawców ścieżką komunikacji, wg Zamawiającego, była wskazana w SW Z platforma elektroniczna Josephine. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 525 ust. 2 PZP, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Ustawa nie zastrzega, źe kopia przystąpienia ma zostać przesłana zamawiającemu w określony sposób, w tym poprzez środki komunikacji elektronicznej wskazane w specyfikacji warunków zamówienia, toteż przesłanie Zamawiającemu przez Przystępujących kopii przystąpień na adres elektroniczny wskazany w SW Z, a nie służący do komunikacji Zamawiającego z wykonawcami, było prawidłowe. W pkt 1 sentencji wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów z pkt II.1 i II.3 odwołania częściowo, tj. co do żądania wydłużenia okresu referencyjnego do 15 lat oraz co do zarzutu z pkt II.2 odwołania w całości – z uwagi na uwzględnienie w tej części odwołania przez Zamawiającego. Zamawiający oświadczył bowiem, że częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów i żądań dotyczących: 1) zarzutu w cz. II pkt. 1 odwołania w powiazaniu z żądaniem w cz. III pkt. 1 – 4, pkt. 7 oraz pkt. 11 i 12 odwołania dotyczącego ustalenia okresu referencyjnego doświadczenia Wykonawcy oraz doświadczenia personelu Wykonawcy – poprzez wydłużenie okresu referencyjnego doświadczenia Wykonawcy oraz doświadczenia personelu Wykonawcy z 10 do 15 lat; 2) w konsekwencji powyższego odpowiednio, wobec zarzutu wskazanego w cz. II pkt. 3 odwołania w powiazaniu z żądaniem w cz. III pkt. 8 i 9 odwołania dotyczącego kryterium oceny ofert związanego z doświadczeniem Personelu Wykonawcy (kryterium B), w zakresie okresu referencyjnego wykazywanego doświadczenia osób - poprzez wydłużenie okresu referencyjnego doświadczenia personelu Wykonawcy wskazanego w opisie kryterium B z 10 do 15 lat; 3) zarzutu w cz. II pkt. 2 odwołania w powiazaniu z żądaniem w cz. III pkt. 5 i 6 odwołania dotyczącego wymagań wobec zdolności ekonomicznej i finansowej Wykonawcy w zakresie posiadanej zdolności kredytowej lub środków finansowych – poprzez odstąpienie od wymogu w tym zakresie. Zgodnie z art. 522 ust. 4 PZP, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Na posiedzeniu w dniu 28 lutego 2025 r. Przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. W takim przypadku Izba rozpoznała pozostałe zarzuty odwołania, zgodnie z dyspozycją ww. regulacji. Cytowany wyżej przepis w ostatnim zdaniu stanowi ponadto, że w tej sytuacji zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący – jak wskazał – jest wykonawcą zainteresowanym złożeniem oferty w postępowaniu, zaś wskutek niezgodnego z prawem ukształtowania treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty przez Odwołującego i ewentualne uzyskanie zamówienia jest wg niego utrudnione lub wręcz niemożliwe. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W świetle pkt 3 pt. Opis przedmiotu zamówienia, zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), przedmiotem zamówienia jest kompleksowe wykonanie zadania polegającego na opracowaniu koncepcji architektoniczno-funkcjonalnej oraz dokumentacji projektowej dla przebudowy i rozbudowy Terminala Portu Lotniczego we Wrocławiu oraz innych obiektów na terenie PL Wrocław wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, w tym: 1)Sporządzenie wymaganych Koncepcji oraz Dokumentacji projektowych dla realizacji Inwestycji w zakresie: a) przebudowy i rozbudowy w kierunkach wschód/zachód Terminala PL Wrocław przy ul. Granicznej, b) budowy parkingu wielopoziomowego, c) budowy budynku do ładowania pojazdów obsługi naziemnej, d) zagospodarowania terenu, e) przebudowy obiektu bramy wjazdowej na Lotnisko (przy ul. Skarzyńskiego), oraz: f) ujęcie w wymaganych do wykonania Koncepcjach budowy Pirsu. 2)Uzyskanie niezbędnych decyzji, uzgodnień, zgód i zezwoleń, dla zadań inwestycyjnych realizowanych na podstawie sporządzonych Dokumentacji projektowych. 3)Pełnienie nadzoru autorskiego dla każdego przedsięwzięcia budowlanego realizowanego na podstawie każdej z Dokumentacji projektowych. 4)Udział we wszystkich procedurach wyboru wykonawców robót budowlanych realizowanych na podstawie sporządzonych Dokumentacji projektowych oraz przygotowanie wyjaśnień, stanowisk i odpowiedzi dotyczących dokumentacji w toku procedur kontrolnych (w tym dot. procedur na roboty budowlane). 5)Sporządzenie dokumentacji projektowych zgodnie z zasadami opisu przedmiotu zamówienia określonymi w przepisach PZP oraz w standardzie BIM (Building Information Modeling), sporządzenie wymaganych analiz oraz innych, nie wymienionych powyżej dokumentów wymaganych treścią SW Z, oraz zarzadzanie informacją w projekcie dla standardu BIM. Jak dalej wskazano, szczegóły w zakresie przedmiotu zamówienia oraz sposobu realizacji zamówienia zawiera SW Z: załącznik 6.1. do SW Z pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ)” oraz załącznik 5.1 do SW Z np. „Projektowane postanowienia umowy (wzór umowy). Zamawiający przewidział zastosowanie art. 139 ust. 1 PZP, tj.: Zamawiający najpierw dokona oceny ofert a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wg pkt 7 SW Z pt. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, Zamawiający określił następujące warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (lit. A): 1.wymaga się, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej: jedną koncepcję architektoniczno-funkcjonalną budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2) oraz jedną dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2 ) dla której uzyskano prawomocną decyzję pozwolenia na budowę oraz jedną dokumentację projektową obejmującą projekt wykonawczy budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2) - wraz z dowodem, że wykazane zadania zostały wykonane należycie; 2.wymaga się, aby wykonawca wykazał, że skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia co najmniej: 1)Jednego Głównego Projektanta / Kierownik Projektu (koordynatora umowy), który posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą koncepcję, projekt budowlany i wykonawczy budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2). 2)Jednego Projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej, który posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2 ). 3)Jednego Projektanta branży elektrycznej, który posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, oraz, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2 ). 4)Jednego Projektanta branży sanitarnej, który posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności sanitarnej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, oraz, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2). 5)Jednego Projektanta branży teletechnicznej, który posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, oraz, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2 ). 6)Jednego Specjalistę ds. przepustowości pasażerów i bagażu, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną analizę w zakresie przepustowości i przepływów pasażerów i bagażów dla lotniskowego terminala pasażerskiego o przepustowości co najmniej 5 mln pasażerów w roku. 7)Jednego Specjalistę ds. komercjalizacji, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną analizę w zakresie komercjalizacji dla lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni komercyjnej co najmniej 5 tys. m2 i przepustowości co najmniej 5 mln pasażerów rocznie. - wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz zakresem wykonywanych przez nie czynności. W tym samym pkt pod lit. B, Zamawiający określił warunki dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej: 1.Wymaga się, aby wykonawca wykazał, że posiada zdolność kredytową lub środki finansowe co najmniej w kwocie 5 000 000 zł (słownie: pięć milionów złotych). 2.Wymaga się, aby wykonawca wykazał, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 5 000 000 zł (słownie: pięć milionów złotych). W pkt 19 SW Z zawarto opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert. W pkt B wskazano na kryterium pn. Doświadczenie Personelu Wykonawcy. Określono następujące wymagania co do uzyskania punktów w tym kryterium: Dodatkowo, Zamawiający w ppkt 7 wskazał, że niewypełnienie i/lub niepodanie, w Formularzu ofertowym wymaganych informacji potwierdzających jednoznacznie okoliczności uprawniające Zamawiającego do przyznania punktów w kryterium B za dane doświadczenie projektantów lub specjalistów, skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt. za każdy wpis (określający doświadczenie), który: a) nie potwierdza okoliczności uprawniających do punktacji, b) potwierdza okoliczności uprawniających do punktacji tylko w części lub potwierdza je jednoznacznie tylko w części, c) wobec którego nie można jednoznacznie stwierdzić, że wpis, którego dokonał wykonawca potwierdza okoliczności podlegające punktacji lub który zawiera omyłki nie podlegające poprawie na podstawie PZP – odpowiednio do treści oferty. Podanie (wpisanie) przez wykonawcę informacji, które nie podlegają punktacji, zamiast wymaganych, skutkować będzie uzyskaniem za dane doświadczenie 0 pkt. Niewypełnienie lub pominięcie części lub całości tabel (dot. danego projektanta lub specjalisty i/lub jego doświadczenia lub wszystkich), skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt. za dane doświadczenie lub odpowiednio w całym kryterium B. W Załączniku nr 2.1 do SW Z, stanowiącym Formularz ofertowy, w pkt 2 zawarto adekwatny wzór oświadczenia wykonawcy, że do wykonania zamówienia skieruje osoby, których doświadczenie ma na celu poddanie ocenie w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”. W Załączniku nr 4.2. do SW Z zawarto formularz Wykazu osób – Personel Wykonawcy, w którym wykonawca – na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego zdolności zawodowej wymaganego treścią SW Z – powinien oświadczyć, że do realizacji zamówienia skieruje wskazane osoby spełniające warunki udziału w postępowaniu. W Załączniku nr 6.1. do SW Z zawarto Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”), w którym wskazano na główny cel zamówienia, którym jest uzyskanie Dokumentacji służącej wykonaniu Inwestycji polegającej na realizacji robót budowlanych umożliwiających powiększenie przepustowości istniejącego terminala poprzez jego przebudowę i rozbudowę realizowaną w etapach. Równolegle wykonana ma zostać dokumentacja pozwalająca na budowę innych obiektów w części lotniczej lotniska oraz ogólnodostępnej niezbędnych do obsługi zwiększonej liczby pasażerów wraz z przystosowaniem zagospodarowania terenu i dróg dojazdowych do terminala. Jednocześnie w skutku realizacji zamówienia Zamawiający, jak podał, uzyska dokumenty i analizy ważne dla dalszego rozwoju infrastruktury. Wg wskazanych w tym Załączniku prognoz, Zamawiający założył wzrost liczby pasażerów obsługiwanych przez PL Wrocław do ok. 8 mln w 2040 r. Jak wskazano w pkt III OPZ, projekt terminala ma zakładać realizację przebudowy i rozbudowy terminala etapowo, przy czym ostatnim etapem będzie rozbudowa i wzrost przepustowości do ok. 10 mln pasażerów rocznie. W szczególności, w drugim etapie rozbudowa nastąpi w obu kierunkach po ok. 75m. W załączeniu do OPZ Zamawiający udostępnił, wykonane przez JSK Architekci sp. z o.o. w Warszawie, opracowanie dotyczące przebudowy i rozbudowy terminala pn.: „Strategia optymalizacji rozwoju architektonicznego Terminala II PL Wrocław” (Załącznik nr 1 do OPZ). Wskazał, że dokument ten należy traktować jako bazę i ideę do opracowania koncepcji oraz ma pokazywać ramy projektu w zakresie przebudowy i rozbudowy terminala oraz budowy parkingu piętrowego. Ponadto, wg OPZ, projekt wykonawczy przebudowy i rozbudowy terminala w swoim zakresie ma integrować systemy i instalacje występujące w istniejącym terminalu poprzez ich scalenie lub zastosowanie nowych rozwiązań, w tym wymianę istniejących w całym obiekcie. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 20 lutego 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Pytania do SWZ od wykonawców, -Protokół postępowania; 2)dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz na rozprawie, na fakty powołane przez stronę: -Ogłoszenie Dz.U. S: 203/2024 nr 627472-2024 – Terminal Katowice, -Wydruk ze strony internetowej urbanity.pl dot. Portu Lotniczego Poznań-Ławica, -Decyzja nr 7/2011 z dnia 18 kwietnia 2011 r. Wojewody Wielkopolskiego o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego Portu Lotniczego Poznań-Ławica, -Wydruk ze strony internetowej wikipedia.org dot. Projektu lotniska portu lotniczego Lublin-Świdnik, -Wydruk ze strony internetowej skanska.pl dot. Portu Lotniczego Rzeszów-Jasionka, -Wydruk ze strony internetowej wikipedia.org dot. Portu Lotniczego Olsztyn-Mazury, -Wydruk ze strony internetowej mostostal.waw.pl dot. Terminala Lotniskowego Portu Lotniczego „Mazury”, -Wydruk ze strony internetowej airport.gdansk.pl dot. Portu Lotniczego Gdańsk, -Decyzja nr W I-II.7840.1.105.185.2013.MH Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Portu Lotniczego Gdańsk sp. z o.o. z dnia 10 maja 2013 r., -Decyzja nr W I.II/MH/7111/323-09/347/09 Wojewody Pomorskiego z dnia 30 października 2009 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla Portu Lotniczego Gdańsk sp. z o.o., -Decyzja nr I-L-82/08 z dnia 18 kwietnia 2008 r. Wojewody Dolnośląskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla inwestycji pn.: Budowa terminala pasażerskiego Międzynarodowego Portu Lotniczego we Wrocławiu; -Decyzja nr I-L-63/09 z dnia 27 marca 2009 r. Wojewody Dolnośląskiego o zmianie decyzji poprzez zatwierdzenie zamiennego projektu budowlanego dla Portu Lotniczego Wrocław S.A. 3)dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie, na fakty powołane przez stronę: -informacja zamawiającego – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z dnia 27 lutego 2025 r. zawierająca listę wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na wybór generalnego projektanta dla opracowania dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach, -notatka w postępowaniu 1/2025/NZP dot. ponownej analizy wymaganego min. powierzchni w związku z wniesionym odwołaniem; 4)dowód złożony przez Przystępującego PIG Architekci sp. z o.o. na rozprawie, na fakty powołane przez uczestnika: -informacja zamawiającego – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z dnia 27 lutego 2025 r. zawierająca listę wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na wybór generalnego projektanta dla opracowania dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podlegającym rozpoznaniu, tj. nieuwzględnionym przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert nie naruszają przepisów wskazanych w zarzutach odwołania. Zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis ten stanowi w szczególności podstawę do takiego sformułowania warunków udziału w postępowaniu, który otworzy postępowanie dla wykonawców rzeczywiście zdolnych do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia oraz zamknie dla tych, którzy nie mają odpowiedniego doświadczenia lub innych instrumentów, które zapewniłyby należyte wykonanie zamówienia. Z kolei, w świetle art. 116 ust. 1 PZP, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przepis ten uszczegóławia regulację wspomnianego art. 112 ust. 1 PZP i również odnosi się do zapewnienia realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, o czym świadczy fakt należytego ergo zgodnego z warunkami wskazanymi w SW Z wykonania zamówienia. Osiągnięcie tego celu zapewnić może ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu, które będą wymagać od wykonawcy lub jego personelu odpowiedniego poziomu wykształcenia, stosownych kwalifikacji zawodowych, odpowiednio długiego, adekwatnego lub różnorodnego doświadczenia itd. Wszystkie te warunki muszą być jednak proporcjonalne, tzn. konieczne do zapewnienia odpowiedniej jakości realizacji zamówienia i nie mogą być nadmierne, tzn. trudniejsze do spełnienia niż wymagania stawiane wykonawcy, który zdołałby należycie wykonać zadanie określone parametrami zamawiającego. Port Lotniczy Wrocław S.A., w odpowiedzi na odwołanie, poinformował, że w części uwzględnia jego zarzuty i wobec tego, w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, wydłużył z 10 do 15 lat okres, w którym wykonawca może powołać się na doświadczenie w wykonaniu wskazanych przez Zamawiającego opracowań projektowych (Rozdz. 7, pkt 7.1. lit. A ppkt 1 SW Z), w ten sam sposób wydłużył okres, w którym doświadczeniem powinny wykazać się poszczególne osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia (Rozdz. 7, pkt 7.1. lit. A ppkt 2 SW Z). Z kolei, w odniesieniu do zakwestionowanego sposobu spełnienia kryterium oceny ofert pod nazwą: Doświadczenie Personelu Wykonawcy (Rozdz. 19, cz. 19.1. lit. B SW Z), Zamawiający również wydłużył z 10 do 15 lat okres, w którym Główny Projektant, Projektant branży teletechnicznej, Specjalista ds. przepustowości pasażerów i bagażu oraz Specjalista ds. komercjalizacji mogą wykazać się dodatkowo punktowanym doświadczeniem. Zamawiający nie uwzględnił żądania, by okresy te wydłużyć do 20 lat. Ponadto, Zamawiający nie uwzględnił żądania, by w ramach zaskarżonego ww. kryterium oceny ofert B pod nazwą: Doświadczenie Personelu Wykonawcy, w odniesieniu do Głównego Projektanta oraz Projektanta branży teletechnicznej rozszerzyć możliwość powoływania się na projekty dotyczące rozbudowy o powierzchni co najmniej 15 tys. m2, zamiast 20 tys. m2 (zarzut 4 odwołania). W ocenie Izby, Zamawiający, uwzględniając częściowo odwołanie i wskazując na nowe postanowienia SW Z, które w związku z tym zmieni ww. sposób, zapewnił konkurencyjność w postępowaniu, w najszerszym możliwym stopniu, tj. uwzględniając własne potrzeby. Krąg wykonawców zdolnych wziąć udział w postępowaniu został rozszerzony do granicy, jaką wyznacza potrzeba zapewnienia najlepszej jakości zamawianej usługi, uzasadnionej charakterem zamówienia i uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów (art. 17 ust. 1 PZP). W efekcie, warunki udziału w postępowaniu – stanowiące przedmiot zaskarżenia odwołaniem – w ocenie Izby, zostały ustalone proporcjonalnie, tj. adekwatnie do potrzeb Zamawiającego, bez obciążania kręgu wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu nadmiernymi wymaganiami. Tym samym, zdaniem Izby krąg wykonawców zdolnych do wzięcia udziału w postępowaniu został ograniczony do wykonawców posiadających adekwatne doświadczenie. Nie sposób również uznać, że tak ustalone warunki dyskryminują pewną grupę wykonawców lub też faworyzują konkretnego wykonawcę, skoro – jak wykazano w postępowaniu odwoławczym – istnieje stosunkowo duża grupa wykonawców, w tym zagranicznych lub z kapitałem zagranicznym, którzy uznając się za zdolnych do wykonania zamówienia, złożyli wnioski o udział w postępowaniu prowadzonym równolegle przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. na wybór generalnego projektanta dla opracowania dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach, nr sprawy U/20/DIN/2024. Przy czym w ww. postępowaniu wniosek złożył sam Odwołujący w porozumieniu z podmiotem zagranicznym. Słusznie wskazał Zamawiający, iż nie ma przeciwwskazań, by Odwołujący porozumiał się również z innym podmiotem co do wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia (art. 58 ust. 1 PZP), jeżeli samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Podobnie, nie ma przeciwwskazań, by Odwołujący powołał się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby na zasadzie art. 118 ust. 1 PZP. Odwołujący sam przyznał, że będzie zdolny wziąć udział w postępowaniu tylko wspólnie z innym wykonawcą, wskazywał jednak, że będzie to decydowało o wzroście kosztów oferty ze szkodą dla Zamawiającego. W tym kontekście wskazać należy, że jakkolwiek nie ulega wątpliwości że dbałość o finanse publiczne to wartość nadrzędna, to jednak w kontekście zamówień publicznych nie może całkowicie przesłaniać innych wartości powołanych w przepisach PZP, w tym potrzeb zamawiającego. Wszak, przepisy PZP dopuszczają kryteria oceny ofert nie tylko w postaci ceny, lecz również kryteria jakościowe. Oznacza to, że w przypadku zamówień publicznych wartością chronioną jest nie tylko budżet zamawiającego, co zapewnia wybór oferty z najniższą ceną w ramach kryterium „cena”, ale również jakość, tak jak w przypadku przedmiotowego zamówienia. Ponadto, zamawiający dysponuje stosownymi instrumentami pozwalającymi mu na kontrolowanie poziomu wydatkowanych na zamówienie środków. Zamawiający zasadnie podkreślał dużą skalę planowanej przebudowy i rozbudowy Terminala Portu Lotniczego we Wrocławiu i jej skomplikowany charakter, powołując się na projekty inwestycyjne wykraczające poza inwestycje dotyczące terminali lotniczych przeprowadzonych na rynku polskim na przestrzeni ostatnich lat. Zamawiający wskazał, że przypadku przedmiotowego zamówienia zapewnienie jakości przejawia się w konieczności zawężenia kręgu wykonawców posiadających doświadczenie uzyskane nie wcześniej niż 15 lat przed wszczęciem postępowania, w szczególności z uwagi na postęp technologiczny, jaki w tym czasie się dokonał. Przystępujący po stronie Zamawiającego szczegółowo wymienił czynniki odzwierciedlające znaczący skok technologiczny w zakresie instalacji niskoprądowych, bezpieczeństwa oraz lotniskowych co ma istotne znaczenie w projektowaniu terminali lotniczych. Są to fakty powszechnie znane. Z tych względów, Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, który odmówił rozszerzenia okresu referencyjnego co najmniej do 18 lat tak, aby objąć wskazywany przez Odwołującego okres realizacji w Polsce największych projektów terminali lotniczych. Zamawiający świadomie ustalił taką długość okresu referencyjnego, by zapewnić, że zamówienie wykona wykonawca, który ma doświadczenie w projektowaniu inwestycji dotyczących dużych terminali lotniczych z uwzględnieniem postępu technologicznego, jaki dokonał się w ostatnich latach. Nie sposób uznać, by tak określone warunkami udziału w postępowaniu potrzeby Zamawiającego nie były obiektywnie uzasadnione, jak na to wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu. Zamawiający słusznie podniósł również, że przepis § 9 ust. 1 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) zakreśla maksymalny 3-letni termin na wykazanie się usługami wykonanymi lub wykonywanymi w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zaś w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić doświadczenie w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Zamawiający w niniejszym postępowaniu bez wątpienia działał na korzyść zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. W efekcie, nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP. Odwołujący nie wykazał bowiem, by zakwestionowane przez niego warunki udziału w postępowaniu wykraczały poza potrzebę zapewnienia jakości realizacji zamówienia na poziomie adekwatnym do warunków realizacji zamówienia określonego przez Zamawiającego, ani by zawężały krąg wykonawców zdolnych do realizacji tego zamówienia ponad miarę, w szczególności w sposób, który uniemożliwia wykonawcom posiadającym stosowne doświadczenie lub kwalifikacje na udział w postępowaniu, w sytuacji gdy obiektywnie byliby oni zdolni do należytego wykonania tego zamówienia. Odwołujący, co prawda powołał się na dowody wykazujące, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, na terytorium Polski realizowanych było niewiele inwestycji, które mogłyby stanowić o doświadczeniu wykonawcy spełniającym warunki udziału w niniejszym postępowaniu, jednak Odwołujący bezpodstawnie odwoływał się wyłącznie do granic polski, podczas gdy Zamawiający w ten sposób nie zawęził warunków udziału w postępowaniu. Rynek zamówień publicznych nie ogranicza się do terytorium Polski, lecz obejmuje również obszar Unii Europejskiej. Jak zastrzega pkt 1 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.Urz.UE seria L Nr 94, str. 65), udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług na terytorium UE. W zależności od treści specyfikacji warunków zamówienia, zamawiający mogą zadecydować również o udziale wykonawców z państw trzecich (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 22 października 2024 r. w sprawie Kolin C652/22). Wskazać należy, że Odwołujący sam powołał się na dowód w postaci ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE 2024/S 203-627472 o zamówieniu na wybór generalnego projektanta dla opracowania dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach, nr sprawy U/20/DIN/2024, prowadzonym przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A i na ustalone w tym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, natomiast pominął jednocześnie, że w tym postępowaniu zamawiający w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia ustalił okres referencyjny 15 lat dla wykazania się wykonaniem usług polegających na wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji projektowej dla budowy terminala pasażerskiego i to o powierzchni 40 tys. m2 (sekcja 2. pkt 2.1.4 ogłoszenia). Zamawiający słusznie również wskazywał, że podstawą do rozszerzenia warunków udziału w postępowaniu i obniżenia kryteriów oceny ofert nie może być konieczność ich dostosowania do warunków konkretnego, jednego wykonawcy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący wskazał, że sam nie ma zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, ale nie wykazał że nie ma jej inny podmiot na rynku. Wprost przeciwnie, przyznał, że sam ma zdolność udziału w postępowaniu wspólnie z innym wykonawcą. Nie wykazał również, że warunki zostały tak opisane, że spełnia je tylko jeden podmiot na rynku, w tym PIG Architekci sp. z o.o. Nie wykazał zatem, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP). Ponadto, również tak ustalone kryteria oceny ofert pozwolą Zamawiającemu na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny (art. 239 ust. 2 PZP). Kryteria jakościowe służą zamawiającemu do oceny jakości zaoferowanego zamówienia, toteż muszą pozwalać na wyznaczenie odpowiedniego poziomu i wartości wykonania tego zamówienia. Zbytnie obniżenie tych kryterium czyni kryteria iluzorycznymi, innymi słowy pozwala na przyznanie punktów szerszemu gronu wykonawców, a co za tym idzie nie pozwala na wybranie oferty, której przedmiotem jest najlepsze, tj. wyróżniające się pod względem jakości wykonanie zamówienia. Jeżeli kryterium jakościowe oceny ofert pozwala na przyznanie punktów za kwestie, które nie wyróżniają w żaden sposób oferty wykonawcy na rynku, to nie sposób uznać, że spełniają one cele postawione w art. 239 ust. 1 PZP, tj. że pozwalają na wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucał zaś naruszenie art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP podnosząc, że doprowadziło to do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy mogą wykazać się doświadczeniem projektowym osób skierowanych do realizacji zamówienia zdobytym we wcześniejszym okresie i co w konsekwencji prowadzi do udzielenia zamówienia w sposób nie zapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia. W ocenie Izby, Odwołujący w ramach tego zarzutu nie udowodnił naruszenia art. 241 ust. 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. W kontekście potrzeb Zamawiającego, nie sposób uznać, by punktowane w ramach kryterium B – Doświadczenie Personelu Wykonawcy doświadczenie Głównego Projektanta i Projektanta branży teletechnicznej polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, dokumentacji projektowej obejmującej odpowiednio koncepcję i projekt budowlany lub projekt wykonawczy budowy lub rozbudowy oraz dokumentację projektową obejmującą projekt wykonawczy budowy lub rozbudowy – lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2) nie było związane z przedmiotem zamówienia, skoro jest nim właśnie opracowanie koncepcji architektoniczno-funkcjonalnej oraz dokumentacji projektowej dla przebudowy i rozbudowy Terminala Portu Lotniczego we Wrocławiu, a bynajmniej Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. Podobnie w odniesieniu do kryterium dotyczącego doświadczenia Specjalisty ds. przepustowości pasażerów i bagażu oraz Specjalisty ds. komercjalizacji. Kryterium dotyczące Specjalisty ds. przepustowości pasażerów i bagażu punktuje dodatkowe doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie wykonania analizy przepustowości i przepływów pasażerów i bagażów dla lotniskowego terminala pasażerskiego o przepustowości co najmniej 5 mln pasażerów w roku, podczas gdy w założeniach Zamawiającego, Terminal po rozbudowie i przebudowie ma mieć przepustowość co najmniej na tym poziomie (w I Etapie, tj. po przebudowie) oraz nawet 10 mln (po II i III Etapie, tj. rozbudowie). Analogicznie w odniesieniu do kryterium dotyczącego Specjalisty ds. komercjalizacji. Podobnie jak w przypadku zarzutu 1, Odwołujący nie wykazał, by w tak ustalonych kryteriach oceny ofert doszło do naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP. Wskazywał bowiem, że kryteria ograniczają dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy mogą wykazać się doświadczeniem projektowym, niemniej nie przedstawił żadnych dowodów wykazujących, iż w okresie poprzedzającym ostatnie 15 lat wykonawcy byli w stanie zdobyć doświadczenie na podobnym poziomie, w szczególności w odniesieniu do postępu technologicznego, na jaki wskazywał Zamawiający. Ponadto, nie wykazał, by kryteria były ustalone na nieuzasadnionym poziomie, tj. w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego lub też, by kryteria preferowały konkretnego wykonawcę, tj. PIG Architekci sp. z o.o. Podniesione w tym zakresie twierdzenia były ogólnikowe i nie oparte w stanie faktycznym oraz materiale dowodowym. W pozostałym zakresie, podniesiony zarzut jest nieadekwatny do przedmiotu zaskarżenia, bowiem art. 112 PZP nie dotyczy kryterium oceny ofert, lecz warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez ustalenie w ramach ww. kryterium B – Doświadczenie Personelu Wykonawcy (Rozdz. 19 cz. 19.1. lit. B pkt 1 i 2 SW Z), że punktowane będzie każde kolejne doświadczenie Głównego Projektanta i Projektanta branży teletechnicznej ponad doświadczenie wymagane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej obejmującej, w przypadku Głównego Projektanta koncepcję i projekt budowlany lub projekt wykonawczy a w przypadku Projektanta branży teletechnicznej projekt wykonawczy, rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2 – Izba uznała ten zarzut również za bezzasadny. Odwołujący domagał się bowiem obniżenia wymaganej powierzchni rozbudowy do 15 tys. m2. Wskazywał, że jest to kryterium nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, specyfiki zamówienia, specyfiki rynku, uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego i celu zamówienia, niemniej w żaden sposób tego nie udowodnił. Przede wszystkim podkreślić należy, że kwestia ta – tj. odniesienie do wymaganej, minimalnej powierzchni referencyjnej rozbudowy 20 tys. m2 nie była kontestowana przez Odwołującego w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, uznać należy, że taki parametr doświadczenia nie jest niemożliwy do zdobycia i wykazania się nim na gruncie niniejszego zamówienia. Ponadto, nie można uznać, że ww. kryterium jest nieproporcjonalne, tzn. nieadekwatne do potrzeb Zamawiającego, skoro Zamawiający zakłada rozbudowę i przebudowę terminala na poziomie powierzchni 30 tys. m2, jak wynika z Załącznika nr 1 do OPZ pn. „Strategia optymalizacji rozwoju architektonicznego Terminala II PL Wrocław”, opracowanego de facto przez Odwołującego, co nie było przez niego kwestionowane. Odwołujący wskazywał zaś, że obniżenie tego parametru do 15 tys. m2 uwzględnia potrzeby Zamawiającego, skoro również przy takiej rozbudowie należy uwzględnić funkcjonowanie obiektu jako całości, czyli de facto przeprojektować cały terminal, a zatem taka zmiana jest absolutnie wystarczającym kryterium potwierdzającym odpowiedni poziom fachowości wykonawcy, lecz w żaden sposób tego nie wykazał. Jedyne dowody przedstawione przez Odwołującego dotyczą inwestycji przeprowadzonych w Polsce w odniesieniu do terminali lotniczych na przestrzeni ostatnich 15 lat i ich skali, nie potwierdzają one jednocześnie tezy, że w ramach weryfikacji doświadczenia wykonawców parametr powierzchni rozbudowy w odniesieniu do jej zaprojektowania zapewnia ten sam poziom jakości, bez względu na to czy dotyczy 15 tys m2 czy 20 tys m2. W szczególności, nie wykazał również, że przedstawione we wnioskach dowodowych przeprowadzone projekty dotyczące rozbudowy czy też przebudowy terminali były równie wymagające co obecnie projektowana inwestycja, pomimo, że były przeprowadzone na mniejszą skalę. W konsekwencji, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, że opis kryterium oceny ofert pn. Doświadczenie Personelu Wykonawcy narusza art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i) b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt KIO 3241/23 WYROK z dnia 16 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Wrocławski orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) w części dotyczącej modułu „Delegacje” oraz w zakresie zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w całości. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą Krakowie na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Wrocławskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3241/23 Uzasadnienie Uniwersytet Wrocławski, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego dla Uniwersytetu Wrocławskiego”. Numer referencyjny tego zamówienia to BZP.2711.55.2023.KDD. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 18 października 2023 r., pod numerem 2023/S 201-632427. W dniu 30 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „wykonawcą COMARCH” lub „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia oraz zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 106 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) zasad weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami w Zamawiającego w sposób niezapewniający jawności i przejrzystości, a​ także w sposób pozostawiający Zamawiającemu dowolność oceny ofert, co prowadzi również do naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia (zarzut nr 1), 2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zarzut nr 2), 3) art. 99 ust. 4 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (zarzut nr 3), 4) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, co jednocześnie ogranicza konkurencyjność postępowania. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia w następujący sposób: 1) w zakresie zarzutu nr 1 odwołania: a) jednoznaczne potwierdzenie w SW Z, że Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji wyłącznie czterech funkcjonalności (wymagania nr 697-700) opisanych w Załączniku nr 3A do SW Z dla Portalu pracowniczego zarówno w celu weryfikacji, czy system spełnia wymagania określone ​ Załączniku nr 3A, jak również w celu przyznania punktów w ramach kryterium F5, w b) jednoznaczne potwierdzenie w SW Z, że Instrukcja użytkownika (a także dostęp do strony www) zawierać ma wyłącznie informacje o funkcjonalnościach weryfikowanych w ramach kryterium F5 (wymagania nr 697-700 opisane w Załączniku nr 3A do SWZ), c) modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z niej postanowienia, iż „Zamawiający nie przewiduje udziału wykonawców w weryfikacji. Przygotowana przez wykonawcę Instrukcja użytkownika ma zapewnić samodzielną weryfikację funkcjonalności przez Zamawiającego” oraz uzupełnienie SW Z o postanowienia, zgodnie z którymi wykonawca będzie zawiadomiony z co najmniej 3​ -dniowym wyprzedzeniem o planowanym przez Zamawiającego logowaniu się na podaną ​ ofercie stronę www, z podaniem godziny i miejsca tych czynności i umożliwieniem wykonawcy udziału w tych w czynnościach, a także rejestrowania dźwięku i obrazu podczas czynności logowania się Zamawiającego i weryfikacji funkcjonalności, d) określenie cech, które będą podlegały ocenie przez Zamawiającego w ramach podkryterium F5.3 – z pominięciem elementów całkowicie nieweryfikowalnych, subiektywnych dla danego użytkownika (jak „interesujące użytkownika treści”, „przystosowywanie się użytkownika do wyglądu strony”, itp.), a także określenie skutków sytuacji, w której portale różnych wykonawców w podobnym stopniu będą przejrzyste i intuicyjne, 2) w zakresie zarzutu nr 2 odwołania: a) usunięcie w dokumentacji postępowania sprzeczności w zakresie modeli integracji i pozostawienie wymagania dopuszczającego integrację oferowanego Systemu kadrowo-płacowego z wykorzystywanym obecnie systemem FK poprzez API lub przez mechanizmy (baza- baza), b) jednoznaczne określenie w Załączniku nr 3A do SWZ, że system (interfejs użytkownika wszystkich aplikacji, modułów i elementów) ma dostosowany dla osób z niepełnosprawnościami w standardzie W CAG (być dostępny przez przeglądarkę internetową), 3) w zakresie zarzutu nr 3 odwołania: a) wprowadzenie do SWZ oraz Wzoru umowy zapewnienia, że Zamawiający pozyska (​ z wyłączeniem systemów / rejestrów publicznych) we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie umożliwiające przeprowadzenie integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów (TETA ME, TETA EDU), z którymi ma nastąpić integracja, a także zapewni na własny koszt wsparcie tych producentów w przypadku problemów z​ przeprowadzeniem integracji, jak również zapewni wsparcie przy procesie testowania integracji, b) modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z dokumentacji zapisów odnoszących się do konkretnego rozwiązania bazodanowego firmy Oracle, w szczególności: - w wymaganiu nr 249 Załącznika nr 3A do SW Z zamiast:„System musi działać na posiadanej już przez Zamawiającego platformie bazodanowej RDBMS Oracle w minimalnej wersji 19.15. Ewentualny zakup licencji Oracle (procesor i użytkownik) leży po stronie Wykonawcy” nakazać określenie, iż: „Zakup licencji bazodanowych (procesor i użytkownik) leży po stronie Wykonawcy”, - w wymaganiu nr 330 nakazać usunięcie „i PL/SQL”, - w wymaganiu nr 359 nakazać usunięcie „i kursorów z PL/SQL”, c) modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z dokumentacji zapisów odnoszących się do wymogu wdrożenia posiadanego przez Zamawiającego modułu „Delegacje” – czyli wyłączenie tego zakresu do odrębnego postępowania albo ewentualnie modyfikacji SW Z poprzez umożliwienie wykonawcy albo wdrożenie modułu „Delegacje” posiadanego przez Zamawiającego albo też – jako rozwiązanie równoważne – wdrożenie modułu „Delegacje” w ramach Portalu Pracowniczego dostarczanego przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, 4) w zakresie zarzutu nr 4 odwołania: a) zmianę określonego w rozdziale VI pkt 2.4.1 SWZ warunku udziału w postępowaniu i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: 1) co najmniej jedną usługę polegającą na rozbudowie systemu kadrowo-płacowego (np. o portal pracowniczy), wraz z dostawą licencji, która została zakończona odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce, zatrudniającego co najmniej 500 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, 2) co najmniej jedną usługę asysty technicznej systemu z modułem kadrowo-płacowym (trwającą co najmniej 12 miesięcy), która uwzględnia co najmniej obsługę konsultacji, porad, błędów, rozbudowy, dla podmiotu zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników”. b) usunięcie z rozdziału VI pkt 2.4.2 SW Z wymagania dysponowania konsultantem wiodącym do spraw projektów (ppkt. 2.4.2.4) oraz konsultantem wiodącym w obszarze finansów (pkt. 2.4.2.5). Wobec zmiany treści SW Z dokonanej przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy oraz wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu jednego z zarzutów odwołania Izby ogranicza streszczenie stanowiska Odwołującego zawartego w uzasadnieniu odwołania do zarzutów, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania w części dotyczącej modułu „Delegacje” Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał w SW Z, w sposób ograniczający konkurencję, wymagania dotyczące wdrożenia modułu „Delegacje” konkretnej firmy (UNIT-4 Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dalej jako „firma UNIT-4”). Wykonawca COMARCH podniósł, że zgodnie z treścią rozdziału IV pkt 2 SW„Przedmiotem Z zamówienia jest zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego z portalem pracowniczym wraz z dostępem mobilnym oraz wdrożenie posiadanego przez Zamawiającego modułu „delegacje” ​ ramach oprogramowania Teta ME i zintegrowanie powyższych z posiadanym przez Zamawiającego systemem w finansowo-księgowym klasy ERP – Teta EDU, zwanego dalej Systemem”, co jego zdaniem oznacza, że Zamawiający określił w przedmiocie zamówienia wdrożenie przez wykonawcę konkretnego modułu systemu firmy trzeciej, tj. firmy UNIT-4. Zamawiający uzasadnił ten fakt posiadaniem licencji na moduł „Delegacje” firmy UNIT-4: Dodatkowo „ dwa lata temu zakupiono i wdrożono moduł TETA ME obsługujący delegacje wraz z​ tysiącem licencji dla użytkowników portalu (…)”. W dalszej części Odwołujący przywołał zapis rozdziału II pkt 19 SW Z i skomentował, że działanie Zamawiającego wygląda w ten sposób, że w chwili obecnej Zamawiający eksploatuje system finansowo-księgowy firmy UNIT-4, 2 lata temu zakupił od tej firmy licencje na moduł „Delegacje”, moduł ten nie został przez 2 lata wdrożony przez tą firmę, a następnie Zamawiający organizując postępowanie na wdrożenie systemu kadrowo-płacowego wymaga, aby wykonawca wdrożył ów moduł i nie dopuszcza sytuacji, w której wdrożenie modułu „Delegacje” wykonywane będzie w ramach odrębnego zamówienia przez innego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego jest rzeczą oczywistą, że każdy z​ wykonawców jest przygotowany do wdrożenia własnego systemu informatycznego, natomiast wdrożenie cudzych systemów (albo poszczególnych modułów tych systemów) jest sytuacją raczej niespotykaną na rynku informatycznym. Wynika to z konieczności znajomości danego systemu przez wykonawcę (nie bez powodu zamawiający wymagają doświadczenia ​ e wdrożeniach w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu). W ocenie Odwołującego w uprzywilejowaną pozycję w przedmiotowym postępowaniu ma firma UNIT-4 jako dostawca systemu finansowoksięgowego, który obecnie Zamawiający eksploatuje, i dostawca licencji na moduł „Delegacje”, natomiast taka konstrukcja zamówienia uniemożliwia konkurencyjną realizację przedmiotu zamówienia ze względu na ograniczenie grona wykonawców wyłącznie do podmiotów, które będą mogły podjąć się wdrożenia konkretnego rozwiązania firmy UNIT-4, tj. samej firmy UNIT-4 i jej partnerów. Czymś zupełnie niezrozumiałym dla wykonawcy COMARCH jest uzasadnienie Zamawiającego, które ma tłumaczyć konieczność połączenia obydwu wdrożeń w jednym postępowaniu (wymaganie wdrożenia modułu „Delegacje” przez wykonawcę wdrażającego system kadrowo-płacowy). Odwołujący zauważył, że Zamawiający i tak eksploatuje inny system firmy UNIT-4, z którym wykonawca będzie się musiał zintegrować. Wystąpi zatem konieczność współdziałania ze sobą dwóch wykonawców, której rzekomo Zamawiający chce uniknąć poprzez narzucenie wdrożenia modułu „Delegacje” przez dostawcę systemu kadrowo-płacowego. W ocenie Odwołującego nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla narzucenia wdrożenia modułu „Delegacje” przez wykonawcę wdrażającego system kadrowo-płacowy. Odwołujący wskazał, że posiada własny moduł „Delegacje”, który może z powodzeniem wdrożyć w ramach wdrożenia systemu kadrowo-płacowego, a jego oferta (obejmująca również licencje na ten moduł) może być w dalszym ciągu korzystniejsza cenowo od ofert, które będą zakładały wykorzystanie licencji posiadanych przez Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania wykonawca COMARCH wskazał, że warunek udziału ​ postępowaniu określony w rozdziale VI pkt 2.4.1 SW Z ogranicza konkurencyjność postępowania, ponieważ wdrożeń w spełniających wskazane wymagania dla podmiotów działających w oparciu o ustawę – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniających co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania jest bardzo niewiele. Warunek ten spełnia niewątpliwie dostawca obecnego systemu finansowo-księgowego, eksploatowanego przez Zamawiającego, tj. firma UNIT-4. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu mocno zawęża krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, co zdecydowanie negatywnie wpłynie na konkurencyjność postępowania, w szczególności na cenę, jaką Zamawiający będzie zmuszony zapłacić za wdrożenie. Zdaniem Odwołującego jest oczywiste, że w przypadku istnienia na rynku monopolu podmiot o pozycji dominującej może dyktować własne, niekorzystne dla odbiorców warunki (w szczególności cenowe). Odwołujący podkreślił, że celem określenia warunku udziału w postępowaniu jest wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, natomiast nie sposób uznać, że rękojmi takiej nie daje Odwołujący, który utrzymuje i rozwija przez wiele lat wdrożone przez siebie systemy kadrowo-płacowe w co najmniej 10 dużych uczelniach w Polsce i jest jednym z największych dostawców systemu kadrowo-płacowego dla dużych podmiotów, w szczególności dla administracji państwowej i​ samorządowej. W ocenie Odwołującego Zamawiający niewątpliwie ma już swoje preferencje co do podmiotu, który miałby otrzymać przedmiotowe zamówienie, więc sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób, który wyłącza możliwość wykazania się usługami utrzymania oraz rozbudowy / modernizacji systemów kadrowo-płacowych, w tym rozbudowy o portal pracowniczy wykonanych np. dla uczelni wyższych o mniejszym poziomie zatrudnienia (np. 500 pracowników). Portale pracownicze to komponenty ściśle współpracujące (integrujące się) z​ modułami kadrowo-płacowymi, a więc wdrażanie ich wymaga wiedzy na temat wdrażania, konfiguracji i funkcjonowania modułów kadrowo-płacowych, tym bardziej że obecnym trendem ​ systemach ERP jest przenoszenie części funkcjonalności zarezerwowanych do tej pory dla systemów kadrowow płacowych do portali pracowniczych. Odwołujący podniósł, że dodatkowym argumentem dla Zamawiającego do dopuszczenia referencji na portale pracownicze stanowi fakt, że Zamawiający oczekuje realizacji próbki właśnie w zakresie funkcjonalności portalu pracowniczego, co świadczy o tym, że jest to obszar szczególnie ważny dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego podobnie niemożliwe jest utrzymanie systemu kadrowo-płacowego bez posiadania wiedzy na temat sposobu jego wdrożenia, konfiguracji i funkcjonowania. Sposób prowadzenia wdrożenia systemu kadrowo-płacowego na uczelniach zatrudniających 100, 200, 500 czy 1000 pracowników nie różni się, dlatego w ocenie Odwołującego zwiększanie wymogów w zakresie liczby pracowników jest bezzasadne. Jednocześnie w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2.4.2 SW Z Odwołujący podniósł, że wymaganie dysponowania przez wykonawców konsultantem wiodącym w obszarze projektów (​ 1 osoba) oraz konsultantem wiodącym w obszarze finansów (1 osoba) jest całkowicie nieuzasadnione, albowiem obszary, w których konsultanci posiadają oczekiwane doświadczenie, nie są przedmiotem wdrożenia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 listopada 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego: - Wykazu przykładowych rozwiązań oferowanych na rynku IT w zakresie modułu „Delegacje” ​ ramach Portalu Pracowniczego, w - Zestawienia wdrożeń systemów w uczelniach zatrudniających powyżej 1 000 pracowników, - Zestawienia przykładowych przetargów na rozbudowę, modernizację lub doposażenie. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym jest Uniwersytet Wrocławski, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego dla Uniwersytetu Wrocławskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 października 2023 r., pod numerem 2023/S 201-632427. Według rozdziału IV pkt 2 SW Z przedmiotem zamówienia jest zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego z portalem pracowniczym wraz z dostępem mobilnym oraz wdrożenie posiadanego przez Zamawiającego modułu „delegacje” w ramach oprogramowania TETA ME i​ zintegrowanie powyższych z posiadanym przez Zamawiającego systemem finansowo-księgowym klasy ERP – TETA EDU (zwanego dalej „Systemem”). Przedmiot umowy będzie realizowany w Etapach: Etap I: udzielenie Zamawiającemu przez wykonawcę licencji na korzystanie z oprogramowania wraz z instalacją nieskonfigurowanego oprogramowania w środowisku Zamawiającego. Zamawiający wymaga udzielenia pełnej (nieograniczonej terytorialnie), bezterminowej, nieodwołalnej, wielostanowiskowej, niewyłącznej, niezbywalnej licencji na wdrożenie, uruchomienie i korzystanie z oprogramowania, Etap II: Wykonanie i przekazanie analizy przedwdrożeniowej, Etap III: Usługa wdrożenia Systemu, w tym parametryzacja Systemu, wykonanie interfejsów, integracja z systemami posiadanymi przez Zamawiającego oraz zintegrowanie ze środowiskiem Zamawiającego, przeprowadzenie u Zamawiającego konfiguracji bazy produkcyjnej wraz z​ migracją danych z istniejących systemów kadrowo-płacowych (w tym danych historycznych z​ aktualnego systemu Egeria firmy COMARCH oraz systemów DOS) oraz uruchomienie w pełni funkcjonalnej wersji Systemu u Zamawiającego, a także szkolenia dla pracowników Zamawiającego (Administratorów i Użytkowników) w oparciu o scenariusze testowe przygotowane przez wykonawcę oraz warsztaty na podstawie faktycznych procesów merytorycznych związanych z używaniem wdrożonego Systemu dla Administratorów i​ Użytkowników, opracowanie i dostarczenie Dokumentacji oraz inne czynności opisane ​ umowie i OPZ niezbędne do prawidłowego wdrożenia Systemu, w Etap IV: Monitorowanie uruchomionego Systemu i wsparcie w okresie stabilizacji Systemu, ​ tym dokonywanie poprawek i modyfikacji Systemu, przeprowadzenie warsztatów dla Administratorów i Użytkowników w oraz testów wydajnościowych Systemu, Etap V: Zapewnienie Asysty technicznej w zakresie wdrożonego Systemu, Etap VI: dodatkowy - Asysta merytoryczna – dodatkowe godziny wsparcia Zamawiającego ​ liczbie do 300 roboczogodzin w realizacji procesów merytorycznych na każdym etapie trwania umowy (w tym usługi w programistyczne i dodatkowe warsztaty dla Zamawiającego). Zgodnie z rozdziałem IV pkt 3 SW Z szczegółowy opis zamówienia znajduje się w Załączniku nr 3A do SW Z: Opis przedmiotu zamówienia – zakres funkcjonalny oprogramowania oraz Załączniku nr 3B do SW Z: Opis szkoleń i warsztatów. W rozdziale IV pkt 5 SWZ Zamawiający podał, że eksploatuje obecnie dwa systemy: 1) Egeria firmy COMARCH obsługuje obszary kadrowo-płacowe, 2) TETA EDU firmy UNIT-4 obsługuje obszary: finansowo-księgowy, gospodarki magazynowej, logistyki, projektów oraz środków trwałych. System Egeria jest wykonany w przestarzałej technologii Oracle Forms 6i, nie wspieranej już przez firmę Oracle. W 2021 r. zakończyło się również wsparcie Oracle dla wersji bazy danych, na której obecnie pracuje Egeria. Z kolei w odniesieniu do systemu TETA EDU z​ zainstalowanym modułem kadrowo-płacowym, którego elementy są potrzebne dla działania pozostałych modułów, Zamawiający nie posiada licencji na moduł i użytkowników dla obszaru kadrowo-płacowego. Dodatkowo dwa lata temu zakupił i wdrożył moduł TETA ME obsługujący delegacje wraz z tysiącem licencji dla użytkowników portalu. Oprócz danych znajdujących się ​ bazie Egerii Zamawiający użytkuje oprogramowanie działające na poziomie systemu operacyjnego DOS tj.: BFPC, w PLACE32, BFP, BFP 1995-1997, BFP 1992-1994, Kadry i​ Depozyty, przechowujące część danych płacowych niemigrowanych do systemu Egeria podczas wdrożenia w 2015 r. Zamawiający podał, że wdrożenie nowego Systemu kadrowo-płacowego zaspokoi obiektywne i​ uzasadnione potrzeby Zamawiającego pozwalające na: 1) Wyjście z nieobsługiwanej przez Oracle technologii Oracle Forms 6i, 2) Zakończenie korzystania z bazy danych Oracle 11g – nie wspieranej przez Oracle, 3) Zakończenie korzystania z programów pracujących pod kontrolą systemu operacyjnego DOS, 4) Zintegrowanie obszarów kadrowo-płacowego oraz finansowo-księgowego na poziomie bazodanowym, 5) Wyeliminowanie problemów związanych z przesyłaniem danych między dwoma aktualnie wykorzystywanymi na Uniwersytecie Wrocławskim systemami, 6) Redukcję kosztów związanych z obsługą procesu wymiany danych, w tym potrzebę stałego dodatkowego nadzoru nad procesem wymiany danych, 7) Przeniesienie danych z używanych obecnie systemów działających na poziomie systemu operacyjnego DOS-owych i systemu EGERIA do jednego rozwiązania bazodanowego i​ zaprzestanie użytkowania archaicznych technologii, 8) Wdrożenie nowoczesnych metod udostępnienia informacji oraz uruchomienia obiegów elektronicznego pozwalających na obsługę spraw kadrowo-płacowych, 9) Wdrożenie portalu www posiadającego możliwość prezentacji danych pracowniczych na komputerach oraz urządzeniach mobilnych. Zamawiającemu podał również, że zależy mu na Systemie, który posiada: 1) Wspólne słowniki i kartoteki: a) Słownik MPK (miejsc powstawania kosztów), b) Słownik źródeł finansowania – wynagrodzenie może mieć kilka źródeł finansowania, c) Słownik projektów – wynagrodzenie jako rodzaj kosztu musi być odnotowany na właściwym projekcie, d) Słownik Planu Kont, e) Wspólną kartotekę osób, pracowników, pełnionych funkcji – umożliwienie sprawnie działającego obiegu dokumentów w ERP-ie dla obiegu faktury, wniosku zakupowego, delegacji (Uniwersytet Wrocławski posiada licencje – moduł w systemie ERP). Zapewnienie spójnego interfejsu dla 3700 pracowników, f) Dekret księgowy dla list płac utworzy się na podstawie reguł dekretacji, z wykorzystaniem słowników. Obecnie dekret tworzony jest liniowo i statycznie dla każdej zmiennej wynikającej z​ kont analitycznych, 2) Wspólną kartotekę zastępstw umożliwiającą obsługę zastępstw ustawionych w systemie HR dla procesów realizowanych w systemie ERP (np. delegacje), 3) Wspólny silnik workflow na potrzeby przekrojowych procesów ERP i HR, 4) Spójną politykę uprawnień – wspólne zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami ​ części ERP i HR, w 5) Jedno miejsce do zarządzania użytkownikami portalu pracowniczego dla 3700 kont, 6) Możliwość automatycznego zakładania użytkowników nowozatrudnionych w portalu pracowniczym, 7) Wspólny moduł do obsługi płatności bankowych – ZUS, Płatnik, US, 8) Możliwość automatycznego sporządzania sprawozdań do GUS, Ministerstwa zawierających dane z obu obszarów, 9) Automatyczną dekretację list płac, bez konieczności generowania plików, dokonywania importu, przeprowadzania walidacji z wykorzystaniem mechanizmów bazodanowych, 10) Zapewnienie widoczności listy płac (osoba i składniki wynagrodzenia) oraz dekretu księgowego w kontekście konkretnego projektu. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SW Z Zamawiający wymaga, aby zakupione rozwiązanie wykorzystywało posiadany przez Zamawiającego silnik bazodanowy w minimalnej wersji wykorzystywanej na potrzeby systemu obsługującego obszar FK. Z uzasadnionych przyczyn Zamawiający dba o jednorodność środowiska bazodanowego celem redukcji kosztów związanych z posiadaniem heterogenicznego środowiska bazodanowego, zapewnienia tożsamych kompetencji pracowników IT (zastępstwa) i optymalnego wykorzystania zasobów i​ czasu pracy pracowników. Produkt wykonawcy musi spełniać oczekiwania Zamawiającego ​ tym zakresie. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że wymaga również, aby zakupione rozwiązanie na dzień w złożenia oferty było gotowym i wdrożonym produktem realizującym cele i​ procesy biznesowe podmiotów szkolnictwa wyższego i ma posiadać wszystkie funkcjonalności wymagane w załączniku nr 3A do SW Z. Jest to szczególnie uzasadnione wymaganie z uwagi na odmienne sposoby i warunki zatrudniania i wynagradzania osób w szkolnictwie wyższym ​ stosunku do pozostałych podmiotów gospodarczych. System kadrowo-płacowy przeznaczony dla podmiotów w komercyjnych nie zastąpi produktu dedykowanego dla edukacji. Tym samym Zamawiający nie wyraża zgody na zakup oprogramowania przeznaczonego dla podmiotów innych niż podmioty szkolnictwa wyższego. Ponadto Zamawiający wymaga w szczególności dostarczenia niezbędnych licencji na oprogramowanie dla 100 użytkowników systemu kadrowo-płacowego oraz 3700 licencji dla portalu pracowniczego, wymaga przeprowadzenia szkoleń i​ warsztatów dla pracowników merytorycznych i pracowników IT w licznie określonej w OPZ, wymaga świadczenia asysty merytorycznej na każdym etapie realizacji umowy w wysokości 300 roboczogodzin oraz asysty technicznej, wymaga przeniesienia danych historycznych znajdujących się w systemach Uniwersytetu Wrocławskiego (działających na platformie DOS, Egeria) do nowego Systemu, a także wymaga, aby system kadrowo-płacowy był zintegrowany z​ innymi systemami wykorzystywanymi przez Zamawiającego, tj.: Active Directory, GrayLog, Płatnik, Teta Edu, TETA ME, FP&A, USOS, Polon, Omega Psir, e-teczka studenta, strona internetowa Uniwersytetu Wrocławskiego, aplikacja Bezpieczeństwo Chemiczne, TFI Millenium i​ TFI dla PPK, System Smart Audit, EZD i inne systemy, które mogą się pojawić podczas analizy przedwdrożeniowej. Zamawiający wymaga również, by integracja opierała się o API po stronie zakupionego rozwiązania oraz API systemów działających na Uniwersytecie Wrocławskim lub mechanizmy bazodanowe. Zamawiający dopuszcza równorzędne rozwiązania dotyczące komunikacji pomiędzy systemami przy zapewnieniu komunikacji dwukierunkowej. Zamawiający nie dopuszcza integracji systemowej z wykorzystaniem plików płaskich. W rozdziale VI ust. 2 pkt 2.4.1 SWZ Zamawiający określił szczegółowy warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli w wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwie usługi wdrożenia wraz z dostawą licencji systemu z modułem kadrowo-płacowym, które zostały zakończone odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o​ ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, każda z usług. Jedna usługa oznacza usługę wykonaną na podstawie jednej umowy. Przez wdrożenie systemu Zamawiający rozumie konfigurację, dostosowanie oprogramowania do wymagań użytkownika, instalacje oraz testowanie i pełne uruchomienie oprogramowania, ​ tym dostarczenie licencji na system. Do okresu wdrożenia można wliczyć okres stabilizacji. Do wdrożenia nie wlicza w się utrzymania, aktualizacji i rozbudowy oprogramowania. Zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 2.4.2 SW ZZamawiający uzna za spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 7 następującymi osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia posiadającymi co najmniej wskazane doświadczenie i​ kwalifikacje, w tym: pkt 2.4.2.4: Konsultant wiodący w obszarze projektów (1 osoba), który pełnił funkcję konsultanta wdrożeniowego w obszarze projektów (tj. modułu do zarządzania wieloletnimi umowami posiadającymi budżet i określony harmonogram działań wraz ze wskazanym rodzajem kosztów) w co najmniej 2 usługach wdrożenia wraz z dostawą licencji systemu z modułem kadrowo-płacowym, które zostały zakończone odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, każda z usług, pkt 2.4.2.5: Konsultant wiodący w obszarze finanse (1 osoba), który pełnił funkcję konsultanta wdrożeniowego w obszarze finanse w co najmniej 2 usługach wdrożenia wraz z dostawą licencji systemu z modułem kadrowo-płacowym, które zostały zakończone odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, każda z usług. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na zmianę treści zaskarżonych odwołaniem postanowień SW Z przed otwarciem rozprawy Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania (​ w całości) oraz zarzutów nr 2 i nr 3 odwołania (częściowo) stało się zbędne, a tym samym podlega ono umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Jednocześnie na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron w dniu 15 listopada 2023 r. Odwołujący wycofał zarzut nr 2 odwołania w pozostałym zakresie, więc w tej części Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Do rozpoznania na rozprawie zostały więc skierowane zarzut nr 3 odwołania w części dotyczącej modułu „Delegacje” (opisany w pkt 3.3-3.7 odwołania) oraz zarzut nr 4 odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 99 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, - art. 112 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP, według którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP stwierdzający, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, - art. 17 ust. 1 ustawy PZP, stanowiący, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W literaturze prawniczej przyjmuje się, że „Niedopuszczalne jest (…) w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które ​ sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym w z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań” [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 99 ustawy, str. 340, teza 3]. Odnosząc się zatem do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący upatruje utrudnienia uczciwej konkurencji w sposobie opisania przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający oprócz wdrożenia nowego systemu kadrowo-płacowego oczekuje od wykonawcy integracji tego systemu z​ posiadanym już przez siebie modułem „Delegacje” (modułem TETA ME) stworzonym przez firmę UNIT-4. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że taka konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia była podyktowana jego uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami, t​ j. z jednej strony koniecznością dbałości o efektywne wydatkowanie środków publicznych, albowiem dwa lata temu zakupił już moduł TETA ME obsługujący funkcję „delegacje”, który wymaga wdrożenia oraz integracji z jego Systemem kadrowo-płacowym, z drugiej zaś strony brał pod uwagę swoje potrzeby i uwzględnił rozwiązania już istniejące na Uniwersytecie Wrocławskim, aby ograniczyć dezorganizację pracy. W ocenie Izby wskazywane przez Zamawiającego okoliczności na uzasadnienie wymagania integracji Systemu kadrowo-płacowego z posiadanym już przez niego modułem „Delegacje” były obiektywnie uzasadnione oraz uprawniały go do takiego, a nie innego, sformułowania zapisów dokumentacji postępowania. Zdaniem Izby wymóg integracji jednego systemu informatycznego z innym systemem informatycznym nie jest czymś niespotykanym w praktyce i sam w sobie nie może świadczyć o faworyzowaniu jednego wykonawcy i eliminowaniu innych wykonawców, a tym samym, że miałoby dojść do utrudnienia uczciwej konkurencji. Jeśli Odwołujący nie jest w stanie stworzyć programu zdolnego do integracji z innym programem innej firmy informatycznej, to nie oznacza wcale, że podobne trudności będą mieli też inni przedsiębiorcy działający w tej branży na rynku. Nie doszło zatem do niezgodnego z przepisami ustawy PZP zawężenia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że – jak wynika z rozdziału IV pkt 2 SW Z – w ramach trzeciego etapu realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie wykonywał usługę wdrożenia Systemu, w tym integrację z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, integrację ze środowiskiem Zamawiającego oraz przeprowadzenie konfiguracji bazy produkcyjnej wraz z​ migracją danych z istniejących systemów kadrowo-płacowych, w tym danych historycznych z​ aktualnego systemu Egeria firmy COMARCH. Akurat w tym zakresie Odwołującemu nie przeszkadza, że tak samo jak z systemem firmy UNIT-4 wybrany wykonawca musiałby również zintegrować swój system z eksploatowanym wciąż przez Zamawiającego systemem Odwołującego o nazwie Egeria. Powyższe dowodzi, że Odwołujący w sposób bardzo wybiórczy traktuje zapisy SW Z i bardzo subiektywnie podchodzi do oczekiwań stawianych przez Zamawiającego doszukując się faworyzowania jego konkurencji, ale jednocześnie tam, gdzie to dotyczy bezpośrednio jego firmy oraz jego własnego systemu informatycznego, to już nie dostrzega naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP. Mając powyższe na względzie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego regulacji art. 99 ust. 4 ustawy PZP i dlatego w zakresie odnoszącym się do modułu „Delegacje” zarzut nr 3 odwołania został oddalony. Według poglądów wyrażanych w literaturze prawa zamówień publicznych „warunki udziału ​ postępowaniu są każdorazowo indywidualizowane przez samego zamawiającego, w z​ uwzględnieniem granic określonych w Pzp. Swoboda określenia warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi określać warunki udziału w postępowaniu. Art. 112 Pzp wymienia czynniki wyznaczające granice swobody określania warunków udziału w postępowaniu, którymi są: 1) proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oraz 2) niezbędność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a także 3​ ) referowanie do zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz,Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 112 ustawy, str. 425, teza 6]. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania wykonawca COMARCH upatruje wadliwości określenia przez Zamawiającego w rozdziale VI ust. 2 pkt 2.4.1 SWZ warunków udziału w postępowaniu z​ jednej strony w zbyt wyśrubowanym, jego zdaniem, wymogu legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji dwóch usług polegających na wdrożeniu systemu z​ modułem kadrowo-płacowym na uczelni wyższej zatrudniającej co najmniej 1000 pracowników, z drugiej zaś strony w wyłączeniu możliwości wykazania się usługami utrzymania, rozbudowy lub modernizacji systemów kadrowo-płacowych, w tym rozbudowy o portal pracowniczy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca COMARCH nie wykazał w ogóle w swoim odwołaniu, że – zważywszy na przedmiot i specyfikę tego zamówienia z dziedziny informatyki – postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są za bardzo rygorystyczne i utrudniają złożenie oferty wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie „Zestawienia wdrożeń systemów w uczelniach zatrudniających powyżej 1 000 pracowników” wynika, że istnieje co najmniej 3 wykonawców spełniających opisany warunek udziału w postępowaniu, zdolnych złożyć ofertę w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Jednocześnie Odwołujący nie był w stanie precyzyjnie wyjaśnić Izbie na rozprawie, jak bardzo zmniejszenie liczby pracowników określonych w treści warunku z 1000 do 500 pracowników miałoby przyczynić się do zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu, albowiem nie poddał tego dokładnej analizie. Poza tym Odwołujący nie wykazał też, jak zmiana treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu poprzez rozszerzenie go również na usługę rozbudowy systemu i usługę asysty technicznej systemu – w kontekście oczekiwań Zamawiającego ​ sposób wyraźny wyartykułowanych w rozdziale IV pkt 5 i 6 SW Z związanych z wdrożeniem nowego Systemu w kadrowo-płacowego – miałaby przełożyć się na rozszerzenie kręgu przedsiębiorców mogących złożyć ofertę w postępowaniu. Wykonawca COMARCH nie wyjaśnił też czy taka modyfikacja warunku określonego wrozdziale VI ust. 2 pkt 2.4.1 SWZ byłaby ​ ogóle adekwatna względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, który zatrudnia prawie 4000 osób, związanych z w koniecznością wdrożenia nowego Systemu kadrowo-płacowego. ​W szczególności za wartościowy dowód na tą okoliczność nie mogło zostać uznane przez Izbę złożone przez Odwołującego „Zestawienie przykładowych przetargów na rozbudowę, modernizację lub doposażenie”, które poświadcza jedynie, że takiego rodzaju usługi są obecnie realizowane przez wykonawców w Polsce. W tych okolicznościach zdaniem Izby przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie został sformułowany w sposób przesadny, który mógłby zostać uznany za utrudniający uczciwą konkurencję oraz wykluczający z postępowania takich wykonawców, którzy byliby w stanie w sposób należyty i rzetelny zrealizować takie zamówienie. Zamawiający, zważywszy na przedmiot zamówienia, w sposób racjonalny wymaga posiadania doświadczenia we wdrożeniu podobnego systemu kadrowo-płacowego na uczelni wyższej, natomiast wymóg, aby była to szkoła wyższa zatrudniająca co najmniej 1000 pracowników – przy uwzględnieniu wielkości zatrudnienia na Uniwersytecie Wrocławskim – nie może zostać uznany za nadmierny, a tym samym nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jeśli chodzi o argumentację wykonawcy COMARCH dotyczącą dopuszczenia referencji pochodzących od innych podmiotów niż jedynie szkoły wyższe celem wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, to jest ona spóźniona, albowiem Odwołujący nie podnosił jej w uzasadnieniu swojego odwołania. w Poza tym w podniesionym zarzucie nr 4 odwołania wykonawcy COMARCH nie odpowiada, że Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oczekuje delegowania do realizacji zamówienia po jednym konsultancie wiodącym do spraw projektów i w obszarze finansów. Odwołujący podniósł jedynie ogólnikowo, że te obszary, nie są przedmiotem wdrożenia, a więc Zamawiający nie może wymagać dysponowania przez wykonawców konsultantami posiadającymi takie doświadczenie. Brak jest tutaj jednak szerszej argumentacji faktycznej oraz prawnej ze strony Odwołującego na uzasadnienie tego zarzutu odwołania, wobec czego tak lakonicznie sformułowany zarzut nie da się poddać kontroli i merytorycznej ocenie ze strony Izby. Mając powyższe na uwadze zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP został uznany przez Izbę za nieuzasadniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów tego postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 29 grudnia 2021 r., 4 stycznia 2022 r., 17 stycznia 2022 r., 19 stycznia 2022 r. oraz 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez: A. wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 3579/21), B. wykonawcę DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (sygn. akt KIO 3587/21), C. wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 3589/21), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3587/21 po stronie odwołującego, orzeka: 1. w sprawie KIO 3579/21: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23, 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego kryteriów oceny ofert, zarzutu nr 2 dotyczącego definicji Błędu Krytycznego oraz zarzutu nr 20 dotyczącego terminu przekazania Propozycji i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w następujący sposób: • usunięcie w rozdziale XI swz kryteriów oceny ofert: Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego oraz Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych, zmianę pkt 2.1.4. wzoru umowy poprzez wskazanie: „Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności • opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji.” wydłużenie w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji w przypadku Modyfikacji o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych, • 1.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 2. w sprawie KIO 3587/21: 2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 17 i 18, 2.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS, zarzutów nr 6 i 7 dotyczących Eksperta, zarzutu nr 8 dotyczącego znajomości języka polskiego, zarzutu nr 10 dotyczącego przygotowania modelu IFPUG oraz zarzutu nr 13 dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę w pkt 4.2. i 4.4.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez wskazanie, że zamawiający i wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu zamawiającego i wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny, przy czym koszty wszystkich trzech ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez zamawiającego i wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia wydanego przez ekspertów, • zmianę w pkt 4.3.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez umożliwienie każdej ze stron przekazywania materiałów do ekspertów według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach, • zmianę pkt 1.2. wzoru załącznika nr 19 do umowy poprzez wskazanie: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”, • zmianę pkt 19 wzoru załącznika 4C do umowy poprzez zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli IFPUG, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 2.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. w sprawie KIO 3589/21: 3.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr I.1.i., I.1.ii., I.1.iii., I.1.iv., I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii., III.iv., IV.iii., IV.iv., 3.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I.2.i. dotyczącego warunku doświadczenia specjalistów w usługach rozwoju i utrzymania, zarzutu nr II.i. dotyczącego kryterium oceny ofert Programisty Camunda i Administratora Camunda, zarzutu nr III.i. dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS oraz zarzutu nr IV.ii. dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • zmianę w rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2. swz poprzez wskazanie możliwości wykazania dla każdego ze specjalistów (oprócz Administratora Camunda oraz Specjalisty ds. szacowania złożoności oprogramowania) doświadczenia zarówno w zakresie określonym w pkt 1.1.1.1. swz z wyłączeniem wartości zamówień, jak i w zakresie określonym w pkt 1.1.1.2. swz z wyłączeniem wartości zamówień, • usunięcie w rozdziale XI swz podkryteriów dotyczących Administratora Camunda i Programisty Camunda zawartych w kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 3.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. w sprawie KIO 3579/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w części 2/5 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, w części 3/5, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, kwotę 11 160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy), 5. w sprawie KIO 3587/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w części 13/19 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 6/19, i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, kwotę 5 874 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy). 6. w sprawie KIO 3589/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 6/10 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 4/10, i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”, numer referencyjny: DPiZP.2610.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.11.2021 r., nr 2021/S 232-611459. W dniu 10.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (zwanego dalej: „Asseco”) - sygn. akt KIO 3579/21, B. wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (zwanego dalej: „DXC”) - sygn. akt KIO 3587/21, C. wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (zwanego dalej: „Comarch”) - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołanie Asseco - sygn. akt KIO 3579/21. Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 431 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez poszanowania zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy, w celu należytej realizacji umowy, 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez brak zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy, 4) art. 240 ust. 2 w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, 5) art. 326 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, 6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz art. 433 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 7) art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 139 ust. 1, w art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie postanowień dotyczących kar umownych niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 8) art. 436 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie warunków zapłaty wynagrodzenia, 9) art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie umowy bez poszanowania ustawowych zasad określających relacje między stronami, a także bez ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, 10) art. 16 ustawy Pzp w związku z ww. przepisami poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz przejrzystości. W szczególności odwołujący Asseco wskazał, co następuje. „Zarzut 1. Ogłoszenie - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdział XI. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie: a) Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b) Kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). (...) Jak wynika z powyższego Zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców nie realizuje normy art. 240 ust. 2 PZP, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Są to bowiem w każdym przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty w ogóle nie można weryfikować, a co więcej - Zamawiający nawet nie byłby uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Takie rozróżnienie sposobu weryfikacji kryteriów pozacenowych jest zupełnie niezrozumiałe. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez: 1) Wykreślenie: a. Kryterium „Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b. Kryterium „Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych. Wybór tych kryteriów jakościowych należy do Zamawiającego, Odwołujący z ostrożności, wobec potencjalnej argumentacji Zamawiający o wniesieniu zarzutu blankietowego - wskazuje na dalsze następujące zmiany SWZ 2) Wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów: a. Doświadczenie wykonawcy w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej - Waga 8%.; b. Test kompetencji technicznych i merytorycznych - Waga 21%. I w tym celu wprowadzenie następujących zmian w SWZ: a) Rozdział XI SWZ pkt 1.3 - zmiana obecnej treści na następującą: „Kryterium „Doświadczenie w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej” waga 8% [8 pkt]. Zamawiający będzie punktować doświadczenie w realizacji projektów, które Wykonawca zobowiązany jest wskazać jako warunek udziału w postępowaniu - określonych w pkt III.2 ppkt 1.1.1 SWZ, jeśli były one świadczone dla podmiotów administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej. Łącznie oferta może uzyskać w tym kryterium maksymalnie 8 pkt, zgodnie z zasadami przyznawania punktów przedstawionymi poniżej: i. za każdą z trzech usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.1 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznane zostaną 2 pkt (łącznie maksymalnie 6 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt; ii. za każdą z dwóch usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.2 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznany zostanie 1 pkt (łącznie maksymalnie 2 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt. b) Rozdział XI SWZ pkt 1.4 - wykreślenie obecnej treści i wprowadzenie w to miejsce kryterium „Test kompetencji technicznych i merytorycznych” - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych, osobno dla usług rozwojowych i osobno dla kompetencji merytorycznych. Waga kryterium 21% [21 pkt]. Dodatkowo wprowadzenie do SWZ zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych i merytorycznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia. c) Ogłoszenie pkt II.2.5) - wprowadzenie odpowiednich zmian odpowiednio z pkt a) oraz b). Zarzut 2. Umowa, pkt 2.1.4 - definicja Błędu Krytycznego. (...) Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania jednej dowolnej funkcji u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników aplikacji może wynikać wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na stacji roboczej użytkownika (na co wykonawca nie ma żadnego wpływu) - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie stwierdzenia, że Incydentem krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika SI. Ograniczenia takie nie powodują zatrzymania procesu obsługi systemu i nie wpływają na jego funkcjonowanie. Tym samym naprawa takiego błędu może być bez szkody dla prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego wykonana w znaczni dłuższych terminach, np. w reżimie SLA jak dla Błędu Niskiego. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Krytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.4 Błąd Krytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej 10% użytkownikom Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2krotne przekroczeniu czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji;” Zarzut 3. Umowa, pkt 2.1.5 - definicja Błędu Niekrytycznego (...) Zgodnie z powyższą definicją, za Błąd Niekrytyczny może zostać uznany dowolny stan systemu (w tym również prawidłowy), który w subiektywnej ocenie oceniającego cechuje się spadkiem wydajności SI. Jest to możliwie ponieważ Zamawiający nie wskazuje w definicji Błędu Niekrytycznego, jaki dokument stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Strony, czy w Systemie Informatycznym występuje spadek działania funkcji systemu czy nie. Podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja SI, która całościowo opisuje system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie. W/w postanowienia SIWZ powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Niekrytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.5 Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji Systemu Informatycznego, które jest niezgodne z Dokumentacją, i które nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego.” Zarzut 4. - Umowa, pkt 3.10 - analiza wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego. (...) zgodnie z przytoczonymi postanowieniami: pkt 3.10 Umowy i zapisem po pkt 2.3 Załącznika nr 2A Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1) do realizacji nieokreślonej liczby „analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego”, która przez cały okres realizacji Umowy może wynosić od 0 do np. 100 lub 300 lub 500 w zależności od decyzji producentów Oprogramowania Wspierającego, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Sama pracochłonność wykonania analizy wpływu może być bardzo różna i wynosić np. 10 roboczodni przy analizie aktualizacji dotyczącej jedynie dodania nowej funkcji w Oprogramowaniu Wspierającym używanym w tylko jednym module Aplikacji albo wynosić np. 500 roboczodni przy analizie wpływu aktualizacji Oprogramowania Wspierającego do nowej wersji bazy danych używanej w większości Aplikacji. Ponadto Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób i gdzie taka weryfikacja miałaby się odbywać - czy to Wykonawca musi zapewnić sobie dedykowane środowisko to prowadzenia takich weryfikacji, czy też Zamawiający udostępni jedno ze swoich środowisk na wyłączne cele takiej weryfikacji. Niniejsze powoduje, że Wykonawca w żaden sposób nie może rzetelnie obliczyć ceny Usługi Usuwania Wad (G2U1), a Zamawiający zmusza go do przyjmowania nieweryfikowalnych założeń. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Wykreślenie z punktu 3.10 Umowy postanowienia: „ani dokonywanie analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, w tym Oprogramowania Bazowego, które wykonywane są w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1)” 2) Wykreślenie z Załącznika nr 2A do Umowy - Opis Usługi Usuwania Wad, po pkt 2.3 postanowienia: „Wykonawca zobowiązany jest w ramach Usługi G2U1 do dokonywania analiz wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, a w przypadku stwierdzonej nieprawidłowości - do podjęcia działań zgodnie z pkt 2.2.4.4 niniejszego Załącznika.” Zarzut 5. - Umowa, pkt 5.4.7 - zmiana priorytetu Zgłoszenia (...) Z ww. przesłanek wynika, że zmiana priorytetu Zgłoszenia zaraz po dokonaniu Zgłoszenia rozpocznie naliczanie Czasu Realizacji, bez możliwości wykonania zobowiązań Wykonawcy przewidzianych dla Czasu Reakcji. Co z kolei może być przez Zamawiającego zinterpretowane jako niedochowanie przez Wykonawcę Czasu Reakcji dla Zgłoszenia zdarzenie objęte karą umowną. Takie postanowienia uniemożliwiają Wykonawcy obsługę Zgłoszeń na warunkach określonych w innych postanowieniach Umowy i bez naliczenia kar umownych za przekroczenie Czasu Reakcji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 5.4.7 następującą: „5.4.7.Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany priorytetu Zgłoszenia zgodnie z limitem wskazanym w opisie danej Usługi. Zmiana priorytetu nie wpływa na bieg terminu Czasu Reakcji. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie realizacji przez Wykonawcę czynności w ramach Czasu Reakcji, Czas Realizacji zgodnie z nowym priorytetem rozpoczyna bieg na zasadach opisanych w punkcie 2.1.8 Umowy. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie kiedy Wykonawca obsługuje zgłoszenie w ramach Czasu Realizacji, Zmiana priorytetu powoduje ponowne rozpoczęcie naliczania Czasu Realizacji -zgodnie z nowym priorytetem. Zmiana priorytetu następuje poprzez stosowną adnotacji Zamawiającego w Zgłoszeniu w systemie SOZ.” Zarzut 6. - Umowa, pkt 8.5 - 8.16, pkt 3.7.1 - warunki wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy (...) Zamawiający w Umowie w pkt 8.5 - 8.15 zawarł postanowienia dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy, ale w żadnym z punktów 8.5 - 8.15 nie zawarł zasad wypłaty wynagrodzenia wynikającego z pkt 3.7.1 Umowy. Zamawiający w Umowie w pkt 8.16 zawarł postanowienia dotyczące podstaw wystawienia faktury dla Usług, ale nie zawarł podstawy wystawienia faktury za Usługę Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisaną w pkt 3.7.1 Umowy. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Dodanie punktu 8.10.1 dotyczącego zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy: „8.10.1 Wynagrodzenie z tytułu wykonania Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy stanowić będzie iloczyn liczby dni faktycznego korzystania z tej Usługi przez Zamawiającego oraz 1/30 miesięcznej stawki ustalonej jako ............... zł netto (słownie: ...................... złotych .../100) powiększona o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto................... zł (słownie:...........................złotych .../100).” 2) Uzupełnienie dotychczasowej treści pkt. 8.16 o postanowienie: „W przypadku Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy, podstawą wystawienia faktury jest jedynie Protokół wdrożenia Modyfikacji, podpisywany przez Zamawiającego w ciągu 3 Dni Roboczych od wdrożenia Modyfikacji na Środowisko Produkcyjne.” Zarzut 7. - Umowa pkt 8 „Wynagrodzenie Wykonawcy”, pkt 8.33 - zmiana wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia (...) W przypadku świadczenia usługi polegającej na wykonaniu prac informatycznych, a z taką mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego zamówienia, przywołaną w PZP „zmianę kosztów związanych z relacją zamówienia” opisuje nie tyle wzrost cen, będący skutkiem inflacji, a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej innym miernikiem, którym jest publikowany przez GUS „przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego w Ustawie poziomu wzrostu kosztów, związanych z realizacją zamówienia. Ponadto, podpunkty 8.33.4.1 - 8.33.4.3 przywołanego punktu Umowy zawierają zapisy, zgodnie z którymi powyższa zmiana nie jest przenoszona w całości na cenę świadczonej usługi, a jest stopniowana o odpowiednio 1, 2 i 3,5%, do tego z ograniczeniem, które zatrzymuje się na poziomie wzrostu kosztów o 5%. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 8.33 Umowy na: „8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 - 8.31 powyżej mają odpowiednie zastosowanie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, ogłaszanego przez GUS, z zastrzeżeniem następujących zasad:” 2) Zmianę treści ppkt 8.33.4.1 - 8.33.4.4 Umowy na: „8.33.4.1 jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie powyżej 105 (wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 wzrośnie o wskaźnik wzrostu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy, a jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie poniżej 95 (spadek poziomu wynagrodzeń powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 zmaleje o wskaźnik obniżenia poziomu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy,”. Zarzut 8. - Umowa, pkt 8. 34 - Skutki stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny (...) Należy bowiem podkreślić, że zarówno utworzenie nowej Modyfikacji jak i nowej Aplikacji, która wejdzie w skład Systemu Informatycznego, zgodnie z zasadami prowadzenia projektów IT, doświadczenia życiowego orz zdrowego rozsądku spowoduje niewątpliwie: a. wzrostu pracochłonności utrzymywania środowisk, na których utrzymywana ma być ta Modyfikacja lub Aplikacja, chociażby poprzez konieczność monitorowania jej zachowania oraz zachowania Oprogramowania Wspierającego (systemy operacyjne, platformy narzędziowe, etc). Co oznacza zwiększenie pracochłonności usługi z grupy G1, a tym samym kosztów jej realizacji. b. wzrostu pracochłonności usługi zapewnienia jakości, a w szczególności w zakresie diagnostyki i usuwania wad w wymaganym reżimie SLA, które swoim zakresem muszą objąć także nowoutworzone oprogramowanie. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G2U1 oraz G2U2 a tym samym kosztów jej realizacji. c. wzrostu pracochłonności w usługi administrowania, w szczególności poprzez nadawanie uprawnień w odniesieniu do nowoutworzonych Aplikacji. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G3 a tym samym kosztów jej realizacji. Z powyższego wynika, że każdorazowe wprowadzenie nowej Modyfikacji lub nowej Aplikacji, powoduje wzrost pracochłonności świadczenia usług z grup G1, G2, G3. A zatem wyłączenie przez Zamawiającego możliwości odpowiedniej zmiany wynagrodzenia jest oczekiwaniem nadmiernym, stojącym w sprzeczności ze zdrowym rozsądkiem oraz wiążącym się z rzeczywistym wzrostem zaangażowania Wykonawcy, nie mającym pokrycia w wynagrodzeniu za realizowane usługi. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 8.34 następującą: „8.34 Strony zgodnie postanawiają, że wpływ stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny na zwiększenie pracochłonności oraz wzrost wynagrodzenia za świadczenie Usług z Grup G1, G2 i G3 będzie każdorazowo przedmiotem ustaleń Komitetu Sterującego w zakresie zwiększenia wynagrodzenia”. Zarzut 9. - Umowa, art. pkt 10 „Odpowiedzialność Wykonawcy” - rażąco wysoki limit kar umownych Wykonawcy, dysproporcja w zakresie limitu kar umownych stron umowy. (...) Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron: a. odpowiedzialność Zamawiającego jest ograniczona do wysokości 10% wynagrodzenia netto i dotyczy to całkowitej odpowiedzialności kontraktowej; b. odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, a limit kar jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą. Trudno taką sytuację uznać za równość stron, która jest nadrzędną zasadą prawa zobowiązań. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian w SWZ: 10.6. Całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych w związku z Umową (w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych zawartą zgodnie z Załącznikiem nr 15 do Umowy) jest ograniczona do kwoty stanowiącej równowartość 50% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1 Umowy (w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji - łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1.1 Umowy), z zastrzeżeniem pkt 10.7. Limit nie dotyczy odszkodowania, o którym mowa w punkcie 10.3 Umowy oraz postanowień punktu 10.9 Umowy. 10.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji, wynosi 50% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z zastrzeżeniem punktu 10.8 Umowy. 10.8. W przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych wynosi każdorazowo 50% wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji, których kary umowne dotyczą. Zarzut 10. - Umowa, pkt 10. „Odpowiedzialność Wykonawcy” - niedopuszczalne (...) Niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt 10.4 w całości. Zarzut 11. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - odstąpienie od Zamówienia (...) Należy zauważyć, iż Propozycja nie podlega procesowi odbioru produktu i nie ma dla niej zastosowania treść pkt. 14.15 i pkt. 14.16. Jednocześnie, w przypadku, kiedy zgodnie z pkt 5.4.2 Załącznika 4A, po złożeniu zamówienia Propozycja staje się jawna i Zamawiający nabywa prawo do nieograniczonego dysponowania i rozpowszechniania dokumentu Propozycji, takiej czynności rozpowszechniania nie da się cofnąć. W związku z powyższym, w przypadku odstąpienia od całości lub części Zamówienia, Wykonawcy należy się wynagrodzenie z tytułu przygotowania zamówionej Propozycji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści Umowy, zgodnie z poniższym: 14.15.1 Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia określonego w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym, z wyłączeniem wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14; 2) Zmianę treści punkt 14.16.2 Umowy, zgodnie z poniższym: 14.16.2 W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek rezultatów prac Wykonawcy, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te rezultaty prac oraz za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14. Wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do wartości Produktów wyrażonych w Punktach Funkcyjnych lub Roboczodniach, przy uwzględnieniu struktury PF IFPUG określonej w tabeli, w punkcie 14 Załącznika nr 4C do Umowy; Zarzut 12. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - pkt. 14.2.7; pkt 14.13.2 opóźnienie jako podstawa rozwiązania Umowy (...) Zamawiający w powyższych postanowieniach - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego i ukonstytuował odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, podczas gdy Kodeks Cywilny przewiduje odpowiedzialność za zwłokę. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę Umowy poprzez wykreślenie w pkt 14.2.7 oraz pkt 14.13.2 słowa „opóźnienie” i wpisanie w to miejsce słowa „zwłoka”. Zarzut 13 - Załącznik nr 0 do Umowy „Opis Aplikacji”, pkt 1.8 - niepełny opis Aplikacji IRZplus (...) Powyższy opis jest zbyt uproszczony i nie odzwierciedla rzeczywistego stopnia złożoności i skali tej Aplikacji. Biorąc pod uwagę, iż aplikacja IRZplus nie została jeszcze wdrożona produkcyjnie i nie zostały przekazane przez Zamawiającego jej kody źródłowe, ani pełna dokumentacja, przedstawienie w SWZ rzetelnej informacji jest warunkiem sine qua non poprawnego określenia kosztów świadczenia usług ryczałtowych w zakresie przedmiotowej aplikacji. Obecny ogólnikowy opis powoduje, że wykonawcy wycenią zupełnie różny zakres usług, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowego opisu Aplikacji IRZplus w pkt 1.8 Załącznika 0 na następujący: „1.8 Aplikacja IRZplus - aplikacja umożliwiająca obsługę zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych, a także kontroli na miejscu. Obejmuje główne moduły funkcjonalne: a) moduł Obsługi zgłoszeń zwierzęcych - dostarczający funkcjonalności z zakresu składania i obsługi zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych (koni, jeleni, wielbłądów, owiec, kóz, świń, loch, bydło i drobiu), obsługi działalności. Obejmuje Portal pracownika oraz Portal posiadacza zwierząt. Umożliwia posiadaczom zwierząt złożenie drogą elektroniczną: zgłoszeń zwierzęcych i korekt, - dokumentów rejestracji/zmiany działalności, wniosków, zapotrzebowań, oświadczeń itp. - zamówień na środki/duplikaty do dostawców środków identyfikacji b) moduł Kontroli na miejscu - umożliwiający obsługę przygotowania i przeprowadzenia kontroli na miejscu u posiadaczy zwierząt przez pracowników ARiMR oraz pracowników Inspekcji Weterynaryjnej, c) moduł Postępowań i wezwań - umożliwiający prowadzenie postępowań wyjaśniających oraz wezwań z zakresu obsługi zgłoszeń zwierzęcych i rejestrów zwierzęcych, d) moduł Obsługi dostawców środków identyfikacji - obejmuje funkcjonalności Portalu dostawców środków identyfikacji umożliwiające obsługę zamówień posiadaczy zwierząt na środki identyfikacji oraz ich duplikaty, e) moduł Administracji - dostarczający funkcjonalności parametryzacji słowników, parametrów biznesowych, zakresów dokumentów, reguł kontroli, zarządzania szablonami wydruków dokumentów, obsługę procesów wsadowych itp., f) moduł Udostępniania danych - dostarcza funkcjonalności udostępniania danych zwierząt i zdarzeń zwierzęcych dla innych systemów.” Zarzut 14 - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.1 - obowiązki Wykonawcy w Czasie Reakcji (...) Aby ustalić źródło nieprawidłowego działania SI (Systemu Informatycznego) lub jego poszczególnych funkcjonalności wymagana jest analiza przekazanych w Zgłoszeniu danych, dla których występuje nieprawidłowe działanie i najczęściej konieczne jest odtworzenie wskazanego przypadku na środowiskach Wykonawcy. Dopiero w następnej kolejności, po odtworzeniu nieprawidłowego działania i analizie przyczyn nieprawidłowego działania oprogramowania możliwe jest wskazanie, czy jest to wynikiem działania Oprogramowania Bazowego, czy Oprogramowania Wspierającego. Wykonanie tych czynności w maksymalnym czasie 8 godzin Czasu Reakcji jest w zdecydowanej większości przypadków niemożliwe, przez co Wykonawca nie ma możliwości wypełnienia obowiązków nałożonych postanowieniem i co za tym idzie nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, co w sposób oczywisty narusza art. 99 ust. 1. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.1 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.1. poinformuje Zamawiającego w Czasie Realizacji, że nieprawidłowe działanie SI lub jego poszczególnych funkcjonalności jest wynikiem nieprawidłowego działania Oprogramowania Wspierającego i wymaga zgłoszenia błędu do podmiotu uprawnionego do jego obsługi (producenta lub jego upoważnionego partnera handlowego); w takim przypadku Zgłoszenie zostaje zawieszone zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do Umowy;” Zarzut 15. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.4 - termin wykonania analizy (...) Dokonanie analizy, (...) jest możliwa jedynie na dedykowanym środowisku Wykonawcy lub Zamawiającego, na którym zostanie zainstalowane Oprogramowanie Wspierające w wersji nowej, innej niż była zainstalowana dotychczas na tym środowisku. Taka zmiana wersji Oprogramowania Wspierającego wymaga wykonania prac przez administratora środowiska, co może zająć od 1 do 5 Dni Roboczych. Następnie konieczne jest przygotowanie danych testowych na tym środowisku oraz przetestowanie działania Systemu Informatycznego: odpowiednio wybranych funkcjonalności jednej lub wielu Aplikacji, co średnio zajmuje 10 Dni Roboczych. W związku z tym czas na dokonanie analizy zaproponowany przez Zamawiającego „5 Dni Roboczych” jest czasem zbyt krótkim. Tak krótki czas powoduje, że Wykonawca musiałby przerywać zaplanowane procesy obsługi Zgłoszeń, aby obsłużyć właśnie to wymaganie Zamawiającego, co utrudnia rzetelną wycenę Usługi, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZP. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.4 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.4. po przekazaniu poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego poprawiającej zgłoszony błąd, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie dłuższym jednak niż 10 Dni Roboczych, dokona jego analizy, w tym testów pod kątem kompatybilności z Systemem Informatycznym oraz zarekomenduje Zamawiającemu instalację poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego lub konieczność dostosowania SI do współdziałania z Oprogramowaniem Wspierającym (zgodnie z pkt 3.10 Umowy);” Zarzut 16. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.3 - samodzielne wprowadzanie przez Zamawiającego zmian konfiguracyjnych i poprawek w SI (...) Powyższy zapis pozwala Zamawiającemu, w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1, na samodzielne wprowadzanie zmian w konfiguracji systemu czy instalowania poprawek Oprogramowania Wspierającego. Gwarantuje również Wykonawcy, że otrzyma informację o planowanych przez Zamawiającego zmianach. Niestety nigdzie w SWZ nie jest sprecyzowany zakres informacji, jaki Zamawiający w związku z wprowadzanymi zmianami jest zobowiązany przekazać Wykonawcy - Zamawiający może ograniczyć się do podania jedynie efektu końcowego wprowadzonych zmian, natomiast niejednokrotnie znaczenie dla poprawnego działania systemu ma sposób wprowadzania takich zmian, i szczegółowe kroki (sposób), które zostały wykonane. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.3.2 w Załączniku nr 2A do Umowy na następującą: „2.3.2 poprzez samodzielną instalację (po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy, a po wprowadzeniu zmian - przekazaniu szczegółowej instrukcji jej wprowadzenia) w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1.” Zarzut 17. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.8 - obowiązek określania niezbędnych nakładów Zamawiającego na etapie składania Propozycji (...) Biorąc pod uwagę treść w/w wymagania Odwołujący wskazuje, że nie jest w stanie określić poziomu takich nakładów, gdyż w szczególności nie zna szczegółów umów partnerskich łączących go z producentami sprzętu oraz Oprogramowania Wspierającego oraz wiążących się z tym cen produktów obowiązujących ARiMR. O ile - tak jak miało to miejsce dotychczas - Wykonawca może i powinien określić jaki dodatkowy (wobec istniejącego) sprzęt lub oprogramowanie i w jakiej ilości, Zamawiający musi zapewnić na potrzeby realizacji Modyfikacji, o tyle nie znając szczegółów umów partnerskich (które zwykle objęte są klauzulą tajemnicy) nie ma możliwości wywiązania się z tego obowiązku, gdyż nie zna poziomu ewentualnych upustów, jakie przysługują Zamawiającemu. Niemniej Zamawiający może uznać to za niekompletną Propozycję i oczekiwać jej poprawienia. Czego z kolei Wykonawca nie będzie w stanie dopełnić, narażając się tym samym na nieuzasadnioną karę umowną (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt.5.3.2.8 Załącznika nr 4A do Umowy następującą: 5.3.2.8. określenie wpływu Modyfikacji na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów na niezbędne inwestycje (licencje, sprzęt, etc.) w celu realizacji Modyfikacji.” Zarzut 18. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.9 w związku z pkt 3.2.2.2 sprzeczność SWZ w zakresie momentu, w którym powinna być przygotowana koncepcja architektury Modyfikacji (...) Biorąc pod uwagę, że koncepcja architektury jest obszernym dokumentem, który wymaga dużego zaangażowania po stronie Wykonawcy, oczekiwanie Zamawiającego, aby była ona dołączana na etapie Propozycji jest oczekiwaniem nadmiernym. Tym bardziej biorąc pod uwagę wskazany w Załączniku 4A pkt 2.4 wymóg opracowania Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW) po otrzymaniu Zapotrzebowania na Modyfikację, gdyż czas dostępny na przygotowanie Propozycji byłby przy realizacji tego wymogu niezwykle krótki, uniemożliwiając przygotowanie oczekiwanej koncepcji architektury. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Wykreślenie pkt 5.3.2.9 z Załącznika 4A. Zarzut 19. - Załącznik 4A, pkt 2.4 - termin przygotowania SOW (...) Jak wskazują doświadczenia Odwołującego wyniesione z obecnie realizowanej umowy, konieczność opracowania wymagań we współpracy Zamawiającego z Wykonawcą powoduje, iż Wymagania zgłaszane przez Zamawiającego w ramach Zapotrzebowania na Modyfikację nie są określone na poziome zgodnym z załącznikiem 4J i nie ma możliwości opracowania SOW w terminie 7 Dni Roboczych, ani ich uzgodnienia w terminie kolejnych 4 Dni Roboczych. (...) nie każda uwaga i zastrzeżenie Zamawiającego jest zasadne, a ich uwzględnienie wręcz wypaczyłoby sens ustaleń podjętych wraz z Zamawiającym w innych punktach SOW i przedłużyłoby proces przygotowania Propozycji, co naraża Wykonawcę na naliczenie kar umownych. Dlatego ten zapis powinien umożliwiać stronom Umowy uzgodnienie ostatecznego sposobu realizacji wymagań określonych w ZnM, w taki sposób, aby spełniały one potrzeby Zamawiającego. W przeciwnym wypadku może okazać się, że dostarczone zgodnie z SOW produkty Propozycji będą niezgodne z potrzebami biznesowymi w tym zakresie. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.2.1.1 Załącznika 4A na: „opis Modyfikacji uwzględniający dokument Założenia Modyfikacji lub inny dokument, którego forma została ustalona przez Kierowników Modyfikacji zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje niezbędne do przygotowania SOW lub Propozycji w przypadku uzgodnienia rezygnacji z SOW. Przekazanie tych elementów na poziomie uniemożliwiającym przygotowanie SOW jest podstawą do uruchomienia przez Wykonawcę procedur zmiany terminu przekazania i uzgadnienia SOW.” 2) Zmianę treści pkt 1.1) Załącznika 4A1 na: „szczegółowy opis Modyfikacji, w tym zakres funkcjonalny zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje wystarczające do przygotowania SOW”. 3) Zmianę treści pkt 2.4 zdanie 1 i 3 Załącznika 4A na: „Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 30 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do Umowy, który będzie podstawą do złożenia Propozycji, przy czym do terminu nie wlicza się okres od dnia wystąpienia Wykonawcy z prośbą o spotkania robocze dotyczące wyjaśnienia zapisów wymagań określonych w ZnM do dnia zakończenia spotkań. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu lub rezygnację z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na złożoność wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na zakres Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie swojego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia jego przekazania, a Wykonawca zobowiązany jest je uzgodnić z Zamawiającym w terminie 10 Dni Roboczych od dnia ich otrzymania od Zamawiającego”. Zarzut 20. - Załącznik 4A - termin przygotowania Propozycji (...) Powyższe wymaganie powoduje, że Zamawiający w terminie przygotowania Propozycji wynikającym z pkt 5.3.1 (15 Dni Roboczych) wymaga opracowania i uzgodnienia Szczegółowego Opisu Modyfikacji, który - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego „będzie podstawą do złożenia Propozycji”. W praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych przewidziany na przygotowanie Propozycji zostaje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż wyłączone zostały z niego: • 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych na sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma być podstawą do złożenia Propozycji, • 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW, • 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych przez Zamawiającego do SOW. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.1 Załącznika 4A na: „Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca przygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu w terminie do 15 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 5 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z SOW Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu w szczególności, jeżeli złożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub spotkań, a Wykonawca szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez Zamawiającego wniosku Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych, liczonym od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW, przy czym do ww. terminu nie wlicza się czas udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na złożony wniosek o przedłużenie terminu przekazania Propozycji. Przedłużenie wymaga zachowania formy dokumentowej i może zostać uzgodnione między Koordynatorami Umowy Stron. 2) Zmianę treści pkt 2.4 Załącznika 4A zdanie ostatnie poprzez zmianę treści zdania: „Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy z terminu przygotowania i przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejszego załącznika, przy czym Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” na: “Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” Zarzut 21. - Załącznik 4C - określenie pracochłonności Propozycji (...) Jednocześnie Zamawiający w ramach Umowy nie wskazał w jaki sposób i w jakim zakresie powinna zostać przygotowana i rozliczona Propozycja, dla której odroczenie przygotowania modelu IFPUG miało miejsce. Jest to element niezmiernie istotny z punktu widzenia Wykonawcy, który: Zobowiązany jest do przekazania Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych, a brak spełnienia tego obowiązku skutkującej karami zgodnie z pkt. 4.7.4 załącznika nr 11 do Umowy „w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za wykonanie Zamówienia za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu Propozycji, w tym również jej poprawionej wersji (...)”. • Powinien w momencie zawarcia zamówienia znać parametry płatności za zrealizowane usługi. (...) • Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.2.2 Załącznika 4A na: „pracochłonność wyrażoną w Punktach Funkcyjnych zgodnie z metodyką określoną w Załączniku nr 4C do Umowy; prezentacja wyników szacowania Modyfikacji powinna zostać przedstawiona wg szablonu Raport_z_wyznaczania_Rozmiaru_Funkcjonalnego.xls stanowiącego załącznik do Podręcznika IFPUG (Załącznik 4K1 do Umowy); W przypadku odroczenia Wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku przedstawienia modelu IFPUG ww. pracochłonność wyrażona w Punktach Funkcyjnych powinna zostać dostarczona wraz z modelem IFPUG”. 2) Zmianę treści pkt 5.3.2.4 Załącznika 4A na: „wartość poszczególnych Produktów będzie także wskazana jako procentowy udział danego Produktu w pracochłonności określonej dla Modyfikacji; dla uniknięcia wątpliwości Strony wskazują, że jeżeli realna pracochłonność wykonania Zamówienia okaże się wyższa od pracochłonności określonej w Zamówieniu, wiążąca pozostaje pracochłonność wskazana w Zamówieniu bądź wynikająca z pracochłonności wyrażonej w Punktach Funkcyjnych i wynikającego z uzgodnionego modelu IFPUG jeśli obowiązek jego przekazania został odroczony przez Zamawiającego.” Zarzut 22.- Załącznik NR 7 - Opis Okresu Przejściowego, pkt 3.1.19 - zakres prac w Okresie Przejściowym (...) Tymczasem SWZ nie zawiera określenia sposobu wyznaczania parametrów ani informacji o wykorzystaniu parametrów PCI, PCP, PCK do jakichkolwiek czynności związanych czy to z okresem przejściowym, czy to realizacją Umowy. Zasady wymiarowania wymagań niefunkcjonalnych (w tym i wydajnościowych) zawarte w Załączniku nr 4K Podręczniku wyceny oprogramowania ARIMR także nie wykorzystują tych parametrów. Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla opracowania ww. Parametrów, skoro nie będą wykorzystywane przy realizacji Umowy, nie stanowią też części przedmiotu zamówienia. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Usunięcie w całości punktu 3.1.19 z Załącznika nr 7 do Umowy, odnoszącego się do wyznaczenia współczynników PCI, PCP, PCK. Zarzut 23. - Załącznik nr 18 do Umowy - Procedura odbioru Dokumentacji, pkt 2.4 uzgodnienie nowych uwag (...) Dlatego zupełnie niezrozumiałe jest umieszczenie przez Zamawiającego uprawnienia w pkt. 2.4 Załącznika Nr 18: „2.4 (...) Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji.” Uprawnienie to burzy logikę procedury opisanej w pkt. 2.1 do 2.4, gdyż zgodnie z nim, w ostatniej chwili przed uzgodnieniem Dokumentacji Zamawiający może zgłosić uwagę, której nie zgłosił wcześniej, jednocześnie nie wskazując, ile czasu Wykonawca ma na odniesienie się do niej i w jakim trybie ma być obsłużona. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Rozszerzenie pkt 2.4 Załącznika nr 18 do Umowy: „2.4. W terminie 2 Dni Roboczych od dnia otrzymania poprawionej Dokumentacji przedstawiciele Stron przystąpią do wyjaśniania zastrzeżeń oraz uzgadniania ostatecznego zakresu Dokumentacji. Jeżeli Strony nie postanowią inaczej, wyjaśnienie zastrzeżeń i ustalenie ostatecznego zakresu Dokumentacji powinno nastąpić w terminie 2 Dni Roboczych od chwili rozpoczęcia uzgodnień. W szczególności w tym celu Strony mogą odbyć spotkanie, przy czym udział w spotkaniu jest obligatoryjny, jeżeli zażąda tego druga Strona. Po uzgodnieniu zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji, Wykonawca w terminie 5 Dni Roboczych ponownie przedstawi Zamawiającemu ujednoliconą wersję Dokumentacji do odbioru wraz z rejestrem zmian. Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji. Jeżeli Zamawiający zgłosi nowe uwagi do Dokumentacji na spotkaniu zorganizowanym w celu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji lub podczas etapu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji, to na wniosek Wykonawcy spotkanie to jest kontynuowane lub organizowane nie później niż w ciągu 2 Dni Roboczych.”” Odwołanie DXC - sygn. akt KIO 3587/21. Odwołujący DXC zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9 i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. W szczególności odwołujący DXC wskazał, co następuje. „1. Rozdział I. Przedmiot zamówienia, I.1. Opis przedmiotu zamówienia ust. 7 SWZ (...) Zatem wyznaczenie minimalnej wartości usług rozwojowych, tj. 62% wartości całego zamówienia podstawowego ogranicza możliwość kalkulacji rzeczywistej i realnej wartości pozostałych usług, bowiem wykonawca zawsze zobowiązany będzie do uwzględnienia przy wycenie właśnie wartości usług rozwojowych. Powoduje to, że wycena pozostałych usług będzie de facto wyceną fikcyjną. Ponadto, jak sam Zamawiający zaznacza w treści dokumentów zamówienia, kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje Zamawiającego do ich wykorzystania, zatem Zamawiający może mieć jedynie pewność co do realizacji przedmiotu zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką zamierza zlecić w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „W związku z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi stanowić minimum 62% ceny oferty dla zamówienia podstawowego.” 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 2. Rozdział III. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, jednolity europejski dokument zamówienia, III.2. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.1.2.2, 1.1.2.3 i 1.1.2.7 SWZ (...) Z powyższego wynika, że Zamawiający w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wymaga skierowania do jego realizacji Administratora Camunda oraz Programisty Camunda. Wskazać przy tym należy, że produkt ten jest jednym z narzędzi klasy „BPM” (Business Process Management), do grupy tego typu narzędzi należą m.in. Pega Platform, Kissflow, Appian, ProcessMaker, Nintex Process Platform, Red Hat Process Automation Manager, Kinetic, Workato. Zatem na rynku istnieje wiele rozwiązań do automatyzacji procesów, umożliwiających przepływ pracy, decyzji oraz obsługę wdrożonych modeli. Natomiast wymaganie osób z doświadczeniem w pracy z tylko i wyłącznie tym narzędziem jest niczym nieuzasadnione i w znaczący sposób wpływa na ograniczenie konkurencji w Postępowaniu, gdyż Camunda jest produktem rzadko stosowanym w świadczeniu usług informatycznych, a ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem usług Camunda nie różni się znacząco w stosunku do świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów z narzędzi typu „BPM”. (...) Zamawiający ponownie w zakresie warunku wymaga dysponowania osobami, które posiadają znajomość rozwiązań LIDS i GeoServer podczas gdy na rynku funkcjonuje wiele rozwiązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne z tymi oczekiwanymi przez Zamawiającego i pozwalają na ocenę doświadczenia danego specjalisty i jego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację skarżonych postanowień SWZ i nadanie im następującej treści: „1.1.2.2. jednym Administratorem narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.2.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień; 1.1.2.3. jednym Programistą narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.3.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień”; 2) usunięcie w pkt 1.1.2.7 pkt: 1.1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 3. Załącznik nr 9 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (dalej: „Wzór umowy”) pkt 3.7 (...) Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że możliwość zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę usług z grupy G1 w sposób w nim określony, daje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia usług z grupy G1 nawet do 3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług. Zaznaczyć należy, że ukształtowanie postanowienia w ten sposób, nie daje Wykonawcy żadnej pewności, co do potencjalnego wynagrodzenia jak również wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Co istotne w postanowieniu nie określono w ogóle na jaki czas Zamawiający może zawiesić świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to kwestia autorytatywnej decyzji Zamawiającego, która pozbawi Wykonawcę jednego z elementów pewnego przychodu w ramach zamówienia podstawowego. Tego typu postanowienie ma również wpływ na brak możliwości wyceny świadczonych usług (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 3.7 Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanym postanowieniu maksymalnego czasu na jaki Zamawiający może zawiesić świadczenie przez Wykonawcę usług w grupie G1, tak aby Wykonawca mógł na etapie oferty precyzyjnie oszacować wielkość oraz okres przez jaki będzie utrzymywał ten zespół; 2) dostosowanie przez Zamawiającego wymagań dostępności kluczowego zespołu (wymienionego w Załączniku 19) do planowanej realizacji usługi G1 (np. role administratorów) przez Wykonawcę; 3) dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 4. Załącznik nr 1A do Wzoru umowy pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe wymagania Zamawiającego oznaczają dla wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia posiadanie własnych środowisk testowych, jednocześnie w żadnym miejscu w/w postanowień Zamawiający nie zapewnia wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk testowych. Fakt ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia równych warunków udziału w Postępowaniu dla wszystkich wykonawców, wskazać bowiem należy, że oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest Asseco Poland S.A. wykonawca, który obecnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowieniach zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia na koszt Zamawiającego wszelkich licencji do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 5. Załącznik nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4.9 (...) Zatem Zamawiający w przypadku złej jakości produktu wytworzonego przez podmiot trzeci, przerzuca na Wykonawcę obowiązek jego integracji z systemem. Zatem możliwa jest sytuacja, w której Wykonawca wykona określoną pracę w ramach certyfikacji takich jak testy, analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie zostanie ona zakończona w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy inny wykonawca dostarczy słabej jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości w odpowiednim reżymie, Zamawiający nie będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za wykonane prace. Powyższe generuje po stronie Wykonawcy ryzyko, znacznie wykraczając poza normalnego rodzaju ryzyko kontraktowe i prowadzi do ukształtowania pozycji stron umowy z naruszeniem ich równości i zasad współżycia społecznego. Wobec takiego ryzyka Wykonawca nie jest w stanie również w odpowiedni sposób skalkulować ceny oferty. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.9 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację będzie należne w pełnej wysokości”. 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 6. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4 (...) Odwołujący wskazuje, że w sytuacji sporu dotyczącego wyceny prac na podstawie IFPUG, Zamawiający jednostronną i arbitralną decyzją powołuje Eksperta, który będzie miał rozstrzygać różnice interpretacyjne powstałe na dowolnym etapie rozliczania prac. Wykonawca podkreśla, że trudno oczekiwać, aby osoba zatrudniana i opłacana przez Zamawiającego pozostała w pełni niezależna i była w stanie rozstrzygać spory między Zamawiającym a Wykonawcą w sposób obiektywny i bezstronny, sam fakt oświadczenia Zamawiającego o zawarciu takich postanowień w umowie z Ekspertem nie jest wystarczający do faktycznego zapewnienia jego bezstronności. Tym bardziej, że Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na jego wybór. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu wyboru eksperta do oceny przez Zamawiającego i Wykonawcę, w ramach którego Zamawiający i Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu Zamawiającego i Wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny. Koszty ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez Zamawiającego i Wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia eksperta; 2) oraz o dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 7. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.3.4 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie dotyczy materiałów jakie Wykonawca może przekazać ekspertowi w przypadku zaistnienia sporu, na podstawie których ekspert ten będzie miał rozstrzygnąć spór między stronami, co do wyceny usług rozwoju. Jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie materiały, których możliwość przekazania uzgodniła z drugą stroną może dojść do sytuacji, w której ekspert nie otrzyma żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą do porozumienia w zakresie materiałów jakie mają zostać przekazane ekspertowi. Czego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia sporu przez eksperta, lub jedynie wybiórcze materiały, które uniemożliwią wykonanie rzetelnej i obiektywnej oceny przez eksperta. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 4.3.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na umożliwieniu każdej ze stron przekazywania materiałów do Eksperta według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 8. Załącznik nr 19 do Wzoru umowy pkt 1.2 (...) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający definiuje minimalny skład zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia na poziomie 48 osób, wymaga przy tym posiadania specyficznego doświadczenia w pracy z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS, którzy to specjaliści bez problemu mogą pracować w innych językach i należycie realizować powierzone im zadania. Dodatkowo w każdym przypadku korzystania z usług osób nieposługujących się językiem polskim Wykonawca składając ofertę mógłby skalkulować koszt tłumacza zapewniający Zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi usługi ze strony Wykonawcy jednakże w sposób niczym nieuzasadniony taka możliwość została wykluczona w Postępowaniu. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 1.2 załącznika nr 19 do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) nadanie mu następującej treści „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 9. Załącznik nr 4A do Wzoru umowy pkt 5.3.2.3. lit. b) (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie w sposób istotny narusza równość stron umowy i prowadzi do nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka kontraktowego po stronie Wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że uwagi do każdego modelu IFPUG przygotowanego przez Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia, Zamawiający może zgłaszać bez ograniczeń. Rozwiązanie, w którym w przypadku trzykrotnego zgłoszenia uwag, Zamawiający podejmuje decyzję o wykonaniu tego modelu na koszt Wykonawcy, to pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów jakie będzie musiał ponieść Wykonawca. Tym bardziej, że kosztów tych nie da się przewidzieć, a Zamawiający może skorzystać z usług podmiotu, który wyceni je na poziomie znacznie przekraczającym ich realną wartość, co z kolei przełoży się na możliwość poniesienia znacznych strat przez Wykonawcę. Wskazać przy tym należy, że uwagi do modelu nie muszą być wcale zasadne, czy też mające pokrycie w rzeczywistości, a więc będą one sporne między stronami. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 5.3.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) jego zmianę polegającą na wprowadzeniu postanowień przekazujących uprawnienie do wyceny modelu IFPUG przez niezależnego Eksperta, którego koszty będą ponosiły obie strony; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 10. Załącznik nr 4C do Wzoru umowy pkt 19 (...) Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający nie ma obowiązku przekazania nawet części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na potrzeby realizacji umowy. Zatem wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do skalkulowania dodatkowego kosztu stworzenia modelu IFPUG systemu, którego zakresu nie znają, a który to koszt będą musieli uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Postanowienie to w pewien sposób również stawia obecnego wykonawcę - Asseco Poland S.A., który realizując usługi na rzecz Zamawiającego w uprzywilejowanej pozycji, gdyż Wykonawca ten wie w jakim zakresie model IFPUG systemu jest wykonany i prawidłowy (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 11. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 3.1.1. i Wzór umowy pkt 8.10 (...) w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji, poprzedzonej wcześniejszą analizą przeprowadzoną przez Wykonawcę stosownie do postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4, wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu produktów wytworzonych przez Wykonawcę w ramach takiej analizy nastąpi bez wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający zrealizuje i czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby Wykonawcy na uwzględnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia tych produktów, które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym samym SWZ uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania Propozycji, ponieważ Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów wytworzenia produktów, które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na skutek niezamówienia Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie opłacona przez Zamawiającego. Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji”, zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny, ponieważ nie określa w jaki sposób mają być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania Wykonawcy za produkty dostarczone w ramach wstępnej analizy potrzeb Zamawiającego, w szczególności modelu IFPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi produktami; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 12. Wzór umowy pkt 5.7.3 (...) Wskazać należy, że prowadzenie rejestru wpływa na koszty świadczenia usług i ich wyceny na etapie składania ofert, zatem wpływa też bezpośrednio na koszty jakie Zamawiający będzie ponosił na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie ustawę o finansach publicznych i racjonalne wydatkowanie środków z budżetu państwa, Zamawiający nie powinien wprowadzać zbędnych postanowień do umowy mających wpływ na koszt świadczenia usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) usunięcie pkt 5.7.3 Wzoru umowy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 13. Wzór umowy pkt 6.14 i 6.15 (...) uzasadnionym jest, aby Wykonawca w okresie przejściowym zwrócił uwagę Zamawiającego na wady przejmowanego systemu jednak to do obowiązków Zamawiającego powinno należeć doprowadzenie do przekazania Wykonawcy systemu wolnego od wskazanych wad. Zatem zgłoszenie wad powinno wiązać się ze zwolnieniem wykonawcy z odpowiedzialności za jej usunięcie. Obecne postanowienie, w sposób niezrozumiały przenosi odpowiedzialność za działania i zaniechania zarówno poprzedniego wykonawcy jak i Zamawiającego w usunięciu zgłoszonych w terminie wad. W związku z treścią wskazanego postanowienia ani Odwołujący, ani żaden inny podmiot poza Asseco Poland S.A. nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny ryzyka związanego z przejęciem systemu i określić jak może przełożyć się to na wycenę świadczonych usług. Nie mogą oni mieć bowiem wiedzy, jakie wady wykryją w trakcie okresu przejściowego oraz czy Zamawiający podejmie wystarczające kroki do ich usunięcia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 6.15 Wzoru umowy poprzez usunięcie dotychczasowych określonych w pkt 6.15 Wzoru umowy i nadanie im treści, z której wynikać będzie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych Zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, to Strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego okresu wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w Umowie; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 14. Wzór umowy pkt 12.3 (...) Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby Wykonawca w przypadku jakichkolwiek wad prawnych przedmiotu umowy musiał automatycznie pokryć wszelkie koszty jakie poniesie Zamawiający w związku z działaniami podejmowanymi w celu zażegnania sporu jest nadmierne. Bowiem trudno oczekiwać od wykonawcy, aby bezrefleksyjnie zgadzał się z wszelkimi decyzjami, co do prowadzenia sporu przez Zamawiającego. Nie można również ustalić jakiej wysokości będą to koszty, z usług jakich prawników i w jakim zakresie korzystać będzie Zamawiający. Mogą to być koszty niewspółmierne do stopnia powstałego sporu, jak również do kosztów jakie ewentualnie wstępując w spór poniósłby Wykonawca. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 12.3 Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wyłączeniu obowiązku pokrycia wszelkich kosztów związanych z działaniami podejmowanymi przez Zamawiającego w celu zażegnania sporu związanego z roszczeniami o których mowa w punkcie i jednocześnie zobowiązaniu Wykonawcy do podjęcia działań w celu zażegnania sporu; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 15. Rozdział I, pkt I.1.1., ppkt 1 SWZ (...) Wskazać należy, że udostępniona Odwołującemu dokumentacja oraz kody nie są kompletne, już po wstępnej analizie Wykonawca jest w stanie wskazać na braki w tej dokumentacji, takie jak chociażby: a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla większości obszarów. Model dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus, FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ. Brakuje modeli dziedziny dla pozostałych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx dodatkowo są wskazania na Diagramy Ekranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji; b) w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje Techniczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące aplikacji Portal IRZ plus oraz modułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do Umowy z kolei brakuje tych aplikacji/modułów; c) w przekazanej dokumentacji została zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje natomiast dla tej aplikacji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie wielkości zakresu aplikacji IRZplus; d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie ma. Ponadto, w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji produktów z zastosowaniem rozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które to osoby zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do Wzoru umowy. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) nakazanie Zamawiającemu przekazania pełnej dokumentacji zamówienia; 2) albo dostosowanie treści warunków zamówienia do udostępnionej Odwołującemu dokumentacji; 3) wprowadzenie mechanizmu wyceny prac związanej ze zmianą technologii. 16. Wzór umowy pkt 3.11 (...) Zatem trudno zakładać, że wykonawca bez kompletnej dokumentacji technicznej będzie w stanie przygotować oraz utrzymać niezbędny zespół do realizacji przedmiotu zamówienia. Niezrozumiałym ponadto jest, że Zamawiający oczekuje utrzymania zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy, a jednocześnie, konstruuje umowę w ten sposób, że Wykonawca nie może mieć pewności co do zakresu i wartości zlecanych usług. Może zatem okazać się, że Wykonawca będzie ponosił koszty utrzymania zespołu, który de facto nie będzie świadczył usług na rzecz Zamawiającego, co może doprowadzić do wymiernych strat finansowych po stronie Wykonawcy. Ponadto wskazać należy, że trudno określić, czy wymagana przez Zamawiającego liczba zespołu to jest 48 specjalistów jest wystarczającą do realizacji usług, a może za małą lub za dużą. Wskazać również należy, że kara umowna ustalona w niniejszym postanowieniu została sformułowana w bardzo ogólny sposób, tj. ma być naliczona w kwocie 20 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, któregokolwiek z wymagań określonych w całym postanowieniu, więc i postanowienia w zakresie utrzymania zespołu pracowników i współpracowników. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 3.11 Wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania w zakresie utrzymania zespołu przez cały okres świadczenia usług oraz zapewnienie wykonawcy możliwości zmian w zespole w zależności od faktycznie realizowanych usług i wykorzystywanej na danym etapie technologii; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 17. Wzór umowy pkt 15.4.2 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 40 godzin dedykowane jest dla każdej z grupy usług. Nie jest jasne ponadto, czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy jednego pracownika Zamawiającego i przyszłego wykonawcy, czy dotyczy wszystkich pracowników, którzy mają zostać przeszkoleni łącznie. Z postanowienia nie wynika również maksymalna liczba osób jakie mają zostać przeszkolone, kto zobowiązany jest zapewnić miejsce szkolenia, wszelką niezbędną infrastrukturę, itp. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.4.2 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie szkoleń w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 18. Wzór umowy pkt 15.5 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 30 roboczodni dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 30 roboczodni będzie dedykowane dla każdej z grupy usług oddzielnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że niemożliwym jest określenie niezbędnego nakładu pracy Wykonawcy w tym zakresie, a tym samym określenie kosztów jakie będzie musiał ponieść realizując wskazane usługi, to z kolei przekłada się bezpośrednio na możliwość złożenia oferty w Postępowaniu i jej prawidłowej kalkulacji. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.5 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie Planu Przekazania Usługi w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 19. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 5.4 (...) Odwołujący wskazuje, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe, po których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są nieadekwatne do kosztów jakie Wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją tego przyspieszenia. Niejasnym jest jakie założenia Zamawiający przyjął zakładając, że dany wzrost wynagrodzenia będzie wystarczający do pokrycia tych kosztów. Ponadto niezrozumiałym jest z jakiego powodu procentowy współczynnik wynagrodzenia za jeden dzień roboczy maleje wraz z liczbą IFPUG w tak radykalny sposób. Wskazać należy, że procent ten może być zróżnicowany jednak nie powinien prowadzić do tak znacznych różnic. Logicznym jest, że przy większej liczbie IFPUG wykonawca korzysta z większego zespołu, który realizuje usługi, co przekłada się bezpośrednio na koszty jakie ponosi w związku z ich realizacją. Zaznaczyć również trzeba, że przyspieszenie w każdym przypadku prowadzi do wzrostu liczby nadgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co również przemawia za argumentem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia powinny uwzględniać zarówno pracochłonność jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i realny koszt wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna być dostosowana do tych wartości. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy poprzez urealnienie wskaźnika „Wzrost wynagrodzenia za przyspieszenie Zamówienia w stosunku do terminu wynikającego z pkt 3 Załącznika nr 4C” aby jego wartość uwzględniała nie tylko wielkość zamówienia, ale również planowany czas realizacji w tym wzrost kosztów Wykonawcy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 20. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4 (...) Odwołujący wskazuje, że wymaganie Zamawiającego zapewnienia wydajności realizacyjnej na poziomie 3500 Punktów Funkcyjnych oznacza dla Wykonawcy zapewnienie gotowości zespołu w liczbie ok. 160-200 specjalistów jednocześnie. Natomiast w żadnym z postanowień umownych nie pada stwierdzenie jakoby Zamawiający w okresie świadczenia Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) zobowiązany był do złożenia zapytania, zamówienia na 3500 Punktów Funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług. Możliwe jest zatem, że między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania Punktami Funkcyjnymi będzie znacząca i wobec braku gwarancji zapłaty za 3500 Punktów Funkcyjnych ze strony Zamawiającego w związku ze wskazanym wymaganiem, może okazać się, że Wykonawca poniesie w tym zakresie wymierne straty. Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie ustalić ryzyka związanego z zapewnieniem zespołu niezbędnego do realizacji 3500 Punktów Funkcyjnych w danym miesiącu, co z kolei oznacza brak możliwości należytej kalkulacji ceny oferty w zakresie omawianych usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do zapłaty na rzecz wykonawcy różnicy między faktycznie zamówionymi w danym miesiącu punktami funkcyjnymi a wymaganym przez Zamawiającego minimalnym poziomem wydajności realizacyjnej lub zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania wymaganego zespołu przez Zamawiającego; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 21. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 14 zaznaczony na szaro wiersz 3 tabeli (...) Odwołujący podkreśla, że powyższe postanowienie powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją usług na rzecz Zamawiającego, a tym samym złożyć oferty w Postępowaniu. Oczekiwanie Zamawiającego propozycji realizacji danej modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie, oznacza, że Wykonawca przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań wskazanych w tabeli dotyczących danego produktu, ale nie ma pewności, co do wynagrodzenia jakie otrzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma on w ogóle wynagrodzenia za faktycznie wykonaną pracę (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za produkty, które nie zostały przygotowane w systemie i wymagają uzupełnienia.” Odwołanie Comarch - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, 2) art. 241 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie w ramach kryterium jakościowego pn. „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia Programista Camunda oraz (odrębnie) Administrator Camunda - pomimo że nie mogą one mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia oraz poprzez określenie jako kryterium oceny ofert kryterium pn. „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” - którego cechy nie są zgodne z faktycznym sposobem realizacji zamówienia a zatem nie mają związku z przedmiotem zamówienia, 3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS) autorstwa spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj. Asseco, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, 4) art. 436 pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp, poprzez w szczególności dowolność w zawieszaniu grup usług, nałożenie odpowiedzialności na wykonawcę za błędy poprzednika, wprowadzenie jedynie pozornego ograniczenia maksymalnej wysokości kar umownych, jakich może dochodzić zamawiający, wprowadzenie kar umownych rażąco wygórowanych oraz wprowadzenie we wzorze umowy zasad naruszających równowagę stron stosunku zobowiązaniowego (szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania). W szczególności odwołujący Comarch wskazał, co następuje. Zarzut I.1.i. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy: (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie utrzymania i rozwój systemu, a nie jego wdrożenie. Stąd zmiany technologiczne nie maja znaczenia. Wykazanie się rozwojem czy wdrożeniem w przeciągu ostatnich 5 lat jest wystarczające. (...) Ograniczenie wykazania doświadczenia do 3 lat nie jest niczym uzasadnione. Służy wyłącznie ograniczaniu konkurencji. (...) Zarzut I.1.ii. Zarzut niejednoznacznego sformułowania brzmienia warunku doświadczenia wykonawcy dotyczącego wartości 5 000 000 pln brutto w zakresie usług rozwoju systemu informatycznego. (pkt. 1.1.1.1) (...) Takie brzmienie warunku budzi wątpliwości, czy aby spełnić to wymaganie można wykazać się wykonaniem rozbudowy systemu na żądaną kwotę 5 000 000 pln brutto wykonaną w ramach jednej usługi na podstawie kilku zleconych modyfikacji (tzw. CR), czy też wymagane jest wykazanie się jedną modyfikacją (CR ) o wartości 5 000 000 pln brutto. Warunek powinien dopuszczać wykonanie rozbudowy w ramach jednej usługi na łączną kwotę 5 000 000 pln brutto, czyli dopuszczać sumowanie wykonanych modyfikacji. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby wprost Zamawiający dopuścił spełnienie warunku w zakresie kwotowym poprzez sumowanie wartości poszczególnych modyfikacji w ramach usługi rozbudowy - przykładowo poprzez zapis: pkt. 1.1.1.1 „(...) usługi, z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego obejmującej wykonanie analizy i wytworzenie oprogramowania, o łącznej wartości rozbudowy systemu informatycznego nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), (...)” Zarzut I.1.iii. Zbyt duża ilość żądanych w ramach doświadczenia usług niezbędnych do wykazania spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie wykonania aż trzech usług rozwoju bądź wdrożenia/rozbudowy i aż dwóch usług utrzymania. (pkt. 1.1.1.1 i 1.1.1.2). (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie rozwoju i utrzymania systemu informatycznego. Zamawiający zażądał wykazania się aż pięcioma (!) usługami (trzema usługami rozwoju/wdrożenia i dwoma usługami utrzymania), taka liczba żadnych usług do wykazania jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Zamawiający bezzasadnie wymaga od wykonawców większej liczby usługi. (...) Należy podkreślić, że poziom doświadczenia wykonawcy pod kątem zdolności do należytej realizacji zamówienia powinien być badany poprzez żądanie wykazania się usługą o odpowiednich parametrach (liczba użytkowników, czy wartość), a nie poprzez niczym nieograniczone zwiększanie liczby żądanych usług (...) Żądanie: • Nakazanie ograniczenia doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenia/utrzymania i jednej usługi utrzymania systemu lub • Alternatywa żądania: ograniczenie doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenie/rozwoju i dwóch usług utrzymania. Zarzut I.1.iv. Zbyt duża liczba wymaganych użytkowników systemu (pkt. 1.1.1.1.3); Podwarunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - sformułowany jako wymaganie z pkt. 1.1.1.1.3 - aby system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie 300 użytkowników i posiadał 3000 użytkowników jest nadmiarowe. System, który jest wykorzystywany przez kilkuset, czy tysiąc użytkowników jest już systemem zaawansowanym technologicznie na poziomie, który oczekuje Zamawiający. Zwiększenie liczby użytkowników to wyłącznie kwestia skalowalności systemu, bez wpływu na jego funkcjonalność. Z punktu widzenia Zamawiającego i przedmiotu zamówienia takie wymaganie jest nadmiarowe, ograniczające konkurencję. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 50 użytkowników oraz posiadał ponad 1000 użytkowników.” Alternatywne żądanie: modyfikacja zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników lub system miał lub ma możliwość pracy równocześnie 300 użytkowników oraz miał lub ma możliwość posiadania 3000 użytkowników .” Zarzut I.1.v. Ograniczenie doświadczenia poprzez zbyt rygorystyczne przypisane zakresu usług referencyjnych do każdej z dwóch wymaganych usług. (...) Każda z tych grup usług może i zazwyczaj jest w pełni lub częściowo realizowana przez odrębny zespół różniący się kompetencjami. Inne osoby zajmują się naprawianiem wad, inne obsługą incydentów, a inne administrowaniem systemem operacyjnym serwerów. Wykonawca może zatem realizować zupełnie oddzielne projekty wymagające tych kompetencji i łącznie posiadać doświadczenie i zespół pokrywający wszystkie z nich. Często jednak w różnych projektach występują jedynie niektóre z tych usług. Wykonawca który realizuje szereg różnych projektów, w których w jednym zajmuje się utrzymaniem systemu w zakresie usuwania wad i administracji aplikacją, a w innym usuwania wad i administracji środowiskami posiada w swoim zespole kompetencje pokrywające całość przedmiotu zamówienia. Dużo rzadziej zdarza się że w jednym projekcie występują wszystkie łącznie Tak sformułowane wymaganie ogranicza konkurencję i jest wymaganiem nadmiarowym. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby podwymagania mogły zostać spełnione łącznie w ramach dwóch usług, a nie aby były spełniane przez każdą z nich. Zarzut I.2.i. Nadmiarowe zawężenie wymaganego doświadczenia personelu, odniesienie tylko do ograniczonego zbioru projektów o szczególnym charakterze. (...) Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, że usługi realizowane w ramach niniejszego zamówienia dotyczą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. (...) Niezrozumiałe jest natomiast dla Odwołującego, dlaczego dla wymaganego do realizacji zamówienia personelu, praktycznie w odniesieniu do wszystkich ról (wyjątek stanowi Administrator Camunda) swoje doświadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach związanych z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. (...) Żądanie: nakazania modyfikacji SWZ w taki sposób, aby spełnienie wymaganego doświadczenia mogło pochodzić z udziału w realizacji dowolnie wybranych usług referencyjnych, tzn. zarówno wdrożeniowo-rozwojowych, jak i utrzymaniowych. Przykładowa treść zapisu poniżej: minimum X-letnie doświadczenie Y przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień lub jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień, gdzie X to ilość lat, a Y wskazanie roli. Zarzut I.2.ii. Nieuprawnione i nadmiarowe zawężenie cech projektu, potwierdzającego doświadczenia wymaganego personelu, poprzez uzależnienie ich doświadczenia od liczby użytkowników systemu referencyjnego. (...) Jednocześnie w pkt 1.1.2 SWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Dla osób wskazanych w punktach: • 1.1.2.1 (Kierownik Projektu) • 1.1.2.3 (Programista Camunda) • 1.1.2.4 (Administrator OpenShift) • 1.1.2.5 (Programista Java Enterprise Edition) • 1.1.2.6 (Analityk systemowy) • 1.1.2.7 (Analityk GIS) • 1.1.2.8 (Architekt rozwiązań EJB, JEE, BPM, mikrousługowych) • 1.1.2.9 (Architekt rozwiązań GIS) Zamawiający wymaga aby osoby te legitymowały się doświadczeniem przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1 SWZ - co oznacza m.in. powiązanie ich doświadczenia z liczbą użytkowników systemu referencyjnego. Jest to wymaganie niezrozumiałe i nieadekwatnie zawężające potencjalny zakres osób dysponujących niezbędnym doświadczeniem. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji SWZ w taki sposób, aby wymagane doświadczenie osób był niezależne od liczby użytkowników systemu. Zarzut I.2.iii. Programista i Analityk Camunda (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut I.2.iv.wymaganie przez Analityka GIS znajomości w zakresie rozwiązań LIDS (pkt. 1.1.2.7.2); (...) Asseco Poland S.A. - który jest obecnym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu SIA, jest jedynym przedstawicielem producenta oprogramowania LIDS (Asseco Central Europe) na Polskę. (...) W tej sytuacji oczywistym jest, że pozostali wykonawcy, poza Asseco są w gorszej sytuacji, bowiem Asseco ma dostęp do osób ze znajomością swojego oprogramowania, a pozostali wykonawcy nie. (...) Żądanie: nakazanie usunięcia wymagania, by Analityk GIS posiadał znajomość rozwiązania LIDS. Zarzut II.i. Kryterium oceny ofert - doświadczenie Programisty i Administratora Camund (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Ponadto powyższe narusza art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP ponieważ dysponowanie osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe w zakresie oprogramowania Camunda nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut II.ii. Kryterium oceny ofert - deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych (...) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone kryterium jest kryterium pozornym, przy jednoczesnym znaczącym wpływie na finalną ocenę ofert z następujących powodów: 1. Zamawiający zamierza przy…

…Sygn. akt KIO 969/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie:Katarzyna Paprocka Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę VICTOR ENERGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, przy udziale uczestników po stronie Odwołującego: A.Wykonawcy ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie B.Wykonawcy GRINEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rzeszowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyVICTOR ENERGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Członkowie:..................................................... ..................................................... Sygn. akt KIO 969/24 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej,zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę stacji 400/110 KV Rokitnica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2023 r., pod numerem 2023/S 033-095402. W dniu 25 marca 2024 r. Odwołujący – wykonawca VICTOR ENERGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej również „wykonawcą VICTOR ENERGY”, wniósł odwołanieod czynności sporządzenia treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Projektowanych Postanowień Umowy, w szczególności w zakresie ukształtowania pkt 1.4.10, 2.1, 2.5, 12.8, 12.24, 13.4, 15.1, 17.2, 17.3.1, 19.5, 25.1-25.6, 26.1, 27.1, 27.6 Wzoru Umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez określenie w pkt 2.5 Wzoru Umowy terminu na uzgodnienie z Zamawiającym Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia zgodnego z wytycznymi określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy bez określenia terminu, w którym Zamawiający winien zgłosić swoje uwagi, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 2.5 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie (zarzut nr 1), 2) art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego planu BIOZ, planu HSEQ i planu ERP, co warunkuje przekazanie wykonawcy Terenu Budowy, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 29.3 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do planów BIOZ, HSEQ i ERP w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie (zarzut nr 2), 3) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 13.4 Wzoru Umowy terminu usunięcia Wady Istotnej nieproporcjonalnego do rzeczywistej i obiektywnej możliwości usunięcia każdej potencjalnej Wady Istotnej, co stanowi ukształtowanie stosunku prawnego w sposób nieproporcjonalny oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego (zarzut nr 3), 4) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego i art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku wyceny ryzyk według pkt. 2.1 Wzoru Umowy niemożliwych do przewidzenia i oszacowania, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 Kodeksu cywilnego i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej (zarzut nr 4), 5) art. 433 pkt 4 ustawy PZP poprzez ustanowienie w pkt. 26.1, 27.1 i 27.6 Wzoru Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (zarzut nr 5), 6) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w pkt 2.5 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie braku jednoznacznego opisania terminów udostępnienia wykonawcy Terenu Budowy, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawcy do wyceny wykonania świadczenia w odniesieniu do niemożliwego do oszacowania czasu udostępnienia przez Zamawiającego Terenu Budowy oraz braku określenia zasad udzielania Wyłączeń, a także rekompensaty za ich odwołanie, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 Kodeksu cywilnego (zarzut nr 6), 7) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego i art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 388 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez przewidzenie w pkt 12.8 Wzoru Umowy współczynnika: W R – współczynnik podziału ryzyka z tytułu zmienności cen równy 50%, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 Kodeksu cywilnego, a także zasadą ekwiwalentności świadczeń stosunku zobowiązaniowego cywilnego oraz jest niedopuszczalną ingerencją w zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na gruncie przepisów ustawy PZP i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia (zarzut nr 7), 8) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.2.1 i 17.2.2 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego i nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego i nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie za podstawę obliczania kary umownej całości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie (zarzut nr 8), 9) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na brak przewidzenia we Wzorze Umowy jakichkolwiek kar umownych należnych wykonawcy w przypadku nienależytego wykonywania lub niewykonywania zobowiązań przez Zamawiającego, co prowadzi do ukształtowania stosunku prawnego w sposób jednostronnie korzystny i nieproporcjonalnie korzystny dla Zamawiającego (zarzut nr 9), 10) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.3.1 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego i nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego i nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie nieograniczonej możliwości kumulacji kar umownych (zarzut nr 10), 11) art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego kosztorysu robót dodatkowych, co narusza zasadę współdziałania stron przy realizacji zamówienia (zarzut nr 11), 12) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 25.1 do 25.6 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób modyfikacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy z tytułu wykonania przez niego dodatkowych robót lub udzielenia mu przez Zamawiającego innych zamówień w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy PZP), ale także z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy PZP, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, a także poprzez wyłączenie z zasad określonej we Wzorze Umowy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy stawek dla wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub inne zamówienia, co jest wprost sprzeczne z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP (zarzut nr 12), 13) art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez przewidzenie w pkt. 19.5 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (zarzut nr 13), 14) art. 433 pkt 3 ustawy PZP i art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przewidzenie w pkt. 1.4.10 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający w zakresie wymagań innego wykonawcy Zamawiającego dotyczących sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia oraz poprzez brak opisania wymagań wskazanego innego wykonawcy Zamawiającego w stosunku do sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia (zarzut nr 14), 15) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 12.24 Wzoru Umowy i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób ustalenia należnego wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy PZP), ale także z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy PZP, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia (zarzut nr 15), 16) art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 452 ust. 3 ustawy PZP poprzez ustanowienie w pkt 15.1 Wzoru Umowy żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia umownego (ceny całkowitej podanej w ofercie), co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż prowadzi do istotnego ograniczenia grona potencjalnych oferentów w postępowaniu, przy jednoczesnym niewskazaniu w SW Z obiektywnych przyczyn uzasadniających podwyższenie standardowego poziomu zabezpieczenia na poziomie 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, do maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dopuszczalnej na mocy art. 452 ust. 3 ustawy PZP (zarzut nr 16), 17) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez określenie w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym procentowego ograniczenia wartości wyceny dokonywanej przez wykonawcę na rażąco niskim poziomie w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego w zakresie uprawnienia wykonawcy do wyceny przedmiotu świadczenia na rynkowym poziomie, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy PZP), ale także z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy PZP, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego (zarzut nr 17). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany Wzoru Umowy w następujący sposób: 1) w odniesieniu do zarzutu nr 1 – wprowadzenie do pkt. 2.5 Wzoru Umowy treści: „Zamawiający jest uprawniony do zgłoszenia uzasadnionych i należycie umotywowanych uwag do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia (BHRZ), jak i jego późniejszych aktualizacji, w nieprzekraczalnym terminie 5 dni od otrzymania go od Wykonawcy, pod rygorem utraty uprawnienia Zamawiającego do zgłaszania nowych uwag po tym terminie, z wyjątkiem tych uwag, które zostały poruszone w pierwszej iteracji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia”, 2) w odniesieniu do zarzutu nr 2 – dodanie w pkt 29.3 Wzoru Umowy następującej treści: „Zamawiający w terminie 14 dni od otrzymania planu BIOZ, planu HSEQ i planu ERP jest zobowiązany do zgłoszenia Wykonawcy wszelkich uzasadnionych i należycie umotywowanych istotnych uwag, pod rygorem utraty możliwości Zamawiającego do zgłaszania nowych uwag po tym terminie”, 3) w odniesieniu do zarzutu nr 3 – zmiany terminu dla czynności wskazanych w pkt 13.4.4 na 72 godziny lub inny termin uzgodniony między Zamawiającym a Wykonawcą uwzględniający obiektywny z punktu widzenia technicznego termin usunięcia Wady Istotnej, 4) w odniesieniu do zarzutu nr 4 – wykreślenie w pkt 2.1 Wzoru Umowy treści: „( ...) a także dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, (...) nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy”, 5) w odniesieniu do zarzutu nr 5 – wprowadzenia w Projekcie Umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia Stron Umowy, która na pewno zostanie zlecona Wykonawcy, w celu eliminacji niezgodności SW Z z art. 433 pkt 4 ustawy PZP i art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP, jako co najmniej 50°/o zakresu zamówienia, 6) w odniesieniu do zarzutu nr 6: a) Załączenie do OPZ 3-letniego planu wyłączeń, b) wprowadzenia we Wzorze Umowy terminu, w jakim Zamawiający zobligowany jest przekazać Wykonawcy rewizję 3letniego planu wyłączeń, c) wprowadzenie we Wzorze Umowy minimalnej liczby 7 Dni Roboczych, z zachowaniem których Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę o braku możliwości planowanego przez niego wyłączenia pod rygorem zapłaty na rzecz Wykonawcy kary umownej w wysokości 50 000 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), d) dodanie pkt 4.2.5 we Wzorze Umowy, o treści: „Zapewnienie i udzielenie Wykonawcy wyłączeń czynnych urządzeń w Stacji i pól w stacjach powiązanych w liczbie oraz o czasie trwania i w terminach wskazanych w uzgodnionym z Wykonawcą Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. W przypadku, w którym Zamawiający z przyczyn związanych z koniecznością zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Krajowego Systemu Elektroenergetycznego będzie zmuszony przesunąć lub ograniczyć udzielane Wykonawcy wyłączenia czynnych urządzeń w Stacji i pól w stacjach powiązanych, poinformuje Wykonawcę o tym fakcie co najmniej na 7 (siedem) Dni Roboczych przed wprowadzeniem ograniczenia w tym zakresie, a Wykonawca będzie uprawniony do: - dokonania aktualizacji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Szczegółowego Harmonogramu Realizacji w zakresie w jakim ograniczenie wyłączeń czynnych urządzeń w Stacji i pól w stacjach powiązanych ma wpływ na terminy wynikające z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Szczegółowego Harmonogramu Realizacji w terminie 14 (czternastu) Dni Roboczych od dnia otrzymania informacji od Zamawiającego o wprowadzeniu ograniczenia, a Zamawiający zaakceptuje tak zaktualizowany Harmonogram Rzeczowo-Finansowy oraz Szczegółowy Harmonogramu Realizacji w terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych do dnia jego otrzymania – dla uniknięcia wątpliwości, zaktualizowanie Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego w tym trybie nie stanowi zmiany Umowy; oraz - Wykonawca będzie uprawniony do zapłaty, a Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy wszelkie uzasadnione i udokumentowane przez Wykonawcę koszty poniesione przez Wykonawcę a wynikające z aktualizacji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i Szczegółowego Harmonogramu Realizacji oraz związanych z tym kosztów wykonania Umowy w zmienionym okresie”, 7) w odniesieniu do zarzutu nr 7 – wykreślenia współczynnika WR, 8) w odniesieniu do zarzutu nr 8 – zmodyfikowania pkt 17.2 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający przewidział naliczanie kary umownej z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, na podstawie wskaźnika procentowego odnoszącego się do całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy, powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług (wartość brutto), niezależnie od tego czy odstąpienie od umowy dotyczy całości Umowy czy też odnosi skutek jedynie do części świadczenia niespełnionego przez Wykonawcę poprzez określenie kary umownej jako procent wynagrodzenia za część zamówienia od którego odstępuje Zamawiający, 9) w odniesieniu do zarzutu nr 9 – uwzględnienie we Wzorze Umowy kar umownych zastrzeżonych od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy w postaci następującego nowego pkt. 17.4: „Wykonawcy będą należeć się od Zamawiającego kary umowne w następujących przypadkach: a) za zwłokę w protokolarnym przekazaniu Wykonawcy Terenu Budowy – 0,2% Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczonej od terminu określonego w pkt 4.2.4 Umowy, b) za zwłokę w dokonaniu Odbiorów – 0,1°/o Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczonej od terminu wskazanego w Procedurze Odbioru, c) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia przez Zamawiającego postanowień dotyczących zachowania poufności, określonych w pkt. 22 [Klauzula Poufności] w wysokości 50 000 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), d) za każdy przypadek odwołania lub ograniczenia przez Zamawiającego udzielenia Wykonawcy dostępu do Terenu Budowy i odwołania lub ograniczenia czasowego planowanego w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówienia Wyłączenia na mniej niż 7 (siedem) dni przed planowanym rozpoczęciem Wyłączenia w wysokości 50 000 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), które to kary umowne Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy w terminie 14 dni od dnia otrzymania noty obciążeniowej od Wykonawcy na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w nocie obciążeniowej”, 10) w odniesieniu do zarzutu nr 10 – wprowadzenia zmiany do pkt 17.3.1 Wzoru Umowy zgodnie z następującą propozycją Wykonawcy: „Dochodzenie zapłaty jednej z kar umownych nie wyklucza możliwości dochodzenia zapłaty innych kar umownych z innych tytułów, w tym kolejnej zwłoki w stosunku do terminów wynikających z Umowy, z zastrzeżeniem, że kara umowna za odstąpienie nie może być kumulowana z karą za nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z Umowy”, 11) w odniesieniu do zarzutu nr 11 – wskazania w pkt 25 Wzoru Umowy maksymalnego czasu 14 dni na weryfikację i zatwierdzenie przez Zamawiającego kosztorysu robót dodatkowych od jego otrzymania, celem określenia ram czasowych realizacji obowiązków Zamawiającego, 12) w odniesieniu do zarzutu nr 12: a) wykreślenia w pkt. 25.4 Wzoru Umowy treści: „nieprzekraczający wskaźnika narzutu zysku na poziomie średnim dla robót inżynieryjnych publikowanego przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z kwartału poprzedzającego dzień obliczania wynagrodzenia” i zastąpienie tej treści następującą: „wskazany w Ofercie Wykonawcy", b) wykreślenia w pkt 25.6 Wzoru Umowy treści: „średnich cen krajowych dla robót inżynieryjnych, publikowanych przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z kwartału poprzedzającego dzień obliczania wynagrodzenia, z zastrzeżeniem, że godzinowa stawka robocizny kosztorysowej będzie odpowiadała stawce określonej w Ofercie Wykonawcy ale nie może przekroczyć dwukrotności opublikowanej średniej stawki kosztorysowej dla robót inżynieryjnych” i zastąpienie tej treści następującą: „stawki robocizny kosztorysowej (R) kosztów pośrednich (KP), kosztów zakupu materiałów (Kz) oraz zysku (Z) określonych w ofercie Wykonawcy”, c) wprowadzenia do Umowy pkt 25.6a Wzoru Umowy o następującej treści: „W przypadku zastosowania stawek robocizny z daty złożenia oferty, stawki te będą podlegały waloryzacji na zasadach i warunkach przewidzianych w Umowie i w przypadku zastosowania powyższego mechanizmu, zastosowanie znajdowała będzie stawka uwzględniająca dokonaną zgodnie z Umową waloryzację”, d) dodania do Umowy w pkt 25.6b Wzoru Umowy następującej treści: „Wykonanie przez Wykonawcę świadczeń dodatkowych według pkt. 25.1 Umowy będzie poprzedzać sporządzenie dwustronnego protokołu konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych/usług/dostaw podpisanego przez Strony Umowy”, 13) w zakresie zarzutu nr 13 – wykreślenia z SWZ cz. IV pkt 19.5 Wzoru Umowy zapisu o treści: „(... ) bez prawa domagania się zmiany Wynagrodzenia lub odszkodowania”, 14) w zakresie zarzutu nr 14 – wykreślenia pkt. 1.4.10 Wzoru Umowy, 15) w zakresie zarzutu nr 15 – zastąpienia treści pkt 12.24 Wzoru Umowy następującą treścią: „W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji Nadzoru, o której mowa w pkt 2.9 Umowy, Wykonawcy przysługiwało będzie wynagrodzenie dodatkowe z tytułu prac wykonanych w ramach Opcji Nadzoru, płatne na podstawie Faktur VAT wystawianych na podstawie przygotowanych przez Wykonawcę i uprzednio zaakceptowanych przez Zamawiającego comiesięcznych raportów z wykonanych prac, z odpowiednim zastosowaniem postanowień Umowy dotyczących Wynagrodzenia, w tym jego płatności. Wynagrodzenie kalkulowane będzie jako iloczyn: (i) czterokrotność wartości maksymalnej stawki robocizny kosztorysowej w robotach inżynieryjnych wskazanej w Sekocenbud maksymalna krajowa netto aktualna w Sekocenbud obowiązującym w dacie doręczenia Wykonawcy zawiadomienia o skorzystaniu przez Zamawiającego z Opcji Nadzoru, powiększonej o wskaźnik kosztów pośrednich o wartości 80 % liczony od tej stawki robocizny i powiększonej o wskaźnik zysku o wartości 20 % liczony od podstawy stanowiącej stawkę robocizny powiększoną o koszty pośrednie, oraz (ii) liczby godzin roboczych poświęconych przez Wykonawcę na wykonanie usług objętych Opcją Nadzoru w wymiarze zaakceptowanym przez Zamawiającego w comiesięcznym raporcie z wykonanych prac. Niezależnie od powyższego, maksymalna łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy za prace i czynności wykonane w ramach Opcji Nadzoru (niezależnie od tego, czy Zamawiający skorzysta z Opcji Nadzoru jeden lub więcej razy) nie będzie wyższa niż 300 000 zł 00 gr (słownie: trzysta tysięcy złotych) netto. W przypadku osiągnięcia maksymalnej łącznej wartości wynagrodzenia z tytułu wykonywania prac i innych czynności objętych Opcją Nadzoru, dalsze prace i czynności objęte Opcją Nadzoru mogą zostać zlecone Wykonawcy na podstawie odrębnych zleceń Zamawiającego z odpowiednim zastosowaniem zasad kalkulacji wynagrodzenia i odbioru prac wskazanych w niniejszym pkt 12.24 oraz zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami i wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego”, 16) w odniesieniu do zarzutu nr 16 – zastąpienia treści pkt 15.1. wzoru Umowy następującą treścią: „Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy (dalej także: „Zabezpieczenie") ustalono w wysokości 5 % Wynagrodzenia z uwzględnieniem podatku VAT, tj....... zł (słownie złotych: ....100)”, 17) w odniesieniu do zarzutu nr 17 – wykreślenia z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego limitów Udziału % Etapu w Wartości Umowy. Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2024 r., wynika, że kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały zamieszczone na Platformie zakupowej Zamawiającego w dniu 26 marca 2024 r. W ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosiło dwóch wykonawców: ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i GRINEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Jako że przystąpienia te były pozbawione wad formalnych, zaś wykonawcy wykazali swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, Izba na posiedzeniu stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Po wniesieniu odwołania przez wykonawcę VICTOR ENERGY Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2024 r. dokonał zmiany treści SW Z, które obejmują Projektowane Postanowienia Umowy w zakresie odnoszącym się do zarzutów odwołania nr 1, 2, 4, 6, 12, 14 i 15. Następnie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 10 kwietnia 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 16 i 17. W związku z tym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, w tym w odniesieniu do zarzutów odwołania nr 1, 2, 4, 6, 12, 14 i 15 odwołania – na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP z uwagi na jego zbędność. Zamawiający przychylił się do wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Z kolei art. 568 pkt 1 ustawy PZP stanowi, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2024 r. dokonał zmiany treści Projektowanych Postanowień Umowy w zakresie, do którego odnosiły się zarzuty nr 1, 2, 4, 6, 12, 14 i 15 odwołania. Wobec tego kwestionowane w odwołaniu zapisy Wzoru Umowy mają już inną treść niż treść obowiązująca w dacie wniesienia odwołania, co czyni zbędnym orzekanie w przedmiocie dotyczących ich zarzutów. Pozostałe zarzuty odwołania zostały natomiast cofnięte przez Odwołującego, co w myśl art. 520 ust. 2 ustawy PZP powoduje, że wycofane w zakresie tych zarzutów odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa PZP wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły określone w art. 568 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na umorzenie tego postępowania odwoławczego Izba orzekła o zwrocie na rzecz Odwołującego równowartości wniesionego wpisu od odwołania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Przewodniczący:..................................................... Członkowie:..................................................... ..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1981/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce w ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Marki w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Partner D.A. ​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie S orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu 1 odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 3 i nakazuje zamawiającemu zmianę ​§ 10 ust. 1 i 2 Wzoru umowy poprzez takie ukształtowanie wysokości kary umownej ​aby uwzględniała względem wykonawcy nie więcej niż połowę konsekwencji finansowych, wynikających z ryzyka nieosiągnięcia wymaganego prawem poziomu przygotowania ​do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a także nakazuje zmiany dokumentacji przetargowej konieczne do wprowadzenia, będące konsekwencją nakazanej zmiany, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego Gminę Miasto Marki w części 1/5 i odwołującego RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce w części 4/5: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez RDF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Ostrołęce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez Gminę Miasto Marki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Marki (Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 95, 05-270 Marki)na rzecz wykonawcy RDF Sp. z o.o.(ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka) kwotę 3720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych 00 groszy) stanowiącą 1/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, 4.3.zasądza od wykonawcy RDF Sp. z o.o. (ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka) ​ na rzecz Gminy Miasto Marki (Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 95, 05-270 Marki) kwotę 2880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych 00 groszy) stanowiącą 4/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Gminę Miasto Marki. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1981/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Marki,Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 95, 05-270 Marki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, p​ n.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych n​ a wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych ​ granicach administracyjnych Gminy Miasto Marki w podziale na części”, numer referencyjny: w WZP.271.4.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 maja2025 r., za numerem Dz.U. S: 89/2025 297913-2025. 19 maja 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł ​ DF sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu R i​ wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej: „SW Z”, oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. ​ zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, ż​ e w §13 ust. 11 i 12 Wzoru umowy: a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy poziom cen materiałów lub kosztów związanych z​ realizacją zamówienia wzrośnie co najmniej 10% w stosunku do pierwotnych cen oferowanych przez wykonawcę z dnia otwarcia ofert, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 10% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, ż​ e znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia d​ o rzeczywistego wzrostu kosztów, c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna co sześć miesięcy, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z​ art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 2) naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z​ art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 106, z późn. zm.), dalej: „k.c.”, i w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kary umownej z​ a nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu w § 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, to jest: a) znanego zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” (co przekłada się na udział ok. 60% odpadów zmieszanych ​ w strumieniu odpadów objętym przedmiotem zamówienia), b) uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, czyli odpady podlegające recyklingowi wliczanemu do poziomów recyklingu, c) wdrożonego w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy, czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości ​ i porządku w gminach w wysokości 55% w 2025 r., 56% w 2026 r., 57% w 2027 r. (okres realizacji zamówienia to 36 miesięcy), sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej (§ 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, ​ a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania; ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej za niezasadny) 3) naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ​w zw. z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy) w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu n​ a surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy, stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 4) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. ​ zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w § 8 ust. 4 Wzoru Umowy nieograniczonego prawa w zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania raportów, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i​ przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi; 5) naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ​ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. ​z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim zamawiający formułuje kary umowne w § 10 Wzoru Umowy (poszczególne kary wskazane w dalszej części odwołania) także z​ a okoliczności niezależne od wykonawcy (niezależne od prawidłowego wykonywania przez niego umowy), nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy l​ ub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji powoduje powstanie po stronie wykonawcy zbyt dużego ryzyka kontraktowego; 6) art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) obowiązków (zapisów) które są nieprecyzyjne, sprzeczne, nie pozwalają n​ a zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka wiążącego się ze złożeniem oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz jego wartości i celów, poprzez sformułowanie w Rozdziale 7 SOPZ obowiązków w zakresie sposobu realizacji usługi (​ co szczegółowo zostanie wskazane w dalszej części odwołania), podczas gdy jest t​ o wymóg zupełnie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, albowiem cele związane z zapewnieniem zamawiającemu możliwości bieżącej kontroli systemu zostaną zapewnione bez konieczności wprowadzania dodatkowych obowiązków w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1) Ad. zarzut z pkt 1 - zmiany § 13 ust. 11 i 12 Wzoru Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i​ pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, poprzez: a) zmianę w zakresie wskaźnika ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 3 ostatnie miesiące będzie różna od ± 2%, b) zmianę w zakresie terminu złożenia pierwszego wniosku o zmianę wynagrodzenia w ten sposób, aby mógł nastąpić nie wcześniej, niż 12 miesięcy od dnia złożenia oferty, c) zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% w stosunku do pierwotnego poziomu całkowitego wynagrodzenia określonego w umowie; 2) Ad. zarzut z pkt 2 – wykreślenia § 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2: 3) Ad. zarzut z pkt 3 - zmiany § 10 ust. 1 i 2 Wzoru umowy poprzez ograniczenie jej wysokości do co najwyżej połowy kary nałożonej na Gminę Miasto Marki na podstawie art. 9z ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2024, poz. 399) naliczonej zgodnie z przepisami art. 9z ust. 3 ustawy, jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem umowy przez wykonawcę; 4) Ad. zarzut z pkt 4 – wprowadzenia w § 8 Wzoru umowy dodatkowego zapisu w brzmieniu: „Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni kalendarzowych od przekazania raportu. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni kalendarzowych i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni kalendarzowych weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni kalendarzowych, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy”; 5) Ad. zarzut z pkt 5 – poprzez zmniejszenie kar umownych określonych w § 10 ust. 3 pkt 9, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27 Wzoru Umowy o połowę; 6) Ad. zarzut z pkt 6 – poprzez doprecyzowanie bądź usunięcie wymagań określonych ​ rozdziale 7 SOPZ w pkt 3 lit. e, pkt 6 lit. d, usunięcie wymagań określonych w ​ rozdziale 7 SOPZ w pkt 23 lit. c tiret ostatnie, w pkt 24. w Odwołujący wskazał w odwołaniu, że opisane żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania odwołującego – zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. 20 maja 2025 r. zamawiający (na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz z kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 23 maja 2025 r. wykonawca Partner D.A. Sp. z o.o., ​ l. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa. A 10 czerwca 2025 r. zamawiający drogą komunikacji elektronicznej złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności zaproponował w odpowiedzi na zarzut 1 odwołania zmianę § 13 Wzoru Umowy, przedstawił stanowisko w zakresie pozostałych zarzutów odwołania, wniósł o oddalenie odwołania i złożył dowody w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (odwołującego), przystąpił wykonawca Partner D.A. Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa. Odwołujący 27 czerwca 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest co do zarzutu 1, w związku z propozycją zamawiającego zmiany § 13 Wzoru Umowy, przedstawioną n​ a posiedzeniu. Wobec cofnięcia odwołania w zakresie zarzutu 1, izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 1 odwołania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp: „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania;”. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie rozpoznawanych zarzutów odwołania (niewycofanych), dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, przy czym dowód 35 - wydruk z platformy zakupowej Gminy Legionowo z wyciągiem z projektu umowy w postępowaniu przetargowym (umowa będzie realizowana przez przystępującego), złożony przez zamawiającego na rozprawie 2 lipca 2025 r., w ocenie izby nie jest przydatny d​ o rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczy dokumentacji odrębnego postępowania o​ udzielenie zamówienia i innego zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy postanowił: 1)§ 7 ust. 1-3 Wzoru Umowy: „1. Wykonawca, wykonując przedmiot umowy, jest zobowiązany do osiągnięcia, n​ a obszarze sektora objętego przedmiotem zamówienia, poziomu przygotowania ​do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wyliczonych zgodnie z​ obowiązującymi przepisami. 2. Osiągnięcie wskazanych w ust. 1 poziomów przygotowania do ponownego użycia i​ recyklingu odpadów komunalnych oraz osiągnięcie wskazanego w ust. 3 poziomu ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania wymagane jest w danym roku kalendarzowym (chyba, że przepisy odrębne stanowią inaczej). 3. Wykonawca, wykonując przedmiot umowy, jest zobowiązany do osiągnięcia, na obszarze sektora objętego przedmiotem zamówienia, określonych poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z obowiązującymi przepisami.”; 2)§ 8 ust. 1-6 Wzoru Umowy: „1. Wykonawca jest zobowiązany do przekazywania Zamawiającemu miesięcznych raportów (dalej zwanych: Raportem), zawierających informacje o: 1) ilości odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych [Mg], 2) ilości odebranych odpadów szkła [Mg], 3) ilości odebranych odpadów papieru [Mg], 4) ilości odebranych zmieszanych odpadów opakowaniowych [Mg], 5) ilości odebranych odpadów wielkogabarytowych [Mg], 6) ilości odebranych odpadów zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego [Mg], 7) ilości odebranych bioodpadów [Mg], 8) ilości odebranych odpadów drewna [Mg], 9) adresach nieruchomości, od których zostały odebrane odpady komunalne (w formie wykazu nieruchomości), który: a) musi być uszeregowany ulicami i adresami (numerami nieruchomości), b) musi zawierać dodatkowe informacje np.: lokalizację altanki śmietnikowej (np. altana ​nr 1 od ul. Przykładowej, altana nr 2 od ul. Prototypowej), uzyskany kod dostępu ​do furtki/bramy lub urządzenie (pilot, klucz, chip RFID) (jeśli Wykonawca taki posiada, bądź zostanie mu przekazany przez Zamawiającego), sposób wystawiania odpadów (altana śmietnikowa lub wystawiane przed nieruchomość), c) musi zawierać uwagi lub informacje dotyczące odbioru odpadów z danej nieruchomości, uwzględniający termin odbioru, szczegóły wykazu określono w części III ust. 9 pkt 3a) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ); 10) sposobach zagospodarowania w/w odpadów oraz instalacjach (w tym komunalnych), do których zostały przekazane. 2. Wykonawca sporządza Raport w formie pisemnej oraz elektronicznej, uzgodnionej ​z Zamawiającym. Zamawiający prześle Wykonawcy wzór Raportu miesięcznego ​na wskazany adres e-mail, o którym mowa w §15 ust 3 niniejszej umowy. Do Raportu Wykonawca jest obowiązany dołączyć: 1) w formie papierowej: karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK), wygenerowane z bazy BDO, uwzględniające kody odpadów odebrane w danym miesiącu z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Marki (Sektor (…)) ​wraz z przynależnymi do nich kwitami wagowymi określającymi co najmniej: a) kod odpadu, b) nr rejestracyjny pojazdu wykonującego kurs, c) numer karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK), d) nazwę gminy, z której pochodzą odpady, e) trzy ważenia określające masę pustego pojazdu, masę brutto i tarowanie pojazdu (ważenie pojazdu przed wyjazdem do Gminy Miasto Marki, ważenie po powrocie do bazy Wykonawcy lub instalacji, tarowanie pojazdu), 2) w formie papierowej: kwity wagowe dla poszczególnych kodów odpadów, określające ilości odpadów odebranych w danym miesiącu z nieruchomości zamieszkałych zlokalizowanych na terenie Gminy Miasto Marki do instalacji zagospodarowania (w tym instalacji komunalnych), przy czym: a) Zamawiający będzie weryfikował ilości przekazanych do instalacji odpadów ​o odpowiednich kodach z kwitów wagowych z ilościami odebranymi, a wykazanymi ​w Raporcie miesięcznym oraz kartach przekazania odpadów komunalnych (KPOK), b) w przypadku prowadzenia przez Wykonawcę zbierania odpadów o danym kodzie, n​ a terenie swojej bazy, Wykonawca ma obowiązek udokumentowania późniejszego przekazania ww. odpadów do instalacji zagospodarowania (w tym instalacji komunalnych); 3) w formie elektronicznej (plik .xls, .xlsx) za pomocą poczty elektronicznej (email) n​ a adres wskazany przez Zamawiającego zestawienie kursów wszystkich pojazdów realizujących odbiory odpadów w danym miesiącu uwzględniający co najmniej: a) numer kwitu wagowego, b) datę i godzinę ważenia, c) numer rejestracyjny pojazdu Wykonawcy, d) kod odebranego odpadu, e) masę odebranego odpadu, f) nr karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK) (z bazy BDO); 4) w formie elektronicznej (plik excel) za pomocą poczty elektronicznej (e-mail) na adres wskazany przez Zamawiającego wykaz nieruchomości, o którym mowa w ust. 1 pkt 9, plik zawierający wykaz powinien być spakowany w formacie .zip i zabezpieczony hasłem, hasło Wykonawca przekaże Zamawiającemu w sposób uzgodniony między Stronami. 3. Wykonawca złoży Raport wraz z wymaganymi dokumentami w wersji papierowej d​ o siedziby Zamawiającego (kancelarii Urzędu Miasta Marki) oraz w wersji elektronicznej w terminie do 14 dni kalendarzowych od zakończenia miesiąca, którego dotyczy. Dokumenty w wersji papierowej składane wraz z Raportem muszą być uszeregowane ​ następujący sposób: w 1) do każdej karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK), o której mowa w ust. 2 pkt 1 musi być dołączony odpowiadający jej kwit wagowy, 2) daty odbioru odpadów oraz data kwitu wagowego (w tym godziny ważeń) o​ raz zakończenia kursu muszą być zbieżne, 3) w przypadku konieczności wyjaśnienia rozbieżności np. w godzinach ważenia pojazdów, terminie zakończenia kursu itp. Wykonawca ma obowiązek przedłożyć odpowiednie oświadczenia, 4) dokumenty, o których mowa w pkt 1 muszą być: a) podzielone na poszczególne kody odebranych odpadów, b) uszeregowane datami od najwcześniejszej do najpóźniejszej. W przypadku braku uszeregowania dokumentów, w sposób wskazany w pkt 1-4, Zamawiający dopuszcza możliwość odesłania Raportu wraz z załącznikami d​ o Wykonawcy (listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru). Odesłanie Raportu wraz z załącznikami, o czym mowa w zdaniu poprzedzającym, skutkuje wstrzymaniem biegu terminu, o którym mowa w ust. 4. Przesłanie przez Wykonawcę uszeregowanych dokumentów, w sytuacji, o której mowa w zdaniach poprzedzających, powoduje ponowne rozpoczęcie biegu terminu, o którym mowa w ust. 4. 4. Weryfikacja przez Zamawiającego Raportu następuje, drogą elektroniczną na adres e​ -mail wskazany w §15 ust. 3, w terminie 14 dni kalendarzowych od daty jego otrzymania poprzez jego akceptację albo zgłoszenie uwag do Wykonawcy. 5. Zasady postępowania w przypadku zgłoszenia uwag do Raportu: 1) Zamawiający zgłasza Wykonawcy, uwagi do Raportu, wraz z opisem rozbieżności l​ ub wątpliwości lub braku uszeregowania, o którym mowa w ust. 3, wskazując elementy d​ o weryfikacji, uszczegółowienia lub uszeregowania, w tym dokumenty do uzupełnienia przez Wykonawcę, 2) Zamawiający na etapie weryfikacji Raportu, może żądać również innych dokumentów, niż te wskazane w ust. 2, potwierdzających dane zawarte w Raporcie, 3) poprzez poprawienie Raportu przez Wykonawcę, Zamawiający rozumie, oprócz uzupełnienia i wyjaśnienia rozbieżności w Raporcie, przekazanie dokumentów potwierdzających dane zawarte w Raporcie, 4) Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia uwag Zamawiającego i przesłania Zamawiającemu drogą elektroniczną, na adres e-mail wskazany w §15 ust. 3, poprawionego Raportu w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia otrzymania uwag, drogą elektroniczną na adres e-mail wskazany w §15 ust. 3 niniejszej umowy, 5) Zamawiający w terminie 14 dni kalendarzowych od daty otrzymania poprawionego Raportu, dokonuje jego weryfikacji drogą elektroniczną, na adres e-mail wskazany w §15 ust. 3, poprzez jego akceptację albo zgłoszenie uwag Wykonawcy, 6) w przypadku konieczności wydłużenia terminów opisanych w ust. 3 oraz ust. 5 pkt 4 Wykonawca uzgodni tą kwestię z Zamawiającym, 7) w przypadku konieczności wydłużenia terminu opisanego w ust. 4 lub ust. 5 pkt 5 Zamawiający uzgodni tą kwestię z Wykonawcą, 8) Zamawiający przewiduje możliwość wielokrotnego zgłaszania uwag do Raportu, z​ zastosowaniem powyższych zasad. 6. Zaakceptowany przez Zamawiającego Raport jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury za wykonaną usługę za dany miesiąc, z zastrzeżeniem ust. 7 i 8.”; 3)§ 10 ust. 1-3 Wzoru Umowy: „1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej ​w przypadku nieosiągnięcia wymaganych, zgodnie z §7 ust. 1 niniejszej umowy, poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku w danym roku kalendarzowym na zasadach określonych w art. 9x ust. 2-3 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 2. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej ​w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z §7 ust. 3 niniejszej umowy poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych ​w 1995 roku w danym roku kalendarzowym na zasadach określonych w art. 9x ust. 2-3 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”; 3.Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej: (…) 9) w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień, w którym w godzinach od 8.00 do 18.00, z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, system monitorowania pracy sprzętu odbierającego odpady nie działał lub w którym niemożliwe było bieżące kontrolowanie przez Zamawiającego pracy sprzętu wykorzystywanego do wykonywania usług związanych z odbieraniem ​i zagospodarowaniem odpadów, trwające co najmniej 4 godziny, (…) 14) w wysokości 20% wynagrodzenia brutto, które przypadałoby do zapłaty z tytułu wykonywania umowy do końca okresu obowiązywania umowy, gdyby umowy nie wypowiedziano, w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia przez Wykonawcę ​od umowy, (postanowienia nie stosuje się w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy przez Wykonawcę w terminie krótszym niż 3 pełne miesiące do końca obowiązywania umowy – procedurę opisano w pkt 16), (…) 16) w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy przez Wykonawcę ​w terminie krótszym niż 3 pełne miesiące do końca umowy, w wysokości 30% wynagrodzenia brutto, które przypadałoby do zapłaty z tytułu wykonywania umowy, gdyby umowy nie wypowiedziano za okres pełnych 3 miesięcy do końca umowy, 17) w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, ​z winy Wykonawcy, w terminie krótszym niż 3 pełne miesiące do końca umowy, ​w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, które przypadałoby do zapłaty z tytułu wykonywania umowy, gdyby umowy nie wypowiedziano za okres pełnych 3 miesięcy ​do końca umowy, (…) 19) w wysokości 20% stawki jednostkowej za 1 Mg danego odpadu, o której mowa ​w §9 ust. 2, za każdy 1 Mg odpadu przekazany do instalacji innej niż te wskazane w §18 ust. 1, (…) 22) w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień, w którym w godzinach od 8.00 do 18.00, z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o którym mowa ​w części III ust. 7 pkt 19-29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), nie działał lub w którym niemożliwe było bieżące kontrolowanie przez Zamawiającego pracy sprzętu wykorzystywanego do wykonywania usług związanych z odbieraniem ​i zagospodarowaniem odpadów, trwające co najmniej 4 godziny lub niemożliwe było przeglądanie danych historycznych, 23) w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień, w którym w godzinach od 8.00 do 18.00, z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o którym mowa ​w części III ust. 7 pkt 19-29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) nie jest zsynchronizowany z lokalizacją wynikającą z zamontowanego w pojeździe czujnika GPS, o którym mowa w części III ust. 7 pkt 2-3 oraz 10-13 SOPZ, 24) w wysokości 1 500,00 zł (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych 00/100) za każdy stwierdzony przypadek przez Zamawiającego, że pojazd Wykonawcy, wykorzystywany do wykonywania usług związanych z odbieraniem i transportem odpadów, nie wykonał trzech ważeń pojazdów, o których mowa w części III ust. 7 pkt 31 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), pkt 25) w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych 00/100) za każdy stwierdzony przypadek przez Zamawiającego, że pojazd Wykonawcy, wykorzystywany do wykonywania usług związanych z odbieraniem i transportem odpadów, nie jest wyposażony w elementy systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o których mowa w części III ust. 7 pkt 21 z zastrzeżeniem pkt 23 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), 26) w wysokości 2 500,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) za każdy nieuzasadniony przypadek wyjazdu pojazdu Wykonawcy poza trasę związaną z​ odbiorem i transportem odpadów komunalnych (Wykonawca –Zamawiający (dany sektor) – Wykonawca), o którym mowa w części III ust. 7 pkt 35 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), 27) w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych 00/100) za każdy stwierdzony przypadek przez Zamawiającego wskazujący, że: a) waga najazdowa na terenie bazy Wykonawcy nie jest wyposażona w wyświetlacz, o​ którym mowa w części III ust. 7 pkt 38 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), b) na nagraniach z systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o którym mowa w części III ust. 7 pkt 19-29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), n​ ie jest możliwe odczytanie masy pojazdu w trakcie każdego ważenia.”. W Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) w pkt 7 ppkt 2) zamawiający postanowił: „7. Do obowiązków Wykonawcy w szczególności należy: (…) System monitorowania sprzętu - GPS 2) Zapewnienie, aby wszystkie pojazdy wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia były wyposażone w działające, sprawne urządzenia monitorujące umożliwiające automatyczne zapisywanie w nieulotnej pamięci czasu pracy, aktualnej lokalizacji i przebytej drogi pojazdów z rzeczywistym, jednoznacznie wykazanym wykonywaniem czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów) co 6 sekund lub częściej; pamięć danych powinna być przechowywana i możliwa do odczytu minimum przez okres 6 miesięcy, przy czym odczytanie danych nie może powodować kasowania zawartości pamięci urządzenia monitorującego, 3) Zapewnienie przez cały okres realizacji zamówienia w uzgodnieniu z Zamawiającym systemu monitorowania pracy sprzętu obejmującego: a) bieżące śledzenie pozycji wszystkich pojazdów w oparciu o wykorzystanie systemu GPS i​ komunikowanie się z nimi w dowolnym momencie w celu odczytu w/w danych; pamięć danych powinna być przechowywana i możliwa do odczytu minimum przez 6 miesięcy, przy czym odczytanie danych nie może powodować kasowania zawartości pamięci urządzenia monitorującego, b) odwzorowanie aktualnej pozycji i przebytej trasy pojazdu na cyfrowej mapie Marek, z​ dokładnością umożliwiającą jednoznaczne określenie miejsca (adresu) wykonywania prac, c) jednoznaczne wskazanie w danych archiwalnych (historii) pracy sprzętu wykonywanych czynności związanych z: ·załadowaniem odpadów – np. „zasyp” itp., ·wyładowaniem odpadów – np. „praca odwłoka”, „wysyp” itp., d) odtwarzanie i analizę „historii” pracy sprzętu z okresu realizacji umowy oraz prowadzenie jej rozliczenia na podstawie danych odczytanych z urządzeń monitorujących prace sprzętu, e) wyposażenie wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia w urządzenia monitorujące ich pracę tj. oprócz nadajników GPS, również system pozwalający na jednoznaczne wykazanie wykonywanej czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów), 4) Utrzymywanie i wyposażenie stanowiska dyspozytorskiego w odpowiedni sprzęt komputerowy i telekomunikacyjny umożliwiający wykonywanie funkcji opisanych w pkt 3, a​ także zapewnienie nieprzerwanego dostępu Zamawiającemu w dowolnym czasie do danych opisanych powyżej w pkt 3 poprzez sieć internetową (aktualizacja danych: w trakcie prowadzenia odbierania i zagospodarowania odpadów nie rzadziej niż co minutę, ​ pozostałym okresie nie rzadziej niż raz na dobę na godzinę 8.00), w 5) Wyposażenie stanowiska dyspozytora w niezbędne dla funkcjonowania systemu elementy zapewniające ciągłą i niezawodną pracę, w szczególności w zasilanie awaryjne, przy czym czas dostępności usługi musi być na poziomie 99,9%, 6) Wyposażenie Zamawiającego na czas trwania umowy w oprogramowanie zainstalowane na co najmniej 2 (dwóch) stanowiskach komputerowych będących własnością Zamawiającego obsługujących dany sektor miasta Marki umożliwiające: a) bieżącą kontrolę pracy całego sprzętu wykorzystywanego przez Wykonawcę d​ o wykonywania usług związanych z odbieraniem i zagospodarowywaniem odpadów komunalnych, z odwzorowaniem na monitorze na aktualnej cyfrowej mapie Marek miejsca prowadzenia prac, w zakresie obejmującym co najmniej informacje, o których mowa w pkt 3, poprzez odczyt i analizę danych bezpośrednio z urządzeń monitorujących zamontowanych n​ a sprzęcie, za pośrednictwem sieci internetowej z komputera bazowego (serwera), b) codzienne archiwizowanie danych, c) podgląd oraz odczyt z systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o którym mowa w pkt 19-29, d) kontrolę wykonywanych czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów). 7) Przeszkolenie osób wybranych przez Zamawiającego w ilości wskazanej przez Zamawiającego jednak nie większej niż 5 (pięć) osób w zakresie obsługi oprogramowania, o​ którym mowa w pkt 6; szkolenie musi odbyć się w siedzibie Zamawiającego lub w trybie zdalnym, w terminie nie dłuższym niż 10 dni od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą (termin szkolenia Wykonawca obowiązany jest uzgodnić z Zamawiającym), 7a) Jeśli z przyczyn niezależnych od Wykonawcy i Zamawiającego termin na realizację szkolenia, o którym mowa w pkt 7 nie może zostać dotrzymany, Wykonawca poinformuje o​ tym fakcie Zamawiającego wraz z podaniem przyczyn niedotrzymania terminu oraz uzgodni indywidualnie termin szkolenia. 7b) Zamawiający jako brak działania lub brak możliwości bieżącego kontrolowania lub brak możliwości kontrolowania pracy sprzętu Wykonawcy, zgodnie z §10 ust. 3 pkt 9 umowy, rozumie: a) brak możliwości odczytu archiwalnych danych GPS (dla danego pojazdu wskazanego przez Wykonawcę, danego dnia odbioru), b) brak możliwości odczytu bieżących danych GPS – trwające co najmniej 4 godziny, c) brak wskazania (na archiwalnej trasie przejazdu) wykonywanych czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów). Wykazy pojazdów 8) Wykonawca ma obowiązek przekazywania Zamawiającemu drogą elektroniczną (​ za pomocą poczty elektronicznej) wykazu pojazdów wyposażonych w system GPS realizujących odbiory odpadów w dniu poprzednim z uwzględnieniem realizowanego Sektora oraz rodzaj odbieranych odpadów (w tym odpadów zmieszanych, segregowanych, bioodpadów, gabarytowych). Wykaz ten musi być przesłany najpóźniej do godziny 12:00 kolejnego dnia następującego po dniu odbioru. W przypadku odbioru odpadów w sobotę wykaz ten musi zostać przesłany Zamawiającemu najpóźniej w poniedziałek do godziny 12:00. 8a) Wykaz, o którym mowa w pkt 8, Wykonawca ma obowiązek sporządzać według wzoru (tabelarycznego w formie pliku excel), który Zamawiający przekaże Wykonawcy w sposób ustalony między Stronami. 8b) Wykaz, o którym mowa w pkt 8 będzie zawierał: a) datę odbioru odpadów, b) numer rejestracyjny pojazdu Wykonawcy, c) numer sektora, d) rodzaj zabudowy (jednorodzinna/wielorodzinna), e) kod odbieranych odpadów. 9) Na podstawie danych opisanych w pkt 8b, za pomocą udostępnionej Zamawiającemu aplikacji GPS, Zamawiający będzie dokonywał kontroli przebytej trasy oraz zakresu realizacji umowy związanego z odbiorem odpadów w Sektorze (…). Pojazdy Wykonawcy z GPS 10) Aplikacja GPS udostępniona Zamawiającemu musi udostępniać całą, dokładną trasę przebytą przez dany pojazd Wykonawcy od wyjechania z bazy, poprzez realizację odbiorów odpadów w Markach, do powrotu do bazy lub do instalacji komunalnej, czy też innej instalacji do zagospodarowywania/przetwarzania odpadów. Udostępnione dane nie mogą ograniczać się wyłącznie do mapy Marek. 11) Wykonawca ma obowiązek do regularnego kontrolowania funkcjonowania aplikacji GPS oraz samych urządzeń GPS zamontowanych w pojazdach Wykonawcy, tak by nie dopuścić do sytuacji, w której nie będzie możliwe odczytanie trasy zrealizowanej przez dany pojazd. Wszelkie usterki systemu muszą być niezwłocznie usuwane przez Wykonawcę oraz zgłaszane Zamawiającemu. 12) Wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób sprawny, ograniczający do minimum utrudnienia w ruchu drogowym, korzystaniu z nieruchomości oraz niedogodności dla mieszkańców Gminy Miasto Marki. 13) Zapewnienie, dla właściwej realizacji przedmiotu umowy, przez cały czas trwania umowy, dostatecznej ilości środków technicznych, gwarantujących terminowe i jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi, jak również odpowiedniego personelu. Weryfikacja tras odbioru odpadów 14) Przed przystąpieniem do realizacji zapisów umowy, Wykonawca obowiązany jest d​ o dokonania własnego objazdu punktów odbioru odpadów, weryfikacji tras pojazdów odbierających odpady, przeanalizowania długości tras celem bezproblemowego rozpoczęcia i​ świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem. 15) Dokonywanie odbioru i transportu odpadów, również w przypadkach, kiedy dojazd d​ o punktów zbiórki odpadów komunalnych będzie utrudniony z powodu prowadzonych remontów dróg, dojazdów itp. W takich przypadkach Wykonawcy nie przysługują roszczenia z tytułu wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy. Potwierdzenie wykonania przedmiotu umowy 16) Wykonawca ma obowiązek okazania na żądanie Zamawiającego wszelkich dokumentów potwierdzających wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami i przepisami prawa. 17) Zamawiający zastrzega możliwość wnioskowania do Wykonawcy o dokumenty potwierdzające realizacją niniejszej umowy, w tym dokumenty potwierdzające odbiór poszczególnych rodzajów odpadów z nieruchomości zamieszkałych (wskazanych przez Zamawiającego). 18) Przedstawienie dokumentów, o których mowa w pkt 17) musi nastąpić maksymalnie ​ ciągu 5 dni roboczych. w System zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów 19) Zapewnienie, aby wszystkie pojazdy Wykonawcy wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia były wyposażone w działające, sprawne urządzenia monitoringu wizyjnego umożliwiające automatyczne zapisywanie w nieulotnej pamięci czasu pracy i przebytej drogi pojazdów z rzeczywistym, jednoznacznie wykazanym wykonywaniem czynności; pamięć danych powinna być przechowywana i możliwa do odczytu minimum przez okres 6 miesięcy, przy czym odczytanie danych nie może powodować kasowania zawartości pamięci urządzenia monitorującego lub danych zapisanych na serwerze (w chmurze) Wykonawcy, dostęp d​ o bieżącego śledzenia pojazdów oraz danych historycznych z systemu monitoringu wizyjnego (kamer) musi być dostępny on-line (zdalnie); 20) System zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów ma za zadanie prowadzenie bieżącego nadzoru nad: a) procesem odbioru odpadów komunalnych, b) miejscami załadunku odpadów komunalnych, c) sposobem segregacji odpadów komunalnych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych, d) sposobem wystawiania odpadów komunalnych przez właścicieli nieruchomości, e) ważeniem pojazdów na wagach najazdowych, o którym mowa w pkt xx-xx, f) wyładunkiem odpadów komunalnych. 21) Pojazdy Wykonawcy muszą być wyposażone w monitoring wizyjny (kamery) składający się z minimum dwóch kamer zamontowanych: a) z przodu pojazdu w sposób umożliwiający identyfikację nieruchomości oraz weryfikację, czy w momencie podjazdu pojazdu do danej nieruchomości odpady komunalne, w sposób wskazany przez Zamawiającego, były wystawione i gotowe do odbioru, b) z tyłu pojazdu (odwłok) w sposób umożliwiający weryfikację sposobu odbioru odpadów przez pracowników Wykonawcy, rodzaju odbieranych odpadów oraz wyładowywania odpadów; 22) Pojazdy Wykonawcy mogą być wyposażone w monitoring wizyjny (kamery) zamontowany z boków pojazdu umożliwiający rejestrację obrazu wokół danego pojazdu (funkcja widoczności 360º). 23) Zamawiający wskazuje, że: a) system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów nie może być oparty o klasyczne wideorejestratory samochodowe (np. systemy bezpiecznego cofania), których dane, by były możliwe do udostępnienia Zamawiającemu dopiero po ich zgraniu po wykonanej trasie, kopiowaniu na serwer (chmurę), a następnie udostępnieniu online (zdalnie), b) rejestracja obrazu musi odbywać się w sposób ciągły, tj. od momentu uruchomienia pojazdu Wykonawcy w danym dniu odbioru odpadów aż do momentu zakończenia realizacji usługi, t​ j. do momentu zjazdu pojazdu na bazę oraz wyładowania zebranych odpadów (wyłączenia stacyjki pojazdu). c) kamery monitoringu wizyjnego zamontowane na pojazdach Wykonawcy muszą być: ·wyposażone w obiektyw szerokokątny rejestrującej obraz w kolorze, z możliwością rejestracji w trybie nocnym (w tym trybie Zamawiający dopuszcza obraz czarno-biały), ·dostosowane do pracy w temperaturach od -20ºC do +50ºC, ·odpowiedniej jakości (minimum HD), by jakość odtwarzanych nagrań umożliwiała weryfikację elementów, o których mowa w pkt 21, ·utrzymane w stałej czystości, a rejestrowany obraz powinien być wyraźny, tak aby można było jednoznacznie ocenić sytuację podczas odbioru odpadów (bez zanieczyszczeń, zniekształceń, deformacji lub zasłonięcia części obrazu), ·zamontowane bezpośrednio nad urządzeniami wrzutowymi pojazdów odbierających odpady (kąt widzenia kamer ma umożliwiać wyłącznie rejestrację czynności realizowanych podczas odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych, bez konieczności rejestracji zbędnego otoczenia pojazdów), ·monitoring wizyjny (kamery) zamontowany na pojazdach Wykonawcy musi być umiejscowiony w takim miejscu, by w trakcie ważenia pojazdów, o którym mowa w pkt 31-37, rejestrowała się masa danego pojazdu wyświetlona na wyświetlaczu, o którym mowa w pkt 38-39; d) system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdu musi się składać z rejestratora obrazu, o​ którym mowa w pkt 27, wraz z niezbędnym osprzętem, który umożliwi bieżące przesyłanie obrazu z kamer na serwer i jego odtwarzanie w oprogramowaniu udostępnionemu Zamawiającemu wraz ze wskazaniem na obrazie: ·daty rejestracji, ·godziny rejestracji, ·numeru rejestracyjnego pojazdu. 24) W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego konieczności zmiany kąta widzenia kamer na danym pojeździe, Wykonawca zobowiązany jest do przestawienia kamery w ciągu 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia dokonanego przez Zamawiającego w sposób uzgodniony między Stronami. 25) Materiał wideo z kamer powinien być automatycznie zsynchronizowany z lokalizacją wynikającą z zamontowanego w pojeździe czujnika GPS, o którym mowa w części III ust. 7 pkt 2-3 oraz 10-13 SOPZ. Wszystkie systemy muszą być obsługiwane w jednym oprogramowaniu/aplikacji tak by umożliwić bezproblemową obsługę Zamawiającemu. 26) Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania kopii bezpieczeństwa danych z systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów po każdym dniu pracy śmieciarek, t​ j. od poniedziałku do soboty. 27) Rejestrator musi posiadać zabezpieczenia techniczne, które uniemożliwiają wyłączenie nagrywania, kasowania nagrań (w tym kasowanie zdalne) lub wprowadzanie jakichkolwiek modyfikacji nagrań. Nośnik pamięci (w tym chmura) z zapisanym, systemu monitoringu wizyjnego pojazdów, obrazem powinien być zabezpieczony przed fizycznym dostępem osób postronnych. 28) Udostępnione Zamawiającemu oprogramowanie monitorujące musi posiadać funkcję manualnej anonimizacji zdjęć, umożliwiającą Zamawiającemu zamazywanie/zamglenia wskazanego fragmentu zdjęcia wybranego przez użytkownika oprogramowania monitorującego – funkcja ta musi być dostępna podczas zapisu wybranego, przez użytkownika, obrazu do pliku. Zamawiający dopuszcza możliwość automatycznej anonimizacji (zamazywania) twarzy osób wykrytych przez system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów. 29) Wykonawca umieści na pojazdach wyposażonych w system monitoringu wizyjnego stosowne oznaczenie (w formie naklejki w formacie przynajmniej A4), informujące o​ wyposażeniu pojazdu w system monitoringu wizyjnego i o podmiocie będącym administratorem danych osobowych. 30) Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę innej technologii zapewniającej wizualną rejestrację zdarzeń z zachowaniem warunków określonych w punktach 19-29. (…)”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 8 ust. 1: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”; 2)art. 16 pkt 1 i 3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny.”; 3)art. 17 ust. 1: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1 ) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy d​ o uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”; 4)art. 99 ust. 1 i 2: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania ​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.”; 5)art. 134 ust. 1 pkt 20: „1. SWZ zawiera co najmniej: 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego;”; 6)art. 433 pkt 2: „ Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;”. Na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733): 1) art. 3b ust. 1 pkt 3-7 „1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania ​do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 3)35% wagowo - za rok 2023; 4)45% wagowo - za rok 2024; 5)55% wagowo - za rok 2025; 6)56% wagowo - za rok 2026; 7)57% wagowo - za rok 2027.”; 2) art. 9g: „Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym ​w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa ​ albo art. 3b ust. 1; 2)ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w przepisach wydanych ​ na podstawie art. 3c ust. 2 pkt 1; 3) nieprzekraczających poziomów składowania określonych w art. 3b ust. 2a.”; 3) art. 9x ust. 2-3: „2. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g - podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu; 2)ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania. 3. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych ​lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.”. Na podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061, z późn. zm.): 1) art. 5: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa ​i nie korzysta z ochrony.”; 2) art. 3531: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ​ani zasadom współżycia społecznego.”; 3) art. 387 § 1: „§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.”; 4) art. 483: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania ​ lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.”; 5) art. 487 § 2: „§ 2. Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.”. Odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu w punkcie 2 odwołania, w ocenie izby zarzut nie potwierdził się, natomiast odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu ewentualnego w punkcie 3 odwołania, w ocenie izby zarzut potwierdził się. Odwołujący w pkt III uzasadnienia odwołania na stronie 14 odwołania podał, że kara umowna w § 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy jest nieprawidłowa i odnosi się do świadczeń niemożliwych. Dalej odwołujący podniósł w pkt 25 i następnych uzasadnienia odwołania (od strony 15 odwołania), że zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych „przenoszących” w całości na wykonawcę karę pieniężną, która może zostać nałożona n​ a Gminę Miasto Marki za nieosiągnięcie przez nią poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, dalej: „poziomów recyklingu”, na wymaganym przepisami poziomie, podczas, gdy spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza, że odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z​ elementów składających się na możliwość uzyskania poziomów recyklingu. Odwołujący wskazał na kluczowe znaczenie selektywnej zbiórki odpadów przez mieszkańców i​ w konsekwencji udział odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów zbieranych (​ z doświadczeń odwołującego wynika, że strumień ten składa się w ok. 60% z odpadów zmieszanych i jest bardzo zanieczyszczony, co jest podstawowym problemem), na które wykonawca nie ma żadnego wpływu, a na które wpływ ma zamawiający, dysponujący odpowiednimi narzędziami administracyjnymi. Odwołujący w pkt 26 uzasadnienia odwołania (strona 15 odwołania) powołał się n​ a nieosiągnięcie przez zamawiającego wymaganych poziomów w oparciu o Analizę stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Miasto Marki w 2023 roku - osiągnięty poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wyniósł 24,04%, a zatem zamawiający sam nie osiągnął wymaganego poziomu 35% za 2023 r. Odwołujący na rozprawie 2 lipca 2025 r. złożył dowód 1 - Wydruk ze strony internetowej zamawiającego z​ 26 czerwca 2025 r., który zdaniem izby potwierdza, że Gmina Marki nie osiągnęła wymaganego poziomu recyklingu odpadów w roku 2023 (osiągnięto 24,04% przy wymaganym poziomie minimalnym 35%), natomiast nie potwierdza, że osiągnięcie tych poziomów ​ 2025 r. na poziomie 55% i w 2026 r. na poziomie 56% będzie niemożliwe. w W ocenie izby dowody odnoszące się do twierdzeń co do osiągniętych poziomów przez zamawiającego w 2024 dowód 1 Wydruk ze strony internetowej zamawiającego i dowód 2 - Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Miasto Marki w 2024 roku (korekta z czerwca 2025 r.) nie są przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ wykraczają poza zakres zarzutów odwołania (art. 555 ustawy Pzp) i izba nie jest władna wziąć ich pod uwagę. Odwołujący podał w pkt 52 uzasadnienia odwołania (25 strona odwołania), ż​ e wykonawca dla poprawienia selektywnej zbiórki odpadów może jedynie na podstawie SW Z i przepisów prawa informować zamawiającego o nieprawidłowościach w segregacji odpadów „u źródła”, natomiast to zamawiający dysponuje narzędziami do poprawy selektywnej zbiórki odpadów i odpowiada za osiągane poziomy recyklingu. W pierwszej kolejności izba zauważa, że w toku postępowania odwoławczego ​z przedstawionych stanowisk stron i przystępującego, co nie było sporne, wynika, ż​ e osiągnięcie wymaganego ustawą poziomu recyklingu jest zależne zarówno od czynności zamawiającego, jak i wykonawcy. Zamawiający twierdził, że wykonuje obowiązki w przedmiocie dbałości o osiągnięcie poziomów recyklingu, przedstawiając na rozprawie 2 lipca 2025 r. dowody: - 1-21 - informacje i publikacje na stronach internetowych zamawiającego, informacje i ulotki w formie papierowej, potwierdzające działania edukacyjne, prowadzone przez zamawiającego (twierdzeniom tym nie zaprzeczył odwołujący i przystępujący), - 22-26 - przedstawienia graficzne odbieranych odpadów, potwierdzające wzrastającą ilość odpadów segregowanych i zdaniem zamawiającego skuteczność działań edukacyjnych zamawiającego. Zamawiający twierdził, że odwołujący ma znaczny wpływ na osiągnięcie poziomów recyklingu, przedstawiając na rozprawie 2 lipca 2025 r. dowody: - 27-28 - przedstawienie graficzne, potwierdzające, że odwołujący w roku 2024 odebrał niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne o wadze 14 859,4200 Mg z nieruchomości zamieszkałych w ramach umowy z zamawiającym, natomiast w ramach całego miasta odebrano łącznie 16 660,0780 Mg takich odpadów (odwołujący i pozostali przedsiębiorcy) i​ przedstawienie graficzne, potwierdzające, że odwołujący w roku 2024 odebrał bioodpady (​ 20 02 01) o wadze 6 517,6600 Mg z nieruchomości zamieszkałych w ramach umowy z​ zamawiającym, natomiast w ramach całego miasta odebrano łącznie 6 580,8200 Mg takich odpadów (odwołujący i pozostali przedsiębiorcy) (twierdzeniom tym nie zaprzeczył odwołujący i przystępujący), - 32 - korespondencję mailową z 5 maja 2025 r. pomiędzy odwołującym a zamawiającym, potwierdzającą niezasadność przerzucania odpowiedzialności jedynie na zamawiającego ​ zakresie nieosiągnięcia poziomu recyklingu, ponieważ wynika z niej nienależyte wykonanie umowy odbioru odpadów w przez odwołującego – dokonano odbioru odpadów z lokalu usługowego, nieobjętego zakresem świadczenia wykonawcy – fakt bezsporny. Strony na rozprawie, co nie było sporne wskazały, że do obowiązków wykonawcy ​ ramach przyczyniania się do osiągnięcia poziomów recyklingu należy informowanie zamawiającego o nieprawidłowej w segregacji odpadów i nalepianie naklejek ostrzegających mieszkańców o nieprawidłowej segregacji i jej konsekwencjach, natomiast do obowiązków zamawiającego należy w szczególności stosowanie odpowiednich sankcji w przypadku nieprawidłowości w sortowaniu frakcji odpadów przez mieszkańców. Strony zarzucały sobie nawzajem zaniechanie czynności poprawiających osiągnięcie wyższego niż dotychczas poziomu recyklingu z powodu w szczególności niesprawdzania czy „u źródła” odpady są należycie segregowane. Żadna ze stron nie złożyła dowodu, że dokonuje sprawdzenia należytej segregacji odpadów „u źródła”. Izba zauważa, że osiągnięcie poziomu recyklingu nie jest łatwe z uwagi na liczbę i​ rodzaj podmiotów, uczestniczących w procesie, a także ich odpowiedzialność, wynikającą z​ łączących ich odpowiednio stosunków prawnych (zamawiający, mieszkańcy, wykonawcy, instalacje, recyklerzy). Mimo tych wskazanych trudności, zdaniem izby z faktu dotychczasowego nieosiągania poziomów recyklingu nie da wywieść się, jak to w odwołaniu podniósł odwołujący, że nie jest możliwe dotrzymanie wymaganego poziomu recyklingu w kolejnych latach. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów, a jedynie udowodnił fakt dotychczasowego nieosiągnięcia tych poziomów przez zamawiającego. Izba zauważa, że SW Z (SOPZw pkt III Obowiązki wykonawcy ppkt 10 Informacje wymagane od Wykonawcy) określa także obowiązki informacyjne wykonawcy: - dotyczące nieselektywnego zbierania odpadów i naklejenia na worki lub pojemniki, ​ których stwierdzono nieprawidłową segregację, w widocznym miejscu poziomej naklejki (wodoodpornej) o rozmiarze w minimum A6 (lub zbliżonym), zawierającej komunikat odpowiednio do sektora, którego dotyczy o treści: (1 i 2 sektora) „UWAGA (…) NIEPRAW IDŁOWA SEGREGACJA Odpady zostaną odebrane przy najbliższym odbiorze niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. SEGREGUJ ! TO PROSTE ! więcej informacji: czyste.marki.pl”, (3 sektora): „UWAGA !! ODPADY GROMADZONE NIEPRAW IDŁOW Odpady O budowlane i rozbiórkowe nie są odbierane bezpośrednio sprzed nieruchomości – należy je we własnym zakresie dostarczyć do Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych PSZOK (ul. Duża) więcej informacji: czyste.marki.pl”, - dotyczące nieprawidłowych pojemników na odpady, odpadów gromadzonych niezgodnie z przeznaczeniem, uszkodzonych pojemników na odpady, nieruchomości nieujętych w bazie. Izba dalej zauważa, że zamawiający nie wskazał na postanowienia szczegółowe ​w SW Z (SOPZ), określające w jaki sposób wykonawca powinien dokonywać sprawdzenia czy odbierane odpady są prawidłowo posegregowane, a jedynie wskazał w toku postępowania odwoławczego na obowiązki wykonawcy, wynikające z odnotowania nieprawidłowej segregacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na brak należytej dbałości odwołującego o przekazywanie odpadów do odpowiednich instalacji ich zagospodarowania, co skutkuje nieosiąganiem przez zamawiającego wymaganych prawem poziomów recyklingu. Dalej zamawiający podał, że zastosowane kary umowne mają za zadanie dyscyplinowanie wykonawcy w celu prawidłowego gospodarowania odpadami w kooperacji z​ podmiotami zagospodarowującymi odpady komunalne, a wykonawca jako partner umów cywilnoprawnych, zawieranych z podmiotami prowadzącymi instalacje, ma możliwość takiego ich kształtowania, by odpady były poddawane odpowiednim procesom, a tym samym współuczestniczyć w osiąganych przez zamawiającego poziomach. W toku postępowania odwoławczego odwołujący zdaniem izby potwierdził, że ma wpływ na osiągane poziomy recyklingu. Na rozprawie odwołujący w szczególności omówił problem umów zawieranych z​ recyklerami, w których strony umawiają się odnośnie stanu przekazywanych odpadów. Odwołujący powoływał się na nieprzyjmowanie wszystkich odpadów przez recyklerów, nawet oczyszczonych przez instalacje. W pkt 43 uzasadnienia odwołania (strona 22 odwołania) odwołujący podał, że poziom recyklingu zależy od tego, jakiej jakości odpady są przekazane recyklerom, a gdyby wykonawca przekazywał do recyklera wszystkie odpady odebrane z Gminy Miasta Marki, recykler ten na podstawie przepisów prawa i własnych wymagań jakościowych odrzuci odpady, które nie nadają się do recyklingu i wykonawca nie ma na to wpływu. Na dowód zasadności zarzutu 3 odwołujący powołał na rozprawie 2 lipca 2025 r. dowody 5 i 6, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – oświadczenia recyklerów o warunkach przyjmowania odpadów, pisma i oświadczenia odwołującego dotyczące recyklerów i instalacji, z którymi współpracuje odwołujący. Izba zauważa, że umowę cywilnoprawną zawierają strony na zasadzie swobody umów i kształtują ich postanowienia uwzględniając swoje interesy. Odwołujący wobec tego może i​ powinien negocjować postanowienia umowy w sposób dla siebie korzystny. Odwołujący na rozprawie także wyjaśnił, że może mieć wpływ na nierzetelne sortowanie odpadów „u źródła” czyli przez mieszkańców, poprzez zgłaszanie nieprawidłowości w segregowaniu we frakcjach odpadów zamawiającemu, przy czym opisał, że w praktyce pracownik wykonawcy ocenia segregację „na oko” jeśli chodzi o kontenery, które nie są przeźroczyste i nie można dokonać kompleksowego sprawdzenia. W ocenie izby, jak podniósł na rozprawie zamawiający, wykonawca w przypadku zabudowań jednorodzinnych może zaopatrzyć mieszkańców w worki przeźroczyste, które umożliwiają skuteczne stwierdzenie nieprawidłowości w segregacji odpadów, a odwołujący temu nie zaprzeczył. Odwołujący wskazał także w pkt 44-47 uzasadnienia odwołania (strona 23 odwołania) n​ a obowiązywanie od 1 października 2025 r. systemu kaucyjnego na podstawie ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r. poz. 1852), co spowoduje, że jednostka handlowa będzie zbierała odpady komunalne PET – nie trafią one do tzw. żółtego pojemnika i nie zostaną odebrane i​ zagospodarowane przez wykonawcę, co oznacza, że strumień odpadów selektywnych, czyli tych, z których wykonawca może osiągać poziomy recyklingu, będzie ulegał zmniejszeniu, z​ a to zamawiający wliczy do swoich poziomów cały strumień z systemu kaucyjnego. Zdaniem izby odwołujący przedstawił swoje przypuszczenia na temat przyszłej sytuacji, ale nie udowodnił wpływu systemu kaucyjnego na możliwość osiągnięcia poziomu recyklingu. Izba zauważa, że system kaucyjny dopiero wejdzie w życie w roku 2025 i nie ma danych na temat wpływu działania tego systemu na możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu przez wykonawcę. Odwołujący powołał się na odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego, wywodząc z​ ustanowienia przez zamawiającego kar umownych z tytułu obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie zamawiającego d​ o żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społecznogospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej (tak też ​ pkt 71 uzasadnienia odwołania na stronie 30 odwołania). w W ocenie izby zarzut 2, odnoszący się do kar umownych w projektowanych postanowieniach umowy z tytułu niedotrzymania poziomów recyklingu nie był zasadny, ponieważ odwołujący nie udowodnił niemożliwości świadczenia dotrzymania tego poziomu w latach objętych umową. Odwołujący wywodził na rozprawie 2 lipca 2025 r., że wobec tak sformułowanych postanowień § 10 ust. 1 i 2 projektowanych postanowień umowy miałby ponosić odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomu recyklingu także z tytułu nieosiągniętych poziomów przez innych wykonawców, co łącznie obciąża zamawiającego. Zamawiający wskazywał na § 7 projektowanych postanowień umowy, z którego miało wynikać w ocenie zamawiającego, że wykonawca błędnie interpretuje § 10 ust. 1 i 2 projektowanych postanowień umowy i ponosić będzie odpowiedzialność jedynie za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w swoim zakresie świadczenia. Zamawiający nie wyraził gotowości d​ o doprecyzowania treści spornych projektowanych postanowień umowy celem rozwiania wątpliwości odwołującego. W związku z niepodniesieniem w odwołaniu zarzutu odnoszącego się d​ o odpowiedzialności za nieosiągnięcie poziomu recyklingu także z tytułu nieosiągniętych poziomów przez innych wykonawców, izba nie orzeka w tym zakresie (art. 555 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego w ramach ewentualnego zarzutu 3 odwołania, w szczególności w pkt 78 uzasadnienia odwołania (strona 32 odwołania), izba podziela stanowisko odwołującego, że podstawowym problemem dla ostatecznie osiągniętego przez wykonawcę poziomu recyklingu odpadów jest jakość zbiórki „u źródła”, n​ a którą wpływ ma także zamawiający, który tworzy system gospodarki w gminie, a następnie wyposażony jest w ustawowe kompetencje, aby czuwać nad realizowaniem jego postulatów przez właścicieli nieruchomości. W ocenie izby wobec złożoności problemu skutecznej segregacji odpadów i jej monitoringu po obu stronach (zamawiającego i wykonawcy) zasadne jest podzielenie odpowiedzialności z tytułu ryzyka wynikającego z nieosiągniętych poziomów recyklingu. Z tego względu izba uwzględniła ewentualny zarzut 3 odwołania. Odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu w punkcie 4 odwołania, w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. W toku postępowania odwoławczego odwołujący nie udowodnił, że zamawiający ​ sposób nieograniczony może na podstawie § 8 ust. 4 Wzoru Umowy żądać raportowania w i​ przez to wstrzymywać płatność za usługę. Powołany przez odwołującego na rozprawie 2 lipca 2025 r. dowód 10 - Pismo Zamawiającego do Odwołującego z dnia 5 marca 2025 r, stanowiący korespondencję z​ zamawiającym w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i dowód 7 -​ Zestawienie własne odwołującego z wykazaniem czasu, jaki upłynął od dnia złożenia raportu do płatności za marzec i kwiecień 2024 roku, to jest od 74 do 105 dni, nie potwierdza w ocenie izby zarzutu odwołania, a wskazuje określony czas akceptacji raportu przez zamawiającego i​ liczbę dni od dnia złożenia raportu do płatności. Zamawiający na rozprawie 2 lipca 2025 r. przedstawił dowód w przedmiotowym zakresie o numerze 29 zestawienie własne ze wskazaniem liczby dni akceptacji raportu miesięcznego, z którego w szczególności wynika, że w roku 2024 liczba dni od złożenia raportu do jego akceptacji najkrótsza wyniosła w grudniu co do sektora 1 – 13 dni, a najdłuższa wyniosła w marcu co do sektora 2 – 80 dni. Ponadto zamawiający podniósł, że odwołujący ​ swoim zestawieniu ujął okres terminu zapłaty, który sam zaproponował w ofercie. w W ocenie izby dowód 7 - zestawienie odwołującego odnośnie liczby dni, nie udowadnia zarzutu odwołania, ponieważ dotyczy realizacji umowy po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, nadto izba zauważa, że wykazana liczba dni wynika także z przyczyn leżących po stronie odwołującego (uwzględnienia w tej liczbie dni oferowanego terminu zapłaty). W ocenie izby odwołujący nietrafnie wskazywał w pkt 87 uzasadnienia odwołania (strona 35 odwołania), że zamawiający wprowadził dla siebie nieograniczone prawo do wstrzymania płatności w celu weryfikowania raportu informującego o wywiązaniu się wykonawcy z przedmiotu umowy i innych załączonych do nich dokumentów wielokrotnie, „​ w nieskończoność”, nawet bez merytorycznego uzasadnienia. Takiemu twierdzeniu przeczy treść postanowienia § 8 ust. 5 pkt 8 projektowanych postanowień umowy, odsyłający do zasad, a więc tego, że zamawiający zgłasza uwagi d​ o raportu, wraz z opisem rozbieżności lub wątpliwości lub braku uszeregowania, o którym mowa w ust. 3 § 8, wskazując elementy do weryfikacji, uszczegółowienia lub uszeregowania, w tym dokumenty do uzupełnienia przez wykonawcę. Nie ma zatem mowy o braku merytorycznego uzasadnienia do przesyłania uwag do raportu. Odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania, a jedynie wyraził gołosłowne tezy. Zdaniem izby odwołujący powołał się na dowód 7 – zestawienie własne, które nie potwierdza braku merytorycznego uzasadnienia do przesyłania uwag do raportu, a​ potwierdza sam okres dotychczasowej weryfikacji raportu we współpracy między stronami z​ uwzględnieniem terminu płatności, i taki dowód w ocenie izby był nieprzydatny d​ la udowodnienia zarzutu odwołania. W odpowiedzi na odwołanie na stronie 25 zamawiający powołał się na art. 6f ust. 1a pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach, dalej: „ucipg”, na podstawie którego umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów w komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności obowiązek prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem. Dalej podał, że zgodnie z art. 6f ust. 3 ucipg, podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, a zgodnie z​ art. 6f ust. 4 ucipg, podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Zamawiający także wskazał w szczególności, że wykonawca, jako specjalista w dziedzinie gospodarowania odpadami komunalnymi, winien dołożyć wszelkich starań, by składane dokumenty pokrywały się ze sobą, tak by zamawiający nie musiał korzystać ze wskazanego prawa do wzywania wykonawcy w ramach weryfikacji raportów (strona 28 zdanie ostatnie odpowiedzi na odwołanie). Na dowód nieprawidłowości w dotychczasowym raportowaniu powołał Dokumentację wskazującą tryb wzywania Wykonawcy przy weryfikacji raportów miesięcznych (skany korespondencji – plik .zip). Zdaniem izby obowiązkiem zamawiającego jest kształtowanie projektowanych postanowień umowy w sposób zapewniający skuteczną weryfikację należytego wykonania umowy. Świadczenie wykonawcy z tytułu umowy uwzględnia również raportowanie, c​ o wynika z opisu przedmiotu zamówienia (projektowanych postanowień umowy). Odwołujący nie udowodnił, że zamawiający sformułował sporne postanowienia bez wskazania merytorycznego ich uzasadnienia, a zatem zamawiający nie naruszył zarzucanych mu przepisów prawa. Jedynie na marginesie izba zauważa, że twierdzenia odwołującego i przystępującego na rozprawie i w piśmie procesowym przystępującego odnośnie niezgodnego z przepisami finansowymi uzależnienia wystawienia faktury od akceptacji raportu nie zostały wyartykułowane w odwołaniu, a zatem pozostają poza zakresem odwołania i jako takie nie podlegają rozpoznaniu (art. 555 ustawy Pzp). Odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu w punkcie 5 odwołania, w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w pkt 95 i 96 uzasadnienia odwołania (strona 38 odwołania) podniósł, ż​ e kary umowne, określone w § 10 ust. 3 pkt 9, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27 Wzoru Umowy są zbyt wysokie, nieproporcjonalne, wykonawca jest karany za każdy przypadek, który może być wynikiem prostego błędu pracownika, bądź okoliczności zupełnie niezależnych o​ d wykonawcy, jak techniczne problemy uniemożliwiające poprawne działanie systemu pracy sprzętu odbierającego odpady, przesłanki określone w pkt 14 i 16 mają zbliżone założenia, n​ ie wiadomo jak zamawiający ma zamiar stosować wskazane zapisy i w jakim celu ustanowił obie te podstawy do ukarania wykonawcy, podobne niejasności budzą zapisy określone ​ pkt 9 i 22 - przesłanki tam określone mają zbliżone lub nawet tożsame podstawy. w Podsumowująco odwołujący podał w pkt 102 i 103 uzasadnienia odwołania (strona 40 i 41 odwołania), że świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów od mieszkańców Gminy Miasta Marki jest skomplikowane i złożone, wymaga zaangażowania ze strony zarówno wykonawcy, jak i mieszkańców i zamawiającego oraz podmiotów trzecich, a automatyzm ​ formułowaniu kar w obecnym brzmieniu wymusza bezrefleksyjne, nadmierne karanie wykonawcy za okoliczności, za w które nie ponosi odpowiedzialności i skutkuje przekroczeniem przez zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c., z​ jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 5 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. o​ raz art. 484 § 1 i 2 k.c. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił zarzutu odwołania, ponieważ jedynie ogólnie uzasadnił ten zarzut, powołując sporne projektowane postanowienia umowy i orzecznictwo. Odwołujący nie odniósł się szczegółowo co do poszczególnych postanowień odnośnie każdej z projektowanych kar, nie udowodnił, że są one nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy lub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, a​ także, że zamawiający przewidział naliczanie kar niezgodnie z zakazem wynikającym z​ art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem izby odwołujący powołał jedynie ogólne twierdzenia, że kary zostały przewidziane za każdy przypadek, który może być wynikiem prostego błędu pracownika, bądź okoliczności niezależnych od wykonawcy (problemy pracy sprzętu), a także, że dane postanowienia są dla niego niejasne. Odwołujący nie dostrzega własnej odpowiedzialności z​ a czynności pracowników, pozostających pod jego kierownictwem, jak i za pracę sprzętu, który dobierze do realizacji zamówienia. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że sporne projektowane postanowienia umowy przewidują naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności wykazał zasadność projektowanych postanowień umowy w zakresie spornych kar. Zamawiający powołał się n​ a obowiązki wynikające z ucipg, ustawy o finansach publicznych, w tym racjonalnego wydatkowania środków publicznych, a także wskazał, że w projektach umów zastosował kary umowne zabezpieczające interesy zamawiającego, działającego w imieniu mieszkańców Gminy Miasto Marki. Zamawiający podał, że zastosowane kary umowne mają za zadanie, przy realizacji zamówienia publicznego mającego odziaływanie na potrzeby oraz oczekiwania szerszej zbiorowości, dyscyplinować wykonawcę w celu świadczenia usług na określonym przez zamawiającego poziomie. I tak: - zamawiający weryfikuje ilości odebranych odpadów, wskazywane przez wykonawcę, czy pojazd wykonawcy wyjeżdżający z bazy jest odpowiednio opróżniony – przygotowany d​ o zbierania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Marki, a tym samym wykonawca nie dokonuje prób zawyżania ilości odpadów odbieranych w danym kursie poprzez używanie pojazdów już częściowo zapełnionych. Rozliczenie między zamawiającym a wykonawcą następuje w oparciu o ilości odebranych odpadów, dlatego zamawiający musi mieć pewność co do ilości odpadów wykazywanych przez wykonawcę, stąd m.in. wskazane trzy ważenia pojazdów, system monitoringu wizyjnego oraz opis wagi najazdowej ujęte ​ Szczegółowych Opisach Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) dla każdego sektora. Tym samym wskazanie trzech ważeń w pojazdów oraz wynikające z tego tytułu kary umowne są w pełni uzasadnione, - biorąc pod uwagę szacowaną wartość zamówień (dla trzech sektorów), wysokość określonych w projektach umów kar umownych jest wyważona i odpowiada skali danego przewinienia. Wykonawca realizując przedmiot umowy zgodnie z kryteriami wskazanymi ​ projektach umów oraz SOPZ nie powinien obawiać się dyscyplinowania przez zamawiającego w postaci naliczanych w kar umownych. Odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu w punkcie 6 odwołania, w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w pkt VII uzasadnienia odwołania (strona 41 i następne odwołania) przywołał treść pkt 7. ppkt 2) SOPZ, następnie w pkt 105 uzasadnienia odwołania (strona 46 odwołania i następne) zarzucił zamawiającemu, że w rozdziale 7 SOPZ: - w pkt 3 lit. e) oprócz nadajników GPS wymaga systemu, pozwalającego n​ a jednoznaczne wykazanie wykonywanej czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie). Odwołujący zarzucił, że w wymaganiu tym zamawiający nie doprecyzował na czym polegać ma „jednoznaczne wykazanie wykonywanej czynności”, nie wskazuje w jaki sposób ma być t​ o uwidocznione w systemie monitorowania, czemu ma służyć, dodatkowo mimo, ż​ e system monitorowania w pojeździe zapisuje czynność podczas uruchamiania pompy zgniatającej odpady, a ta czynność nie jest wykonywana podczas każdego odbioru odpadów z miejsc ich gromadzenia, jeżeli zamawiający ma mieć zapewniony stały i bieżący dostęp d​ o systemu monitorowania, to wprowadzenie takiej dodatkowej funkcji powoduje, że koszty usługi są multiplikowane, - w pkt 6 lit. d) zamawiający wskazał na konieczność wyposażenia zamawiającego n​ a czas trwania umowy w oprogramowanie zainstalowane na co najmniej dwóch stanowiskach komputerowych będących własnością zamawiającego, obsługujących dany sektor miasta Marki, umożliwiające kontrolę wykonywanych czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów), nie precyzując w jaki sposób oprogramowanie ma potwierdzać wykonywanie czynności, tj. załadunek i rozładunek odpadów, a tym samym w jaki sposób ich realizację ma wykazać wykonawca, - w pkt 23 lit. c) tiret ostatnie, zamawiający wymaga, aby monitoring wizyjny (kamery) zamontowany na pojazdach wykonawcy umiejscowiony był w takim miejscu, by w trakcie ważenia pojazdów, o którym mowa w pkt 31-37, rejestrowała się masa danego pojazdu wyświetlona na wyświetlaczu, o którym mowa w pkt 38-39, co jest wymaganiem nadmiarowym, gdyż monitoring wizyjny ustawiony w trybie odbioru odpadów od mieszkańców wymaga innego usytuowania w pojeździe, co znacząco utrudni realizację usługi i płynne wykonywanie obowiązków, - w pkt 24 zamawiający wskazuje, że w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego konieczności zmiany kąta widzenia kamer na danym pojeździe, wykonawca zobowiązany jest do przestawienia kamery w ciągu 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia dokonanego przez zamawiającego w sposób uzgodniony między stronami, co jest zapisem ingerującym ​ uprawnienia wykonawcy do kontroli nad pojazdem i nie znajdującym uzasadnienia w d​ la realizacji przedmiotu zamówienia, wykraczającym poza uzasadnione potrzeby zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, sformułowania nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków, przytaczając orzecznictwo w tym zakresie, jednak w ocenie izby nie wskazał ​ czym upatruje nieproporcjonalność i niejasność warunków zamówienia. w W ocenie izby sam fakt koniecznych nakładów finansowych celem spełnienia warunków zamówienia przez odwołującego nie jest uzasadnieniem dla zmiany bądź rezygnacji przez zamawiającego z danego warunku generującego takie koszty po stronie wykonawcy. Złożone przez odwołującego 2 lipca 2025 r. dowody: - dowód 8 - Zrzut ekranu z systemu GPS Odwołującego stosowanego w Gminie Marki n​ ie potwierdza tezy dowodowej, że dokumentacja postępowania jest wewnętrznie sprzeczna i​ nieprecyzyjna, ponieważ dokumentacja ta jasno stanowi o wymogu wykazania czynności z​ aładowania i wyładowania odpadów, i podaje przykładowy sposób oznaczenia tych czynności (w pkt 7 w ppkt 2 i 3 SOPZ ad. System monitorowania sprzętu – GPS), a w dowodzie odwołujący przedstawił zrzut z systemu GPS odwołującego bez wymaganego jednoznacznego wykazania czynności (wszystkie jednakowo oznaczone czerwoną kropką, n​ ie ma rozróżnienia między załadowaniem i wyładowaniem odpadów) i w tezie dowodowej wskazał, że jako czerwone kropki zaznaczono miejsca załadunku (odbioru) odpadów, n​ atomiast na rozprawie twierdził, że czerwoną kropką oznaczono także wyładowanie odpadów, i mimo braku opisania oznaczenia - czerwonych kropek, zdaniem odwołującego wiadomo o jaką czynność chodzi, - dowód 9 - Zrzut ekranu z kamery w pojeździe Odwołującego stosowanej w Gminie Marki nie potwierdza tezy dowodowej, że dokumentacja postępowania jest wewnętrznie sprzeczna i​ nieprecyzyjna, ponieważ dokumentacja ta jasno stanowi o wymogu pokazania na niej wagi i​ możliwości zmiany kąta (w pkt 23 lit. c tiret ostatnie i w pkt 24 SOPZ ad. System zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów), a w dowodzie odwołujący przedstawił w jaki sposób ustawioną ma kamerę i wyjaśnił na rozprawie do jakich własnych celów ją wykorzystuje, nie mogąc jednocześnie korzystać z niej w celach swoich i zamawiającego, - dowód 10 - Pismo Zamawiającego do Odwołującego z dnia 5 marca 2025 r. nie potwierdza tezy dowodowej, że dokumentacja postępowania jest wewnętrznie sprzeczna i​ nieprecyzyjna, ponieważ dowód ten dotyczy odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia i potwierdza fakt naliczenia kary umownej z tytułu niewykonania umowy. W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie zamawiający uzasadnił tak sformułowane sporne warunki zamówienia, podając w szczególności na stronie 42 odpowiedzi na odwołanie i​ następnych, że szczegółowo opisał warunki zamówienia w SW Z i SOPZ, w szczególności, żewymaga, aby wszystkie pojazdy wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia były wyposażone w działające, sprawne urządzenia monitorujące umożliwiające automatyczne zapisywanie w nieulotnej pamięci czasu pracy, aktualnej lokalizacji i przebytej drogi pojazdów z rzeczywistym, jednoznacznie wykazanym wykonywaniem czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów) co 6 sekund lub częściej; pamięć danych powinna być przechowywana i możliwa do odczytu minimum przez okres 6 miesięcy, przy czym odczytanie danych nie może powodować kasowania zawartości pamięci urządzenia monitorującego, aplikacja GPS musi posiadać możliwość jednoznacznego wskazania w danych archiwalnych (historii) pracy sprzętu wykonywanych czynności związanych z załadowaniem odpadów –​ np. „zasyp” itp., wyładowaniem odpadów – np. „praca odwłoka”, „wysyp” itp., co oznacza, ż​ e wymaga, by w udostępnionej aplikacji GPS na trasie przejazdu pojazdów realizujących odbiory odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasto Marki odznaczały się punkty związane z pracą sprzętu, taki punkt musi być również opisany jako np. „zasyp”, „wysyp” itp., co będzie jasno wskazywało jaka czynność została wykonana. Zamawiający wskazał, ż​ e w przypadku odbioru odpadów komunalnych z zabudowy jednorodzinnej, w systemie workowym, efektywnym sposobem odbioru jest wrzucanie worków z odpadami bezpośrednio do odwłoka pojazdu lub do znajdującego się na „widłach” kontenera/pojemnika, p​ o przejechaniu pewnej trasy (po uruchomieniu systemu załadunku pojazdu bezpylnego l​ ub po „załadowaniu” odpadów znajdujących się w kontenerze/pojemniku) powinien się odznaczyć np. „zasyp”, natomiast po przejechaniu całej trasy, pojazd na bazie wykonawcy l​ ub w instalacji powinien mieć odznaczony np. „wysyp” – oznaczający wysypanie zebranych odpadów. W ocenie zamawiającego oczywistym jest, że nazwa czynności wykonywanej przez pojazd bezpylny, a związanej z załadowaniem lub wyładowaniem odpadów komunalnych może być stosowana inna niż opisane powyżej („zasyp”, „wysyp”), może to być np. „załadunek, „wyładunek” lub inne stosowane przez wykonawcę, musi natomiast jednoznacznie wskazywać rodzaj wykonywanej czynności, a czynność ta musi być odznaczona w aplikacji GPS udostępnionej zamawiającemu i opisana, natomiast w przypadku odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z nieruchomości jednorodzinnych, takie „odznaczenie” czynności wykonanej przez pojazd wykonawcy powinno znajdować się przy każdej posesji, ponieważ każdy pojemnik musi zostać zamocowany na system załadowczy pojazdu bezpylnego, a następnie wysypany do odwłoka śmieciarki, co będzie jednoznacznie potwierdzało, że odpady zostały odebrane. Zamawiający wskazał, że zapisy umowy o​ raz SOPZ w tym zakresie są jednoznaczne. Poinformował, że w SOPZ, we wszystkich sektorach zapis dot. monitoringu wizyjnego zamontowanego na pojazdach wykonawcy jest tożsamy tj.: zamawiający wskazuje, że monitoring wizyjny (kamery) zamontowany n​ a pojazdach wykonawcy musi być umiejscowiony w takim miejscu, by w trakcie ważenia pojazdów, o którym mowa w pkt 31-37, rejestrowała się masa danego pojazdu wyświetlona na wyświetlaczu, o którym mowa w pkt 38-39. Ponadto w SOPZ, we wszystkich sektorach, zapis dot. wagi najazdowej również jest tożsamy tj.: wyświetlacz, o którym mowa w punkcie 38, musi być umiejscowiony w takim miejscu, by system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o​ którym mowa w pkt 19-29, rejestrował wskazania wagi najazdowej. Zamawiający podał, ż​ e nie wskazuje żadnego preferowanego rozwiązania związanego z monitoringiem wizyjnym, czy wagami najazdowymi, wskazuje jedynie, że w ramach kontroli jakości świadczonych usług realizowanych w ramach gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi –​ ze środków uzyskanych z opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, chce mieć możliwość weryfikacji ilości odpadów ​ poszczególnych kursach realizowanych na terenie Gminy Miasto Marki, a dane uzyskane w ​ ten sposób będą konfrontowane z kwitami wagowymi, kartami przekazania odpadów w o​ raz danymi zawartymi w raportach miesięcznych – jako jeden z elementów kontroli wykonawcy, w celu racjonalnego wydatkowania środków publicznych pobranych z opłat z​ a gospodarowanie odpadami komunalnymi od mieszkańców, ponieważ zgodnie z art. 6d u​ st. 1 ucipg, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, natomiast zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 6ucipg, wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne o​ d właścicieli nieruchomości. Zdaniem izby zamawiający udowodnił zasadność spornych warunków zamówienia, zaś odwołujący nie udowodnił, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób naruszający wskazane w odwołaniu przepisy prawa. W ocenie izby zamawiający w rozdziale 7 SOPZ w pkt 3 lit. e, w pkt 6 lit. d, w pkt 23 l​ it. c tiret ostatnie i w pkt 24 określił w sposób funkcjonalny i jasny warunki zamówienia, dając wykonawcom możliwość doboru odpowiednich rozwiązań technicznych. Ze sformułowanych warunków wprost wynika: w pkt 3 lit. e konieczność jednoznacznego wykazania wykonywanej czynności, to jest załadowania odpadów, wyładowania odpadów, w pkt 6 lit. d umożliwienie kontroli wykonywanych czynności, to jest załadowania odpadów, wyładowania odpadów, w pkt 23 lit. c tiret ostatnie konieczność rejestrowania kamerą masy pojazdu na wyświetlaczu w trakcie ważenia pojazdów, w pkt 24 obowiązek zmiany kąta widzenia kamer na danym pojeździe w przypadku stwierdzenia konieczności zmiany kąta widzenia kamer na danym pojeździe. Zamawiający w SOPZ opisał z jakich powodów i do jakich celów wymaga systemu monitorowania sprzętu – GPS (rozdział 7 w szczególności w pkt 2) i systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów (rozdział 7 w szczególności w pkt 20). W ocenie izby oczywiste jest, że warunek zamówienia w zakresie jednoznacznego wykazania wykonywanej czynności sprowadza się do oczekiwania takiego rozwiązania, które przedstawia dane w sposób jasny i jednoznaczny dla odbiorcy, i nie budzi jego wątpliwości c​ o do charakteru danych podczas ich odczytu. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego oraz zamawiającego. ​ Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia ​ pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł. Do rozpoznania izba skierowała ​ 5 zarzutów, uwzględniła 1 zarzut i oddaliła 4 zarzuty, a więc koszty odwołującego w zakresie uwzględnionego 1 zarzutu wynosiły 3720,00 zł, natomiast zamawiającego w zakresie oddalonych 4 zarzutów wynosiły 2880,00 zł. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2231/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wyrzysk, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Novago Żnin Sp. z o. o. z siedzibą w Żninach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… sygn. akt KIO 2231/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Wyrzysk – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wyrzysk przez okres 24 miesięcy – (lata 2026 – 2027 fakultatywnie 2028)”, nr ref.: ZPU.271.9.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie S: 99/2025 w dniu 23.05.2025 r. pod numerem 335487-2025. W dniu 2 czerwca 2025 r. wykonawca Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.naruszenie przepisu art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar gwarancyjnych, które samoczynnie w razie uznania postanowienia za nieważne przekształcą się w kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na „surowce”, czyli wąską grupę odpadów nadających się do recyklingu, które wliczane są do poziomów recyklingu) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości równej karze jaka zostanie naliczona Gminie, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku. Ukształtowanie postanowienia umownego jako gwarancyjnego, które w zamyśle zamawiającego będzie należne niezależnie od okoliczności i od którego wykonawca nie może się uwalniać wykazując nawet, że zapłata karu dotyczy okoliczności niezalenych od niego i niezwiązanych z wykonywaniem umowy; 2.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 10 ust. 1 pkt 5), 19) i 33) PPU klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody, a także kar na zasadzie ryzyka co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 3.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP z poprzez ukształtowanie warunków zamówienia tj. § 13 ust. 3 – 10 PPU, dotyczących zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który czyni to postanowienie umowne iluzorycznym, pozornym i częściowym uniemożliwiającym osiągnięcie ustawowego celu instytucji waloryzacji, jakim jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz przerzucając na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów zmian cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie z wyjątkiem jednego elementu związanego z kosztem paliwa. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ w następujący sposób: W zakresie zarzutu 1: 1.zmianę § 10 ust. 2 PPU poprzez wskazaniem, że Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary umownej tytułem nieosiągnięcia, począwszy od pierwszego dnia realizacji zamówienia do ostatniego dnia realizacji zamówienia, przez gminę Wyrzysk każdego z współczynników przewidzianych w art. 3b ust. 1 i ust. 2a oraz art. 3c ust. 1 UCPG (każdego z osobna); 2.Zmianę § 10 ust. 5 PPU poprzez nadanie mu brzmienia:Wysokość kary będzie ustalana każdorazowo na poziomie ustalonym w proporcji do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym z uwzględnieniem zasady: 1 miesiąc realizacji umowy w danych roku to kara w wysokości 1/12 względem połowy kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub zostanie nałożona na gminę Wyrzysk, o której mowa w art. 9z ust. 2a u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 1 i 2 oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy, a kary o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 3 oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 4.; 3.wykreślenie § 10 ust. 6 PPU; W zakresie zarzutu 2: 4.wykreślenie kary określonej w § 10 ust. 1 pkt 5) PPU lub zmian słów z przyczyn leżących po stronie wykonawcy na „z winy wykonawcy” lub innego eliminującego zdarzenia leżącego po stronie dostawcy systemu na które wykonawca pomimo dołożenia należytej staranności nie ma wpływu; 5.wykreślenie kary określonej w § 10 ust. 1 pkt 19) PPU; 6.zmianę kary określonej w § 10 ust. 1 pkt 33) PPU poprzez jej określenie na poziomie 10% kwoty wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia (różnicy pomiędzy zwiększonym wynagrodzeniem a wynagrodzeniem przed zmianą). W zakresie zarzutu 3: 7.Zmianą § 13 ust. 3-7 PPU poprzez nadanie mu brzmienia:Waloryzacja cen jednostkowych, o których mowa w § 8 ust. 8 i odpowiednio kwoty wskazanej w § 8 ust. 1 umowy nastąpi również w przypadku: 1) wzrostu lub spadku cen paliw 2) wzrostu lub spadku ilości obsługiwanych PW, 3) wzrostu lub spadku łącznej ilości odbieranych odpadów (wielkość strumienia odpadów) 4) wzrostu lub spadków łącznej ilości pojemników zapewnianych przez Wykonawcę 5) wzrostu lub spadku cen zagospodarowania odpadów 4. Waloryzacja, o której mowa powyżej w ust. 3 następuje w przypadku wystąpienia okoliczności, o której mowa poniżej, ustalanej i weryfikowanej na wniosek którejkolwiek ze stron złożony nie częściej niż raz na 12 miesięcy, przy czym kolejny wniosek nie może zostać złożony wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku. 5. Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, w sposób o którym mowa w ust. 6 poniżej, dokonają w terminach o których mowa powyżej w ust. 4, ustalenia i weryfikacji czy roczna średnia cena paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) dla 12 miesięcy była wyższa lub niższa co najmniej o 2% względem ceny paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanej przez PKN Orlen na stronie internetowej w dniu składania ofert. W dniu składania ofert cena paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowania przez Orlen na stronie internetowej wynosiła: … 6. Jeżeli średnia cen paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel), o której mowa w ust. 5 będzie wyższa lub niższa od średniej cen paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanych przez PKN Orlen na stronie internetowej na dzień składania ofert a) co najmniej 2% do 3% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,5% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, b) powyżej 3% do 4% to ceny jednostkowe o których mowa § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,8% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, c) powyżej 4% do 5% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 1% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, d) powyżej 5% do 10% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 1,5% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, e) powyżej 10% do 15% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 2% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, f) powyżej 15% do 20% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 3% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, g) powyżej 20% do 25% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 4% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, h) powyżej 25% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 5% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy. 7. Zmiana wysokości cen jednostkowych nastąpi począwszy od pierwszego miesiąca, następującego po okresie 12 miesięcy realizacji umowy i będzie obowiązująca przez okres kolejnych 12 miesięcy. 8. Waloryzacja z ust. 3 zaktualizuje się, jeżeli różnica cen, o której mowa w ust. 5, będzie wynosiła co najmniej 10%. Dodania postanowień w brzmieniu: Waloryzacja o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 2) następuje w przypadku wystąpienia okoliczności o której mowa poniżej w, ustalanej i weryfikowanej raz na 12 miesięcy Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, w sposób o którym mowa poniżej, dokonają ustalenia i weryfikacji tego czy ilość wszystkich obsługiwanych przez Wykonawcę PW, będzie odpowiednio wyższa lub niższa co najmniej o 10% względem: 1) ilości obsługiwanych PW wskazanych jako ilość wskazana w OPZ (pierwsza weryfikacja), 2) ilości obsługiwanych PW na dzień poprzedniej weryfikacji 9. Jeżeli: 1) ilość obsługiwanych PW będzie wyższa lub niższa o co najmniej 10% względem ilości wskazanej w OPZ to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 2% względem pierwotnych cen jednostkowych. 2) ilość obsługiwanych PW na dzień kolejnej weryfikacji wyższa lub niższa o co najmniej 10% względem ilości obsługiwanych PW na dzień poprzedniej weryfikacji, to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 2% Waloryzacja o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 3) następuje w przypadku wystąpienia okoliczności o której mowa poniżej, ustalanej i weryfikowanej raz na 12 miesięcy Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, w sposób o którym mowa poniżej, dokonają ustalenia i weryfikacji tego czy roczna wielkość strumienia odbieranych przez Wykonawcę odpadów zwiększyła się lub zmalała co najmniej o 10% względem, będzie odpowiednio wyższa lub niższa co najmniej o 10% względem: 1) ilości odpadów wskazanych jako ilość wskazana w OPZ (pierwsza weryfikacja), 2) ilości odpadów na dzień poprzedniej weryfikacji; Jeżeli: 1) ilość odebranych odpadów po 12 miesiącach będzie mniejsza lub wyższa o co najmniej 10% względem średniorocznej, prognozowanej, ilości odpadów na 2026 r., to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 1% względem pierwotnych cen jednostkowych. Zmiana wysokości cen jednostkowych nastąpi na kolejne 12 miesięcy 2) ilość odebranych odpadów po upływie kolejnych 12 miesięcy będzie mniejsza lub wyższa o co najmniej 10% względem ilości odebranej przez Wykonawcę poprzednich 12 miesięcy, to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 1%. Ilości odpadów o których mowa w ust. 13 zostaną ustalone w oparciu o postanowienia OPZ oraz sprawozdania roczne sporządzone przez Wykonawcę i zaakceptowane przez odpowiedni organ o którym mowa w 9p ust. 1 u.c.p.g. Waloryzacja, o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 4) następuje w przypadku wystąpienia okoliczności, o której mowa poniżej w ust. 16, weryfikowanej raz na 12 miesięcy Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych, o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, dokonają ustalenia czy ilości podstawionych przez Wykonawcę pojemników po upływie 12 miesięcy, będzie wyższa lub niższa co najmniej o 15% względem ilości szacunkowej wskazanej w OPZ. Jeżeli łączna ilość podstawionych pojemników będzie wyższa lub niższa o co najmniej 15% względem ilości gwarantowanej w OPZ, to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 2% względem pierwotnych cen jednostkowych, Ilości, o których mowa w ust. 17 zostaną ustalone w oparciu o OPZ oraz raport miesięczny sporządzony przez Wykonawcę Waloryzacja, o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 5) następuje raz na 12 miesięcy, Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych, o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, dokonają w terminie, ustalenia i weryfikacji czy średnia cena brutto za przyjęcie do zagospodarowania 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, w okresie od ostatniego dnia składania ofert, do dnia weryfikacji w instalacjach komunalnych na terenie województwa (cena będzie ustalana w oparciu o cenniki opublikowane na stronach internetowych): Jeżeli średnia cena brutto przyjęcia do zagospodarowania 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, będzie wyższa lub niższa od średniej ceny na dzień składania ofert o: 1) wielkość od 5% do 10% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,5%, 2) o ponad 10% do 15% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 1%, 3) o ponad 15% do 20% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 1,5%, 4) o ponad 20% do 25% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 2%, 5) o ponad 25% do 30% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 3%, 6) o ponad 30% do 35% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 4%, 7) ponad 35%, to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 5%. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 czerwca 2025 r. wnosił o: 1) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzut 1, na podstawie art. 568 pkt 2) P.z.p., z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 2-13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne ewentualnie, umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3) P.z.p. w przypadku uznania przez Izbę, że wprowadzone zmiany §10 ust. 2-13 PPU, pomimo iż nie odpowiadają one w pełni treści zarzutów i skorelowanych z nimi żądań Odwołującego, stanowią faktyczne ich uwzględnienie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do regulacji art. 522 ust. 1 P.z.p. „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”. Zamawiający nie dokonał i nie zamierza dokonać zmian, które korespondują z obowiązkiem wynikającym z przywołanego przepisu, co w jego ocenie udaremnia zakwalifikowanie wprowadzonych zmian w dokumentach zamówienia, za uwzględnienie odwołania w sposób dorozumiany lub per facta concludentia ewentualnie, oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1 (w przypadku uznania przez Izbę, iż nie zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego), ze względu na bezpodstawność zarzutów; 2) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 2 w odniesieniu do kary określonej w §10 ust. 1 pkt 5) PPU oraz §10 ust. 1 pkt 19) PPU, na podstawie art. 568 pkt 3) P.z.p., z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 1 pkt 5) PPU oraz §10 ust. 1 pkt 19) PPU, odpowiadają treści zarzutów i skorelowanych z nimi żądań Odwołującego, co stanowi ich uwzględnienie w ww. zakresie; 3) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzut 2 w odniesieniu do kary określonej w §10 ust. 1 pkt 33) PPU, na podstawie art. 568 pkt 2) P.z.p., z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 1 pkt 33) PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne ewentualnie, umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3) P.z.p. w przypadku uznania przez Izbę, że wprowadzone zmiany §10 ust. 1 pkt 33) PPU, pomimo iż nie odpowiadają one w pełni treści zarzutów i skorelowanych z nimi żądań Odwołującego, stanowią faktyczne ich uwzględnienie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do regulacji art. 522 ust. 1 P.z.p. „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”. Zamawiający nie dokonał i nie zamierza dokonać zmian, które korespondują z obowiązkiem wynikającym z przywołanego przepisu, co w jego ocenie udaremnia zakwalifikowanie wprowadzonych zmian w dokumentach zamówienia, za uwzględnienie odwołania w sposób dorozumiany lub per facta concludentia ewentualnie, oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 (w przypadku uznania przez Izbę, iż nie zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego), ze względu na bezpodstawność zarzutów; 4) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 3 na podstawie art. 568 pkt 2) P.z.p., z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne; 5) oddalenie odwołania w zakresie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę merytorycznie, ze względu na ich bezpodstawność. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Novago Żnin Sp. z o. o. z siedzibą w Żninach. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba stwierdziła, że wykonawca Novago Żnin Sp. z o. o. zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Izba zważa, iż Zamawiający w zakresie zarzutu nr 1 dokonał zmiany PPU dnia 25 czerwca 2025 r.: 1.§ 10 ust. 2 PPU poprzez dookreślenie okresu za jaki będzie naliczana kara 2.§ 10 ust. 4 – 6 PPU poprzez ustalanie wysokości kary 4. Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 1) OPZ, będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danych roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub została nałożona na gminę Wyrzysk, zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 1) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 1 i 2 oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy. 5. Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 2) OPZ będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub została nałożona na Gminę Wyrzysk zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 3) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 3) u.c.p.g. oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 4 wskazanej ustawy. 6. Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 3) OPZ będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub została nałożona na Gminę Wyrzysk zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 2) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 2) u.c.p.g. oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy. 3.Wykreślił § 10 ust. 6 PPU (w odpowiedzi na odwołanie na stronie 7 wykreślony został ust. 7, jednak treść wykreślonego ustępu odpowiada w całości kwestionowanemu § 10 ust. 6 PPU) w brzmieniu: 6. W przypadku bezskuteczności lub nieważności zastrzeżenia kar gwarancyjnych, o których mowa w ust. 2 - 5 (nieważność lub bezskuteczność wprowadzenia kar niewarunkowanych zawinieniem po stronie Wykonawcy), kary gwarancyjne uznawane będą ex tunc za kary umowne, uzależnione od zawinienia Wykonawcy. W ocenie Izby, powyższe czynności Zamawiającego wprowadzone dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 2-13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym, wniesione odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 (żądanie wynikające z pkt 1 i 2 treści odwołania) utraciło swój byt. Dodatkowo zmiany zbieżne są z żądaniami Odwołującego zatem można również przyjąć, że doszło do uwzględnienia odwołania w sposób dorozumiany. Z kolei w zakresie zarzutu nr 1 (żądanie wynikające z pkt 3 treści odwołania) w ocenie Izby Zamawiający uwzględnił go w całości. W konsekwencji Izba, w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP oraz art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zważa, iż Zamawiający w zakresie zarzutu nr 2 dokonał zmiany PPU dnia 25 czerwca 2025 r.: 1.§ 10 ust. 1 pkt 5) PPU w następujący sposób: 5) w wysokości 1000 zł za każdy dzień, w którym w dniach realizacji zamówienia w godzinach od 06:00 do 22:00 z winy Wykonawcy przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, system monitorowania pracy sprzętu odbierającego odpady nie działał lub w którym nie możliwe było bieżące kontrolowanie przez Zamawiającego pracy co najmniej jednego pojazdu wykorzystywanego do wykonywania usług związanych z odbieraniem i transportem odpadów, trwające co najmniej 0,5 godziny (łącznie w całym dniu); 2.Wykreślił karę określoną w § 10 ust. 1 pkt 19) PPU; 3.kary określonej w § 10 ust. 1 pkt 33) PPU poprzez jej określenie na poziomie 500 zł w miejsce 10 000 zł. W ocenie Izby, powyższe czynności Zamawiającego wprowadzone dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 1 pkt 33) PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym, wniesione odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (żądanie wynikające z pkt 6 treści odwołania) utraciło swój byt. Dodatkowo zmiany zbieżne są z żądaniami Odwołującego zatem można również przyjąć, że doszło do uwzględnienia odwołania w sposób dorozumiany. Z kolei w zakresie zarzutu nr 2 (żądanie wynikające z pkt 4 i 5 treści odwołania) w zakresie kary określonej w §10 ust. 1 pkt 5) PPU oraz §10 ust. 1 pkt 19) PPU, Zamawiający uwzględnił w całości. W konsekwencji Izba, w zakresie zarzutu nr 2 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP oraz art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zważa, iż Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 dokonał zmiany PPU dnia 25 czerwca 2025 r.,polegającej na wprowadzeniu całkiem nowej klauzuli waloryzacyjnej usuwając w całości postanowienia będące przedmiotem zaskarżenia. W ocenie Izby, powyższe czynności Zamawiającego wprowadzone dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Dodatkowo zmiany zbieżne są z żądaniami Odwołującego zatem można również przyjąć, że doszło do uwzględnienia odwołania w sposób dorozumiany. W konsekwencji Izba, w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zważa, iż pismem z dnia 1 lipca 2025 r. Odwołujący przyłączył się do wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP, z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego zmiany treści postanowień §10 ust. 2-13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Dodatkowo zmiany zbieżne są z żądaniami Odwołującego, zatem można również przyjąć, że doszło do uwzględnienia odwołania w sposób dorozumiany. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych, § 9 ust. 2 oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2184/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 2 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 czerwca 2024 r. przez wykonawcę W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. w Ozimku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J.K. w Serocku postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. w Ozimku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 2184/24 Uzasadnie nie Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), w imieniu i na rzecz którego działa Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Przebudowa prawostronnego wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły w km 472+600 - 489+666 gmina Sobienie Jeziory, gmina Karczew, Miasto Karczew, Miasto Otwock – etap V” (numer referencyjny: W.ROZ.2710.48.2024/ZZW). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00371347/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 czerwca 2024 r. wykonawca W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. w Ozimku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez żądanie przedłożenia przez wykonawcę przed zawarciem umowy polisy OC na sumę ubezpieczenia 10 mln zł, podczas gdy w § 7 ust. 2 pkt 3 lit. a) załącznika nr 7 do SW Z, Zamawiający określił wymaganą sumę gwarancyjną polisy OC na kwotę co najmniej 5 mln zł na jedno i wszystkie zdarzenia; 2.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 452 ust. 2 oraz art. 453 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 i art. 5 KC w zw. z art. 556 i 577 KC, poprzez sporządzenie wzoru umowy z rażącym przekroczeniem swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim w § 7 ust. 2 pkt 3 załącznika nr 7 do SW Z Zamawiający żąda utrzymywania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie tylko przez okres realizacji zamówienia, ale także przez cały okres rękojmi i gwarancji; 3.art. 441 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie w § 2 ust. 2 załącznika nr 7 do SW Z terminu rozpoczęcia realizacji robót budowlanych w ramach prawa opcji; 4.art. 436 pkt 4 lit. b w zw. z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak określenia w treści załącznika nr 7 do SW Z zasad zmian wynagrodzenia w przypadku zmiany: -stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, -wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, -zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 46). -jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.zmiany treści pkt 17.5.2 SW Z i nadanie mu następującego brzmienia: „aktualne ubezpieczenie OC (kopię polisy) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 5 000 000 zł,” 2.zmiany treści § 7 ust. 2 pkt 3 zd. pierwsze załącznika nr 7 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) i nadanie mu brzmienia: „Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (OC), w której rodzaj działalności objętej ochroną będzie zgodny z zakresem prac wykonywanych w ramach niniejszej Umowy, Wykonawca utrzyma w mocy co najmniej w terminach: od dnia podpisania Umowy od dnia podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego.” 3.zmiany treści § 2 ust. 2 załącznika nr 7 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) i nadanie mu brzmienia: „O zamiarze skorzystania z prawa opcji, Zamawiający poinformuje Wykonawcę osobnym pismem, z określeniem zakresu, z którego Zamawiający będzie korzystał, z wyprzedzeniem minimum 60 dni, w terminie nie później niż do dnia 30 listopada 2025 r.”, 4.dodanie w § 12 załącznika nr 7 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) postanowień określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 w przypadkach określonych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 25 czerwca 2024 r. przekazał wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej kopię odwołania, wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J.K. w Serocku. W ustawowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wskazał, iż zmieni treść SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3049/23 WYROK z dnia 6 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Województwo Kujawsko-Pomorskie, a prowadzącym postępowanie Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego z siedzibą w Toruniu, przy udziale wykonawcy TRIAS AVI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3049/23 Uzasadnienie Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego z siedzibą w Toruniu, działając na rzecz Województwa Kujawsko-Pomorskie z siedzibą w Toruniu (dalej: „Zamawiający” lub „Województwo Kujawsko-Pomorskie”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup ekranu wielkoformatowego LED wraz z usługą montażu w siedzibie Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu przy ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń” (Nr referencyjny: ZW-I.272.113.2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 30 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00374142/01. 16 października 2023 r. wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Orange”) wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp tj. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny oferty określonymi w dokumentach zamówienia i z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, z uwagi na to, że niezgodnie z opisem kryteriów w dokumentach zamówienia Zamawiający zaniżył punktację dla oferty Odwołującego, nie przyznając 20 punktów za zaoferowaną funkcjonalność Screen Sharing pomimo, iż funkcjonalność ta została zaoferowana, a w konsekwencji dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TRIAS AVI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „TRIAS”), która w świetle kryteriów oceny ofert nie była najkorzystniejsza. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) przyznania pełnej punktacji ofercie Odwołującego; 4) dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Orange podniósł, że Zamawiający nie przyznał złożonej przez niego ofercie dodatkowych 20 punktów w kryterium funkcjonalność Screen Sharing, pomimo iż Odwołujący tę funkcjonalność zaoferował. Orange podkreślił, że zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający „wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie „Kryteria oceny ofert służą do wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazywane są w dokumentach zamówienia, co w przypadku postępowań prowadzonych w trybach, w których sporządza się SWZ, oznacza obowiązek określenia ich w SWZ (art. 134 ust. 1 pkt 18 p.z.p.). Obowiązek wyboru oferty na podstawie kryteriów określonych w SWZ oznacza nie tylko obowiązek stosowania katalogu kryteriów tam wskazanych, ale także ich wag podanych w SWZ oraz opisu sposobu oceny w świetle każdego z kryteriów. Brak wyrażenia tej zasady wprost w przepisie ust. 1 wymaga sięgnięcia po art. 701 § 4 k.c., który ustala zasadę związania zamawiającego regułami ogłoszenia i dokumentów w nim wskazywanych od chwili złożenia ofert” (za: W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 239.). Odwołujący przypomniał, że Województwo Kujawsko-Pomorskie przewidziało w Postępowaniu następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena – znaczenie procentowe – 60% – 60 punktów, 2. Okres gwarancji – znaczenie procentowe – 20% – 20 punktów, 3. Funkcjonalność Screen Sharing – znaczenie procentowe – 20% – 20 punktów, - co wynika z Rozdziału XIX ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Zgodnie z Rozdziałem XIX ust. 2.3 SWZ: „Kryterium „Funkcjonalność Screen Sharing (F)” – maksymalna waga 20 % (20 pkt), zostaną wyliczone w następujący sposób: TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt. Brak złożenia oświadczenia w tym zakresie oznacza, że wykonawca nie oferuje Funkcjonalności Screen Sharing i oznacza przyznanie 0 pkt. Oświadczenie składane w załączniku nr 2 do SWZ – Formularz Ofertowy”. Orange podniósł, że – w jego ocenie – jeśli wykonawca zaznaczył opcję TAK i oświadczył w ofercie, że oferuje funkcjonalność Screen Sharing, to powinien otrzymać 20 punktów. Jednak pomimo zaoferowania przez Odwołującego funkcjonalności Screen Sharing jego oferta otrzymała w tym kryterium 0 punktów. W ocenie Orange przyznanie jego ofercie takiej punktacji w kryterium funkcjonalności Screen Sharing jest wprost sprzeczne z opisem kryteriów oceny ofert, przyznanych im wag i sposobu oceny ofert w danym kryterium. Narusza również zasadę równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości wyrażone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób nieuprawniony, pomimo zaoferowania przez Orange dodatkowo punktowanej funkcjonalności Screen Sharing, zaniżył punktację oferty złożonej przez Odwołującego i nie przyznał jej dodatkowych 20 punktów, które zgodnie z dokumentami zamówienia powinien był przyznać. Województwo Kujawsko-Pomorskie przyznało natomiast dodatkowe punkty innemu wykonawcy – TRIAS, który zaoferował tę samą funkcjonalność, co pozwoliło na to, aby oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji – zdaniem Odwołującego – należy nie tylko uznać, że doszło do wyboru z naruszeniem kryteriów opisanych w dokumentach zamówienia, lecz także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a także przejrzystości. W złożonej pismem z dnia 26 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek, o których z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca TRIAS AVI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest zakup ekranu wielkoformatowego LED wraz z usługą montażu w siedzibie Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ oraz wzorem umowy – Załącznik 5 do SWZ (Rozdział II ust. 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem XIX ust. 2 pkt 2.3 SWZ: „Kryterium „Funkcjonalność Screen Sharing (F)” – maksymalna waga 20 % (20 pkt), zostaną wyliczone w następujący sposób: TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt. Brak złożenia oświadczenia w tym zakresie oznacza, że Wykonawca nie oferuje Funkcjonalności Screen Sharing i oznacza przyznanie 0 pkt. Oświadczenie składane w załączniku nr 2 do SWZ – Formularz Ofertowy”. W myśl postanowień pkt 19 Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ: „Funkcjonalność Screen Sharing: Możliwość bezkablowego wyświetlenia obrazu z urządzeń mobilnych oraz jednostkę transmisyjną podłączaną poprzez USB; do ekranu dostarczenie 2 szt. kluczy sprzętowych USB. Zaoferowanie urządzenia z funkcjonalnością oraz kluczami USB opisanych w pkt 19 stanowi kryterium dodatkowe”. Wykonawcy w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ mieli wskazać: „Nazwę producenta”, „Oznaczenie producenta modelu” oraz „nazwę i oznaczenie producenta numerów wszystkich dodatkowych komponentów (jeśli dotyczy)”. Ponadto w dalszej części Formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczenia w zakresie deklaracji odnośnie Funkcjonalności Screen Sharing poprzez zaznaczenie odpowiedzi „TAK – 20 pkt” lub „NIE – 0 pkt”. Na podstawie pisma z dnia 12 września 2023 r. pn. „Zestawienie złożonych ofert” Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. Wykonawca Orange w Formularzu ofertowym wskazał, co następuje: „Nazwa producenta: LG Oznaczenie producenta modelu: LAEC015-GN2 nazwa i oznaczenie producenta numerów wszystkich dodatkowych komponentów (jeśli dotyczy): nie dotyczy”. Ponadto w zakresie deklaracji odnośnie funkcjonalności Screen Sharing wykonawca Orange zaznaczył odpowiedź TAK. Wykonawca TRIAS w Formularzu ofertowym wskazał wielkoformatowy ekran LED all-in-one: LAEC015-GN2 producenta LG. W pozycji „nazwa i oznaczenie producenta numerów wszystkich dodatkowych komponentów (jeśli dotyczy)” Przystępujący wpisał, co następuje: „Dodatkowa Przystawka USB LG One: Quick Share model: SC-00DA – 2 szt.”. Nadto w zakresie deklaracji odnośnie funkcjonalności Screen Sharing wykonawca TRIAS zaznaczył odpowiedź TAK. Ze specyfikacji zaoferowanego przez Odwołującego monitora zamieszczonej na stronie internetowej producenta: wynika, iż zaoferowany monitor posiada wbudowane rozwiązanie do udostępniania ekranu, oraz że do osiągnięcia tej funkcjonalności dedykowany jest dodatkowy, oddzielny komponent w postaci: LG One: Quick Share – bezprzewodowego rozwiązania do udostępniania ekranu, kompatybilnego z urządzeniami serii LAEC, przez moduł USB oraz aplikację. W rzeczonej specyfikacji sprecyzowano: „Obraz z komputera można przesłać na ekran za pomocą przycisku na przystawce USB i wbudowanego modułu Wi-Fi*. Dodatkowo istnieje możliwość zmiany podstawowych ustawień (głośności, trybu obrazu, automatycznej regulacji jasności itd.) połączonego ekranu bez użycia pilota. Tryb spotkania biurowego (Office Meeting Mode**) umożliwia wyświetlenie porządku dziennego przed rozpoczęciem zebrania”. Nadto jak wskazał producent oferowanego monitora „Przystawkę LG One: Quick Share należy kupić osobno”. W Karcie indywidualnej oceny oferty złożonej przez wykonawcę Orange, Zamawiający – odnośnie liczby 0 punktów przyznanej ofercie w zakresie pozacenowego kryterium „Funkcjonalność Screen Sharing” – podał następujące uzasadnienie: „Oferent zadeklarował w formularzu ofertowym, iż urządzenie posiada funkcjonalność opisaną jako Screen Sharing. Na stronach internetowych producenta znajduje się potwierdzenie, że oferowany model ekranu posiada taką funkcjonalność oraz zawarta jest informacja, iż korzystanie z tej funkcjonalności wymaga posiadania dodatkowego urządzenia cyt. „Przystawkę LG ONE: Quick Share należy kupić osobno”. Oferent w formularzu ofertowym w miejscu „nazwa i oznaczenie producenta numerów wszystkich dodatkowych komponentów (jeśli dotyczy)” nie wskazał powyższego urządzenia jako dodatkowego komponentu”. W Karcie indywidualnej oceny oferty złożonej przez wykonawcę TRIAS, Zamawiający – odnośnie liczby 20 punktów przyznanej ofercie w zakresie pozacenowego kryterium „Funkcjonalność Screen Sharing” – podał następujące uzasadnienie: „Oferent zadeklarował w formularzu ofertowym, iż urządzenie posiada funkcjonalność opisaną jako Screen Sharing. Na stronach internetowych producenta znajduje się potwierdzenie, że oferowany model ekranu posiada taką funkcjonalność oraz zawarta jest informacja, iż korzystanie z tej funkcjonalności wymaga posiadania dodatkowego urządzenia cyt. „Przystawkę LG ONE: Quick Share należy kupić osobno”. Oferent wskazał w formularzu ofertowym jako dodatkowy komponent „Dodatkowa Przystawka USB LG One: Quick Share model: SC-00DA – 2 szt.”. Pismem z dnia 11 października 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej – wykonawcy TRIAS AVI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z ceną ofertową 196 771,68 zł brutto i łączną ilością 89,30 pkt. Województwo Kujawsko-Pomorskie wskazało, że do upływu terminu składania ofert w Postępowaniu wpłynęły następujące oferty: Nr Okres Cena ofertowa Funkcjonalność Screen oferty Nazwy (firmy) i adresy wykonawców, brutto (waga 60%) gwarancji Sharing (waga 20 %) którzy złożyli oferty w terminie (waga 20%) 1 Trias AVI Sp. z o. o. ul. Kabaretowa 21 196 771,68 zł 36 miesięcy (20 20 pkt 01-942 Warszawa (49,30 pkt) pkt) 2 Orange Polska S.A. 0 pkt 161 674,94 zł (60 36 miesięcy (20 Al. Jerozolimskie 160 02-326 pkt) pkt) Warszawa 3 LEDBIM Sp. z o.o. Gruszczyn, ul. 110 385,00 zł Oferta Oferta odrzucona Swa-rzędzka 32B, 62-006 Kobylnica odrzucona 4 KONVERTA SP. Z O. O. ul. Juliusza Słowackiego 6A/10 42-217 Częstochowa 5 UP LED sp. z o. o. ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6 37450 Stalowa Wola 270 760,39 zł (35,83 pkt) 229 887,00 zł (42,20 pkt) Razem punkty 89,30 pkt 80,00 pkt Oferta odrzucona 36 miesięcy (20 0 55,83 pkt) pkt pkt 36 miesięcy (20 0 62,20 pkt) pkt pkt Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W myśl art. 240 ustawy Pzp: „1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach”. Zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp dokumenty zamówienia stanowią dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Przechodząc do rozpoznawania zarzutu odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w świetle art. 7 pkt 3 ustawy Pzp dokumentami zamówienia będą przede wszystkim SWZ z załącznikami oraz opis potrzeb i wymagań. Dokumenty zamówienia to także zmiany specyfikacji w wyniku pytań do SWZ zgłoszonych przez wykonawców oraz dokumenty, do których odwołuje się zamawiający, a zatem normy, specyfikacje ( tak: M. Sieradzka [w:] M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022Art. 7 PZP). Natomiast zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty, a także umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Z brzmienia tego przepisu wprost wynika, że zamawiający nie ma nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zauważyć, że fundamentalne zasady przestrzegane przy określaniu kryteriów służących identyfikacji oferty najkorzystniejszej ekonomicznie mają swoje źródło w orzecznictwie TSUE. Uniwersalne zasady badania poprawności sporządzenia opisu kryteriów zostały sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie o sygn. akt C-448/01, w którym Trybunał stwierdził, że: 1) zamawiający musi zagwarantować równe traktowanie wykonawców zarówno na etapie przygotowania ofert (składania), jak i ich oceny; 2) kryteria oceny ofert muszą być stosowane dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert; 3) kryteria muszą być stosowane w sposób przejrzysty, tak by możliwa była weryfikacja poprawności procesu oceny ofert; 4) ocena w ramach kryteriów musi dotyczyć wiarygodnych i weryfikowalnych treści zawartych w ofertach. W doktrynie podkreśla się, że szczególne znaczenie ma ostatni z wymogów tj. wymóg weryfikowalności. Za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać kryterium odnoszące się do treści oferty, której zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie zweryfikować, a musi opierać się wyłącznie na treści oświadczenia wykonawcy. Weryfi-kowalność jest czynnikiem szczególnie istotnym nie tylko z perspektywy faktycznej porównywalności ofert, ale także z perspektywy ich wiarygodności (zob. P. Wójcik [w:] A. Gawroń-ska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 240). Ponadto w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a zatem muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Tym samym nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 137/22). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający przyznając ofercie Odwołującego 0 punktów w kryterium „Funkcjonalność Screen Sharing” nie naruszył przepisów ustawy Pzp tj. powołanych w petitum odwołania art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie postanowienia Rozdziału XIX ust. 2 pkt 2.3 SWZ należy czytać łącznie z pkt 19 OPZ stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ oraz treścią Formularza ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. Izba zauważa, że z pkt 19 OPZ wyraźnie wynika, że dodatkowe kryterium oceny ofert tj. „Funkcjonalność Screen Sharing” stanowi urządzenie z funkcjonalnością oraz kluczami USB tj. osobnym komponentem, które należy dostarczyć do ekranu. Z kolei w Formularzu ofertowym Województwo Kujawsko-Pomorskie umożliwiło wykonawcom wpisanie nazw i oznaczenia producenta numerów wszystkich oferowanych przez nich dodatkowych komponentów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że model ekranu zaoferowanego przez Odwołującego posiada funkcjonalność Screen Sharing natomiast korzystanie z tej funkcjonalności wymaga posiadania dodatkowego urządzenia tj. „Przystawki LG ONE: Quick Share, którą należy kupić osobno”, a więc dodatkowego, oddzielnego komponentu, co wynika wprost ze specyfikacji monitora oferowanego przez Orange. Tymczasem – jak słusznie podniosło Województwo KujawskoPomorskie – z treści Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego nie wynika jednak, że wykonawca zaoferował wymagane klucze USB. Orange w Formularzu ofertowym w pozycji „nazwa i oznaczenie producenta numerów wszystkich dodatkowych komponentów (jeśli dotyczy)” wpisał bowiem „nie dotyczy”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym wskazanie nazwy i oznaczenia producenta numerów wszystkich dodatkowych komponentów w ofercie ma istotne znaczenie dla oceny czy zaoferowana funkcjonalność Screen Sharing jest zgodna z OPZ. Innymi słowy wykonawcy zobowiązani byli do określenia w Formularzu ofertowym dodatkowych komponentów po to, aby Zamawiający mógł ocenić czy spełniają pozacenowe kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 2 pkt 2.3 SWZ. Zweryfikowanie czy wykonawca spełnia postawione przez Województwo Kujawsko-Pomorskie kryterium dodatkowe „Funkcjonalność Screen Sharing” będzie bowiem możliwe jedynie wówczas, gdy Zamawiający otrzyma wszystkie wymagane dane. Jak słusznie podniosło Województwo Kujawsko-Pomorskie podczas rozprawy zaoferowanie kluczy USB jest konieczne do spełnienia pozacenowego kryterium oceny ofert „Funkcjonalność Screen Sharing”. Tymczasem Orange, pomimo że zaoferował model ekranu, który posiada funkcjonalność Screen Sharing, to nie wskazał w Formularzu ofertowym, iż oferuje również dodatkowe, oddzielne urządzenie tj. „Przystawkę LG ONE: Quick Share, którą należy kupić osobno”, umożliwiające korzystanie z tej funkcji. Izba podziela stanowisko Województwa Kujawsko-Pomorskiego oraz Przystępującego przedstawione podczas rozprawy, zgodnie z którym w przypadku monitora zaoferowanego przez Odwołującego, funkcjonalność Screen Sharing bez wyżej wymienionego dodatkowego komponentu nie będzie realizowana. Wielkoformatowy ekran LED LAEC015-GN2 producenta LG zaoferowany zarówno przez Orange jak i TRIAS posiada funkcję Screen Sharing, jednak urządzenia USB nazwane przez producenta jako „Przystawka LG ONE: Quick Share” wymagają oddzielnego zakupu i są opisane jako dodatkowy moduł – „SC-00DA”. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że Przystępujący dochowując należytej staranności wskazał w Formularzu ofertowym w pozycji „nazwa i oznaczenie producenta numerów wszystkich dodatkowych komponentów (jeśli dotyczy)”, iż oferuje „Dodatkową Przystawkę USB LG One: Quick Share model: SC00DA – 2 szt.”. Tym samym zaznaczenie odpowiedzi TAK w Formularzu ofertowym wskazuje wyłącznie na to, czy funkcjonalność Screen Sharing jest dostępna przez ekran, natomiast funkcjonalność ta materializuje się poprzez zaoferowanie dodatkowego komponentu, w tym przypadku „Przystawki USB LG One: Quick Share”. Znamiennym jest również, że Odwołujący podczas rozprawy nie zaprzeczył powyższym twierdzeniom, a swoją argumentację oparł wyłącznie na stanowisku, zgodnie z którym – w jego ocenie – wystarczające było odznaczenie w Formularzu ofertowym odpowiedzi TAK w zakresie deklaracji odnośnie funkcjonalności Screen Sharing. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zasadnym jest jednak podkreślenie, że pozacenowe kryterium oceny ofert uprawniające do otrzymania dodatkowych 20 punktów będzie spełnione jedynie wówczas, gdy zaoferowany ekran będzie wyposażony w funkcjonalność Screen Sharing oraz wykonawca zaoferuje dodatkowe klucze USB, które stanowią zewnętrzne, oddzielne w stosunku do ekranu urządzenie. Biorąc pod uwagę postanowienia Rozdziału XIX ust. 2 pkt 2.3 SWZ, pkt 19 OPZ oraz treść Formularza ofertowego, dostawa kluczy USB winna być jasno zadeklarowana w ofercie w pozycji „nazwa i oznaczenie producenta numerów wszystkich dodatkowych komponentów (jeśli dotyczy)”, aby Zamawiający mógł dokonać obiektywnej oceny złożonej oferty. Podkreślenia wymaga, że po stronie wykonawców spoczywał obowiązek złożenia oferty o takiej treści, która pozwoliłaby Zamawiającemu na jej ocenę pod kątem ustanowionych kryteriów oceny ofert. Izba podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 11 lutego 2020 r. o sygn. akt KIO 177/20, w którym stwierdzono, że „(…) Z uwagi na wagę kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oświadczenie wykonawcy obejmujące zakres oferty podlegający ocenie w kryteriach oceny ofert, musi zostać zawarte w treści oferty i nie podlega zmianom bądź uzupełnieniu. (…) Ocena oferty w kryterium oceny ofert w ten sposób, że Zamawiający nie ma wynikającej z treści złożonego przez wykonawców oświadczenia pewności co do zakresu posiadanego doświadczenia, a mimo to przyznaje ofercie maksimum punktów, jest nie tylko niezgodna z treścią Specyfikacji, ale też stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji”. Innymi słowy zamawiający winien zapewnić obiektywną ocenę złożonych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opartą na wiarygodnych i weryfikowalnych treściach zawartych w ofertach. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Województwo Kujawsko-Pomorskie kierowało się powyższą zasadą przy ocenie ofert złożonych w Postępowaniu. Nadto należy wskazać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 grudnia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12, w którym Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W związku z powyższym Izba zaznacza, że wszelkie nowe okoliczności powoływane przez Odwołującego dopiero na rozprawie, które nie zostały zawarte w odwołaniu, nie mogły być przedmiotem rozpoznania w tej sprawie. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1967/20 Sygn. akt: KIO 1973/20 Sygn. akt: KIO 1977/20 Sygn. akt: KIO 1983/20 WYROK z dnia 15 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Anna Osiecka Małgorzata Matecka Protokolant:Rafał Komoń Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 9 i 10 września 2020r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020r. przez: 1.SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20, 2.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20, 3.HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20, 4.STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20 w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących: 1.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1977/20, oraz KIO 1983/20, 2.PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1977/20 oraz KIO 1983/20, 3.STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1973/20, KIO 1977/20, 4.ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1977/20, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20: i nakazuje Zamawiającemu: a.modyfikację warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego Kierownika Kontraktu przez wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi projektami, b.wykreślenie pkt 5.3 oraz 5.4 Wzoru umowy. c.modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub innej Dokumentacji Formalnej wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność uzyskania takich dokumentów wynika z naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy. d.modyfikację pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy w taki sposób, aby obowiązek zapłaty kar umownych dotyczył przypadków zwłoki wykonawcy a nie opóźnienia. e.wykreślenie z pkt 16.4 oraz pkt 16.9.2 Wzoru umowy sformułowania „Gwarancja” f.wykreślenie z pkt 12.6 Wzoru umowy postanowienia wyłączającego możliwość waloryzacji sądowej wynagrodzenia o treści „..i nie podlega waloryzacji w trakcie realizacji Umowy. Strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., 630 k.c. oraz 632§ 2 k.c.” g.wykreślenie z pkt 21.1.3 Wzoru umowy przesłanek odstąpienia od umowy określonych w pkt d, e, o 1.1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie pkt 6.2.2a SIWZ oraz pkt6.2.2c SIWZ 1.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania SKANSKA S.A. oddala. 2.uwzględnia odwołanie BUDIMEX S.A.z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego Kierownika Kontraktu przez wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi projektami, 2.1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania BUDIMEX S.A.. 3.uwzględnia odwołanie HOCHTIEF Polska S.A . z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20 i nakazuje Zamawiającemu: a.wykreślenie z rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. a pkt c sformułowania o treści „wymaga się by obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku”, b.modyfikację wymagań z rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 3 i 4 dotyczących: -kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, -kierownika robót w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przez nadanie im brzmienia o treści: „3. Doświadczenie zawodowe: a.w okresie 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt. 2.a) lub b.realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt. 2 b)”, c.modyfikację treści rozdz. XI pkt 5 zdanie drugie SIW Z w zakresie kryterium selekcji przez dopuszczenie możliwości przyznawania punktów w kryterium selekcji także za roboty budowlane wykonane przez podmioty trzecie, o ile zrealizują one zakres zamówienia, objęty kryterium selekcji, d.modyfikację pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy w taki sposób, aby obowiązek zapłaty kar umownych dotyczył przypadków zwłoki wykonawcy a nie opóźnienia, e.wykreślenie z pkt 21.1.3 Wzoru umowy przesłanek odstąpienia od umowy określonych w pkt d, e, o, f.modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub innej Dokumentacji Formalnej wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność uzyskania takich dokumentów wynika z naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy, g.modyfikację pkt 27.1 Wzoru umowy przez sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac, wynikających z umowy, h.modyfikację pkt 27.6 Wzoru umowy przez wprowadzenie jednoznacznego obowiązku Zamawiającego zwrotu uzasadnionych kosztów wykonawcy, jakie poniósł na skutek zawieszenia realizacji umowy, i.modyfikację pkt 28.8.1 oraz 28.8.2 Wzoru umowy przez wprowadzenie jednoznacznego obowiązku Zamawiającego zwrotu uzasadnionych kosztów wykonawcy, jakie poniósł na skutek wstrzymania realizacji umowy. j.modyfikację pkt 14.19.1 Wzoru umowy przez wskazanie, że przeniesienie na żądanie Zamawiającego przez wykonawcę praw w zakresie gwarancji jakości wynikających z umów zawartych z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów obliguje Zamawiającego do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji oraz zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji. 3.1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt II A oraz pkt II C lit a petitum odwołania HOCHTIEF Polska S.A., 3.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania HOCHTIEF Polska S.A. oddala. 4.uwzględnia odwołanie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20 i nakazuje Zamawiającemu: a.wykreślenie z pkt 1.1.4 projektu umowy część IV SIWZ pkt a sformułowania o treści „w tym Projekt Wykonawczy”, b.modyfikację pkt 1.1.34 projektu umowy część IV SIWZ przez zastąpienie sformułowania „przez Wykonawcę” sformułowanie „przez Zamawiającego”, c.wykreślenie z pkt 7.1 projektu umowy część IV SIWZ sformułowania o treści „w tym Projekty Wykonawcze”, d.wykreślenie pkt 3 w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi projektami. 5. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 80 000 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących się SKANSKA S.A., BUDIMEX S.A., HOCHTIEF Polska S.A. oraz STRABAG Sp. z o.o. tytułem wpisów od odwołań, 5.2.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz SKANSKA S.A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 5.3.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz BUDIMEX S.A kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 5.4.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz HOCHTIEF Polska S.A kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą. 5.5.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz STRABAG Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................ Zamawiający - Polskie Sieci Energetyczne S.A. - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlano - montażowe związane z realizacją inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby i zagospodarowanie terenu PSE S.A. w Radomiu”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020r. pod nr 2020/S 150-368757. W dniu 17 sierpnia 2020r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wobec treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ ) oraz Wzoru umowy, wniesione przez wykonawców: i.SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20, ii.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20, iii.HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20, iv.STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20 Odwołanie SKANSKA S.A., Sygn. akt: KIO 1967/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc. i art. 3531 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: -dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jako otwarty katalog robót, czynności i innych zobowiązań wykonawcy, oraz -przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk, odpowiedzialności za dokumentacje projektową, której nie jest autorem, dopuszczenie uzupełnienia przez Zamawiającego dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 kc. -uniemożliwieniu Wykonawcom możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi jedyne kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu tj. 100%. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są w zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc. 2.art. 144 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 oraz art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 i 651 k.c. zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na -ukształtowaniu postanowień dotyczących sposobu kalkulacji wynagrodzenia oraz zasad jego rozliczenia w sposób uniemożlwiający Wykonawcom rzetelną wycenę i złożenie porównywalnych ofert, -ukształtowaniu istotnych postanowień umowy (takich jak m.in. terminy wykonania zobowiązań każdej ze stron, zmiany zakresu robót, wyłączenie waloryzacji ceny, zawieszenie lub wstrzymanie, umowne prawo odstąpienia) w sposób stanowiący nadużycie uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego w zasadzie kształtowania warunków kontraktu i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia zdarzeń, które co do zasady mają charakter obiektywny, wyjątkowy i niemożliwy do przewidzenia na etapie składania oferty; -przeniesieniu pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania w Projekcie Umowy okoliczności uprawniających Wykonawcę do istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, a czego Zamawiający nie uczynił. 3.art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1-3 PZP, art. 31 ust. 1-3 PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16, w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc, art. zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: -ukształtowaniu w Projekcie Umowy zasad odbiorowych, które nie definiują jednoznacznie, że Zamawiający dokona odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia podczas tego odbioru wykonania robot i braku istotnych wad, w sytuacji gdy wykonanie robót budowlanych z drobnymi usterkami lub wadami nieistotnymi nie stanowi o niewykonaniu zobowiązania umownego wykonawcy w świetle przepisów kodeksu cywilnego, -ukształtowaniu w Projekcie Umowy zasad odbioru końcowego jako wieloetapowego, w sposób uzależniający zachowanie terminu wykonania zamówienia oraz możliwość wystawienia faktury i rozliczenia wynagrodzenia od okoliczności pozostających poza kontrolą Wykonawcy, tj. od podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego, pomimo że zakończenie wszystkich robót bez istotnych wad oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji będzie już przez Wykonawcę wykonane i potwierdzone przez Zamawiającego Protokołem Odbioru Technicznego oraz pomimo, że na mocy Protokołu Odbioru Technicznego nastąpiło już przejecie przedmiotu umowy przez Zamawiającego; -zobowiązaniu Zamawiającego w przypadku odstąpienia od Umowy do zapłaty wynagrodzenia za te roboty oraz wbudowane materiały i urządzenia, które stanowią zakończone i odebrane etapy robót, według stanu na dzień odstąpienia, a za roboty w toku - pod warunkiem stwierdzenia przez Zamawiającego ich przydatności dla dalszej realizacji przedmiotu zamówienia, bez zwrotu za pozostałe nakłady poniesione na przyszłe wykonanie przedmiotu Umowy; -ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień przewidujących bardzo rygorystyczne zasady oraz terminy usuwania wad nieuzasadnione rodzajem robót czy obiektywnymi potrzebami Zamawiającego; -zobowiązaniu Wykonawcy do usuwania/naprawy wad zgodnie z warunkami umowy nawet wówczas, gdy wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za te wady z tytułu rękojmi czy gwarancji, pod rygorem zapłaty kar umownych; -ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady i gwarancji pomimo dokonywania przez Zamawiającego zmian w przedmiocie umowy. 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: -ukształtowaniu w Części IV SIW Z „Projekt umowy" kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia, terminów pośrednich oraz terminów na usunięcie wad przedmiotu umowy ujawnionych w toku realizacji lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi jako kar za opóźnienie, czyli niezależnie od tego, czy Wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie przedmiotowych terminów oraz w rażąco wygórowanych, nierynkowych wysokościach; -ukształtowaniu w Projekcie Umowy rażąco wysokiego limitu kar w wysokości 25% wynagrodzenia umownego Wykonawcy, tj. wysokości znacząco przekraczającej wysokość kary za odstąpienie, -ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień w zakresie kar umownych w sposób jednostronny, przyznający prawo do naliczenia kary umownej wyłącznie Zamawiającemu, w tym w szczególności braku możliwości naliczenia przez Wykonawcę kary umownej za odstąpienie przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn obciążających Zamawiającego, przy jednoczesnym takim uprawnieniu dla Zamawiającego, co stanowi o naruszeniu zasady równego traktowania, wypaczeniu postulatu równości stron umowy o roboty budowlanego i nieuprawnionym uprzywilejowaniu Zamawiającego wobec Wykonawcy 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na : -sformułowaniu postanowień Projektu Umowy w sposób jednostronny, faworyzujący Zamawiającego, co stanowi nadużycie uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego w zasadzie kształtowania warunków kontraktu i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia zdarzeń, które co do zasady mają charakter obiektywny, wyjątkowy i niemożliwy do przewidzenia na etapie składania oferty (m.in. wymóg uwzględnienia w cenie kosztów wydłużonej realizacji zamówieni niezależnie od przyczyn, w tym wystąpienia zagrożenia epidemiologicznego, brak jasnej regulacji w zakresie uprawnień Wykonawcy do czasu i kosztu na wypadek zawieszenia robót lub wstrzymania robót); -ukształtowaniu zapisów Projektu umowy w sposób jednostronny, nakazujący Wykonawcy uzyskiwanie zatwierdzeń Zamawiającego bez wskazania terminów na zajecie stanowiska przez Zamawiającego czy jasnych kryteriów odmowy zatwierdzenia, przyznający zamawiającemu decydujące stanowisko w kwestiach spornych w toku realizacji zamówienia; konieczność zapewnienia zbyt szerokiego dostępu do terenu budowy dla osób upoważnionych przez Zamawiającego, pieczy nad terenem budowy nawet po dokonaniu przez zamawiającego odbioru robót. 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. Z art. 147 ust. 2 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 151 ust. 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a ponadto sprzeczny z przepisami PZP, polegający na : -ukształtowaniu zapisów Projektu umowy w sposób przewidujący tworzenie przez Zamawiającego obok ustanowionego zgodnie z przepisami PZP zabezpieczenia należytego wykonania umowy de facto dodatkowych form takiego zabezpieczenia podczas realizacji zamówienia (m.in. w formie zatrzymania wynagrodzenia, zaliczenia wierzytelności wykonawcy), których łączna wartość przekroczy ustawowy limit wynoszący 10% ceny oferty. -ukształtowaniu zapisów projektu umowy w sposób przewidujący, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy obejmuje swym zakresem także roszczenia/uprawnienia z gwarancji jakości i podlega zwrotowi po zakończeniu okresu gwarancji, podczas gdy z przepisów PZP, interpretowanych zgodnie z utrwalonym w doktrynie i judykaturze poglądem, bezsprzecznie wynika, iż zabezpieczenie to nie obejmuje roszczeń z gwarancji a jedynie roszczenia z tytułu rękojmi za wady i druga część zabezpieczenia podlega zwrotowi nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. 7.art. 22a ust. 1 a PZP oraz art. 22d ust. 1 PZP w związku z art. 7 PZP poprzez sformułowanie nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisanych szczegółowo w uzasadnieniu: zdolności zawodowych, w tym zdolności technicznej lub zawodowej oraz wymogów dotyczących personelu wykonawcy, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz sprzeciwia się zasadzie proporcjonalności i uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom obiektywnie zdolnym i przygotowanym do jego realizacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania jednoznacznego i wyczerpującego Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego stron zgodnie z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego poprzez zmianę postanowień SIW Z i Wzoru Umowy, tj. nakazanie: 1.dokonania modyfikacji treści Części I SIWZ Rozdział XVI11 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” poprzez nadanie jej następującego brzmienia (fragmenty przekreślone należy usunąć): pkt. 2): „Oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty związane z realizacją zamówienia w zakresie robót przewidzianych w dokumentacji projektowej i technicznej załączonej do SIWZ. ” pkt. 8): „Cena oferty musi określać wynagrodzenie ryczałtowe za realizację zamówienia, które uwzględniać będzie wszystkie wymagania wykonania zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty niezbędne do kompletnej realizacji zamówienia, jakie poniesie Wykonawca z tytułu jego realizacji\ wraz z podatkiem VAT. Obowiązek uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia dotyczy wyłącznie kosztów możliwych do oszacowania na podstawie załączonej przez Zamawiającego do SIW Z dokumentacji, nie obejmuje zaś kosztów niemożliwych do przewidzenia lub wyceny na etapie oferowania, w szczególności wynikających z błędów/braków w dokumentacji, odmiennych od wskazanych w dokumentacji warunków gruntowych, wodnych, archeologicznych, ujawnienia się niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych instalacji podziemnych itp. Prace niezbędne dla kompletnego wykonania umowy, a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją o pozwoleniu na budowę i dokumentacją projektową stanowią roboty dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie. ” pkt. 9): „Za sposób sporządzenia kalkulacji wynagrodzenia odpowiada wyłącznie Wykonawca. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów obciążają Wykonawcę. —musi on przewidzieć wszystkie-okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę realizacji zamówienia. ” pkt. 19) lit. g): „Przyjmuje się, że Wykonawca dokładnie zapoznał się z dokumentami przetargowymi, z zakresem elementów przedmiotu zamówienia, warunkami umownymi, specyfikacjami STWiORB oraz sposobem wykonania elementów przedmiotu zamówienia. Dokonał wizji lokalnej i zapoznał się terenem i otoczeniem budowy. Całość zamówienia winna być wykonana zgodnie z dokumentacją projektową i techniczną załączoną do SIW Z.zamierzeniem Zamawiającego. Uznaje się, że Wykonawca uwzględnił w wycenie wszystkie prace niezbędne do realizacji Inwestycji na podstawie SIWZ i dokumentów przetargowych. Krótkie opisy pozycji przedstawione w zestawieniu Przedmiarów są podane tylko dla celów identyfikacyjnych elementów przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie modyfikują i nie anulują szczegółowych opisów zawartych w dokumentacji przetargowej. W związku z powyższym podane w ofercie kwoty muszą obejmować wszelkie wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszystkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentacją projektową załączoną do SIW Z, w tym wszystkie koszty stałe, koszty ogólne, zysk i podobnego rodzaju obciążenia. Wykonawca wypełni tabelę RCO dla wszystkich przedstawionych pozycji. ” 2.dokonania zmian w treści Części IV SIW Z (Projekt Umowy) oraz załączników nr 3 i nr 11 ABC do Umowy - w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania (fragmenty przekreślone należy usunąć); 3.dokonania jednoznacznego i wyczerpującego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez jednoznaczne zdefiniowanie przez Zamawiającego oczekiwanego efektu, wymaganych parametrów wykonanych robót oraz określenie zamkniętego katalogu robót, opracowań projektowych, decyzji administracyjnych i innych zobowiązań, jakie Wykonawcy mają skalkulować w ofercie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz załącznikach do Umowy. 4.dokonania zmian w treści SIW Z w pkt 6.2 2) a), pkt 6.2.2) c) w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania; Odwołanie Budimex S.A. Sygn. akt: KIO 1973/20, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie kwalifikacji osoby wskazanej na stanowiska Kierownika kontraktu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowiska Kierownika budowy, Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie modyfikacji treści SIW Z i Ogłoszenia dotyczących warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób: I.Rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c ppkt 1 SIWZ przez nadanie mu następującego brzmienia: „Kierownik kontraktu: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Doświadczenie zawodowe: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków kierował zespołem Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Manager) przy: a.realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b), lub realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center, opisanego w pkt.2.a), oraz b.czas kierowania zespołem nie może być krótszy niż 12 miesięcy dla każdego obiektu, oraz c.budynek został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano decyzję o pełnieniu pozwolenie na użytkowanie, 3.Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w funkcji kierownika zespołu Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Menager) przy realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. II. Rozdz. VI pkt 21 ppkt 2 lit. c ppkt 2-4 SIWZ przez nadanie mu następującego brzmienia: 2.„Kierownik budowy: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 3.Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a); oraz b.posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy podczas realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. 3.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. 3.Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2. a); oraz b.posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy łub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. 4.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 3.Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a); oraz b.posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy, lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych podczas realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. Alternatywnie: 2. „Kierownik budowy: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a); 2a.kierownik robót konstrukcyjno - budowlanych: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt. 2.b). 3.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu data Center: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. 3.Doświadczenie zawodowe: b. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt. 2. a); 3a.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu biurowego: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). 4.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w obiektach typu data center: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w pkt.2.a); 4a.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych z doświadczeniem w obiektach typu biurowego: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). UWAGA: Dopuszczalne jest: -wykazywanie spełniania warunków dotyczących kierownika budowy i kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przez tą samą osobę; -wykazywanie spełniania warunków dotyczących kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu data center oraz obiektach typu biurowego przez tą samą osobę; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a.art. 22 ust. 1 a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie w rozdz. VI punkt 2). 2 a) lit. b)Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na określeniu wymogu wykonania budynku referencyjnego zawierającego co najmniej 100 szt. Szaf Rack, w sytuacji gdy zasadą jest montaż tego typu urządzeń przez dostawców branżowych, a nie wykonawców robót budowlanych, już po odbiorze budynku przez inwestora - co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców; b.art. 22 ust. la PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na wymogu zrealizowania obiektu referencyjnego od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu budynku istniejącego, w sytuacji w której obiekty typu Data Center w dużej liczbie przypadków lokowane są w już istniejących budynkach, po dokonaniu odpowiedniej przebudowy i adaptacji, zaś zdolność wykonawcy do realizacji budynku od podstaw jest ujęta wyczerpująco w warunku zawartym w Rozdziale VI punkt 2). 2 b) SIW Z - co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców; c.art. 22 ust. 1a PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie w Rozdziale VI punkt 2). 2 c)pozycje 2, 3 i 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, a nadto niekonsekwentny, polegający na wskazaniu dla: a.Kierownika budowy, b.Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c.Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wymogu doświadczenia w dwóch budynkach referencyjnych (typu Data Center oraz typu biurowego), podczas gdy należyte doświadczenie zapewnia sprawowanie ww. funkcji w ramach realizacji jednego z takich budynków, analogicznie jak ma to miejsce w odniesieniu do Kierownika kontraktu (poz. Nr 1) czy Kierownika robót w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (pozycja nr 5) - co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców, d.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 51 ust. 2 PZP w zw. z art. 134 ust. 3d PZP poprzez określenie w Rozdziale XI punkt 1) SIW Z kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i realiów rynkowych, wyrażający się w premiowaniu większego niż wymagane doświadczenia w realizacji obiektów referencyjnych typu Data Center w sposób, który zakłada możliwość zrealizowania trzech i więcej obiektów określonych w Rozdziale VI pkt. 2).2a - podczas gdy w okresie ostatnich 10 lat liczba takich obiektów, które spełniają wymogi Zamawiającego, nie pozwala na spełnienie osiągnięcie takiego doświadczenia, a ponadto już realizacja dwóch obiektów tego typu gwarantuje Zamawiającemu powtarzalność doświadczenia, e.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 51 ust. 2 PZP w zw. art. 36 a) ust. 1 PZP w zw. z art. w zw. z art. 134 ust. 3d PZP poprzez określenie w Rozdziale XI punkt 5) SIW Z kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyznawanie punktów w kryterium selekcji, które uzależnione jest nie od sposobu realizacji Zamówienia czy też właściwości organizacyjnych charakterystycznych dla danego Wykonawcy, lecz od konfiguracji podmiotowej w ramach niniejszego postępowania - w szczególności to samo doświadczenie reprezentowane przez podmioty profesjonalne, będzie skutkowało uzyskaniem dodatkowej punktacji w przypadku konsorcjum, a już nie w przypadku podwykonawstwa lub udostępnienia zasobów - co jest niemożliwe do pogodzenia z zasadą dopuszczalności korzystania z podwykonawców, oraz może prowadzić do utraty możliwości ubiegania się o zamówienie właśnie z powodu określonej konfiguracji podmiotowej po stronie wykonawcy, f.7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 353 [1] Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: i.obarczeniu wykonawcy w pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy obowiązkiem zapłaty kar umownych w przypadku wystąpienia opóźnienia, a nie zwłoki, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które wykonawca nie ma i nie może mieć wpływu, ii.obarczeniu wykonawcy w pkt 18.1.13 Wzoru umowy obowiązkiem zapłaty kary umownej w znacznej wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek niezachowania (braku spełnienia) przez budynek w okresie Gwarancji któregokolwiek z Parametrów Gwarantowanych, w sytuacji gdy zwrot „Parametry Gwarantowane” nie został zdefiniowany, co w konsekwencji umożliwia Zamawiającemu naliczenie kary umownej w sposób arbitralny i dowolny, iii.zastrzeżeniu dla Zamawiającego kary umownej za opóźnienie w realizacji Zamówienia - w wysokości - 0,5 % (pięć dziesiątych procenta) Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia liczonej od terminu określonego w pkt 10A Umowy [Terminy Związane z Realizacją Umowy] (pkt 18.1.1 Wzoru umowy) oraz kary umownej za opóźnienie w zakończeniu realizacji któregokolwiek Etapu Przedmiotu Umowy - w wysokości określonej dla danego Etapu w Załączniku nr 3 - Harmonogram Rzeczowy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia liczony od daty zakończeniu realizacji danego Etapu Przedmiotu Umowy, określonego w Załączniku nr 3 - Harmonogramu Rzeczowego (pkt 18.1.3 Wzoru umowy) oraz jednoznacznym wskazaniu w pkt 18.3.1 Wzoru umowy na możliwość kumulowania kar umownych, co prowadzi do: •możliwości kumulowania przez Zamawiającego kar umownych zarówno za opóźnienie w wykonaniu poszczególnych Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, jak również za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, •możliwości uzyskania zaspokojenia kar umownych za opóźnienie w realizacji Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, również w sytuacji gdy termin wykonania przedmiotu umowy został zachowany, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, iv.zastrzeżeniu dla Zamawiającego kary umownej za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego w wysokości 15% Wynagrodzenia (pkt 18.2.1 Wzoru umowy), która to kara umowna, przy uwzględnieniu szerokiego katalogu podstaw do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, jest karą rażąco i nadmiernie wygórowaną, v.zastrzeżeniu przez Zamawiającego: •górnego limitu kar umownych przewidzianych w pkt. 18.1 oraz w pkt 18.2.1 Wzoru umowy do równowartości aż 20% Wynagrodzenia (pkt 19.3.2 Wzoru umowy), które to zastrzeżenie - przy uwzględnieniu niezwykle szerokiego katalogu kar umownych wskazanych w pkt 18.1 Wzoru umowy - obarcza Wykonawcę zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, •górnego limitu wszystkich zastrzeżonych w Umowie kar umownych na poziomie aż 25% Wynagrodzenia (pkt 19.3.2 Wzoru umowy), które to zastrzeżenie - przy uwzględnieniu niezwykle szerokiego katalogu kar umownych określonych we Wzorze umowy - obarcza Wykonawcę zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, vi.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy jeżeli Wykonawca pozostaje w opóźnieniu przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego (pkt 21.1.1 Wzoru umowy), niezależnie od tego czy opóźnienie jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca oraz niezależnie od tego czy opóźnienie w realizacji danego Etapu może w jakikolwiek sposób mieć wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy, vii.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), co w połączeniu z: •z brakiem zdefiniowania (sprecyzowanie) co należy rozumieć przez istotne zobowiązania wynikające z Umowy (w tym zakresie wskazano wyłącznie przykładowy katalog naruszeń, które stanowią naruszenie istotnych postanowień umowy), •umożliwieniem odstąpienia od Umowy w przypadku nienależytego wykonywania przez wykonawcę niezdefiniowanego innego rodzaju zobowiązań, bez względu na wagę i rodzaj naruszeń, •umożliwieniem odstąpienia od Umowy w przypadku nienależytego wykonywania przez wykonawcę innego rodzaju zobowiązań wynikających z Umowy, bez względu na rodzaj i wagę naruszeń, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, viii.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku przerwania wykonywania Robót i Prac na okres dłuższy niż 7 (siedem) dni (pkt 21.1.3 lit. d) Wzoru umowy), niezależnie: •od tego czy przerwa w realizacji Robót i Prac może w jakikolwiek sposób mieć wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy lub poszczególnych Etapów, •od wagi i rodzaju naruszeń, •zawinienia wykonawcy, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, ix.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku, gdy Wykonawca nie stosuje się do poleceń Zamawiającego (pkt 21.1.3 lit. e) Wzoru umowy), niezależnie: •od tego czy polecenia Zamawiającego mają racjonalne uzasadnienie, •od tego czy brak niestosowania się do poleceń Zamawiającego może mieć jakikolwiek wpływ na należyte wykonanie Umowy przez wykonawcę, •od wagi i rodzaju naruszeń, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, x.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku, realizacji Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji (pkt 21.1.3 lit. m) Wzoru umowy), co w zestawieniu z brakiem określenia co należy rozumieć przez realizację Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, xi.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy, w przypadku nieuzyskania akceptacji Zamawiającego co do SHRZ lub PZJ (pkt 21.1.3 lit o) Wzoru umowy) co w zestawieniu z brakiem określenia przesłanek, które uprawniają Zamawiającego do odmowy akceptacji przedmiotowych dokumentów, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, xii.obarczeniu wykonawcy w pkt 12.3 oraz 12.4 Wzoru umowy niczym nieuzasadnionym, niedającym się oszacować i przewidzieć, ryzykiem polegającym na wskazaniu, iż wynagrodzenie wykonawcy uwzględnia wszelkie ryzyka związane z realizacją Umowy, wymienione w pkt 12.3 oraz 12.4 Wzoru umowy, które to ryzyka nie są możliwe do oszacowania, a których wystąpienie pozostaje całkowicie niezależne od wykonawcy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, •nałożeniu na wykonawcę w pkt 5.8 Wzoru umowy obowiązku uzyskania w ramach Wynagrodzenia nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jeżeli okaże się to konieczne w wyniku naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, podczas gdy przedmiotowy obowiązek pozostaje niezależny od powodów/przyczyn wystąpienia konieczności uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, •naniesienie poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej może być skutkiem błędów popełnionych przez Projektanta, •ryzyko konieczności występowania o uzyskanie nowego ostatecznego pozwolenia na budowę pozostaje niemożliwe do oszacowania, gdyż w wielu przypadkach konieczność wystąpienia o uzyskanie przedmiotowych dokumentów, na etapie realizacji Umowy, będzie całkowicie niezależna od wykonawcy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, xiv.obarczeniu wykonawcy w okresie Rękojmi i Gwarancji (wynoszącym 15 lat) obowiązkiem: •uruchomienia i utrzymywania działającego całodobowo kanału do zgłaszania Wad drogą telefoniczną i elektroniczną (pkt 4.29, pkt 14.5, pkt 6.1.5 Wzoru umowy), •usunięcia wady o charakterze Wady Limitującej w okresie nie dłuższym niż 24 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego (pkt. 14.6,14.6.4 Wzoru umowy), •wykonania czynności wskazanych w pkt 14.6.1-14.6.3 Wzoru umowy, w okresie nie dłuższym niż 24 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia (pkt 14.6.1 - pkt 14.6.3 Wzoru umowy), •opracowania, w odniesieniu do wystąpienia Wad innych niż Wady Limitujące, opisu metody usunięcia wady i harmonogramu jej usunięcia w ciągu 24 godzin od momentu zgłoszenia ich przez Zamawiającego (pkt 14.13 Wzoru umowy), który to obowiązek, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, pozostaje nadmierny, nieproporcjonalny i niecelowy xv.nałożeniu na wykonawcę obowiązku zachowania poufności określonego w pkt 23.9 Wzoru umowy w postaci zobowiązania do zachowania poufności obejmującego warunki zawarcia i wykonania umowy, podczas gdy tak określone zobowiązanie do zachowania poufności narusza zasadę jawności umów określoną w art. 139 ust 3 PZP, xvi.umożliwieniu Zamawiającemu w pkt 25.1.6 Wzoru umowy dokonania arbitralnej zmiany wykonawcy realizującego umowę w sprawie zamówienia publicznego, skutkującej obowiązkiem zapłaty przez Zamawiającego niższego, niż wskazane w ofercie, Wynagrodzenia wykonawcy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego xvii.umożliwieniu Zamawiającemu w pkt 27 Wzoru umowy dokonanie arbitralnego zawieszenia realizacji robót lub prac, co uprawnia wykonawcę do odstąpienia od umowy dopiero po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia biegu okresu zawieszenia, a ponadto- umożliwienie Zamawiającemu, w pkt 27.6 Wzoru umowy, dokonanie arbitralnej odmowy zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę na skutek zawieszenia realizacji któregokolwiek lub wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, xviii.przyznaniu w pkt 28.6 Wzoru umowy wyłącznie Zamawiającemu uprawnia do odstąpienia od Umowy, w przypadku wstrzymania realizacji Umowy na okres dłuższy niż 90 dni, w sytuacji gdy wstrzymanie realizacji Umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a ponadto umożliwienie Zamawiającemu-w pkt 28.8.1 oraz w pkt 28.8.2 Wzoru umowy, dokonanie arbitralnej odmowy zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę na skutek wstrzymania realizacji Umowy, do której doszło z przyczyn za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, xix.nałożeniu na wykonawcę w pkt 14.19.1 Wzoru umowy obowiązku przeniesienia na Zamawiającego praw w zakresie gwarancji jakości wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego: •do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji, •do zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie, z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, w zakresie gwarancji, xx.przyznaniu Zamawiającemu, w pkt 21.7.4 Wzoru umowy uprawnienia do żądania od wykonawcy przeniesienia na Zamawiającego - w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego - praw wykonawcy wynikających z zawartych do czasu umów z Podwykonawcami, co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami w obrocie gospodarczym oraz zasadami lojalności kontraktowej, xxi.umożliwieniu Zamawiającemu, w sposób naruszający art. 29 ust. 1 PZP, w pkt 25.6.1 Wzoru umowy, wyłączenie z zakresu zamówienia Robót (Roboty zaniechane), co jednocześnie nie prowadzi do wyłączenia obowiązku wykonawcy w zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz żądał: a.zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez określenie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: Wymaga się by obiekt referencyjny zawierał w Strefie Przetwarzania Danych, lub był dostosowany na co najmniej 100 szt. SzafRack o dowolnych wymiarach i zawierał układ co najmniej dwutorowego zasilania urządzeń IT wraz z systemem zasilania gwarantowanego rezerwowanego agregatem prądotwórczym oraz układ chłodzenia urządzeń JT w układzie co najmniej N+J zbudowany z urządzeń posiadających cechy klimatyzacji precyzyjnej, przy czym układ zasilania i chłodzenia był dedykowany wyłącznie dla urządzeń IT w Strefie Przetwarzania Danych b.zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez określenie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: Wymaga się, aby systemem zasilania gwarantowanego rezerwowanego agregatem prądotwórczym oraz układ chłodzenia urządzeń TT w układzie co najmniej N+l zbudowany, opisany w lit. b) powyżej, był wykonany w całości od podstaw. c.zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 c) pozycje 2, 3 i 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez wskazanie w punkcie 3: 3. Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center ** opisanego w pkt.2.a); b.lub realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). d.zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej kryterium selekcji - Rozdział XI punkt 1) SIWZ, poprzez nadanie jej treści: PI- 50 pkt - gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center wykonując jedną inwestycje (ponad wymaganą na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu), polegającą na realizacji obiektu r referencyjnego typu Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt. 2). 2.a Części ISIWZ. e.zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej kryterium selekcji - Rozdział XI punkt 1) SIWZ, usunięcie następującej treści: Przy ocenie wniosków pod uwagę będą brane jedynie roboty budowlane wskazane w karcie kwalifikacji (załącznik nr 1 do Formularza wniosku- patrz wzór nr 1 Części III SIW Z). Zamawiający przy kwalifikacji Wykonawców będzie przyznawał punkty tylko za roboty budowlane wykonane przez Wykonawców/Wykonawców wchodzących w skład podmiotu wspólnego oraz użyczone od podmiotu trzeciego, (nie będą przyznawane punkty za użyczone doświadczenie przy kwalifikacji Wykonawców). f.zmianę treści Wzoru umowy, stanowiącej Część IV do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez: i.jednoznacznie wskazanie, że obowiązek zapłaty kar umownych przewidzianych w pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy dotyczył będzie przypadków zwłoki wykonawcy (zawinionego, kwalifikowanego opóźnienia), a nie zwykłego opóźnienia, ii.usunięcie postanowienia z pkt 18.1.13 Wzoru umowy w zakresie, w którym postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek niezachowania (braku spełnienia) przez budynek w okresie Gwarancji któregokolwiek z Parametrów Gwarantowanych, iii.jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do kar umownych przewidzianych w pkt 18.1.1 oraz pkt 18.1.2 Wzoru umowy, iż nie jest możliwa kumulacja kar umownych: -za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, jeżeli zwłoka w wykonaniu danego Etapu wpłynęła na nieterminowe wykonanie dalszych terminów wskazanych w harmonogramie, -za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z Etapów wskazanych w Harmonogramie, jeżeli zwłoka w wykonaniu danego Etapu zatwierdzonego w harmonogramie wpłynęła na nieterminowe wykonanie przedmiotu Umowy, iv.jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do kar umownych przewidzianych w pkt 18.1.2 Wzoru umowy, iż Zamawiający jest zobligowany do zwrotu Wykonawcy kar umownych naliczonych przez Zamawiającego na podstawie pkt 18.1.2 Wzoru umowy za przekroczenie terminów realizacji Etapów, w sytuacji gdy wykonawca zrealizował przedmiot umowy, w terminie wskazanym w pkt 10.1 Wzoru umowy, v.jednoznaczne wskazanie, iż kara umowna przewidziana w pkt 18.2.1 Wzoru umowy wynosi 10% Wynagrodzenia, vi.jednoznaczne wskazanie w pkt 19.3.2 Wzoru umowy, iż górny limit kar umownych zastrzeżonych w pkt. 18.1 oraz 18.2.1 Wzoru umowy wynosi 10% Wynagrodzenia, vii.jednoznaczne wskazanie w pkt 19.3.2 Wzoru umowy, iż całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszystkich kar umownych zastrzeżonych we Wzorze umowy ograniczona jest do 15% Wynagrodzenia, viii.usunięcie podstawy odstąpienia wskazanej w pkt 21.1.1 Wzoru umowy w części, w której Zamawiający pozostaje uprawniony do odstąpienia od Umowy, jeżeli Wykonawca pozostaje w opóźnieniu przekraczającym 30 dni, do terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie iż odstąpienie od Umowy możliwe jest tylko w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek: •w przypadku przekroczenia terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego, co ma lub może mieć wpływ na zakończenie realizacji przedmiotu umowy w umówionym terminie, oraz •gdy przekroczenie terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego spowodowane jest okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, ix.jednoznaczne określenie (sprecyzowanie) zamkniętego katalogu naruszeń, które stanowią naruszenie istotnych zobowiązań wykonawcy wynikających z Umowy, a które jednocześnie uprawniają Zamawiającego do odstąpienia od Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), x.usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3, Wzoru umowy w zakresie w którym uprawnienie do odstąpienia od Umowy przysługuje Zamawiającemu w przypadku uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), xi. usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. d) Wzoru umowy xii. usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. e) Wzoru umowy, xiii.usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. m) Wzoru umowy, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie co należy rozumieć przez realizację Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji, xiv.usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. o) Wzoru umowy w zakresie, w którym Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w przypadku nieuzyskania akceptacji Zamawiającego co do SHRZ lub PZJ, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie podstaw, które uprawniają Zamawiającego do odmowy akceptacji SHRZ lub PZJ, xv.usunięcie pkt 12.3 Wzoru umowy oraz usunięcie pkt 12.4 Wzoru umowy, xvi.modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania nowego ostatecznego pozwolenia na budowę, wyłącznie w sytuacji gdy konieczność uzyskania takiego dokumentu wynikać będzie z wprowadzenia zmian projektowanych zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy, xvii.modyfikację pkt 4.29, pkt 14.5 oraz pkt 6.1.5 Wzoru umowy poprzez zastąpienie obowiązku utrzymywania w okresie Rękojmi i Gwarancji 24-godzinnego kanału do zgłaszania Wad obowiązkiem zapewnienia: kanału zgłaszania wad drogą telefoniczną oraz drogą elektroniczną (e-maiIową) w godz. 8:00-16:00 w dni robocze, xviii.modyfikację pkt 14.6 Wzoru umowy poprzez wskazanie, że czas wykonania czynności wskazanych w pkt 14.6.114.6.3 Wzoru umowy wynosić będzie 1 dzień roboczy w odniesieniu do Wad Limitujących od momentu zgłoszenia Wady Limitującej, zaś czas usunięcia Wady Limitującej, wskazany w pkt 14.6.4 Wzoru umowy, wynosił będzie 2 dni robocze od momentu zgłoszenia Wady Limitującej, xix.modyfikację pkt 14.13 Wzoru umowy poprzez wskazanie, w odniesieniu do Wad innych niż Wady Limitujące, że obowiązek opracowania opisu metody usunięcia wad i harmonogramu ich usunięcia wynosił będzie 2 dni robocze od momentu zgłoszenia Wady, xx.usunięcie pkt 23.9 Wzoru umowy w zakresie w jakim na wykonawcę nałożone zostało zobowiązanie do zachowania poufności w części dotyczącej warunków zawarcia i wykonania umowy, xxi.usunięcie pkt 25.1.6 Wzoru umowy, xxii.modyfikację pkt 27 Wzoru umowy poprzez: •jednoznaczne sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy, •skrócenie, w pkt 27.5 Wzoru umowy, okresu po upływie, którego wykonawca uprawniony będzie do odstąpienia od Umowy do 3 miesięcy, •jednoznaczne wskazanie, w pkt 27.6 Wzoru umowy, na obowiązek Zamawiającego zwrotu kosztów wykonawcy, poniesionych na skutek zawieszenia któregokolwiek lub wszystkich zobowiązań wynikaj ących z Umowy oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę, xxiii.modyfikację pkt 28.6 Wzoru umowy poprzez przyznanie uprawnienia do odstąpienia od Umowy również wykonawcy, w przypadku gdy dojdzie do wstrzymania realizacji Umowy na okres dłuższy niż90 dni z przyczyn nieleżących ........................ po stronie ....... wykonawcy, xxiv.modyfikację .......... pkt .... 28.8.1 ...... Wzoru ....... umowy . poprzez ....... jednoznaczne . wskazanie na obowiązek Zamawiającego zwrotu kosztów wykonawcy, poniesionych na skutek wstrzymania realizacji Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę, xxv.modyfikację .......... pkt .... 28.8.2 ...... Wzoru ....... umowy . poprzez ....... jednoznaczne . wskazanie na obowiązek Zamawiającego zwrotu wykonawcy połowy kosztów, poniesionych na skutek wstrzymania realizacji Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponoszą zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę, xxvi.modyfikację .......... pkt ... 14.19.1 ....... Wzoru ....... umowy . poprzez ....... jednoznaczne wskazanie, że przeniesienie, na żądanie Zamawiającego, przez wykonawcę swych prac w zakresie gwarancji jakości wynikających z umów zawartych z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, obliguje Zamawiającego do: •przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji, •zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie, z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, w zakresie gwarancji, xxvii.usunięcie pkt 21.7.4 Wzoru umowy, xxviii.usunięcie pkt 25.6.1 Wzoru umowy, ewentualnie: •jednoznaczne wskazanie zgodnych z PZP, podstaw do wyłączenia zakresu Robót z przedmiotu zamówienia, •wraz z jednoczesnym wskazaniem zakresu Robót, które będą mogły zostać wyłączone z przedmiotu zamówienia oraz •wraz z jednoczesnym zwolnieniem wykonawcy, z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie, jeżeli dojdzie do wyłączenia zakresu Robót z przedmiotu zamówienia, mających wpływ na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Odwołanie STRABAG Sp. z o.o., Sygn. akt: KIO 1983/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 31 ust.1 w zw. z §4 ust. 1 pkt. 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego z dnia 2 września 2004r. (Dz.U. Nr 202, poz. 2071) tj. z dnia 10 maja 2013r.(Dz.U. 2013, poz. 1129, dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 41 pkt. 4) Pzp poprzez rezygnację ze sporządzenia przez zamawiającego projektu wykonawczego i nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia projektu wykonawczego w pkt. 1.1.4 w zw. z pkt. 1.1.34 w zw. z pkt. 3.1 w zw. z pkt. 7.1 projektu umowy stanowiącego część IV SIW Z podczas gdy opis przedmiotu zamówienia zawarty m.in. w sekcji II ogłoszenia o zamówieniu oraz stanowiący część II SIW Z obejmuje jedynie wykonanie robót budowlanych (a nie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych), ewentualnie naruszenie art. 31 ust.2 w zw. z art. 41 pkt.4.) Pzp poprzez błędny opis przedmiotu zamówienia będącego zamówieniem na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych za pomocą jedynie opisu przedmiotu zamówienia wskazującego wyłącznie na wykonanie robót budowlanych (bez projektowania) a jednocześnie rezygnację przez zamawiającego ze sporządzenia programu funkcjonalno- użytkowego. 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22d Pzp w zw. z art. 139 ust.1 Pzp poprzez ustanowienie przez zamawiającego nadmiernych, nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie podstaw wykluczenia w odniesieniu do minimalnych wymogów posiadania przez kierownika kontraktu kwalifikacji do zarządzania projektami w postaci certyfikatów IPMA (min. C) lub Prince2 Practitioner lub PMI PMP w Rozdziale VI części I SIW Z pkt. .2) ppkt.) 2c; Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz wzoru umowy w następujący sposób: 1.wykreślenie z projektu umowy obowiązku wykonawcy sporządzenia projektu wykonawczego, tj. wykreślenie lub zmianę następujących postanowień umowy: a.zmianę pkt. 1.1.4 projektu umowy stanowiącego część IV SIW Z poprzez wykreślenie w pkt. a) sformułowania ,„w tym Projekt Wykonawczy” Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 1.1.4 powinna być następująca: „1.1.4 Dokumentacja Techniczna - oznacza niestanowiącą Dokumentacji Projektowej Zamawiającego: (a)wszelką dokumentację projektową i techniczną wykonaną w toku realizacji Robót i Prac, oraz; (b)Dokumentację Powykonawczą; (c) dokumenty nie będące Dokumentacją Formalną (w tym certyfikaty, atesty, poświadczenia jakości, dopuszczenia do użycia), wykonane lub uzyskane w toku wykonywania Robót i Prac, oraz (d)dokumentację opracowaną na podstawie wyników Ruchu Próbnego oraz Odbiorów." b.zmianę pkt. 1.1.34 projektu umowy stanowiącego część IV SIW Z poprzez zmianę sformułowania „przez Wykonawcę” na „przez Zamawiającego” Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 1.1.34 powinna być następująca: „1.1.34 Projekt Wykonawczy - oznacza wykonywane przez Zamawiającego projekty wykonawcze o zakresie i stopniu szczegółowości niezbędnym do realizacji Inwestycji, które uzupełniają i uszczegóławiają Dokumentację Projektową. ” c.zmianę pkt. 7.1 projektu umowy stanowiącego część IV SIWZ poprzez wykreślenie w nawiasie sformułowania „w tym Projekty Wykonawcze’ Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 7.1 powinna być następująca: „ 7.1 Wykonawca sporządzi lub uzyska kompletną Dokumentację Techniczną (w tym Dokumentację Powykonawczą) oraz Dokumentację Formalną, wraz z wymaganymi Wymogami Prawa opiniami i uzgodnieniami właściwych organów i innych podmiotów, spełniającą Wymogi Prawa i zgodną z Zasadami Wiedzy Technicznej. Szczegółowe wymagania dotyczące sposobu realizacji Dokumentacji Technicznej oraz Dokumentacji Formalnej, w tym w szczególności zakres zobowiązań Wykonawcy dotyczący praw autorskich oraz licencji określone zostały w Załączniku C do Umowy." 2.Wykreślenie w całości objętego pkt. 3 wymogu posiadania przez kierownika kontraktu wykonawcy kwalifikacji do zarządzania projektami IPMA (min.C) lub Pronce2 Practitioner lub PMI PMP w Rozdziale VI części I SIW Z pkt. .2) ppkt.) 2c (wykreślenie rzeczonego pkt. 3 w całości tj. w odniesieniu do każdego z certyfikatów). Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Odwołania nie zawierały braków formalnych oraz został uiszczony od każdego z nich wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z wniesionych odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołujących w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie sprowadza się do tego, iż jako podmioty profesjonalnie działające na rynku budowlanym, zainteresowane tym zamówieniem dążą do zmiany nadmiernie rygorystycznych warunków udziału, które ograniczają dostęp do zamówienia oraz zmiany postanowień Wzoru umowy, która w ich ocenie narusza równowagę kontraktową stron. W toku posiedzenia przez Izbą: Odwołujący Skanska oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zdolności technicznej pkt 6.2.2a SIW Z w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał modyfikacji parametru ilości Szaf Rack na powierzchnię przestrzeni serwerowej (zarzut pkt 1, str. 51 odwołania) oraz zarzut dotyczący zdolności technicznej i zawodowej pkt 6.2.2c SIW Z (zarzut z pkt 3 str. 54 odwołania). Odwołujący Budimex oświadczył, ze cofa zarzut z pkt 2 petitum odwołania dotyczący sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób na stanowisko kierownika budowy oraz kierowników robót branżowych. Odwołujący Hochtief oświadczył, że cofa zarzut z pkt IIa oraz IIc lit. a petitum odwołania w zakresie dotyczącym ilości Szaf Rack oraz warunków udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko kierownika budowy. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołujących Izba, na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymali zarzuty odwołań. I. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ SIWZ Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione zakresem, złożonością, warunkami realizacji zamówienia, jednak nie mogą ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania. Warunki udziału w postępowaniu mają być adekwatne do osiągniecia celu, jakim jest wybór wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. 1. Wymóg posiadania przez Kierownika kontraktu certyfikatów. W rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c Zamawiający wymagał, aby wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobami posiadającymi co najmniej następujące kwalifikacje: Poz. 1 Kierownik kontraktu 1. Wykształcenie: wyższe techniczne, 2. Doświadczenie zawodowe: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków kierował zespołem Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Manager) przy: a.realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b), lub realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center, opisanego w pkt.2.a), oraz b.czas kierowania zespołem nie może być krótszy niż 12 miesięcy dla każdego obiektu, oraz c.budynek został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano decyzję o pełnieniu pozwolenie na użytkowanie, oraz 3.Wymagane kwalifikacje do zarządzania projektami: IPMA (min. C), lub Prince2 Practicioner, lub PMI PMP Izba podzieliła stanowisko Odwołujących Skanska, Budimex oraz Strabag, iż wymóg określony w pkt 3 dotyczący posiadania przez kierownika kontraktu certyfikatów z zakresu zarządzania projektami jest nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w sposób nieuzasadniony prowadzi do zawężania kręgu potencjalnych wykonawców, ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Istotnie wymaganie co do posiadania kwalifikacji do zarządzania projektami nie jest wymaganiem standardowym w inwestycjach dotyczących robót budowlanych. Wymagane przez Zamawiającego certyfikaty dotyczącą różnych metodyk zarządzania projektami i określają zbiór zasad i sposobów realizacji kontraktu. Certyfikaty, wydawane przez prywatne firmy i nie odnoszą się w swojej specyfice do umiejętności zarządzania projektami budowlanymi np. certyfikat IPMA potwierdza doświadczenie w pełnieniu roli związanej z zarządzaniem projektami w ramach organizacji i może dotyczyć projektów IT czy marketingowych. Z kolei RICS jest organizacją zawodową, która promuje i dba o przestrzeganie najwyższych międzynarodowych standardów m.in. w wycenie, zarządzaniu i procesie budowlanym w obszarach nieruchomości, budownictwa i infrastruktury. Z tych względów, zdaniem Izby wymaganie dotyczące posiadania certyfikatów jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, jedynym adekwatnym miernikiem, służącym do weryfikacji kompetencji kierownika kontraktu jest jego doświadczenie zawodowe. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w SIW Z nie przewidział wdrożenia na tym projekcie jakiejkolwiek metodyki zarządzania projektami, nie określił, że oczekuje realizacji zamówienia w konkretnej metodologii projektowej, a co więcej nie podał, czy osoby z zespołu Zamawiającego posiadają analogiczne kompetencje. Słusznym jest stanowisko Odwołujących, że aby móc wdrożyć konkretną metodologię osoby po stronie Zamawiającego muszą posiadać tożsame certyfikaty, co wykonawca. Tymczasem, jak wyjaśnił Odwołujący Budimex, odwołując się do treści ogłoszenia o zamówieniu na kierownika kontraktu tej inwestycji, Zamawiający takich wymagań nie sformułował. Dokonana przez Zamawiającego w dniu 8.09.2020r, po wniesieniu odwołania, modyfikacja wymagań dotyczących Kierownika kontraktu polegająca na rozszerzeniu dopuszczalnych certyfikatów lub wymogu posiadania ukończonych studiów podyplomowych w zakresie zarządzania projektami nie zmienia oceny dokonanej przez Izbę. Podkreślić należy, że Zamawiający nie podał w toku rozprawy żadnych obiektywnych powodów, uzasadniających wprowadzenie wobec kierownika kontraktu wymogu posiadania certyfikatu. Nie uprawdopodobnił nawet, że posiadanie certyfikatów zarządzania projektami ma jakikolwiek związek z przedmiotem zamówienia, że oczekuje realizacji inwestycji w konkretnej metodologii czy też dysponuje osobami po stronie Zamawiającego, które będą kierować inwestycją, legitymującymi się takimi samymi lub podobnymi kompetencjami. W konsekwencji Izba nakazała wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymagania posiadania certyfikatów, uznając je za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogące prowadzić do wyeliminowania z postępowania wykonawców, zdolnych do jego realizacji. 2. Wymóg wybudowania obiektu referencyjnego Data Center od podstaw. W rozdz. VI. 2 . 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający podał, iż wykonawca, przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną inwestycję polegającą na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center: Zamawiający podał w lit. c, iż „wymaga się by obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku”. Izba uznała za zasadny zarzut Odwołującego Hochtief, iż wymóg dotyczący wykonania obiektu typu Data Center od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu obiektu istniejącego budynku, jest wymogiem nadmiernym, który może w istotny sposób wpływać na ograniczenie konkurencyjności. Z wyjaśnień wykonawców złożonych w toku rozprawy wynika, że jest niewiele inwestycji typu Data Center budowanych od podstaw, najczęściej tego typu obiekty powstają w już istniejących budynkach w ramach ich przebudowy i dostosowania do wymagań Data Center. Zamawiający tym wyjaśnieniom nie zaprzeczył, w toku rozprawy nie podał żadnych obiektywnych powodów, które uzasadniałyby konieczność weryfikacji zdolności wykonawcy przy wybudowaniu obiektu Data Center od podstaw. Podzielić należy także stanowisko wykonawców, iż wykonanie budynku typu Data Center posiadającego wysokie parametry instalacji elektrycznej, systemów zasilania, wentylacji czy chłodzenia jest czasem prostsze w nowobudowanych budynkach niż w obiektach już istniejących. Podkreślenia wymaga także to, iż Zamawiający bada odrębnym wymaganiem zdolność wykonawcy do wybudowania budynku typu biurowego od podstaw (rozdz.VI. 2.2 lit. b). Spełnienie tego wymagania daje Zamawiającemu gwarancję, iż wykonawca wykona budynek od podstaw. Uwzględniając powyższe, Izba nakazała wykreślenie wymagania, aby by obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku. 3.Wymagania dotyczące kierowników robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kierowników w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c Zamawiający podał: Poz. 3 Wymagania dotyczące kierowników robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: Doświadczenie zawodowe: a)w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w pkt.2.a); oraz b). realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). poz. 4 Wymagania dotyczące kierowników w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, Doświadczenie zawodowe: b) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w pkt.2.a); oraz b). realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). Z wyżej przywołanych wymagań wynika, że Zamawiający zamierza weryfikować doświadczenie kierowników robót branżowych w dwojaki sposób: po pierwsze przy realizacji co najmniej jednego obiektu typu Data Center oraz co najmniej jednego obiektu biurowego. Zauważyć trzeba, że w odniesieniu do pozostałych kierowników robót branżowych tj. kierownika budowy czy kierownika robót w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Zamawiający wymóg dotyczący realizacji obiektu typu Data Center i obiektu biurowego sformułował w sposób alternatywny. Izba uznała, że zasadnym jest stanowisko Odwołującego Hochtief, iż postawienie takich wymagań względem kierowników robót branżowych jest wymaganiem nadmiernym i wygórowanych, szczególnie jeśli uwzględni się fakt, iż liczba obiektów typu Data Center jest ograniczona. Zamawiający w toku rozprawy nie podał żadnych obiektywnych przesłanek, które uzasadniłyby konieczność postawienia tak wysokich wymagań względem kierowników robót branżowych. Nie wyjaśnił także dlaczego w przypadku do innych kierowników robót wymaganie jest określone w sposób alternatywny. Pozostawienie wymagania co do tzw. ’’podwójnej” weryfikacji kierowników robót branżowych mogłoby wpłynąć na zawężenie konkurencji. Z tych względów Izba nakazała jego modyfikację przez dopuszczenie wykazaniem się pełnienia funkcji przy realizacji co najmniej jednego obiektu typu Data Center lub typu biurowego. 4. Kryteria selekcji Zamawiający ustalił, że jeśli liczba wykonawców którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu Wykonawców, którzy spełniają kryteria selekcji, określone poniżej: 1.Doświadczenie w zakresie realizacji obiektów typu Data Center - 50pkt, 2.Doświadczenie w zakresie realizacji obiektów typu biurowego - 50 pkt. W zakresie kryterium 1 Zamawiający ustalił, że przyzna punkty, jeśli: P1 25 pkt - gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center wykonując jedną inwestycje (ponad wymaganą na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu), polegającą na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt.2).2.a Części I SIWZ. P1 50pkt - gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center wykonując dwie inwestycje i więcej (ponad wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu) polegające na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt.2).2.a Części I SIWZ. Zamawiający zastrzegł także, że przy kwalifikacji Wykonawców będzie przyznawał punkty tylko za roboty budowlane wykonane przez Wykonawców/Wykonawców wchodzących w skład podmiotu wspólnego (nie będą przyznawane punkty za użyczone doświadczenie przy kwalifikacji Wykonawców). Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego Hochtief odnośnie określenia kryterium selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia przez premiowanie w kryterium doświadczenia w realizacji obiektów typu Data Center. Izba ma świadomość tego, że liczba obiektów typu Data Center nie jest duża. Niemniej jednak Zamawiający ma prawo w kryteriach selekcji premiować podmioty, które mają większe doświadczenie w realizacji tego typu obiektów, tak aby doprowadzić do wyboru wykonawcy, który w najwyższym stopniu będzie gwarantował należytą realizację zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że etap kwalifikacji i etap selekcji to dwa odrębne etapy w dwustopniowej procedurze udzielenia zamówienia: Pierwszy etap polega na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaś drugi zmierza do wyboru spośród spełniających warunki udziału takich wykonawców, którzy spełniają wymagania w sposób najlepszy. Izba uznała za zasadne stanowisko odwołującego Hochtief odnośnie zarzutu dotyczącego ograniczenia możliwości powołania się w kryterium selekcji na doświadczenie wykonane wyłącznie przez wykonawców lub w ramach konsorcjum, z wyłączeniem doświadczenia użyczonego przez podmioty trzecie. Zgodnie z treścią art. 22a Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z treści wyżej przywołanego przepisu wydawać by się mogło, że wykonawcy przyznano uprawnienie do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu a nie kryteriów selekcji. Wskazać jednak trzeba, że brak w przepisach ustawy zakazu co do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego również w kryteriach selekcji a ponadto regulacje zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18 nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów - tj. w ramach tzw. kryteriów selekcji w postępowaniach dwuetapowych. Zgodnie z art. 63 Dyrektywy w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażany jest podgląd o dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, w sytuacji gdy Zamawiający taką możliwość przewidzi w treści ogłoszenia, o ile - co jest istotne - powoływane doświadczenie, będzie miało charakter realny. W wyroku w sprawie o sygn. akt C-324/14 (Partner A.) wskazano m.in., że: przepisy dyrektywy „przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia”. W konsekwencji wskazać trzeba, że przepisy krajowe dopuszczają możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, jeżeli Zamawiający dopuści taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Określając wymagania w tym zakresie Zamawiający powinien kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Zamawiający musi mieć na uwadze, że celem dopuszczenia powoływania się na potencjał podmiotów trzecich jest ułatwienie dostępu do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcom, otwarcie konkurencyjności. Z drugiej strony, dopuszczając powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich w kryteriach selekcji Zamawiający musi zagwarantować, aby ewentualne poleganie na tym potencjale miało charakter realny. Izba nie znalazła podstaw do tego, aby w tym postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczyć możliwość punktacji w kryterium selekcji wyłącznie do doświadczenie własnego wykonawcy lub nabytego w ramach konsorcjum. Samo formalne uczestnictwo wykonawcy i realizacja zamówienia w ramach konsorcjum nie ma istotnego znaczenia dla zdobytego doświadczenia. Istotą doświadczenia jest faktyczne uczestnictwo w realizacji zamówienia, a nie ramy prawne w jakich ono zostało nabyte. Zwrócić należy jednak szczególną uwagę na to, że poleganie na potencjale podmiotów trzecich w ramach dodatkowej punktacji nie może przybrać - analogicznie jak to ma miejsce w przypadku spełniania warunków udziału w postępowaniu - fikcyjnego charakteru. W przypadku kryterium selekcji analogiczne zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 22a ust. 2 Pzp, zgodnie z którą wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z tych względów, Izba nakazała modyfikację treści rozdz. XI pkt 5 zdanie drugie SIW Z w zakresie kryterium selekcji przez dopuszczenie możliwości przyznawania punktów w kryterium selekcji także za roboty budowlane wykonane przez podmioty trzecie, o ile zrealizują one zakres zamówienia, objęty kryterium selekcji. II. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ WZORU UMOWY 1. Projekt wykonawczy - zarzut odwołania Strabag W treści Preambuły do Wzoru umowy Zamawiający podał: „1.1.4 Dokumentacja Techniczna - oznacza niestanowiącą Dokumentacji Projektowej Zamawiającego: a.wszelką dokumentację projektową i techniczną wykonaną w toku realizacji Robót i Prac, w tym Projekt Wykonawczy oraz; b.Dokumentację Powykonawczą; c.dokumenty nie będące Dokumentacją Formalną (w tym certyfikaty, atesty, poświadczenia jakości, dopuszczenia do użycia), wykonane lub uzyskane w toku wykonywania Robót i Prac, oraz d.dokumentację opracowaną na podstawie wyników Ruchu Próbnego oraz Odbiorów." 1.1.34 Projekt Wykonawczy - oznacza wykonywane przez Wykonawcę projekty wykonawcze 0zakresie i stopniu szczegółowości niezbędnym do realizacji Inwestycji, które uzupełniają i uszczegóławiają Dokumentację Projektową” Pkt 7.1 „Wykonawca sporządzi lub uzyska kompletną dokumentację Techniczną, w tym Projekty Wykonawcze i Dokumentację Powykonawczą) oraz Dokumentację Formalną (...). Izba uznała za zasadny zarzut odwołującego Strabag co do niedozwolonego przerzucenia obowiązku sporządzenia Projektu Wykonawczego na wykonawców. Zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres dokumentacji projektowej, służącej do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane został określony w § ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego z dnia 2 września 2004r. (tj. Dz.U. 2013, poz. 1129) i obejmuje on: projekt budowlany, projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz informacje dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Projekty wykonawcze, służące do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane winny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego 1przygotowania oferty oraz realizacji robót budowlanych. Z treści przywołanych przepisów wynika wprost, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane obowiązek sporządzenia projektów wykonawczych spoczywa na Zamawiającym, który jest odpowiedzialny za prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia. Przerzucenie tego obowiązku na wykonawców stanowi rażące naruszenie przepisów. Z tych względów Izba nakazała modyfikację kwestionowanych postanowień pkt 1.1.4, 1.1.34. 7 2. pozostałe zarzuty dotyczące umowy z odwołań Skanska i Hochtief Analizując postanowienia Wzoru umowy, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zasada swobody umów, wyrażona w art. 353 1 kc. na gruncie zamówień publicznych doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których zamierza zawrzeć umowę, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiającemu przysługuje prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie uzasadnionymi potrzebami. Jednak uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 353 1 oraz art. 5 k.c.). Trzeba także mieć na uwadze, że Zamawiający stoi na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i dąży do zagwarantowania należytego wykonania umowy, a zatem przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia zamierzonego celu, czego skutkiem może być niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społecznych. Z tych względów, w doktrynie wskazuje się, że ryzyko Zamawiającego znacznie przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występują w sytuacji zawarcia umowy między przedsiębiorcami. Niespornym między stronami było to, że wynagrodzenie ustalone w tym zamówieniu publicznym ma charakter ryczałtowy, który polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że strony, decydując się na przyjęcie formy wynagrodzenia ryczałtowego, muszą liczyć się z jej bezwzględnym charakterem, który zgodnie z art. 632 § 1 k.c. polega na tym, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac. W takich sytuacjach jedynie sąd może podwyższyć wynagrodzenie lub orzec o rozwiązaniu umowy, zgodnie z art. 632 § 2 k.c. Wynagrodzenie ryczałtowe należy się za cały zarówno znany, jak i nieznany od początku przedmiot zamówienia. ( np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97,wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt: I ACa 821/13). W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Z drugiej strony cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, a zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie może uzasadniać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, uwzględniając ryczałtowy charakter wynagrodzenia, niezasadnym jest stanowisko Odwołującego Skanska, który domagał się wykreślenia z postanowień umowy pkt 4, pkt 3.1 umowy sformułowań dotyczących obowiązku wykonania przez wykonawcę wszelkich prac, dostarczenia wszelkich urządzeń, zrealizowania wszystkich zobowiązań niezbędnych dla osiągnięcia rezultatu, również tych, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji zamówienia, nawet jeśli nie przewidziano ich wprost w umowie lub jej załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu umowy. Analogicznie z uwagi na istotę wynagrodzenia ryczałtowego niezasadnym jest żądanie wykreślenia zobowiązania wykonawcy do wykonania wszystkich czynności niezbędnych do zakończenia realizacji zamówienia i użytkowania budynku zgodnie z przeznaczeniem, wykonania wszystkich obowiązków nałożonych decyzjami administracyjnymi czy poniesienia wszelkich opłat wynikających z porozumień lub decyzji administracyjnych pozyskanych przez wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do modyfikacji zgodnie z żądaniem Odwołującego Skanska pkt 2.2.1 - 2.2.7 Wzoru umowy. Postanowienia te stanowią oświadczenia wykonawcy o: zapoznaniu się z wszelką dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową oraz dokumentacją formalną, zaakceptowaniu panujących warunków na terenie budowy, skalkulowaniu ryzyk, które mogą wystąpić przy realizacji umowy, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter w zakresie wynikającym z danych przekazanych przez Zamawiającego przed złożeniem oferty. Niezasadnym jest żądanie zmiany treści pkt 3.6 Wzoru umowy polegające na wykreśleniu sformułowania, że w zakres realizacji umowy wchodzą prace i roboty, których konieczność wykonania ujawni się w trakcie realizacji umowy, a które doświadczony wykonawca powinien przewidzieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wymogów prawa, zasad wiedzy technicznej i postanowień umowy. Odwołujący Skanska nie uzasadnił żądania wykreślenia fragmentu pkt 3.9 Wzoru umowy. Niezasadnym jest żądanie wykreślenia pkt 4.4. wzoru umowy, który stanowi przejaw ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, gdyż stanowi zobowiązanie wykonawcy do wykonania wszystkich ciążących na nim obowiązków, które wynikają z umowy, wymogów prawa, zasad wiedzy technicznej, choćby nie były bezpośrednio określone w umowie oraz pisemnych poleceń Zamawiającego, mających na celu należyte zrealizowanie zamówienia. Izba nakazała wykreślenie pkt 5.3 oraz 5.4 Wzoru umowy o treści: „5.3 Zamawiający przekaże Wykonawcy Dokumentację Projektową oraz Dokumentację Formalną Zamawiającego w zakresie, w jakim nie została ona przekazana Wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia." „5.4 Z zastrzeżeniem postanowień pkt. 5.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy w terminie 21 (dwudziestu jeden) dni od dnia podpisania Umowy, natomiast Dokumentacja Projektowa zostanie przekazana na pisemny wniosek Wykonawcy o jej przekaz…

…Sygn. akt: KIO 865/24 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Sanoka przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 865/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasta Sanoka (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań: „Budowa mostu na rzece San wraz z budową dróg dojazdowych i skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 886 (ul. Królowej Bony) - ETAP I i ETAP II (nr postępowania: BZP.271.31.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 3/2024 nr 5888-2024 z dnia 4 stycznia 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 18 marca 2024 roku wykonawca Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp; 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie do środków dowodowych mających potwierdzać spełnianie wymogów określonych w opisie kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie podlegają uzupełnieniu; 3.art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego pomimo braku potwierdzenia przez ww. wykonawcę, we właściwym trybie, wymagań określonych w kryteriach oceny ofert, co doprowadziło do nieprawidłowego przyznania Przystępującemu zawyżonej punktacji w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert; 4.art. 107 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych pomimo iż służyły one kryteriom oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wezwania z dnia 27 litego 2024 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, skierowanego do Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, nakazanie Zamawiającemu przyznania ofercie złożonej przez Przystępującego zero punktów w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na ustalone w postępowaniu pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące doświadczenia Inżyniera Kontraktu, doświadczenie Inspektora Nadzoru branży drogowej oraz doświadczenie Inspektora Nadzoru branży mostowej. Odwołujący wskazał, iż dysponowanie osobami wyznaczonymi przez oferentów na pełnienie ww. funkcji, których doświadczenie było oceniane w ramach kryteriów oceny ofert, pozostawało również warunkiem udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający jako podmiotowy środek dowodowy wymagał złożenia stosownego Wykazu osób, natomiast w odniesieniu do oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał złożenia dowodów potwierdzających deklarowane doświadczenie kluczowych ekspertów, nadając tym samym wskazanym dowodom status przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał na art. 7 pkt 20 ustawy Pzp oraz fragment komentarza UZP odnoszący się do przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający ma możliwość przypisać status przedmiotowego środka dowodowego zarówno wykazowi jak i pozostałym dokumentom takim jak projekty, dokumentacje techniczne, referencje i oświadczenia. Jednakże biorąc pod uwagę, że ze względu na swój zakres wszystkie te dokumenty służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert zamawiający nie ma niestety możliwości skorzystania z wezwania do ich uzupełniania w przypadku, gdy nie zostaną złożone, ponieważ wprost zabrania tego art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż wbrew powyższej zasadzie nieuzupełnialności przedmiotowego środka dowodowego mającego służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z wymaganiami, określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, Zamawiający działając w trybie art. 128 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia niezłożonych w odpowiedzi na pierwotne wezwanie dowodów potwierdzających deklarowane doświadczenie kluczowych ekspertów. Wezwany Wykonawca uzupełnił brakujące dokumenty. Na podstawie uzupełnionych dokumentów Zamawiający przyznał Przystępującemu punkty w kryteriach pozacenowych i dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał na orzecznictwo potwierdzające zasadę braku możliwości uzupełnienia dokumentów mających umożliwić Zamawiającemu przeprowadzenie oceny ofert w ramach ustanowionych kryteriów i podkreślił, że ustawa Pzp wyraźnie wyłączyła możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie może zatem przewidzieć procedury poprawy przedmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do tych spośród nich, które służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Takich środków nie można uzupełnić, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty. Jeżeli więc Wykonawca nie złożył dokumentów wymaganych na potwierdzenie cech ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert to nie mógł ich już uzupełnić, są to bowiem dokumenty nieuzupełnialne w świetle ustawy Pzp. Wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia środków dowodowych służących kryteriom oceny ofert, należy uznać, iż czynność ta została dokonana z naruszeniem ustawy Pzp, a co za tym idzie przyznanie wybranemu Wykonawcy punktów w kryteriach pozacenowych było pozbawione jakichkolwiek podstaw. Zdaniem Odwołującego fakt, iż Zamawiający nazwał uzupełniane dokumenty „podmiotowymi środkami dowodowymi” zamiast poprawnie „przedmiotowymi środkami dowodowymi” pozostaje bez znaczenia, albowiem o charakterze dokumentu decyduje jego przeznaczenie, a nie formalna nazwa nadana przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący powinien uzyskać w pozacenowych kryteriach oceny ofert 0 (zero) punktów, ponieważ dopiero w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie środków dowodowych potwierdził zgodność z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zamawiający w dniu 27 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał w szczególności, iż wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający nigdzie w treści SW Z nie wymagał przedłożenia już na etapie składania ofert dokumentów potwierdzających doświadczenie kluczowych dla zamówienia ekspertów. Powołał się na odpowiedź na pytanie nr 3, gdzie Zamawiający wyjaśnił, iż w związku z koniecznością przygotowania oferty przy pomocy systemowego interaktywnego „Formularza ofertowego” w pkt. VIII Kryteria oceny ofert” w punktowanym doświadczeniu Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru branży drogowej, Inspektora Nadzoru branży mostowej należy wpisać w udostępnionym do wpisania polu wyłącznie ilość zadań. Zamawiający nie wymagał w dokumentach przetargowych, w szczególności w SW Z przedłożenia dowodów dla wykazania doświadczenia kluczowych specjalistów. Zamawiający wskazał również, iż wbrew wywodom odwołania nie nadał dowodom potwierdzającym deklarowane doświadczenie kluczowych ekspertów statusu przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. Podniósł m.in., iż ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca winien dysponować dokumentacją potwierdzającą spełnienie wymagań Zamawiającego wskazanych SW Z. Zamawiający dodał, że jego omyłka polegająca na zbędnym wezwaniu Przystępującego do przedłożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających doświadczenie inżynierów szkodziła co najwyżej tylko temu wykonawcy dlatego, że Zamawiający nałożył nań dodatkowy obowiązek nieuwzględniony w SW Z. Zamawiający podniósł ponadto, iż jeżeli Odwołujący uznaje, że Zamawiający błędnie, niezgodnie z przepisami Pzp określił warunki ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego powinien był już na etapie składania ofert wnieść odwołanie do KIO czego nie uczynił. W dniu 27 marca 2024 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W piśmie przywołano postanowienia SW Z odnoszące się do kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, wskazano także na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 3 do treści SW Z.Przystępujący podniósł, iż przygotował ofertę zgodnie z wytycznymi wskazanymi w SW Z. W sekcji VIII oferty tj. Kryteria oceny oferty w każdym z 3 kryteriów jakościowych dotyczących doświadczenia wskazał po 3 zadania dla każdego punktowanego eksperta. Do oferty zostały dołączone wszelkie dokumenty, które zgodnie z SW Z Przystępujący był zobowiązany dołączyć. Żadnym z dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na etapie składania oferty nie były przedmiotowe środki dowodowe jak chciałby Odwołujący. Przystępujący wskazał, że Odwołujący mylnie kwalifikuje dowody wymagane na potwierdzenie doświadczenia kluczowych ekspertów z przedmiotowymi środkami dowodowymi, o których mowa w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. Przystępujący podkreślił, że środki dowodowe powinny zostać wskazane przez Zamawiającego albo w ogłoszeniu o zamówieniu albo dokumentach zamówienia. Zamawiający nie wymagał przedłożenia takich dokumentów wraz z ofertą. Przystępujący powołał orzecznictwo odnoszące się do przedmiotowych środków dowodowych. Dodał, iż w sekcji Wykazu innych dokumentów składanych przez Wykonawcę wraz z ofertą, jak i w sekcji wskazującej na sposób przygotowania oferty, Zamawiający nie opisał katalogu żądanych przedmiotowych środków dowodowych, ani sposobu ich sporządzenia, czy nawet konieczności dołączenia wraz z ofertą. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 3 Zamawiający podkreślił, że wymaga, aby w pkt. VIII. Kryteria oceny ofert w punktowanym doświadczeniu Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru branży drogowej, Inspektora Nadzoru branży mostowej wpisać w udostępnionym do wpisania polu wyłącznie ilość zadań. Tym samym Zamawiający dokonywał oceny w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert zdefiniowanych w pkt 20 SW Z wyłącznie na podstawie treści formularza ofertowego, a na podstawie dokonanej oceny ofert w dniu Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, co było przewidziane w treści SW Z. Powyższe niezbicie potwierdza, że oferta Przystępującego została najwyżej oceniona spośród wszystkich złożonych ofert. Tym samym nie doszło do jakiegokolwiek nieuprawnionego wezwania Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (gdyż takich Zamawiający nie wymagał) czy też wezwania do uzupełnienia informacji wymaganych przez Zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (gdyż te zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 3 zawarte zostały w treści oferty), a oferta Przystępującego została przez Zamawiającego poprawnie oceniona, a w wyniku tej oceny Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący ponadto zauważył, że zgodnie z treścią Załącznika nr 6 SW Z Zamawiający wskazał, że gdy wykonawca w ofercie zadeklarował większe doświadczenie zawodowe kluczowych ekspertów do niniejszego oświadczenia należy załączyć dowody potwierdzające deklarowane doświadczenie kluczowych ekspertów. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie określił jaki rodzaj dowodów wymaga od Przystępującego, tym samym Przystępujący uznał, że wystarczającym a jednocześnie dopuszczalnym dowodem jest oświadczenie własne Przystępującego, co do doświadczenia (nazw, terminów trwania i wartości realizowanych zadań), w szczególności w sytuacji, w której Zamawiający nie wymaga określonego dowodu. Odwołujący podkreślił, że dopiero w piśmie z dnia 27.03.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych obejmujących warunek udziału w postępowaniu dotyczący Doświadczenie zawodowego kluczowych ekspertów wskazując, że dokumentami potwierdzającymi doświadczenie wymienionych osób mogą być: referencje, protokoły odbioru robót, umowy, rachunki, wpisy w dzienniku budowy i itp., co stanowi rozszerzenie wymagań Zamawiającego postawionych w SW Z, gdyż przed terminem otwarcia ofert w żadnym punkcie SW Z Zamawiający nie sprecyzował, jakich dowodów będzie wymagał na potwierdzenie doświadczenia członków personelu Przystępującego punktowanych w ramach kryterium oceny ofert. Mając na względzie powyższe, nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł domagać się dodatkowych dowodów potwierdzających dokonaną już ocenę ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, to takim dowodem mogło być oświadczenie własne Wykonawcy, które złożył w załączniku nr 6 do SW Z. Jednocześnie mając na względzie zasady uczciwości kupieckiej oraz transparentności Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył wymagane dokumenty traktując je bardziej jako wyjaśnienie niż uzupełnienie potwierdzające wcześniej złożone deklaracje. Przystępujący podkreślił ponadto, że doświadczenie Inżyniera Kontraktu oraz inspektorów drogowego i mostowego oraz złożone w toku postępowania dokumenty nie budzą zastrzeżeń Odwołującego ani nie są przedmiotem złożonego odwołania. Z ostrożności procesowej dodatkowo podniósł, iż w niniejszym postępowaniu można mówić o wadliwości sporządzenia SW Z, nie natomiast jak błędnie wskazuje Odwołujący wadliwości wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Zamawiający w Załączniku nr 6 do SW Z wskazał:“W przypadku gdy wykonawca w ofercie zadeklarował większe doświadczenie zawodowe kluczowych ekspertów do niniejszego oświadczenia należy załączyć dowody potwierdzające deklarowane doświadczenie kluczowych ekspertów.” Wobec tego, że Zamawiający, nie żądał dołączenia dowodów dotyczących doświadczenia wraz ofertą w tym kontekście można jedynie mówić o wadliwości tak sformułowanych zapisów. Przystępujący powołał się na orzecznictwo wskazujące, że niezgodności wewnętrzne dokumentacji zamówienia i ewentualne związane z tym wątpliwości nie mogą obciążać negatywnymi skutkami wykonawców. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, ponadto iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wnosząc środek ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przyznania ofercie swojego konkurenta zero punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska pisemne złożone przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z nadzorem inwestorskim nad realizacją umów (dwie umowy z Wykonawcami robót na I-y oraz II-i Etap) zawartych w wyniku oddzielnych postępowań na roboty budowlane pn.: „Budowa mostu na rzece San wraz z budową dróg dojazdowych i skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 886 (ul. Królowej Bony)”. Zamawiający w punkcie 8 SWZ określił warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. w punkcie 8.2.4 ppkt 2) zawarł warunek: Doświadczenie zawodowe kluczowych ekspertów, wskazując: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował ekspertami kluczowymi czyli ekspertami odgrywającymi zasadniczą rolę w realizacji Kontraktu - osobami, skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia, posiadającymi opisane poniżej kwalifikacje. Wszyscy eksperci odgrywający zasadniczą rolę w realizacji Kontraktu nazwani są ekspertami kluczowymi. Należą do nich: a)Inżynier Kontraktu - 1 osoba; Kwalifikacje: Wykształcenie wyższe techniczne; Doświadczenie zawodowe: Co najmniej 5 – letnie łączne doświadczenie na stanowiskach kierowniczych np. Kierownik Budowy, Inżynier Kontraktu, Z-ca Inżyniera Kontraktu, Dyrektor Kontraktu, Z-ca Dyrektora Kontraktu, Inżynier Rezydent, Z-ca Inżyniera Rezydenta w zakresie inżynierii komunikacyjnej, przy czym co najmniej 1 kontrakt o wartości co najmniej 50 mln PLN brutto. Inżynier Kontraktu nie może pełnić jednocześnie funkcji Inspektora Nadzoru. b)Inspektor Nadzoru Robót Mostowych – 1 osoba wskazana winna posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej lub równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub równoważne wydane poza granicami RP oraz doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót mostowych lub kierownika robót mostowych na min. 1 zakończonym zadaniu inwestycyjnym polegającym na budowie obiektu mostowego (most lub wiadukt) o minimalnej rozpiętości przęsła 80 m oraz klasie nośności A (według PN-85/S-10030) lub klasie obciążenia I zgodnie z PN-EN 1991-2:2007 Eurokod1: Oddziaływanie na konstrukcje; Część 2: Obciążenia ruchome. c)Inspektor Nadzoru Robót Drogowych– 1 osoba wskazana winna posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej lub równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub równoważne wydane poza granicami RP oraz doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót drogowych, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych na min. 1 zakończonym zadaniu inwestycyjnym polegającym na budowie lub rozbudowie odcinka drogi publicznej klasy co najmniej G wraz ze skrzyżowaniem z drogą publiczną klasy co najmniej Z o wartości min. 10 mln PLN. d)Inspektor Nadzoru Robót Wod – Kan i Ciepłowniczych. - 1 osoba wskazana winna posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń sanitarnych, kanalizacyjnych, wodociągowych i sieci grzewczych; sieci i urządzeń gazowych. e)Inspektor Nadzoru Robót Elektrycznych i Elektroenergetycznych – 1 osoba wskazana winna posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych oraz elektroenergetycznych. f)Inspektor Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych - 1 osoba wskazana winna posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. g)Specjalista do spraw rozliczeń – 1 osoba wskazana winna posiadać doświadczenie przy realizacji zakończonego zadania w zakresie rozliczeń finansowych i płatności z tytułu realizacji co najmniej dwóch inwestycji dotyczących robót budowlanych o wartości min.10mln PLN. h)Osoba prowadząca nadzór nad realizacją zaleceń decyzji środowiskowej oraz przestrzeganiem obowiązujących przepisów ochrony środowiska wymagania: Doświadczenie w prowadzeniu nadzoru przyrodniczego/środowiskowego na co najmniej w 2 inwestycjach drogowych. Uprawnienia: wykształcenie kierunkowe z zakresu ochrony środowiska/przyrodnicze. W punkcie 10 SW Z zawarto wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe). W punkcie 10.3 SW Z wskazano, iż Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wśród tych podmiotowych środków dowodowych wymieniono w pkt 10.8.2 SW Z wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W punkcie 16 SW Z zawarto opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów. W punkcie 16.3 SW Z wskazano, iż wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy systemowego interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie eZamówienia. Zgodnie z punktem 16.9 oferta musi zawierać: 1. wypełniony formularz OFERTOW Y, 2.wypełniony JEDZ dla Wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby (jeśli dotyczy); 3. oświadczenie/a o braku podstaw wykluczenia – druk zamieszczony przez Zamawiającego (Załącznik nr 1 do SW Z), 4. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny dokument (jeśli dotyczy) - druk zamieszczony przez Zamawiającego (Załącznik nr 7 do SW Z), 5. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby -zawarte w druku wzór zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (wymagane gdy Wykonawca składa dok. z ppkt 4 (Załącznik nr 1 do SW Z), 6. dokument/y potwierdzający/e umocowanie do reprezentowania Wykonawcy i/lub podmiotu udostepniającego zasoby w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy i/lub podmiotu udostepniającego zasoby jest umocowana do jego reprezentowania (…). W punkcie 19 SW Z zawarto opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. Kryteriami oceny ofert były: 1. Oferowana cena – 60%, 2. Doświadczenie Inżyniera Kontraktu (DIK) – 20% (Doświadczenie w pełnieniu funkcji na stanowisku kierowniczym tj.: Dyrektor Kierownik Budowy, Inżynier Kontraktu, Z-caInżyniera Kontraktu, Dyrektor Kontraktu, Z-ca Dyrektora Kontraktu, Inżynier Rezydent, Z-ca Inżyniera Rezydentapolegającej na zarządzaniu i nadzorze nad realizacją zadania polegającego na budowie obiektu mostowego (most lub wiadukt) o wartości min. 50mln PLN. Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów, za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów, za 3 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów), 3. Doświadczenie Inspektora Nadzoru branży drogowej (DINbd)– 10% (Doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót drogowych, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych na zakończonym zadaniu inwestycyjnym polegającym na budowie lub rozbudowie odcinka drogi publicznej klasy co najmniej G wraz ze skrzyżowaniem z drogą publiczną klasy co najmniej Z o wartości min. 10 mln PLN.Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów, za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów, za 3 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów), 4. Doświadczenie Inspektora Nadzoru branży mostowej (DINbm) – 10% (Doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót mostowych lub kierownika robót mostowych na min. 1 zakończonym zadaniu inwestycyjnym polegającym na budowie obiektu mostowego (most lub wiadukt) o minimalnej rozpiętości przęsła 80 m oraz klasie nośności A (według PN-85/S10030) lub klasie obciążenia I zgodnie z PN-EN 1991-2:2007 Eurokod1: Oddziaływanie na konstrukcje; Część 2: Obciążenia ruchome. Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów, za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów, za 3 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów, W odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SW Z „W związku z koniecznością przygotowania oferty przy pomocy systemowego interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie eZamówienia, zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że w pkt. VIII. Kryteria oceny ofert w punktowanym doświadczeniu Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru branży drogowej , Inspektora Nadzoru branży mostowej należy wpisać w udostępnionym do wpisania polu wyłącznie ilość zadań. Jeżeli należy uwzględnić bardziej szczegółowe informację prosimy o wskazanie jakie.” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza, że w pkt. VIII. Kryteria oceny ofert w punktowanym doświadczeniu Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru branży drogowej, Inspektora Nadzoru branży mostowej należy wpisać w udostępnionym do wpisania polu wyłącznie ilość zadań.” (pismo z dnia 31.01.2024 r.). W piśmie z dnia 2.02.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o zmianie treści SW Z, w tym m.in. wskazał na zmianę załącznika nr 6 do SW Z, tj. wzoru wykazu osób. W zmienionym wzorze wykazu osób znalazła się dodatkowa adnotacja o treści „W przypadku gdy wykonawca w ofercie zadeklarował większe doświadczenie zawodowe kluczowych ekspertów do niniejszego oświadczenia należy załączyć dowody potwierdzające deklarowane doświadczenie kluczowych ekspertów.” W postępowaniu wpłynęło 7 ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący w formularzu ofertowym zadeklarowali w pozacenowych kryteriach oceny ofert po trzy zadania dla każdej osoby (Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru branży drogowej, Inspektora Nadzoru branży mostowej). Zamawiający pismem z dnia 14.02.2024 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób (załącznik nr 6 do SW Z z uwzględnieniem zmiany z 2.02.2024 r.). W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył m.in. wspomniany wykaz osób, w którym opisał doświadczenie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym w odniesieniu do Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru branży drogowej, Inspektora Nadzoru branży mostowej wskazał po trzy zadania. Pismem z dnia 27.02.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wskazując: „Zamawiający, z uwagi na niezłożenie niektórych podmiotowych środków dowodowych, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do uzupełnienia w wyznaczonym terminie następujących oświadczeń lub dokumentów. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - Doświadczenie zawodowe kluczowych ekspertów polegających na tym, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował ekspertami kluczowymi czyli ekspertami odgrywającymi zasadniczą rolę w realizacji Kontraktu - osobami, skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia, posiadającymi kwalifikacje opisane w pkt. 8.2.4 ppkt.2) SWZ Zamawiający wymagał złożenia, podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. Wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W przypadku gdy wykonawca w ofercie zadeklarował większe doświadczenie zawodowe kluczowych ekspertów do przedmiotowego oświadczenia należało załączyć dowody potwierdzające deklarowane doświadczenie kluczowych ekspertów. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do uzupełnienia: 1) Dokumentów potwierdzających doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu na stanowisku kierowniczym tj. Dyrektor Kierownik Budowy, Inżynier Kontraktu, Z-ca Inżyniera Kontraktu, Dyrektor Kontraktu , Z-ca Dyrektora Kontraktu, Inżynier Rezydent , Z-ca Inżyniera Rezydenta polegającej na zarządzaniu i nadzorze nad realizacją jeszcze co najmniej 2 zadań polegających na budowie obiektu mostowego (most lub wiadukt) o wartości min. 50mln PLN; 2) Dokumentów potwierdzających doświadczenie w pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru branży drogowej na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych na zakończonym zadaniu inwestycyjnym polegającym na budowie lub rozbudowie odcinka drogi publicznej klasy co najmniej G wraz ze skrzyżowaniem z drogą publiczną klasy co najmniej Z o wartości min. 10 mln PLN dlaco najmniej 3 zadań. 3) Dokumentów potwierdzających doświadczenie w pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru branży mostowej na stanowisku inspektora nadzoru robót mostowych lub kierownika robót mostowych na min. 1 zakończonym zadaniu inwestycyjnym polegającym na budowie obiektu mostowego (most lub wiadukt) o minimalnej rozpiętości przęsła 80 m oraz klasie nośności A (według PN-85/S-10030) lub klasie obciążenia I zgodnie z PN-EN 1991-2:2007 Eurokod1: Oddziaływanie na konstrukcje; Część 2: Obciążenia ruchome dla jeszcze co najmniej 2 zadań. Dokumentami potwierdzającymi doświadczenie wymienionych osób mogą być: referencje, protokoły odbioru robót, umowy, rachunki, wpisy w dzienniku budowy i itp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył szereg dokumentów potwierdzających wskazane w wykazie osób doświadczenie (uprawnienia budowlane, dyplomy, raporty końcowe z realizacji budowy, świadectwa przejęcia, referencje, protokoły odbioru oraz oświadczenia osób wskazanych w wykazie osób). Zamawiający w dniu 6.03.2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. Zamawiający wskazał także na punktację przyznaną poszczególnym ofertom w kryteriach oceny ofert (Odwołujący i Przystępujący uzyskali po 40 pkt, inni wykonawcy od 25 do 40 pkt, w zależności od deklaracji złożonej w formularzu ofertowym). Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono należy wskazać, iż zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ust. 3 tego przepisu stanowi, iż przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei w myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła, iż argumentacja zawarta w odwołaniu została oparta na błędnym założeniu, iż ocena ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert miała nastąpić w oparciu o dokumenty wskazane we wzorze wykazu osób (załącznik nr 6 do SW Z), którym należało nadać charakter przedmiotowych środków dowodowych. Stanowisko Odwołującego zostało oparta o wybiórczą analizę postanowień SWZ, nieuwzględniającą ich całokształtu. Izba wskazuje, iż możliwość żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, pozostaje w gestii zamawiającego. Z ustawy Pzp wynika fakultatywność żądania przez zamawiającego złożenia przedmiotowych środków dowodowych, ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość decyzji, czy dane środki dowodowe faktycznie są niezbędne dla postępowania, czy też za wystarczające może zostać uznane oświadczenie wykonawcy. W takiej sytuacji ryzyko związane z poprzestaniem wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy złożonym w ofercie obciąża zamawiającego (por. m.in. wyrok KIO z 19 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3173/22). Natomiast jeżeli Zamawiający zdecyduje się nałożyć na wykonawców obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych, to jest on zobowiązany wskazać przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższe wynika wprost z art. 106 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Koreluje to z treścią art. 134 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdzie w katalogu obligatoryjnych elementów SW Z wymieniono informację o przedmiotowych środkach dowodowych. Dalej należy wskazać, iż z art 107 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Przepis ten jasno określa moment złożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych (wraz z ofertą), co ma na celu zapewnienie zamawiającym możliwości zbadania merytorycznej zgodności ofert z określonymi wymaganiami czy cechami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriach oceny ofert jeszcze przed przystąpieniem do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, tak aby Zamawiający mógł ustalić, która oferta została najwyżej oceniona i który wykonawca zostanie wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jak wynika z powyższych regulacji, obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych musi mieć jednoznaczne oparcie w ustalonych w SW Z wymaganiach. Zamawiający decydując się na żądanie przedmiotowych środków dowodowych musi w SW Z wskazać jednoznacznie, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, wskazać jakie to mają być środki oraz wskazać na potwierdzenie jakich wymagań, cech czy kryteriów mają zostać złożone. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia z treści SW Z nie wynikał obowiązek złożenia przez wykonawców wraz z ofertą jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych, w tym mających potwierdzać zgodność deklaracji złożonych na potrzeby pozacenowych kryteriów oceny ofert z wymaganiami opisanymi w tych kryteriach. W SW Z nie zawarto odrębnego rozdziału czy punktu, który odnosiłby się do przedmiotowych środków dowodowych, nie wskazano na konieczność złożenia jakichkolwiek dokumentów w rozdziale odnoszącym się do kryteriów oceny ofert (pkt 19 SW Z) ani nie wymieniono przedmiotowych środków dowodowych w pkt 16 SW Z, gdzie opisano sposób przygotowania ofert, w tym wyszczególniono dokumenty, jakie należy złożyć wraz z ofertą. W odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SW Z Zamawiający potwierdził, że ocena w pozacenowych kryteriach oceny ofert będzie miała miejsce na podstawie deklaracji złożonych w formularzu ofertowym o ilości zadań, na których personel kluczowy pełnił wymagane funkcje. Zamawiający zapytany o konieczność przedstawienia przez wykonawcę w tym zakresie bardziej szczegółowych informacji odpowiedział, iż „w pkt. VIII. Formularza ofertowego - Kryteria oceny ofert w punktowanym doświadczeniu Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru branży drogowej, Inspektora Nadzoru branży mostowej należy wpisać w udostępnionym do wpisania polu wyłącznie ilość zadań.” W odwołaniu przemilczano fakt, że treść SW Z nie wskazywała na obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, jak i przemilczano udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 3. Odwołujący wywiódł obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie z adnotacji zawartej we wzorze wykazu osób (załącznik nr 6 do SW Z), czyli dokumentu stanowiącego podmiotowy środek dowodowy składany wyłącznie przez wykonawcę najwyżej ocenionego. Faktycznie w tym wzorze zawarto uwagę o konieczności złożenia dowodów potwierdzających deklarowane dodatkowe ponad wymagane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie kluczowych ekspertów, niemniej w ocenie Izby nie można powyższego równoważyć z tym, że Zamawiający przewidział w postępowaniu konieczność złożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wymagań wskazanych w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Jak wskazano powyżej, obowiązek taki powinien zostać jasno i precyzyjnie w SW Z wyartykułowany, czego w tym przypadku nie uczyniono. Zamawiający zawarł informację o konieczności złożenia bliżej nieokreślonych „dowodów potwierdzających doświadczenie zawodowe kluczowych ekspertów” wyłącznie we wzorze wykazu osób będącym podmiotowym środkiem dowodowym, a ponadto nałożył ten obowiązek jedynie na tego wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej, podczas gdy taki obowiązek powinien obciążać wykonawców w równym stopniu – każdy z wykonawców powinien takie środki dowodowe złożyć już wraz z ofertą. Brak jest na gruncie przepisów ustawy Pzp uzasadnienia dla obciążenia takim obowiązkiem wyłącznie tego wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zresztą takie działanie jest sprzeczne z celem, jakiemu służą przedmiotowe środki dowodowe, które mają umożliwić Zamawiającemu zbadanie czy oferty są zgodne z warunkami zamówienia lub czy spełniają wymagania określone w kryteriach oceny ofert. Dopiero po dokonaniu takiej oceny (czyli po ustaleniu czy zachodzą podstawy do odrzucenia ofert oraz po ustaleniu rankingu ofert, czyli ustaleniu ile punktów, która oferta powinna otrzymać w kryteriach oceny ofert) Zamawiający dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego ofertę oceniono najwyżej, czyli wzywa tego wykonawcę na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby w oparciu o treść SW Z, a przede wszystkim fakt, że Zamawiający nie przewidział obowiązku złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą oraz fakt, że odpowiadając na pytanie nr 3 do treści SW Z Zamawiający wskazał wprost, iż na potrzeby kryteriów oceny ofert w formularzu ofertowym wystarczy podać jedynie ilość zrealizowanych zadań, należało stwierdzić, że Zamawiający powinien był dokonać oceny ofert w pozacenowych kryteriach oceny ofert wyłącznie w oparciu o deklaracje zawarte w formularzu ofertowym. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE,zgodnie z zasadą przejrzystości wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia muszą być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, pkt 40, wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., RTS infra BVBA, C-387/19, pkt 35). W wyroku SZP z 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 22/21, stwierdzono, iż precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Z kolei w wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 81/22 wskazano, iżzasady przejrzystości i równego traktowania obowiązują we wszystkich przetargach publicznych i wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów. W orzecznictwie krajowym konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2020/21, wyrok KIO z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2721/22). Jakkolwiek Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, iż zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (wszak wynika to wprost z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp), to w przedmiotowym przypadku okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ Zamawiający w ogóle nie nałożył na wykonawców w SW Z obowiązku złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Zamawiający poprzez adnotację zawartą w Wykazie osób stworzył nieznany ustawie Pzp twór, myląc podmiotowe środki dowodowe z przedmiotowymi środkami dowodowymi i żądając złożenia dokumentów, które dotyczyć miały kryteriów oceny ofert na późniejszym niż wymagany etapie postępowania i tylko przez wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej. Dodatkowo Zamawiający nawet nie skonkretyzował, jakich dokumentów od wykonawcy najwyżej ocenionego w tym zakresie wymaga. Powyższe stało w sprzeczności z przywołanymi wyżej przepisami ustawy Pzp odnoszącymi się do żądania przedmiotowych środków dowodowych. Z kolei wzywając Przystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, czy następnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wciąż wskazywał na brak złożenia „podmiotowych środków dowodowych”. Powyższe pozwala stwierdzić, że wezwanie skierowane do Przystępującego do uzupełnienia dokumentów było nieprawidłowe, jednak błąd Zamawiającego wynikał nie z naruszenia zakazu wynikającego z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp jak wskazywał Odwołujący, lecz z wadliwego ukształtowania postanowień SW Z i potraktowania przez Zamawiającego dokumentów mających potwierdzać doświadczenie personelu oceniane w kryteriach oceny ofert jako podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji fakt wystosowania przez Zamawiającego przedmiotowego wezwania do Przystępującego nie mógł mieć zasadniczego wpływu na wynik postępowania, ponieważ podstawą do oceny ofert w pozacenowych kryteriach oceny ofert w tym przypadku powinny być deklaracje zawarte przez wykonawców w formularzach ofertowych. Jak wynika z informacji o wyniku postępowania Zamawiający ocenił w pozacenowych kryteriach oceny ofert wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego, który podobnie jak Przystępujący uzyskał maksymalną liczbę punktów. Nie jest zatem prawidłowe stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający przyznał Przystępującemu punkty na podstawie uzupełnionych na wezwanie dokumentów, skoro Zamawiający ocenił wszystkie oferty, a przecież inni wykonawcy żadnych dodatkowych dokumentów nie składali. Gdyby ocena ofert miała być dokonywana z uwzględnieniem przedmiotowych środków dowodowych, to każdy z wykonawców musiałby złożyć je wraz z ofertą. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie zakwestionował doświadczenia personelu kluczowego Przystępującego mimo, iż dysponował szczegółowymi informacjami i dokumentami, które tego doświadczenia dotyczyły. Tym samym od strony materialnej prawidłowość oceny oferty Przystępującego również nie została podważona. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2338/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 sierpnia 2023 roku ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ​ dniu 7 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę: Strabag Infrastruktura Południe Spółka w z​ ograniczoną odpowiedzialnością Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Lubuskie Zarząd Dróg Wojewódzkich ​ Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra w postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…… Sygn. akt: KIO 2338/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich Al. Niepodległości 32 65-042 Zielona Góra, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obwodnicy m. Drezdenko – etap IV” (znak W ZA.3320.38.2023); dalej jako „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2023 pod numerem Dz.U/S S126 04/07/2023 402190-2023-PL. W dniu 7 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17) pzp w zw. z § 3, 4 ust. 1 i 3 oraz 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) w zw. art. 16 pkt 1) i 2) pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie postanowień Umowy w sposób przenoszący na wykonawcę ryzyko ponoszenia kosztów takiego sposobu opisania przedmiotu zamówienia, pomimo że zgodnie z postanowieniami Umowy i formułą prowadzonego Postępowania to obowiązkiem Zamawiającego jest dostarczenie wykonawcy informacji i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia Postępowania, w tym ustalenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 1 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pzp ​w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 632 § 1 kc i art. 629 § 1 kc poprzez dokonanie niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia ​ stopniu uniemożliwiającym ustalenie charakteru wynagrodzenia przewidywanego postanowieniami wzorca Umowy, w a w konsekwencji skwantyfikowanie przez wykonawcę w ofercie odpowiedniego zakresu rzeczowego i ryzyk, które winien uwzględnić ​ zależności od modelu wynagrodzenia umownego; w 3) naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17) pzp w zw. z § 3, 4 ust. 1 i 3 oraz 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii ​w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) w zw. art. 16 pkt 1) i 2) pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niejasny ​i niedokładny polegający na określenie zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia ​z wykorzystaniem dokumentów zawierających względem siebie rozbieżności natury przedmiotowej i ilościowej w stopniu uniemożliwiającym oszacowania wartości zamówienia i kosztów związanych z jego realizacją, pomimo, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek przedstawienia spójnej i kompletnej dokumentacji przetargowej; 4) naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pzp ​w zw. z art. 103 ust. 1 pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju ​ i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem zarówno dokumentacji projektowej, ​jak i przedmiarów robót w rozumieniu wskazanego rozporządzenia z jednoczesnym zaniechaniem w jakiej relacji podrzędności względem siebie pozostają obie te kategorie dokumentów, co uniemożliwia zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i skutkować będzie brakiem porównywalności ofert. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania SW Z poprzez dodanie w jego treści informacji o wiążącym (względnie niewiążącym) charakterze przedmiarów robót z punktu widzenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia; 2.nakazanie Zamawiającemu (w przypadku dodania przez niego do SWZ informacji ​o niewiążącym charakterze przedmiarów robót dla zakresu rzeczowego opisu przedmiotu zamówienia): a.usunięcia w § 4 ust. 2 pkt 5 Umowy fragmentu „nie zostały wyszczególnione ​ w przedmiarze robót, a”; b. usunięcia w Rozdziale VI SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia: i. w części Warunki Ogólne – Formuła Wykonania Przedmiotu Zamówienia „Wynagrodzenie ryczałtowe” zwrotu „przedmiarach robót”; ii. w pkt 17 „Uwagi do dokumentacji projektowej” zwrotu „oraz przedmiarach robót”; 3.nakazanie Zamawiającemu (w przypadku dodania przez niego do SWZ informacji ​o wiążącym charakterze przedmiarów robót dla zakresu rzeczowego opisu przedmiotu zamówienia): a. zmiany § 1 ust. 2 Umowy z: „Na Umowę składają się następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część ​i będą interpretowane w następującej kolejności: a) Umowa zwana również kontraktem b) Opis przedmiotu zamówienia c)SST/STW IORB z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian dokonanych przez Zamawiającego w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli miały miejsce. d) dokumentacja projektowa e) oferta Wykonawcy; f) zabezpieczenie należytego wykonania umowy; g) polisa OC.” na: „Na Umowę składają się następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część ​i będą interpretowane w następującej kolejności: a) Umowa zwana również kontraktem b) przedmiary robót c) Opis przedmiotu zamówienia d)SST/STW IORB z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian dokonanych przez Zamawiającego w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli miały miejsce. e) dokumentacja projektowa; f) oferta Wykonawcy; g) zabezpieczenie należytego wykonania umowy; h) polisa OC.” b. zmiany w Rozdziale I. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 18 Sposób obliczenia ceny zapisu w ppkt 4 z: „Cenę ofertową brutto należy obliczyć uwzględniając wszelkie koszty niezbędne ​do wykonania przedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy. Wymienione powyżej dokumenty stanowią załączniki do SWZ” na: „Cenę ofertową brutto należy obliczyć na podstawie przedmiarów robót. Przedmiary robót stanowią załączniki do SWZ”; c. zmiany w Rozdziale I. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 19 Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zapisu w ppkt 1 z: „Długość okresu gwarancji jakości podlegająca ocenie w ramach kryterium Gwarancja jakości dotyczy wszystkich elementów robót objętych opisem przedmiotu zamówienia, dokumentacją techniczną i Specyfikacją Techniczną (STWiORB) (z wyłączeniem oznakowania poziomego, dla którego okres gwarancji wynosi 36-mcy)” na: „Długość okresu gwarancji jakości podlegająca ocenie w ramach kryterium Gwarancja jakości dotyczy wszystkich elementów robót objętych opisem przedmiotu zamówienia (z wyłączeniem oznakowania poziomego, dla którego okres gwarancji wynosi ​36-mcy)”; d. usunięcia wszystkich rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót, a dokumentacją projektową, w tym rozbieżności zidentyfikowanych przez Odwołującego i wymienionych w Odwołaniu. W dniu 25 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. ​Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku o​ raz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca s​ ię 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Tym samym Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu ​ wysokości 18 000 zł 00 gr. w Przewodniczący:………………..………….… …

…Sygn. akt: KIO 3531/20 WYROK z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020r. przez wykonawcę H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Kościańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kościanie, ul. Czempińska 2 przy udziale wykonawcy Instalcompact spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, ul. Wierzbowa 23 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio 3531/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wodociągi Kościańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kościanie, ul. Czempińska 2 i 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Wodociągi Kościańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kościanie, ul. Czempińska 2 na rzecz wykonawcy H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 kwotę 23 654 zł.90 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt cztery złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu, zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 3531/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont i przebudowa Stacji Uzdatniania Wody „Łazienki” w Kościanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 października 2020r. za numerem 2020/S 210- 514200. W dniu 21 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty wykonawcy H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 – dalej odwołującego. W dniu 31 grudnia 2020r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 grudnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez błędne przyjęcie, że treść oferty odwołującego jest sprzeczna z ustawą oraz nie odpowiada treści siwz, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalcompact w sytuacji, gdy oferta ta jest sprzeczna z siwz, 3.art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Instalcompact do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Instalcompact ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Instalcompact jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalcompact, pomimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jedynie w przypadku braku uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1- 4 niniejszego odwołania 5.art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert. Wniósł o: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, 2.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz unieważnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, a także unieważnienie wezwania Instalcompact do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.3 do 9.5 Tom I IDW i odrzucenia oferty złożonej przez Instalcompact, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia wniosków jak powyżej, wnoszę o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że posiada w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. Ustawy, gdyż jego oferta jest ofertą o najkorzystniejszych parametrach W takiej sytuacji, gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. Dokonane przez zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem decyzja zamawiającego pozbawia go tego. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 4 SIW Z wskazał, że w zakres zamówienia wchodzi redukcja twardości wody i siarczanów z zastosowaniem technik membranowych (ok. 40% strumienia, technologia nanofiltracji lub odwróconej osmozy – do indywidualnego doboru przez odwołującego). Powyższy zapis zawarto także w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zawartym w opisie przedmiotu zamówienia (str. 2 OPZ). 3.2. W sposób szczegółowy, zamawiający opisał zasady doboru techniki membranowej w pkt 27 OPZ. Zamawiający wskazał, że zakłada się zmiękczanie wody z wykorzystaniem nanofiltracji lub niskociśnieniowej odwróconej osmozy. Zamawiający wskazał także, że wykonawca dokonując wyboru systemu zmiękczania winien zapoznać się z najbardziej aktualnymi badaniami wody surowej i dokonać obliczeń w oparciu o te badania. Odwołujący wskazał, że zamawiający załączył aktualne badania wody surowej do dokumentacji przetargowej, umożliwiając wykonawcom dokonanie stosownych obliczeń. Załączone badania były co do zasady wystarczające dla zdeterminowania, jaka technologia będzie optymalna dla potrzeb zamawiającego. Zamawiający wskazał bowiem, że celem zastosowania technologii membranowej jest zmiękczenie wody oraz zmniejszenie poziomu siarczanów. Odwołujący znając więc cele uzdatniania, a także wyniki wody, był w stanie, bazując na swoim doświadczeniu, w sposób odpowiedni dobrać technologię. Zastosowanie łącznika „lub” według odwołującego oznacza, że dopuszczalne jest zastosowanie pierwszej opcji, drugiej opcji albo obu tych opcji łącznie. Odwołujący uznał, na podstawie załączonych do siwz badań, że korzystniejszym dla zamawiającego rozwiązaniem, będzie technologia odwróconej osmozy, dlatego też tą opcję wybrał, jednocześnie wskazując w formularzu ofertowym, że zastosuje wyłącznie technologię odwróconej osmozy (to znaczy, że nie zastosuje obu technik jednocześnie). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazuje, że załączone do siwz sprawozdania nie zawierały pełnego bilansu jonowego. Pełen bilans jonowy nie był jednak konieczny do wyboru pomiędzy technologią odwróconej osmozy a technologią nanofiltracji, a bardziej do doboru antyskalanta, tj. środka zabezpieczającego te membrany przed wytrącaniem twardości i blokowaniem membran. Ponadto, metoda odwróconej osmozy jest rozwiązaniem skuteczniejszym i częściej stosowanym od nanofiltracji. Odwrócona osmoza wyłapuje bowiem cząsteczki o mniejszej średnicy, niż nanofiltracja a zatem w każdym wypadku (niezależnie od bilansu jonowego), wyłapie więcej zanieczyszczeń, niż nanofiltracja. Wybór dokonany przez wykonawcę był więc właściwy i mógł zostać dokonany już na podstawie badań załączonych do siwz. Odwołujący kierował się wskazaniem zamawiającego zamieszczonym w formularzu ofertowym, wskazującym, że suma pozycji a), b) i c) musi być równa cenie całkowitej oferty, tj. cenie, którą zamawiający zapłaci wykonawcy za wykonanie zamówienia. Stąd też, w konsekwencji uznania przez odwołującego, że wykona wyłącznie urządzenie odwróconej osmozy, w drugiej pozycji wpisał on zero. Prawidłowość rozumienia siwz przez odwołującego potwierdza przede wszystkim fakt, że wyboru wyłącznie jednej z alternatywnie zaproponowanych technik membran dokonało aż pięciu z sześciu wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Wyłącznie jeden wykonawca zinterpretował postanowienia siwz w sposób odmienny i wpisał cenę za wykonanie zarówno techniki odwróconej osmozy, jak i techniki nanofiltracji. Jeżeli wszyscy wykonawcy poza jednym składają oferty w określony sposób, zgodny z instrukcjami zamieszczonymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, to należy uznać, że rozumienie siwz było dość klarowne i nakazywało właśnie wybór jednej z dopuszczalnych przez zamawiającego technik. Niedopuszczalne są natomiast według odwołującego próby zamawiającego, dokonywane już po otwarciu ofert, by modyfikować treść siwz na mocy zadawanych wezwań do wykonawców. Zamawiający wezwał bowiem wszystkich pięciu wykonawców, którzy dokonali wyboru określonej technologii do wyjaśnień, na jakiej podstawie wyboru tego dokonali. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że dobór techniki membranowej powinien zostać dokonany na etapie rozruchu układu koagulacji, sedymentacji i filtracji. Odwołujący podkreślił, że ani siwz, ani opz nie wskazywały ani słowem, by dobór technologii miał się odbywać na etapie wykonawczym. 3.11. W szczególności, o konieczności wyboru technologii dopiero na etapie realizacji umowy nie świadczyła dyspozycja § 22 ust. 2 wzoru umowy, na którą powołuje się zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. W przywołanym przez zamawiającego postanowieniu umowy wskazał on, że zamawiający dokona zapłaty wykonawcy za wykonanie jednego wybranego systemu (membrany) – nanofiltracji lub odwróconej osmozy, jedynie po uprzednim zaakceptowaniu pisemnym (protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową) przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego. Odwołujący podkreślił jednak, że przywołane postanowienie odnosi się wyłącznie do warunków płatności, a nie do sposobu wykonania zamówienia, czyli wyboru pomiędzy zastosowaniem technologii odwróconej osmozy lub nanofiltracji, bowiem ten wybór należy do wykonawcy. Odwołujący, a najpewniej także pozostali wykonawcy składający oferty w niniejszym postępowaniu, zrozumieli to postanowienie siwz w ten sposób, że zapłata za wykonanie techniki membranowej może nastąpić wyłącznie po przedstawieniu przez wykonawcę obliczeń, potwierdzających skuteczność wybranej techniki dla celów zamawiającego oraz ilości substancji chemicznych do bieżącej eksploatacji (antyskalant) oraz czyszczenia mechanicznego (vide pkt 27 opz). Nie zmienia to jednak faktu, że jak wprost wskazał zamawiający w siwz – „rodzaj techniki membranowej pozostaje do indywidualnego doboru przez odwołującego”. Zamawiający w żadnym punkcie opz, siwz, ani wzoru umowy nie ustanowił procedury zatwierdzania wyboru techniki membranowej (nie należy mylić z procedurą związaną z zapłatą). Gdyby faktycznie powyższe było wolą zamawiającego, to zawarłby on w umowie szczegółowe postanowienia regulujące tą kwestię. W szczególności, wymagałby on od wykonawcy przedstawienia obliczeń dla obu rodzajów technik i wskazałby termin, w którym akceptacja taka ma nastąpić. W żadnym dokumencie przetargowym takich regulacji jednak nie ma. Zamawiający nie może teraz, po otwarciu ofert, próbować naginać postanowień siwz i z jednego postanowienia umowy opisującego wyłącznie warunki płatności, ekstrapolować dodatkowych obowiązków dla wykonawcy. W szczególności w sytuacji, gdy w opz oraz siwz wyraźnie wskazał, że dobór rodzaju techniki membranowej należy do wykonawcy, a postanowienie to było na tyle czytelne i klarowne, że na jego podstawie wyboru tego dokonało aż pięciu na sześciu wykonawców. Odwołujący wskazał, że interpretacja siwz forsowana przez zamawiającego, byłaby sprzeczna z zasadami logicznego myślenia, zasadami arytmetyki oraz uczciwej konkurencji. W obecnym stanie, kiedy wykonawcy dokonali wyboru, wybór oferty jest czytelny – zwycięża wykonawca, który zaoferował najniższą cenę, stanowiącą sumę pozycji a) z formularza ofertowego oraz wybranej opcji b) lub c) (tj. a) + b) albo a) + c)). W sytuacji, którą opisuje zamawiający, zamawiający na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert mógłby zostać zmuszony do wyboru oferty, za którą zapłaci więcej, niż za ofertę, która zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert uplasowała się na drugim miejscu. 3.16. Zakładając bowiem, że wykonawca A ustalił cenę w punkcie a) na 8.000.000,00 zł, a w punktach b) i c) na 500.000,00 zł, to łączna jego cena przyjęta do rankingu ofert wynosi 9.000.000,00 zł, przy czym zamawiający zapłaci mu wyłącznie 8.500.000,00 zł. Z kolei wykonawca B mógłby złożyć ofertę, gdzie w punkcie B wskaże 8.700.000,00 zł, a w punktach b) i c) 50.000,00 zł. W tej sytuacji cena całkowita jego oferty wyniesie 8.800.000,00 zł, a w rankingu ofert otrzyma on pierwsze miejsce. Jednakże za wykonanie przez niego umowy, zamawiający zapłaci 8.750.000,00 zł, a więc więcej, niż za wykonanie umowy przez wykonawcę A, który w kryterium cena oferty osiągnie jednak mniej punktów niż wykonawca, którego oferta realnie kosztuje więcej. Nie sposób zdaniem odwołującego przyjąć takiej intepretacji, biorąc pod uwagę racjonalność zamawiającego i zasady zapewnienia uczciwej konkurencji. Absolutnie sprzeczne z tą zasadą byłoby bowiem przyznanie wyższej ilości punktów w kryterium cena wykonawcy, któremu zamawiający zapłaci więcej. [rozstrzyganie wątpliwości na korzyść wykonawców] Odwołujący podkreślił też, że zgodnie z funkcjonującą powszechnie zasadą zamówień publicznych, wszelkie rozbieżności siwz należy interpretować na korzyść wykonawców. Potwierdza to między innymi wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt III Ca 70/15. Skoro więc zamawiający nie sprecyzował w sposób wyraźny, że dobór techniki membranowej ma zostać dokonany na etapie realizacji umowy, a oferta wykonawcy ma być przedstawiona w dwóch wariantach (np. jako prawo opcji zamawiającego), to nie może obciążać negatywnymi konsekwencjami tego zaniechania odwołującego. Nie sposób też według odwołującego zgodzić się z argumentacją zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z prawem. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia odwołującego stanowią obejście prawa tj. art. 82 ust. 1 i art. 84 ustawy, co czyni złożona ofertę niezgodną z ustawą. Odwołujący podkreślił, że takie traktowanie wyjaśnień odwołującego jest działaniem nieuprawnionym. W wyjaśnieniach odwołujący próbował wytłumaczyć zamawiającemu, dlaczego wybrał technologię odwróconej osmozy i temu służyło podanie kosztu wykonania technologii nanofiltracji. Nie można jednak traktować wyjaśnień odwołującego jako podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Zamawiający rozpatrując bowiem ewentualną sprzeczność oferty z prawem, może brać pod uwagę jedynie to, czy sprzeczna z prawem jest treść oferty. Wyjaśnienia wykonawcy należy tu traktować jedynie pomocniczo, jako dodatkowa wskazówka dla zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający uznał, że wyjaśnienia odwołującego stanowią zmianę treści oferty (czemu odwołujący stanowczo zaprzecza, gdyż nie taka była jego intencja i nie taka była treść złożonych wyjaśnień), to konsekwencją takiego rozumienia tych wyjaśnień mogło być jedynie ich pominięcie w procesie oceny ofert. Innymi słowy, zarzut sprzeczności oferty z prawem może być zasadny jedynie, gdy to w treści samej oferty znajduje się jakakolwiek sprzeczność z prawem. Ta sprzeczność oferty z prawem może być dla zamawiającego oczywista od początku, lub też może się ujawnić w świetle wyjaśnień wykonawcy. Jednakże sama treść wyjaśnień wykonawcy, jako czynność, która nie może zmienić oferty wykonawcy, nie może być traktowana jako podstawa odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Niezależnie od powyższego, nie ma podstaw do uznania, że oferta odwołującego, czy też treść złożonych wyjaśnień, jest niezgodna z prawem. Odwołujący wskazał, że w szczególności w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej niż znalazły się niżej przywołane sformułowania, zawarte przez zamawiającego w dokumentach wydanych już po otwarciu ofert: Zamawiający wskazuje, iż dobór techniki membran odbędzie się na podstawie badań jakości wody, wykonanych przez wykonawcę na etapie 8 rozruchu układu koagulacji, sedymentacji i filtracji (treść wezwania do wyjaśnień z dnia 11.12.2020 r.) - Zamawiający kilkakrotnie w SIW Z odniósł się, iż właściwy i ostateczny dobór zastosowania techniki membranowej, tj. technologii nanofiltracji czy technologii odwróconej osmozy, dokonany zostanie po wykonaniu przez odwołującego pełnego bilansu jonowego po uruchomieniu układu technologicznego, przy pełnym zakresie wydajności (treść decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, przy czym co znamienite, Zamawiający nie wskazuje, w których to punktach siwz „kilkukrotnie” wskazał, że wybór techniki membranowej ma zostać po uruchomieniu układu technologicznego) Nawet, jeżeli zamawiający miał intencję, by wybór technologii membranowej odbył się na etapie realizacji umowy i po zamontowaniu filtrów, a także, by ta decyzja była wyborem jego, a nie wyborem wykonawcy, to nie odzwierciedlił tej intencji w postanowieniach siwz. Zamawiający nie może więc teraz zarzucać, że 85% wykonawców nieprawidłowo zinterpretowało postanowienia siwz, a ich oferty podlegają odrzuceniu. Byłoby to sprzeczne z jednoznacznym postanowieniem siwz, zgodnie z którym dobór techniki membranowej należy do wykonawcy. Zamawiający powinien odrzucić ofertę Instalcompact jako ofertę niezgodną z siwz, tj. nie zawierającą wyboru określonej techniki membranowej. Powyższe skutkować winno odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią siwz na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący zauważył, że wybór ten był wymaganym przez zamawiającego elementem oświadczenia woli wykonawcy, a tym samym stanowiło treść oferty. Brak dokonania wyboru technologii oraz wpisanie zarówno kwoty w pozycji technologii odwróconej osmozy, jak i technologii nanofiltracji, skutkuje brakiem pewności zamawiającego co do kwoty, którą zapłaci za realizację zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) jak i sądów powszechnych, zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy (tak np. wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., KIO/UZP 1415/09, wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r., KIO 934/13. Zgodnie z wymogami siwz (por. formularz cenowy), wykonawcy mieli podać z osobna ceny dla poszczególnych pozycji, które następnie były sumowane, a następnie obie te kwoty stanowiły sumę wynagrodzenia za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. W ramach kryterium ceny ocenie podlegała cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (osobno za wykonanie techniki membranowej oraz pozostałej części zamówienia). Powyższe potwierdzają także postanowienia wzoru umowy. Zamawiający wskazał bowiem, że dokona zapłaty wyłącznie za wykonanie jednej wybranej techniki membranowej. Oznaczało to, że nie jest istotna wartość łączna oferty, lecz w celu ustalenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, to każdy z wycenianych osobno elementów oferty (cena z wyłączeniem technik membranowych, cena wykonania odwróconej osmozy, cena wykonania nanofiltracji) winna umożliwić wykonawcy wykonanie wycenianej, odrębnej części zamówienia, z odpowiednim zyskiem. Dopuszczalne i konieczne jest więc według odwołującego weryfikowanie każdej „składowej” ceny w sposób odrębny. Powyższe postanowienia siwz oznaczają, że cena za wykonanie techniki membranowej stanowi odrębny przedmiot rozliczeń pomiędzy stronami. W konsekwencji, zgodnie z przywołanym wcześniej orzecznictwem, dopuszczalna jest ocena tej ceny pod kątem RNC. W ocenie odwołującego oferta Instalcompact powinna podlegać odrzuceniu, ze względu na fakt, że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej ceny (dalej „RNC”). W ocenie H2OPTIM wyjaśnienia Instalcompact dotyczące elementów oferty mających wpływ na cenę (dalej „Wyjaśnienia Instalcompact”) nie obalają domniemania RNC. Instalcompact w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w pozycji b) oraz c) formularza ofertowego wskazał wyłącznie cenę za membrany, nie uwzględnił natomiast pozostałej części instalacji membranowej, tj. obudowy membran, orurowania, armatury, pomp procesowych, sterownika, podpór itp. Należy 11 wskazać, że takie wyliczenie ceny za technologię membranową było wyliczeniem nieuprawnionym. Zamawiający w sposób wyraźny w formularzu ofertowym wskazał, że w pozycji b) należy wskazać koszt wykonania techniki membranowej – technologia nanofitracji, a w pozycji c) – koszt wykonania techniki membranowej – technologia odwróconej osmozy. Nie było więc uprawnionym podawanie ceny za same membrany, podczas gdy technika membranowa, czy to technologia nanofiltracji, czy też odwróconej osmozy, składa się z większej ilości elementów niż same membrany. Co więcej, zamawiający elementy te opisał w pkt 27 OPZ, wskazując, że system membran stanowił będzie kompletny zespół urządzeń, armatury, orurowania, opomiarowania zamontowany na wspólnej ramie. Same membrany bez pozostałych elementów składających się na technologię nanofiltracji, czy odwróconej osmozy, nie spełniają żadnej funkcji. Jednocześnie, nie da się wykonać kompletnej instalacji odwróconej osmozy, czy nanofiltracji za kwotę 50.000,00 zł netto, wskazaną przez Instalcompact. Odwołujący może udokumentować, że realne koszty nabycia tylko podstawowych składników technologii odwróconej osmozy lub nanofiltracji, tj. membran, obudów i pompy, wynoszą więcej niż 50.000,00 zł netto i to przy zastosowaniu produktów od najtańszych producentów, zaś koszt prefabrykacji kompletnego urządzenia stanowi co najmniej wielokrotność tej kwoty. Potwierdzają to również oferty złożone przez wszystkich pozostałych oferentów. Najniższa cena za technologię odwróconej osmozy lub nanofiltracji, poza ceną Instalcompakt, złożona przez jednego z oferentów wyniosła 310.000zł, zatem cena Instalcompakt stanowi zaledwie 16% najniższej ceny spośród wszystkich pozostałych, 8,5% ceny średniej pozostałych oferentów i 3% ceny najwyższej. 5.17. Tym samym, cena zaoferowana w pkt b) i c) formularza ofertowego przez Instalcompact jest ceną rażąco niską. W konsekwencji, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. [zarzut zaniechania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy] Odwołujący wskazał przy tym, że choć wyjaśnienia złożone przez Instalcompact de facto stanowiły wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, to w sensie formalnym nimi nie były. odwołujący ten nigdy nie został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, lecz wyłącznie, do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. 5.19. Odwołujący stoi na stanowisku, że sam fakt, że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień przez Instalcompact, nie został przywołany art. 90 ust. 1 ustawy, nie powoduje, że wysłanego do Instalcompact wezwania nie należy traktować jako wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący stoi więc na stanowisku, że Izba powinna rozpatrzyć merytorycznie zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Instalcompact, w świetle złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Gdyby jednak Izba uznała, że to wezwanie z przyczyn formalnych nie może zostać uznane za wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, wtedy powinna nakazać zamawiającemu wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Powyższy zarzut stawiany jest więc wyłącznie z ostrożności procesowej. Wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy dotyczy wątpliwości zawartych w ofercie innych, niż wątpliwości co do oferowanej ceny. Jeżeli więc zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do ceny oferowanej przez Instalcompact, to powinien go wezwać do wyjaśnień w reżimie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający powziął istotne wątpliwości co do rażąco niskiej ceny oferty Instalcompact i jego intencją było wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może bowiem odnosić się do ewentualnego zaniżenia ceny ofertowej, a jedynie do innych wątpliwości co do zgodności oferty z treścią siwz. Skoro więc zamawiający powziął tę wątpliwość, to zasadnym było wezwanie Instalcompact w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W niniejszym przypadku zatem zastosowanie tej procedury było obowiązkiem zamawiającego w zakresie ceny za instalacje membranowe, bowiem zaoferowana przez Instalcompact kwota była o około 85% niższa od kwoty zaoferowanej przez drugiego, najtańszego w tym elemencie ceny wykonawcę, o 91,5% niższa od ceny średniej pozostałych oferentów i 0 97% niższa od ceny najwyższej. Odwołujący wskazał, że na technologię membranową odwróconej osmozy składają się takie komponenty jak: - Membrany – koszt minimalny ok. 60.000,00 zł, - Housingi (obudowy membran, bez których membrany nie działają, tj. niejako membrany stanowią część składową housingów) – koszt minimalny ok. 12.000,00 zł, - Pompa wysokiego ciśnienia z przetwornicą częstotliwości – koszt minimalny ok. 25.000,00 zł, - Filtr wejściowy – koszt minimalny 8.000,00 zł - Zestaw dozujący z pompą dozującą – koszt minimalny ok. 4.000,00 zł Zestaw chemicznego mycia, dezynfekcji i konserwacji postojowej (CIP) – koszt minimalny ok. 5.000,00 zł, - Rama do urządzenia odwróconej osmozy – koszt minimalny 2.000,00 zł, - Oprzyrządowanie takie jak zawory igłowe, manometry, elektrozawór, rotametry, mierniki przepływu, wodomierze – koszt minimalny 10.000,00 zł, - Szafa sterujące urządzeniem odwróconej osmozy – koszt minimalny – 20.000,00 zł, Podsumowując, minimalny koszt urządzenia odwróconej osmozy to 146.000,00 zł i to licząc wyłącznie koszt zakupu komponentów, z wyłączeniem robocizny, której koszt wynosi co najmniej 15.000,00 zł. Zakładając więc wykonanie własne takiej osmozy przez bardzo doświadczonych pracowników, koszt minimalny to 160.000,00 zł. Powyższe zakłada wykonanie całej osmozy siłami własnymi, bez podzlecania prefabrykacji poszczególnych elementów, tj. na przykład z własnym spawaniem ramy urządzenia. Odwołujący wskazał, że zamawiający chciał urządzenie bardziej skomplikowane, uwzględniające najnowocześniejsze technologie takie, jak odzysk wody po instalacji membranowej. Generuje to dodatkowe koszty, w postaci dodatkowej pompy i automatyki. Nie powinno być zatem wątpliwości, że w tej sytuacji zamawiający powinien był zastosować procedurę z art. 90 ust. 1 ustawy. Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego złożenie przez Instalcompact tak skalkulowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulacji poszczególnymi cenami. Manipulacja ta polega na tym, że prawie całość kosztów wykonania instalacji membranowej została ujęta nie przy pozycji, w której koszty te powinny zostać uwzględnione, tylko przy pozycji kosztów ogólnych. Tego rodzaju postępowanie (manipulacja cenami) narusza klauzulę generalną uczciwej konkurencji i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (np. uczciwości wobec kontrahenta) i narusza interesy zarówno zamawiającego, jak i interesy konkurentów tworząc niczym nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. Wielokrotnie KIO wskazywała, że tego rodzaju manipulacja ceną (jej poszczególnymi składnikami) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którego konsekwencją musi być odrzucenie takiej oferty. 5.30. W tym miejscu wskazać można na takie wyroki KIO jak: wyrok z dnia 23.05.2016 r. (KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16), wyrok z dnia 24.09.2014 r. (KIO 1844/14), wyroki z dnia 19.02.2014 r. (KIO 216/14), z dnia 09.06.2014 r. (KIO 1049/14), z dnia 14.01.2015 r. (KIO 2734/14), z dnia 10.11.2016 r. (KIO 2043/16). Odwołujący wskazał, że w świetle postanowienia § 22 ust. 2 wzoru umowy, zapłata za wybraną technikę membranową następuje dopiero po zaakceptowaniu przez zamawiającego wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, w zakresie prawidłowości dokonanego wyboru technologii (tj. innymi słowy – że technologia wybrana przez wykonawcę pozwoli osiągnąć cele zakładane przez zamawiającego). Zapłata za technikę membranową jest więc elementem osobnym od całości zamówienia.. Tym samym, podanie tak zaniżonej ceny w pozycji technologii membranowej skutkuje tym, że wykonawca przerzuca koszty tej technologii, za którą zapłata zależy od akceptacji wyliczeń przez zamawiającego, do części pewnej, za którą zapłata następuje niejako „automatycznie” (nie jest zależna od akceptacji zamawiającego). Wydzielenie ceny za wykonanie techniki membranowej przekłada się także na to, że w przypadku, gdyby z przyczyn technologicznych, okazało się, że nie ma konieczności wykonywania technologii membranowej na wydajność określoną przez zamawiającego, to zamawiający miałby możliwość obniżenia wynagrodzenia wykonawcy za tą część. Przy czym wykonawca miałby oszczędności nie tylko na koszcie membran, ale także pozostałych akcesoriów, takich, jak obudowy membran, czy wielkość pompy. Jednakże w sytuacji, gdy Instalcompact przerzucił te koszty do pozycji „pewnej” to nie sposób je wyodrębnić i dokonać proporcjonalnego obniżenia wynagrodzenia. Zamawiający w pkt 19.4. ppkt 1) siwz wskazał, że w punkcie a) formularza ofertowego należy uwzględnić koszty wykonania zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych. W sposób wyraźny wskazał więc, że w punkcie b) lub c) należy wycenić koszty całkowity wykonania techniki membranowej (odwróconej osmozy lub nanofiltracji), a nie wyłącznie koszt membran. Zapis taki został powtórzony w formularzu ofertowym, gdzie zamawiający wymagał podania kosztu całkowitego oferty, w tym: a) Koszt wykonania zakresu rzeczowego – zgodnego z opisem Przedmiotu umowy z wyłączeniem wycenionych poniżej (poz. b) i c)) technik membranowych b) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia nanofiltracji c) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia odwróconej osmozy 5.35. Z punktu widzenia przepisów ustawy i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Bez względu czy wynosi ona np. 1.000,00 zł czy też 122.000,00 zł lub 2.000.000,00 zł jest czynem nieuczciwej konkurencji, którego wystąpienie zobowiązuje do odrzucenia oferty. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny. Odwołujący wskazał, że takie przerzucanie cen przyniosło Instalcompact wymierne korzyści, bowiem doprowadził do sytuacji, gdy wykonawca ten otrzyma więcej punktów niż jego konkurenci. Jest to drugi aspekt czynu nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się Instalcompact. Skoro praktycznie wszystkie koszty instalacji membranowej, poza kosztem samych membran, wykonawca ten przyporządkował do pozycji a) tj. kosztów całej stacji, z wyłączeniem instalacji membranowej, to oznacza to, że koszt ten liczony był wyłącznie jednokrotnie. Gdyby Instalcompact postąpił w sposób uczciwy i uwzględnił w cenie technik membranowych wszystkie koszty faktycznie potrzebne do stworzenia instalacji membranowej, to zgodnie z treścią złożonych przez niego wyjaśnień, te koszty liczyłyby się do obliczenia ceny „całkowitej” dwukrotnie. Tym samym, oferta tego wykonawcy byłaby z pewnością dużo droższa od ceny wynikającej ze złożonego formularza ofertowego. Skoro więc zamawiający ustanowił wydzielenie tego wynagrodzenia, a jednocześnie przyjął, że w kryterium „cena” dokona zsumowania wszystkich pozycji (a, b oraz c), to miał w tym zamysł. Zamysł, który Instalcompact obszedł, by osiągnąć korzystniejszą dla siebie pozycję w rankingu ofert. Skoro bowiem zasadniczą część kosztów b) oraz c), będących względem siebie technologiami alternatywnymi (zamawiający zapłaci tylko za jedną), Instalcompact przypisał do pozycji a), to w kryterium oceny ofert otrzyma więcej punktów, bowiem jego cena będzie o tą „przerzuconą” część ceny instalacji membranowej tańsza. Odwołujący wskazał, że konsekwencją powyższych uchybień była czynność z dnia 21.12.2020 r., tj. wezwanie Instalcompact do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Oznacza to, że zamawiający zakończył już etap oceny zgodności oferty Instalcompact z siwz i uznał, że nie ma podstaw do odrzucenia tej oferty. Tym samym, obecny moment jest właściwy do złożenia odwołania we wszystkich ww. kwestiach. W kolejnym etapie postępowania zamawiający będzie bowiem wyłącznie oceniał spełnianie przez Instalcompact warunków postępowania, a nie treść złożonej przez niego oferty oraz ewentualne podstawy jej odrzucenia. Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że niedbałość zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji przetargowej doprowadziła do sytuacji, gdzie de facto, złożone zostały oferty nieporównywalne. Jeden wykonawca wycenił bowiem dwie alternatywne technologie, podczas gdy pozostałych pięciu wyceniło wyłącznie technologię przez siebie wybraną. Tym samym, postępowanie dotkniętą jest nieusuwalną wadą prawną i jako takie podlega unieważnieniu w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W dniu 31 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 4 stycznia 2021r do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Instalcompact spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, ul. Wierzbowa 23 wnosząc o odrzucenie odwołania ewentualnie o jego oddalenie w całości. Wskazał, że jego oferta jest jedyną ofertą w postępowaniu, która nie została odrzucona przez zamawiającego i to z nim zamawiający zawrze umowę. W zakresie zarzutów dotyczących jego oferty wykonawca ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało oddalone. Ewentualne uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy i uniemożliwi mu pozyskanie zamówienia, a to w oczywisty sposób może spowodować szkodę w jego majątku, gdyż nie osiągnie przychodu, a dalej zysku z tytułu pozyskania i wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazał, że w sprawie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, a podniesione zarzuty są bezpodstawne i wnosi o oddalenie w całości, gdyż są pozbawione podstaw faktycznych i nie znajdują oparcia w przepisach. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 stycznia 2020r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 4 stycznia 2021r. W dniu 19 stycznia 2021r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1 . oddalenie odwołania w całości; 2 zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku przedstawionego przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie Zamawiający podniósł, że wnosząc odwołanie, odwołujący zakwestionował czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu jego oferty, a uwzględnieniu oferty przystępującego do odwołania. W ocenie odwołującego to jego oferta winna zostać wybrana w toku postępowania przetargowego, a oferta przystępującego winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że to jego oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a oferta przystępującego jest z nią sprzeczna. Odwołujący wskazał, że zamawiający winien dokonać ponownej oceny ofert i w jej następstwie odrzucić ofertę Instalcompact sp. z o.o. Jednocześnie odwołujący wniósł żądanie ewentualne o unieważnienie postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną tego postępowania, skutkującą brakiem możliwości porównania złożonych ofert. Odnosząc się już na wstępie do tak sformułowanych zarzutów, wniosków i argumentacji odwołania, zamawiający wskazał, że jest ono wewnętrznie sprzeczne i zawiera wykluczające się wzajemnie tezy. Z jednej strony bowiem odwołujący domaga się odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z SIW Z, a z drugiej strony domaga się wyboru swojej oferty jako zgodnej z SIW Z ,choć nie zawierającej wyceny technologii nanofiltracji, co do której wykonawca ten w toku złożonych wyjaśnień wyraźnie wskazał. że w przypadku wyboru jego oferty nie będzie tej technologii realizował. Dodatkowo odwołujący, choć domaga się w swoim odwołaniu ponownej oceny ofert, to już na etapie odwołania przesądza o wynikach tej oceny i to mimo tego, że sam wskazał na konieczność dokonania przez zamawiającego wezwania przystępującego w zakresie art. 90 ust. 1 ustawy. Ostatecznie odwołujący mając najprawdopodobniej świadomość w/w sprzeczności wnosi ewentualnie o unieważnienie całego postępowania przetargowego, zaprzeczając tym samym głównym wnioskom swojego odwołania, potwierdzając jednak przy tym wadliwość swojej własnej oferty, złożonej w toku postępowania przetargowego, która w wyniku oczywistych braków w zakresie określenia ceny (ale również w zakresie sposobu wykonania zamówienia) nie nadawała się w ogóle do merytorycznej weryfikacji i jako taka została odrzucona. Jeżeli bowiem którakolwiek z ofert w tym oferta odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu i spełniałaby wszystkie wymogi SIW Z i ogłoszenia o przetargu to żądanie jego unieważnienia podniesione w odwołaniu, całkowicie przeczy tej tezie i dowodzi tezy całkowicie przeciwnej, że oferta odwołującego dotknięta była nieusuwalną wadą, skutkującą jej odrzuceniem. Odnosząc się do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty odwołującego zamawiający wskazał, że uzasadnienie odwołania opiera się na dwóch podstawowych tezach. Pierwszej, w myśl której oferta odwołującego była poprawna, spełniająca wszystkie wymagania SIW Z, a jednocześnie zawierająca najniższą cenę, w związku z czym winna zostać wybrana oraz drugiej w myśl której oferta, która faktycznie została wybrana, w rzeczywistości nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawiera wyższą cenę niż oferta odwołującego i w związku z tym winna ulec odrzuceniu. Obie te tezy nie mają jednak żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy i są nieprawdziwe. Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia składa się z trzech podstawowych części podzielonych na trzy tomy. Tom pierwszy — INSTRUKCJA DLA W YKONAW CÓW, tom drugi - W ZÓR UMOW Y, tom trzeci - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. Jednocześnie załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest: Wzór Formularza Oferty. Każdy z tych dokumentów składający się na dokumentację przetargową, w oparciu o którą wykonawcy zobowiązani są przygotować swoje oferty zawiera szczegółowe postanowienia w zakresie sposobu obliczania Ceny całkowitej oferty oraz sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pierwszym z tych dokumentów zamawiający szczegółowo określił sposób kalkulacji przez wykonawcę ceny całkowitej oferty: 19. Opis sposobu obliczenia ceny 19.1, Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN do dwóch miejsc po przecinku (z dokładnością do 1 grosza). 19.2, Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 19.3. Cena oferty stanowić będzie ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. 19.4. Wykonawca w druku oferty podaje cenę całkowitą oferty na wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz podaje oddzielnie koszt wykonania: 1) zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych, 2) technologii nanofiltracji (membrany), 3) technologii odwróconej osmozy (membrany). 20. Opis kryterium, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 20.1. Przy wyborze ofert zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Kryterium „Cena" w PLN: • znaczenie kryterium — 100% • opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Ceny” Cena najtańszej oferty x 100 pkt. /Cena badanej oferty gdzie C — liczba uzyskanych punktów dla kryterium „Cena” ocenianej oferty, 20.2. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę Cena całkowita oferty — suma pozycji 3)a), 3)b) j 3)c) Formularza Oferty. W przytoczonym powyżej punkcie 19 tomu I SIW Z (Instrukcja dla wykonawców) wyraźnie wskazano, że każdy wykonawca składając ofertę jest zobowiązany podać ryczałtową cenę wycenionych przez siebie robót w ten sposób, że oddzielenie wycenia on: • zakres rzeczowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych. • koszty technologii nanofiltracji (membrany). • koszt technologii odwróconej osmozy (membrany), Jednocześnie w punkcie kolejnym Instrukcji dla wykonawców zamawiający zastrzegł, że do porównania ofert brana będzie pod uwagę Cena całkowita oferty rozumiana jako suma kosztów w/w zakresu rzeczowego, technologii nanofiltracji (membrany) i technologii odwróconej osmozy (membrany). Zamawiającemu celowo zależało na takim. a nie innym określeniu ceny na potrzeby porównania ofert aby nie determinować wyboru określonej technologii membranowej już na etapie przetargu tylko na etapie wykonawstwa co miało bardzo duże znaczenie z punktu widzenia sposobu wykonania przedmiotu umowy. potrzeb zamawiającego w zakresie uzdatniania wody i związanych z tym przyszłych kosztów eksploatacji zmodernizowanej stacji uzdatniania wody. Właśnie ten element zamówienia, materializujący się dopiero na etapie realizacji kontraktu miał dla zamawiającego bardzo duży wpływ na ocenę i wybór oferty. Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że zamawiający w nieprecyzyjny sposób określił warunki cenowe ofert. warunki wykonania zamówienia, a w szczególności nie podał w umowie procedury wyboru określonej technologii membranowej, pozostawiając rzekomo ten wybór wykonawcy już na etapie składnia ofert. Takie stanowisko odwołującego jest sprzeczne nie tylko z przytoczonymi powyżej punktami 19-20 tomu pierwszego SIW Z (Instrukcja dla wykonawców), ale jest również sprzeczne z tomem drugim i trzecim specyfikacji, jak również z Formularzem cenowym oferty. Odwołujący nie może się tym samym zasłaniać argumentem, że podał wyłącznie cenę tej technologii, czy membrany, która jego zdaniem jest najbardziej optymalna albowiem tę, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, można było wybrać dopiero na etapie wykonawstwa, po przeprowadzeniu badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych, dla doboru membran. Zgodnie ze wzorem umowy z badań tych winien zostać sporządzony raport, przedkładany następnie wykonawcy i Inspektorowi nadzoru inwestorskiego, celem akceptacji konkretnej techniki membranowej. Odwołujący twierdząc, że już na etapie przetargu dokonał wyboru najbardziej optymalnej techniki membranowej sam w odwołaniu podważył poprawność swojej oferty i wytknął jej najważniejszą wadę polegającą na braku wyceny jednego z najistotniejszych elementów składających się na cenę całkowita oferty. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że tak jak wycena technik membranowych (membran) miała bardzo duże znaczenie z punktu widzenia przesłanek formalnych oceny ofert, to brak zamieszczenia wyceny którejś z nich przez danego wykonawcę, po pierwsze w oczywisty sposób zaniżał jego własną ofertę o kwotę techniki membranowej, której nie wycenił, a po drugie ewentualny wybór takiej oferty, skutkowałby brakiem możliwości wyboru techniki odwróconej osmozy lub techniki nanofiltracji na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający byłby bowiem związany ofertą wykonawcy, który nie przewidział w niej wykonania membrany opartej na technice nanofiltracji tylko i wyłącznie na technice odwróconej osmozy. Zamawiający zdziwił się, że odwołujący w swym odwołaniu całkowicie pomija ten fakt bagatelizuje go i podaje argumenty, które nie mają żadnego oparcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potwierdzeniem tego według zamawiającego jest również zapis paragrafu 17 pkt 6 wzoru umowy (tom drugi SIW Z). w którym zawarto, że: „Wykonawca zgodnie z zapisami opisu przedmiotu zamówienia dokona doboru zastosowania systemu (membrany) — nanofiltracja lub odwrócona osmoza. Raport z badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych, dla doboru membran, wykonawca przedstawi Inspektorowi Nadzoru i zamawiającemu, w celu akceptacji zaproponowane przez niego do zastosowania w procesie technologicznym techniki Protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową będzie dla wykonawcy do wykonania wybranej technologii — nanofiltracia lub odwrócona osmoza. ” Zapis ten zamieszczony jest w części umowy zatytułowanej „Odbiory i procedura”, tym samym nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że zapisy dotyczące danej techniki membranowej znajdują się wyłącznie w części wzoru umowy odnoszącej się do wynagrodzenia i że zamawiający nie przewidział nawet w umowie sposobu wyboru danej techniki membranowej. Miałoby to według odwołującego uzasadniać jego stanowisko, że dokonanie takiego wyboru już na etapie przetargu jest zgodne z SIW Z, a jego oferta spełnia wszystkie wymogi formalne i merytoryczne niezbędne do jej oceny. Otóż jak wynika z przywołanych zapisów Instrukcji dla wykonawców (tom I SIW Z) i ze Wzoru umowy (tom Il SIW Z) jest dokładnie odwrotnie. Zamawiający wymagał nie tylko podania wyceny obu technik membranowych (nanofiltracji i odwróconej osmozy), ale również wyraźnie wskazywał, że wybór którejś z nich zostanie dokonany dopiero na etapie wykonawstwa. We wzorze umowy zawarto tym samym nie tylko zapisy w zakresie zapłaty wynagrodzenia za daną technikę membranową wybraną na etapie realizacji przedmiotu umowy, ale zawarto również zapisy w zakresie sposobu i procedury wyboru tej techniki przez strony umowy, w której ma uczestniczyć również inspektor nadzoru inwestorskiego, któremu na podstawie odrębnych przepisów przysługują odrębne funkcje techniczne w budownictwie. Procedura wyboru danej techniki membranowej, która według odwołującego w ogóle nie została przewidziana we wzorze umowy, ma według tego wzoru przebiegać w następujący sposób: wykonawca dokonuje badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych dla doboru membran, • następnie sporządza on raport z tych badań pod kątem w/w parametrów, • raport ten wykonawca przedstawia zamawiającemu i Inspektorowi Nadzoru Inwestorskiego. • w następstwie analizy powyższego raportu zamawiający i Inspektor wyrażają stanowisko w przedmiocie akceptacji zaproponowanej przez wykonawcę techniki membranowej, • ostatecznym krokiem wyboru danej techniki membranowej jest podpisanie protokołu, w którym formalnie potwierdzona miała zostać czynność wyboru technologii nanofiltracji lub odwróconej osmozy. Jak wynika zatem, w ocenie zamawiającego, z przywołanych powyżej dokumentów kwestia zastosowania konkretnej techniki membranowej miała dla zamawiającego duże znaczenie. Wybór ten był jednym z ważniejszych etapów wykonywania zakontraktowanych robót. Obowiązek jego dokonania rozkłada się na strony przyszłej umowy (w wyborze tym mieli bowiem uczestniczyć zarówno wykonawca jak i zamawiający wraz z Inspektorem nadzoru) i stanowi jej prawnie istotny element. Przeciwne twierdzenia odwołującego i dokonanie przez niego wyboru technologii odwróconej osmozy już na etapie składania ofert. czyni ww. zapisy Wzoru umowy w zakresie procedury wyboru danej techniki membranowej całkowicie bezskutecznymi. Co więcej strony wbrew ogłoszonemu w toku postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wzorowi umowy, musiałby zawrzeć umowę o innej treści niż treść zawarta w tym wzorze. Niemożliwe bowiem byłoby zachowanie w tej umowie par. 17 pkt 6 oraz par. 22 pkt 1 ppkt b) oraz par. 22 pkt 2. Paragraf 17 pkt 6 został obszernie opisany powyżej. Zawiera on opis procedury wyboru danej techniki membranowej, w związku z czym jego dalsze istnienie w umowie byłoby bezcelowe i mogłoby rodzić duże problemy interpretacyjne. Jednak następstwem dokonania wyboru przez odwołującego techniki odwróconej osmozy już na etapie postępowania przetargowego byłoby również wykreślenie w ostatecznej wersji umowy zawieranej z wykonawcą, tych zapisów o wynagrodzeniu zawartych w par. 22 umowy. które donosiły się do zapłaty wynagrodzenia za daną technologię membranową. Zapisy te, zakładały zdaniem zamawiającego oczywiście wybór technologii nanofiltracji lub odwróconej osmozy dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z par. 22 pkt 2 Wzoru umowy: Zamawiający dokona zapłaty wykonawcy za wykonanie jednego, wybranego systemu (membrany) nanofiltracji lub odwróconej osmozy, jedynie po uprzednim zaakceptowaniu pisemnym (protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową) przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego. Zapis ten w bezpośredni sposób nawiązuje do w/w par. 17 pkt 6 Wzoru umowy i po raz kolejny wskazuje, że zapłata za ten element robót będzie możliwa dopiero po wyborze zgodnie z SI 7 pkt 6 Wzoru umowy «(Protokół zatwierdzający...) danej techniki membranowej — nanofiltracji lub odwróconej osmozy. Zupełnie nieuzasadniony jest tym samym zarzut odwołującego jakoby użycie łącznika „lub” w SIW Z. miało rzekomo wskazywać, że wykonawca już na etapie postępowania przetargowego mógł dokonać wyboru którejś z technik membranowych. W sposób nie budzący żadnych wątpliwości łącznik ten został użyty wyłącznie w celu podkreślenia zamiaru i woli zamawiającego wyboru. którejś z technik membranowych dopiero na etapie wykonawstwa. Ewentualne użycie przez zamawiającego alternatywnego łącznika „albo” nie ma i nie miałoby żadnego znaczenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy albowiem oczywistym jest, że w trakcie wykonywania zakontraktowanych robót możliwe jest zastosowanie tylko jednej z wybranych wcześniej technik membranowych, a że wybór ten miał zostać dokonany na etapie realizacji umowy wynika niezbicie z jej postanowień (tom Il SIW Z) oraz z innych zapisów SIW Z. Wśród nich należy w szczególności przywołać punkt 27 Opisu przedmiotu zamówienia w całości odnoszący się do doboru techniki membranowej. Zgodnie z nim wykonawca, w celu zarekomendowania najlepszej w danych okolicznościach techniki membranowej zobowiązany był dokonać szeregu czynności, których nie mógł wykonać w toku postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. W szczególności zobowiązany był on do dokonania we własnym zakresie badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych, dla doboru membran, przeprowadzenia pełnego bilansu jonowego (łącznie ze wskaźnikami typu stront, bar), celem doboru układu membranowego, dokonać wyboru systemu zmiękczania i w tym celu zapoznać się z najbardziej aktualnymi badaniami wody surowej i dokonać obliczeń w oparciu o te badania. • przedstawić zamawiającemu wyliczenia ilości substancji chemicznych do bieżącej eksploatacji (antyskalant) oraz czyszczenia chemicznego, Czynności tych odwołujący mógł dokonać wyłącznie na etapie realizacji umowy, właśnie celem wyboru najwłaściwszej techniki membranowej. Bardzo szczegółowy opis tych czynności w tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponad wszelką wątpliwość, po raz kolejny dowodził że celem postępowania przetargowego był wybór wykonawcy, który będzie w stanie wykonać wszystkie powyżej opisane działania zmierzające do wyboru najodpowiedniejszej techniki membranowej. Sposób, kolejność i zakres tych działań sprawia, że nie mogły być one dokonane na etapie postępowania przetargowego. Mogło to mieć miejsce wyłącznie na etapie wykonywania robót. zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i harmonogramem rzeczowo-finansowym przedkładanym zamawiającemu przez wykonawcę jeszcze przed podpisaniem umowy. Tym samym odwołujący, zgodnie z tomem l, Il, specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miał żadnej możliwości podania ceny całkowitej oferty z pominięciem wyceny technologii nanofiltracji (membrany). Tak skonstruowana oferta zawiera oczywisty brak formalny, skutkujący jej odrzuceniem. Zamawiający w bardzo klarowny sposób opisał sposób skonstruowania ofert przez poszczególnych wykonawców w załączniku nr 1 do SIW Z tj.: we Wzorze Formularza Oferty, zgodnie, z którym odwołujący miał podać następujące dane w zakresie ceny: „3. Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam(y), że: 1) Zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia, 2) Gwarantuję wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian, 3) Cena całkowita mojej (naszej) oferty za wykonanie całości Przedmiotu Umowy wynosi: netto PLN; słownienależny podatek VAT PLN co daje kwotę brutto PLN; słownie a) Koszt wykonania zakresu rzeczowego — zgodnego z opisem Przedmiotu Umowy z wyłączeniem wycenionych poniżej (poz. b) i c)) technik membranowych netto . PLN; słownie . należny podatek VAT . PLN co daje kwotę brutto PLN; słownie . b) Koszt wykonania techniki membranowej — technologia nanofiltracji netto PLN; słownie należny podatek VA T PLN co daje kwotę brutto . PLN, słownie . c) Koszt wykonania techniki membranowej — technologia odwróconej osmozy netto . PLN; słownie należny podatek VAT co daje kwotę brutto PLN; słownie Suma pozycji a), b) i c) musi być równa Cenie całkowitej oferty 4) Podana cena obejmuje wszystkie koszty niezbędne do należytego wykonania niniejszego zamówienia. Każdy wykonawca, w tym również odwołujący doskonale zdawał sobie zatem sprawę z tego w jaki sposób winna być skalkulowana cena całkowita. Od samego początku znane były wszystkie postanowienia SIW Z w zakresie ceny. Postanowienia te znajdowały się we wszystkich dokumentach składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia. Nie wycenienie przez odwołującego jednego z podstawowych elementów kosztów składających się na cenę całkowitą oferty w oczywisty sposób zaniżało tę ofertę i to właśnie takie działanie odwołującego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, której naruszenie można by zarzucić zamawiającemu, gdyby wybrał ofertę odwołującego, która tylko pozornie była ofertą najniższą. W tym kontekście bez znaczenia pozostaje również argumentacja odwołującego jakoby inni wykonawcy podzielali jego tok rozumowania i w taki sam sposób interpretowali zapisy SIW Z. Po pierwsze najprawdopodobniej kierowali się oni dokładnie tymi samymi przesłankami mając na celu podniesienie konkurencyjności swoich ofert poprzez ich zaniżenie nie podając wyceny jednej z technik membranowych, po drugie żaden z nich nie złożył odwołania. Podsumowując powyższe rozważania odnoszące się do zarzutów odwołującego, w zakresie nie precyzyjnych zapisów SIW Z niewłaściwej ich interpretacji. nieprawidłowej oceny ofert oraz żądania ponownej oceny ofert celem odrzucenia oferty Instalcompact sp. z o.o. i wyboru oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że: wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający bardzo precyzyjnie określił sposób w jaki ma być określona cena, obszerne dane na ten temat znajdowały się we wszystkich dokumentach składających się na siwz, poza wszelkimi wątpliwościami pozostaje fakt, że któraś z dwóch technologii membranowych tj.: nanofiltracji lub odwróconej osmozy miała zostać wybrana na etapie realizacji umowy i wykonywania zakontraktowanych robót, stwierdzenie to wyklucza argumentację odwołującego jakoby wykonawcy mieli tę możliwość już na etapie postępowania przetargowego, podanie przez odwołującego w ofercie ceny tylko za jedną technikę membranową (membranę) stanowi brak formalny oferty. skutkujący jej odrzuceniem. Odwołujący całkowicie świadomie i w sposób oczywisty zaniżył tym samym wysokość własnej oferty. Wybranie jej przez zamawiającego skutkowałoby również brakiem możliwości ewentualnego zastosowania w toku realizacji przedmiotu zamówienia techniki nanofiltracji, której odwołujący, w ogóle nie przewidział w swojej ofercie i jego oświadczenie woli w tym zakresie nie obejmowało tej technologii, w sposób bezpośredni miałoby to wpływ na wykonywanie samej umowy albowiem zamawiający zostałby pozbawiony możliwości zastosowania innej techniki membranowej niż przewidziana w ofercie odwołującego, jak wynika z treści przywołanych powyżej dokumentów składających się na SIW Z możliwość wyboru danej techniki na etapie wykonawstwa była bardzo ważna dla zamawiającego oraz stanowiła istotny element wzoru umowy załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umowa ta przewidywała zarówno procedurę wyboru konkretnej techniki membranowej (par. 17 pkt 6 wzoru umowy), jak i zapłatę za którąś z wybranych w toku realizacji przedmiotu zamówienia technik (par. 22 pkt 1-2 wzoru umowy), wybór oferty odwołującego, skutkowałby radykalną zmianą załączonej do przetargu umowy, co byłoby sprzeczne zarówno z przepisami prawa, ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jak i z zamiarem zamawiającego sprowadzającego się do możliwości wyboru określonej techniki membranowej (membrany) na etapie wykonywania robót. w oparciu o najbardziej aktualne pomiary i obliczenia. Zamawiający zauważył, że odwołujący podniósł też ewentualny zarzut unieważnienia całego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia ze względu na brak wezwania przez zamawiającego spółki Instalcompact co do ceny podanej przez tego wykonawcę w swojej ofercie. Podnosząc jednak ten zarzut, odwołujący przeczy sam sobie w zakresie całej swojej wcześniejszej argumentacji, zaprezentowanej w pierwszej części odwołania. Wnosząc bowiem o unieważnienie przetargu, odwołujący przyznaje, że również jego oferta nie spełniała warunków formalnych przede wszystkim w zakresie ceny i również ona winna zostać odrzucona. Sprzeczność tej argumentacji nie wynika tylko i wyłącznie z wykluczających się nawzajem zarzutów i wniosków, ale również z tego, że odwołujący chcąc uzasadnić prawidłowość nie podania przez siebie wyceny techniki membranowej nanofiltracji (membrany), wskazuje że zamawiający wcale takiego wymogu nie sformułował, że nie wynika on z SIW Z, a w szczególności ze wzoru umowy. Tymczasem uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny po stronie wykonawcy, który wygrał przetarg, odwołujący wskazał na stronie 10 odwołania pkt 57, że „Zgodnie z wymogami siwz (por. formularz cenowy), wykonawcy mieli podać z osobna ceny dla poszczególnych pozycji, które następnie były sumowane...” , Jedną z tych pozycji była właśnie cena techniki nanofiltracji (membrana). Zamawiający, przytoczył w niniejszej odpowiedzi bardzo precyzyjne zapisy SIW Z w zakresie ceny, sposobu jej obliczania, wyboru danej techniki membranowej połączonego z badaniem wody i z obliczeniami wynikającymi z tego badania. Odwołujący w żaden przekonujący sposób nie uzasadnia dlaczego dla podania ceny całkowitej oferty zgodnie z SIW Z nie podał kosztu wykonania techniki nanofiltracji (membrany). Zgodnie ze Wzorem Formularza Oferty pkt 3. 3) „Suma pozycji a), b), c) musi być równa cenie całkowitej oferty”. Odwołujący nie miał w tym zakresie żadnej dowolności. Musiał podać koszt wykonania techniki nanofiltracji (membrany) albowiem ta nie była jeszcze wybrana, a wyboru tego nie mógł samodzielnie dokonać żaden wykonawca na etapie przetargu. Paradoks argumentacji odwołującego w tym zakresie polega na tym, że zarzucając wykonawcy wyłonionemu w przetargu rażąco niską cenę, sam nie podał jej wszystkich składników. Nie wyceniając techniki nanofiltracji sam zaniżył swoją ofertę w stopniu co najmniej znacznym, czyniąc ją nieweryfikowalną. Po raz kolejny zamawiający podkreślił, że drugim skutkiem (z punktu widzenia zamawiającego nawet istotniejszym) nie podania przez odwołującego wyceny techniki nanofiltracji (membrany) było nie objęcie tej techniki swoją ofertą, co czyniło bezprzedmiotowym późniejszy wybór między techniką nanofiltracji, a odwróconej osmozy na etapie wykonawstwa. Odwołujący bowiem arbitralnie dokonał wyboru wyłącznie tej ostatniej techniki. Z dokumentacji przetargowej ponad wszelką wątpliwość wynika. że oświadczeniem woli, jakim jest oferta każdego wykonawcy biorącego udział w przetargu, winno być objęte zobowiązania do wykonania każdej z dwóch technik membranowych, a wybór między nimi miał być dokonany w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, że odwołujący takiego oświadczenia nie złożył, tym samym jego oferta była całkowicie bezprzedmiotowa, obarczona brakiem formalnym nie tylko musiała zostać odrzucona, ale również nie nadawała się do merytorycznej weryfikacji. Oświadczenie takie z kolei złożył wykonawca, którego oferta została wybrana. Spełnia ona bowiem jeden z najistotniejszych warunków SIW Z polegający na gotowości tego wykonawcy do wykonania każdej z dwóch technik membranowych w zależności od wyboru dokonanego przez strony w trakcie realizacji umowy. Warunek ten został spełniony właśnie poprzez dokonanie wyceny obu technik membranowych przez tego wykonawcę. Oświadczenie przystępującego co do przyjęcia na siebie takiego zobowiązania i późniejsze zawarcie umowy zgodnie ze wzorem załączonym do SIW Z ma swój formalny wyraz na etapie przetargu właśnie poprzez dokonanie wyceny sum pozycji a), b) i c) zgodnie z w/w Formularzem Cenowym Oferty. Składając ofertę zgodnie z treścią tego formularza wykonawca dał zamawiającemu możliwość merytorycznego rozpatrzenia swojej oferty. Zanim to jednak nastąpiło, Instalcompact sp. z o.o. została wezwana przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień czy wycena wykonania technik membranowych w wysokości 61.500.zł (brutto) każda jest wystarczająca? W odpowiedzi wykonawca ten stwierdził, że „zaproponowana cena 61.500,- zł brutto dotyczy tylko i wyłącznie membran i jest wystarczająca. Pozostała część instalacji membranowej, tj.: orurowanie, armatura, pompy procesowe, podpory itp. są analogiczne dla techniki nanofiltracji jak i odwróconej osmozy i wszystkie te elementy zostały uwzględnione w cenie 10.602.600,00 brutto. Przystępujący w dalszej części swoich wyjaśnień, wskazał, że taki a nie inny sposób wyceny obu kosztów wynikał z postanowień SIW Z i z projektu umowy, gdzie wskazano, że należało wyodrębnić cenę techniki membranowej nanofiltracji i odwróconej osmozy (membrany), a nie całej instalacji. W punkcie 19.4 tomu I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców) wskazano, że: 1 9.4 Wykonawca w druku oferty podaje cenę całkowitą oferty na wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz podaje oddzielnie koszt wykonania 4) zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych, 5) technologii nanofiltracji (membrany), 6) technologii odwróconej osmozy (membrany). Jednocześnie zgodnie z par. 22 pkt 2 wzoru umowy, wskazano że: Zamawiający dokona zapłaty wykonawcy za wykonanie jednego, wybranego systemu (membrany) — nanofiltracji lub odwróconej osmozy, jedynie po uprzednim zaakceptowaniu pisemnym (protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową) przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego. Przystępujący, udzielając wyjaśnień wskazał jednak, że ujął wszystkie elementy składające się na wycenę obu technik membranowych w pkt 3. 3) a) Wzoru formularza oferty. W ocenie odwołującego nie jest to jednak wystarczające, a zamawiający miał w ten sposób naruszyć art. 90 ust 1 pzp. W myśl tego przepisu „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, . ” Jak wynika z treści tego przepisu do jego zastosowania konieczne jest łączne spełnienie kilku następujących przesłanek: • cena, koszt lub ich składowa musi wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, • wysokość ta winna wpływać na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, • co z kolei winno wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Biorąc pod uwagę, stan faktyczny niniejszej sprawy, w tym złożone przez przystępującego wyjaśnienia, żadna z tych przesłanek nie została spełniona. Cena całkowita oferty podana przez Instalcompact sp. z o.o. jest ceną rynkową. Nie jest ceną ani zaniżoną, ani zawyżoną. Można to stwierdzić porównując oferty wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Spośród sześciu ofert, dwie były zdecydowanie wyższe od czterech pozostałych, z których różnica między ofertą najniższą 9.668.245,95 zł a najwyższą 11.450.070,00 zł wyniosła 1.781.824.05 zł. Na tym tle oferta Instalcompact sp. z o.o. na pewno nie może być uznana za zbyt wysoką lub rażąco niską. Należy pamiętać, że trzech spośród czterech wykonawców, których oferty mogły się liczyć w ostatecznym rozstrzygnięciu nie dokonało wyceny jednej z technik membranowych. zaniżając tym samym w znacznym stopniu wartość swoich ofert i nie spełniając przy tym wymogów formalnych SIW Z. W świetle wyjaśnień przystępującego, zamawiający nie miał podstaw, żeby odrzucić jego ofertę, albowiem spełniała ona wszystkie wymogi formalne, a ewentualne obawy zamawiającego, że któraś z robót składających się na przedmiot zamówienia była niedoszacowana, zostały rozwiane poprzez jasną deklarację przystępującego, że pozostałe elementy obu instalacji membranowych znajdują się w cenie robót budowlanych i ujęte zostały w Całkowitej cenie oferty. Nie powstał tym samym stan obawy, uzasadniający wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Instalcompact sp. z o.o.. tym bardziej cena całkowita oferty nie mogła i nie może wydawać się rażąco niska. Nadto zamawiający wskazał, że gdyby oferta odwołującego zawierała wycenę techniki nanofiltracji to cena całkowita jego oferty byłaby zdecydowanie wyższa. Jednak przede wszystkim spełnione byłyby podstawowe wymagania SIW Z w zakresie jasnej deklaracji odwołującego, że wykona on i zastosuje wycenioną przez siebie technikę nanofiltracji. gdy taki wybór zostanie dokonany przez strony umowy na etapie wykonawstwa. Wymagania te wynikały nie tylko ze sposobu kalkulacji ceny, ale również z Instrukcji dla wykonawców, Opisu przedmiotu zamówienia i ze Wzoru umowy, w których wielokrotnie wskazywano na potrzebę przeprowadzenia badań wody i dokonania niezbędnych obliczeń właśnie w celu wybrania odpowiedniej techniki membranowej. Przystępujący dokonał takiej wyceny w zakresie obu technik. Odwołujący nie wycenił techniki nanofltracji, jasno deklarując, że nie zamierza i nie będzie wykonywał tej techniki membranowej. Bez znaczenia w tym kontekście jest zarzut odwołującego, że przystępujący zaniżył wartość poszczególnych składowych swojej oferty podając wyłącznie ceny membran. Wartości te bowiem i tak zostały ujęte przez niego w Cenie całkowitej oferty. Zamawiający nie miał i nie ma podstaw aby w to wątpić. gdyż cena za wszystkie prace składające się na przedmiot zamówienia podana przez przystępującego jest wyższa dokładnie o wartość techniki membranowej nanofiltracji, której nawet w zakresie membrany nie podał odwołujący. Zgodnie z punktami 19.7. Instrukcji dla wykonawców „Podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez wykonawcę kosztorys szczegółowy sporządzony w oparciu o postanowienia SIW Z, projektu budowlanego i wykonawczego, STWiORB, opisu przedmiotu zamówienia (TOM III), które stanowią załączniki do SIWZ. Zamawiający nie miał zatem podstaw do obaw, że przystępujący nie uwzględni wyceny wszystkich elementów obu technologii membranowej, bo zgodnie z SIW Z i tak musiał je zawrzeć w kosztorysie. Jednocześnie zgodnie z kolejnym punktem Instrukcji dla wykonawców 19.8.: „Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu szczegółowego. Wykonawca, który złoży ofertę najkorzystniejszą dostarczy najpóźniej na dzień przed podpisaniem umowy kosztorys szczegółowy na cenę podaną w ofercie.” Jeżeli tym samym przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zgodnie ze Wzorem Formularza oferty pkt 3. 3) a) b) c) w podpunktach b) i c) zawarł wyceny membran obu technik membranowych, a pozostałe elementy ceny tych technik zawarł w podpunkcie a) to zamawiający nie miał podstaw do obaw, że cena całkowita oferty jest rażąco niska i może skutkować nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w szczególności że przystępujący i tak będzie musiał przed podpisaniem umowy przedłożyć kosztorys szczegółowy, który będzie zawierał wyliczenie każdego elementu i etapu robót. Dodatkowo chroni to interes zamawiającego w zakresie rzetelności wyceny wykonawcy, który wygrał przetarg. Nadto w par. 1 Wzoru umowy (tom Il SIW Z) zamieszczono definicję kosztorysu szczegółowego: ,Kosztorys szczegółowy — sporządzony przez wykonawcę wycena przedmiotu zamówienia objętego umową obejmująca zakres zamówienia wynikający z projektów budowlanych i wykonawczych, STWiORB oraz SIW Z; pełni funkcję informacyjną i kontrolną oraz będzie wykorzystany między innymi: • do określenia zaawansowania robót wyrażonego rzeczowo i wartościowo w przypadku przerwania robót, zaniechania wykonywania części robót lub odstąpienia od umowy, • jako dokument źródłowy do wyceny rozwiązań zamiennych, dodatkowych j robót zaniechanych. Z definicji tej jasno wynika, że zamawiający ma pełną kontrolę nad wyceną poszczególnych robót składających się na całość przedmiotu zamówienia i na żadnym etapie nie jest zagrożone wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 pzp). Te same postanowienia Wzoru umowy, Instrukcji dla wykonawców, Opisu przedmiotu zamówienia i Wzoru formularza oferty odnosiły się również do odwołującego, warunkiem ich zastosowania było jednak wycenienie, choćby w taki sposób jak uczynił to przystępujący, obu technik membranowych, a nie tylko jednej z nich. Odwołujący, zadeklarował w ten sposób, że nie oferuje do wykonania techniki nanofiltracji, mimo że zgonie z SIW Z nie miał do tego prawa. Zamawiający z kolei miał prawo wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Przepis ten w sposób ogólny formułuje dyspozycję, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przepis ten wcale nie rozstrzyga o tym, że ma on zastosowanie wyłącznie do oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych jak twierdzi odwołujący, warunkiem jego zastosowania jest jedynie aby zamawiający nie prowadził z żadnym Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz aby nie były dokonywane jakiekolwiek zmiany w ofercie za wyjątkiem właśnie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych czy innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści ofert. Żadna z tych sytuacji objętych dyspozycją art. 87 ustawy nie miała miejsca. Tym samym zarzut, że zamawiający nie miał prawa zastosować tego przepisu wobec przystępującego jest całkowicie chybiony. Zamawiający miał takie prawo, skorzystał z niego i na podstawie odpowiedzi udzielonej przez Instalcompact sp. z o.o. podjął decyzję o nie wdrażaniu procedury z art. 90 ust. 1 ustawy. W świetle bowiem wyjaśnień przystępującego brak było podstaw do przyjęcia, że cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się na tyle rażąco niskie, że budzą wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIW Z. Cena całkowita oferty przystępującego zawiera bowiem koszt wykonania obu technik membranowych zarówno nanofiltracji jak i odwróconej osmozy, a cena całkowita oferty odwołującego zawiera wyłącznie wycenę techniki odwróconej osmozy i to właśnie ta oferta jest zaniżona w stosunku do wymogów SIW Z i przepisów prawa zamówień publicznych. Podsumowując powyższe rozważania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający wskazał, że: Zamawiający miałby obowiązek zastosowania art, 90 ust. 1 pzp tylko w sytuacji gdy cena całkowita oferty, koszty lub ich składowe wydając się rażąco niskie wzbudzałyby obawy u zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w świetle całkowitej ceny oferty przystępującego i w świetle jego wyjaśnień cena ta i jej składowe nie wydają się rażąco niskie i nie budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, Przystępujący wyraźnie wskazał, że w pkt 3. 3) b) c) Wzoru formularza oferty wycenił same membrany, a pozostałe elementy obu technik membranowych zamieścił w pkt 3. 3) a) tego wzoru, tym samym podana przez niego cena całkowita oferty uwzględniła obie techniki membranowe i o tę wartość. oferta przystępującego była wyższa od oferty odwołującego, którego oferta, była i jest dotknięta wadą formalną polegającą na tym. że jej treść nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp), Odwołujący przez brak wyceny jednej z technik membranowych nie zaoferował w ogóle wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu techniki nanofiltracji. mimo że stanowiło to istotną treść SIWZ i przyszłej umowy, brak wyceny tej techniki po stronie odwołującego czyni tę ofertę rażąco niską i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp). W dniu 22 stycznia 2021r. przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym wskazał, że skoro odwołujący oświadczył w odwołaniu, że przekazał zamawiającemu kopię odwołania w dniu 23 grudnia 2020r. tj. przed jego sporządzeniem, jak wynika to z daty naniesionej na odwołanie, to niemożliwe jest, aby kopia została przekazana zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2020r. i dlatego zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy. W zakresie wniosku oddalenie odwołania podniósł, że oferta odwołującego nie obejmowała wykonania jednej z technologii czyli nanofiltracji. Przy wycenie tej pozycji odwołujący wpisał zero i oświadczył, że zastosuje wyłącznie technologię odwróconej osmozy. Odwołujący wybiórczo przywołuje postanowienia siwz pomijając par. 17 ust 6 wzoru umowy i pkt. 27 załącznika A projektu wykonawczego branża technologiczno-sanitarna pkt. 2.15, treść odpowiedzi na zapytania do siwz z dnia 6 listopada 2020r., par. 22 ust. 2 wzoru umowy. Przystępujący stoi na stanowisku, że dokonanie wyboru jednej z technik membranowych z oświadczeniem, ze druga nie jest objęta ofertą stanowi sprzeczność treści takiej oferty z siwz. Z treści siwz wynika, że decyzja o zastosowanej technice membranowej zostanie podjęta przez zamawiającego po przedstawieniu przez wykonawcę Inspektorowi Nadzoru i zamawiającemu propozycji techniki membranowej do zastosowania. Teoretycznie przyjmując stanowisko odwołującego, to odwołujący już na etapie ofertowania powinien przedstawić zamawiającemu wyliczenia ilości substancji chemicznych do bieżącej eksploatacji oraz czyszczenia chemicznego (OPZ pkt. 27), a tego nie zrobił. To, że kilku wykonawców postąpiło tak jak odwołujący nie przesądza o treści siwz, gdyż stanowiłoby to narzucenie woli kilku wykonawców zamawiającemu, który jest gospodarzem postępowania. Zamawiający w par. 16 ust. 6 wskazał w ocenie przystępującego procedurę zatwierdzania wyboru techniki membranowej, a odwołujący zaakceptował treść wszelkiej dokumentacji przetargowej. Odwołujący nie objął całego przedmiotu zamówienia ofertą, a w wyniku złożonych przez odwołującego wyjaśnień dozło do niedozwolonej próby zmiany treści złożonej oferty. Treść oferty odwołującego była jednoznaczna i oparta o technikę odwróconej osmozy i dlatego w ramach wyjaśnień nie może on oświadczać o gotowości wykonania innej techniki membranowej bez próby niedopuszczalnej zmiany złożonej już oferty. Zamawiający nie modyfikował treści siwz po otwarciu ofert. Treść siwz w par. 17 ust. 6 wzoru umowy, pkt. 2.15 załącznika A Projektu wykonawczego branża technologiczno-sanitarna, odpowiedź z dnia 6 listopada 2020r. par. 22 ust. 2 wzoru umowy świadczą o tym, że stanowisko zamawiającego jest zgodne z siwz. Zamawiający czytelnie określił sposób ustalenia ceny, a stanowisko odwołującego w tym zakresie stanowi dowolną interpretację postanowień siwz. Odwołujący na etapie przed upływem terminu składania ofert nie wyjaśniał treści siwz, stąd obecną jego argumentację należy ocenić jako spóźnioną. W ocenie przystępującego obie techniki membranowe zapewniają z wstępnych doborów osiągnięcie wymagań opisanych w projekcie, wykonawczym przejawem zastosowanego rodzaju techniki membranowej jest rodzaj zainstalowanej membrany, a ta jest jednym z wielu elementów całej instalacji. Przystępujący zgadza się z odwołującym, co do elementów składających się na całą instalację, wskazał jednak, że pozycje b i c dotyczą albo membrany dla techniki nanofiltracji, albo membrany dla techniki odwróconej osmozy, zaś inne elementy instalacji trzeba było wycenić w poz., a. Zatem ujęcie w poz. C innych kosztów niż membrany świadczy o wypełnieniu formularza niezgodnie z jego treścią, a więc o niezgodności oferty z siwz. W ocenie przystępującego koszty membrany dla obu technik są porównywalne. Wskazał w zakresie argumentacji odwołującego o prawie opcji, że nie może ono dotyczyć robót budowanych. Przystępujący uznał zarzut zaniechania wezwania go do wyjaśnień ceny rażąco niskiej za chybiony, zamawiający miał prawo wyjaśniać treść oferty. Nawet gdyby odwołujący wypełnił poz.3b formularza ofertowego kwotą podobną do kwoty w poz. 3c, to i tak jego oferta byłaby o około pół miliona tańsza od oferty przystępującego. Tym samym to raczej oferta odwołującego mogła budzić wątpliwości, co do realności ceny. Oferta przystępującego odpowiada treści siwz i należycie zidentyfikował on przedmiot zamówienia. Przedstawił techniki membranowe zgodnie z siwz i wybór jednej z nich nastąpi na etapie wykonania przedmiotu zamówienia i należeć będzie do zamawiającego. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę jest niezasadny choćby z tego względu, że zamawiający nie skierował wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Przystępujący podniósł, że powołane przez odwołującego orzecznictwo jest nieadekwatne do stawianych zarzutów. Przystępujący nie zgodził się, że zapłata za wykonanie techniki membranowej jest odrębnym przedmiotem rozliczenia, wykonanie przedmiotu zamówienia bez wykonania techniki membranowej jest niezgodne z celem postępowania i celem umowy. Wykonanie tej techniki jest konieczne dla możliwości należytego wykonania zamówienia, którego celem jest uzyskanie parametrów wody pitnej zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przystępujący zaprzeczył, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę i że był wzywany do wyjaśnienia takiej ceny. Uzupełnił prawidłowo wszystkie pozycje formularza, koszt membrany jest rynkowy, co przyznał odwołujący w pkt. 5.23 odwołania. Przystępujący nie złożył oferty w czynie nieuczciwej konkurencji i nie manipulował cenami, a wypełnił formularz zgodnie z wymogami siwz. Przystępujący nie przytoczył pełnego brzmienia pkt. 19.4 siwz. Brak podstaw do przyjęcia, że zaistniała konieczność unieważnienia postępowania. Niedokładność w zapoznaniu się z dokumentacją przetargową i błędy w ofercie odwołującego nie wypełniają ww. przesłanki unieważnienia postępowania. Na rozprawie zamawiający podniósł, że odwołanie powinno być odrzucone w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3, gdyż jest to zamówienie sektorowe poniżej progów wynikających z art. 11 ust. 8, a więc jeżeli w ogóle dopuszczalne jest wniesienie odwołania to termin na jego wniesienie to nie 10, a 5 dni. Co do zarzutu odrzucenia to jest to przepis bezwzględnie obowiązujący. Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu, co nie oznacza, że nie ma przeszkód, aby takie odrzucenie nastąpiło na rozprawie jeśli ujawnią się przesłanki. Odwołujący odnosząc się do wniosku o odrzucenie podniósł, że ustawa nie ma zastosowania poniżej progu (art. 11 ust. 8 w zamówieniach sektorowych). To postępowanie zostało ogłoszenie w dzienniku urzędowym. Zamawiający sam nie ma pewności czy jest to zamówienie sektorowe, a mimo to stosował konsekwentnie przepisy ustawy. Z tego względu podnieść należy, że zarzut nie dość, że jest spóźniony, bo niepodniesiony na posiedzeniu, to jeszcze niezasadny. Przystępujący wskazał, że Kwestie odrzucenia wskazują na postanowienie KIO 1559/17, gdzie ani fakt ogłoszenia, ani pouczenia nie zmieniają podstaw do stosowania ustawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, złożonych ofert, wezwania skierowanego do przystępującego i udzielonej przez niego odpowiedzi, informacji o wyniku postępowania, protokołów szacowania wartości zamówienia, informacji przekazanej przez zamawiającego w dniu 14 stycznia 2021r. . Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający dwukrotnie ustalał wartość szacunkową zamówienia pierwszy raz w dniu 25 września 2020r. na podstawie kosztorysów inwestorskich i wynosiła ona 10 194 432,33zł., czyli 2 387 846,33 euro i po aktualizacji w dniu 10 listopada 2020r. dokonanej już po ogłoszeniu zamówienia (28.10.2020r.) wartość ta wyniosła 10 114 156,01zł. co stanowi 2 369 045,80 euro. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych z dnia 18 grudnia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2453) kurs wynosił 4,2693. Izba ustaliła ponadto, że w sekcji I.6 ogłoszenia zamawiający podał – sektor wodny, w sekcji II.1.2 ogłoszenia określił kod CPV jako 45352126 Roboty budowlane w zakresie zakładów uzdatniania wody pitnej. W sekcji II.1.3. jako rodzaj zamówienia wskazał roboty budowlane. W sekcji II.1.5. nie podał szacowanej wartości zamówienia, w sekcji II.1.6 wskazał, że zamówienie nie jest podzielone na części, w sekcji II.2.7 nie przewidział wznowienia zamówienia, w sekcji II.2.11 nie określił prawa opcji, w sekcji V.1. nie przewidział zamówień powtarzających się, a w sekcji VI.3 pkt. 3 podał, że nie zamierza stosować zamówień wynikających z art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy. Izba na podstawie tych informacji ustaliła, że nie zachodzi podstawa do doliczenia zamówień uzupełniających, dodatkowych czy prawa opcji. Zgodnie z par. 1 pkt. 2 ppkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2450) Izba ustaliła, że Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 350 000 euro - dla robót budowlanych. Zgodnie z pkt. 4. IDW Opis przedmiotu zamówienia przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa istniejącej stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Kościanie, przy ul. Szpitalna 6 wraz z rozruchem. Przebudowę i rozbudowę stacji należy prowadzić przy zapewnieniu ciągłości pracy stacji. Wykonawca w ramach realizacji zamówienia, zobowiązany jest do uzyskania w imieniu zamawiającego ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie. Na podstawie odpisu z KRS dla zamawiającego nr 0000448261, Izba ustaliła: Jedynym wspólnikiem zamawiającego jest Gmina Miejska Kościan, która posiada 10.040 udziałów o łącznej wartości 10.040.000,00 zł Wysokość kapitału zakładowego to 10 040 000,00 zł 36, 00, z, pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody 42, 21, z, roboty związane z budowa rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych 42, 91, z, roboty związane z budowa obiektów inżynierii wodnej 42, 99, z, roboty związane z budowa pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane 43, 22, z, wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych 49, 50, b, transport rurociągowy pozostałych towarów 70, 22, z, pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarzadzania 71, 12, z, działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne 71, 20, b, pozostałe badania i analizy techniczne Izba oceniając materiał dowodowy ustaliła, że zamawiający ogłosił postępowanie na zamówienie sektorowe w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i pouczył wykonawców o tym, ze przysługują im środki ochrony prawnej. Izba ustaliła, że dokumentem ustalającym wartość szacunkową zamówienia był dokument wewnętrzny zamawiającego, którego nie podał wykonawcom do wiadomości. Izba ustaliła także, że zamawiający w instrukcji dla wykonawców Część I określił, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, a w pkt. 3.2. wskazał, że postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równiej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zaś w pkt. 23 siwz zamawiający opisał sposób wnoszenia środków ochrony prawnej. Tym samym jedynym dokumentem, który pozwalał odwołującemu czynić jakiekolwiek ustalenia, co do tego, czy zamówienie osiąga równowartość 5 350 000 euro, była informacja z otwarcia ofert. Izba ustaliła także, że zamawiający jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest osobą prawną utworzoną przez Gminę – jednostkę samorządu terytorialnego – jednostkę sektora finansów publicznych – art. 9 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych. Zamawiający zgodnie z aktem założycielskim REP.A 14.094/2021 powstał z przekształcenia zakładu budżetowego Gminy Miejskiej Kościan pod nazwą: Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Kościanie w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka prowadzi działalność pod firmą: „Wodociągi Kościańskie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka powoływana jest w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej rozumianych jako zadania o charakterze użyteczności publicznej, w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, w szczególności poprzez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków stanowiące na podstawie art. 3 ust 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jednolity Dz. U. 2006, Nr 123, poz. 858 ze zmianami) zadanie własne gminy. Zamówienie jest wykonywane w celu tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami. Izba ustaliła na podstawie pisma zamawiającego skierowanego do Izby z dnia 14 stycznia 2021r. że zamawiający wskazał, iż przedmiotowe zadanie jest realizowane w ramach projektu współfinansowanego z Funduszu Spójności POIiŚ. W latach 2017-2019 prowadzone były roboty budowalne na pierwszym zadaniu pn. Rozbudowa i przebudowa istniejącej oczyszczalni ścieków dla miasta Kościan, wchodzące w zakres rzeczowy projektu. Wartość umowna kontraktu wyniosła 25 402 173,39zł. netto. Wartość obu zadań przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zważywszy na powyższe zamawiający przyjął procedurę zamówień powyżej progów unijnych. Nadto Izba ustaliła, że w sekcji II.2.4. ogłoszenia zamawiający podając krótki opis przedmiotu zamówienia podał tak jak w pkt. 4 siwz – Opis przedmiotu zamówienia, że - redukcja twardości wody i siarczanów z zastosowaniem technik membranowych (ok. 40% strumienia, technologia nanofiltracji lub odwróconej osmozy – do indywidualnego doboru przez Wykonawcę). Izba dostrzegła, że przy opisie przedmiotu zamówienia na potrzeby ogłoszenia zamawiający nie zastrzegł, że indywidualny dobór technologii będzie następował na etapie realizacji umowy, ani też nie wskazywał na odesłanie w tym zakresie do dokumentacji projektowej czy wzoru umowy. Analogicznie przedmiot zamówienia zamawiający opisał w 4.Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa istniejącej stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Kościanie, przy ul. Szpitalna 6 wraz z rozruchem. Przebudowę i rozbudowę stacji należy prowadzić przy zapewnieniu ciągłości pracy stacji. Wykonawca w ramach realizacji zamówienia, zobowiązany jest do uzyskania w imieniu Zamawiającego ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie. Główne założenia: - przyjęta wydajność godzinowa stacji 120 m3 /h, - wykonanie materiałowe (orurowanie, kołnierze, śruby itd. – stal nierdzewna w gatunku co najmniej AISI 316/316L, - wykonanie materiałowe sieci zewnętrznych – PE 100 (PN 10 / PN 16), - armatura i orurowanie w wykonaniu na ciśnienie PN 10 / PN 16, - pozostawienie bez zmian istniejących pomp głębinowych – pompownia I stopnia (w ramach prac modernizacyjnych przewiduje się wpięcie istniejących sygnałów pomiarowych i odczytów do nowego systemu wizualizacji i sterowania pracą stacji), - pozostawienie bez zmian istniejącego układu napowietrzania otwartego (w ramach prac modernizacyjnych przewiduje się wpięcie istniejących sygnałów pomiarowych i odczytów do nowego systemu wizualizacji i sterowania pracą stacji), - wymiana istniejącego zestawu pomp międzyoperacyjnych – pompownie II stopnia, TOM I – Instrukcja dla Wykonawców (IDW) - koagulacja substancji wywołujących barwę i utlenialność i flokulacja w wydzielonych komorach mieszania, - sedymentacja zawiesin w osadniku wielustrumieniowym, - pompownia III stopnia – tłoczenie wody na układ filtracjiciśnieniowej, - filtracja I stopnia – usuwanie zawiesin i odżelazianie wody, redykcja jonu amonowego, - międzystopniowe, ciśnieniowe napowietrzanie wody w mieszaczu statycznym, - filtracja II stopnia – usuwanie związków manganu i pozostałości jonu amonowego, - redukcja twardości wody i siarczanów z zastosowaniem technik membranowych (ok. 40% strumienia, technologia nanofiltracji lub odwróconej osmozy – do indywidualnego doboru przez Wykonawcę), - dezynfekcja wody przefiltrowanej z wykorzystaniem podchlorynu sodu i promieniowania UV, - retencja w 2 zbiornikach magazynowych, - pompownia IV stopnia – tłoczenie do sieci wodociągowej, - recyrkulacja wód popłucznych z płukania filtrów (oczyszczanie wód popłucznych i ich zawracanie na początek układu technologicznego). Stacja Uzdatniania Wody „Łazienki” pracować ma w trybie automatycznym; kontrola – tryb automatyczny. Zdalnie również mają być wprowadzane ewentualne korekty nastaw procesu technologicznego. Nie mniej ma zostać wprowadzona możliwość sterowania lokalnego. Zadanie dotyczy rozbudowy infrastruktury technicznej co wiąże się z przebudową wraz z rozbudową istniejącego budynku. W części istniejącej budynku rozbudowana zostanie istniejąca hala napowietrzania i koagulacji. Zaplanowano budowę nowej hali filtrów ciśnieniowych wraz z pomieszczeniami pomocniczymi, budowę 2 nowych zbiorników retencyjnych wody pitnej o pojemności ok. 200 m3 , każdy oraz budowę nowego odstojnika wód popłucznych o pojemności całkowitej ok. 63,5 m3 wraz z pompownią wody nadosadowej. W zakresie przebudowy istniejącej części zawierają się działania: wymiana okien i drzwi na nowe, poszerzenie otworów, demontaż bram, zamurowanie zbędnych otworów oraz wykonanie elewacji na rozbudowywanym obiekcie Izba ustaliła zatem, że tak z ogłoszenia, jak i z opisu przedmiotu zamówienia wynikało, że dobór technologii membranowej jest indywidualnym doborem wykonawcy. 19. Opis sposobu obliczenia ceny 19.1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN do dwóch miejsc po przecinku (z dokładnością do 1 grosza). 19.2. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 19.3. Cena oferty stanowić będzie ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. 19.4. Wykonawca w druku oferty podaje cenę całkowitą oferty na wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz podaje oddzielnie koszt wykonania: 1) zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych, 2) technologii nanofiltracji (membrany), 3) technologii odwróceni osmozy (membrany). 19.5. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawca będą prowadzone w walucie PLN. 19.6. Załączony przedmiar robót jest wyłącznie dokumentem pomocniczym, z którego Wykonawca może skorzystać przy obliczaniu ceny oferty, ale nie ma takiego obowiązku. 19.7. Podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez Wykonawcę kosztorys szczegółowy sporządzony w oparciu o postanowienia SIW Z, projektu budowlanego i wykonawczego, STWiORB, opisu przedmiotu zamówienia (Tom III) które stanowią załączniki do SIWZ. 19.8. Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu szczegółowego. Wykonawca, który złoży ofertę najkorzystniejszą dostarczy najpóźniej na dzień przed podpisaniem umowy kosztorys szczegółowy na cenę podaną w ofercie. Izba ustaliła, że w przedmiotowym pkt. 19 opisywana jest konsekwentnie cena oferty w powiązaniu z wynagrodzeniem ofertowym i wbrew stanowisku przystępującego w ocenie Izby w tych postanowieniach nie ma świadomego rozgraniczenia przez zamawiającego definicji pojęć „ceny oferty” i „ceny całkowitej oferty” odpowiednio przez powiązanie pierwszego pojęcia z wynagrodzeniem zamawiającego, a drugiego wyłącznie z kryterium oceny ofert. Temu przeczy to, że w pkt. 19. 1 mowa jest o podanej w ofercie cenie, w pkt. 19.3 jest mowa o cenie oferty stanowiącej wynagrodzenie ofertowej, a w pkt. 19.4 o tym, że w druku oferty wykonawca podaje cenę całkowitą oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Za każdym razem jednak zespół pojęciowy odnosi się do ceny podawanej w ofercie, która z jednej strony jest wiązana przez zamawiającego z wynagrodzeniem ryczałtowym, z drugiej z wartością wyłącznie z wartością deklarowaną w ofercie. Co więcej pkt. 19.4 wiąże cenę całkowitą oferty z wykonaniem całości przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zastosowany przez zamawiającego system pojęciowy może budzić wątpliwości czy cena oferty to wynagrodzenie wykonawcy, czy też cena oferty to hipotetyczna wartość umożliwiająca jedynie porównywalność oferty na potrzeby postępowania, w którym zamawiający nie jest w stanie przewidzieć ostatecznego sposobu realizacji zamówienia. O ile w ocenie Izby nie jest niemożliwe ukształtowanie ceny oferty o oparciu o dane jednakowe dla wszystkich wykonawców, choć nie będące podstawą rozliczenia stron przykładem mogą być postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, gdzie zamawiający nie znając konkretnych ilości dla porównywalności ofert określa stawki jednostkowe i przewiduje rozliczenie kosztorysowe, o tyle w badanym postępowaniu zamawiający nie określił precyzyjnie, co jest wynagrodzeniem , a co ceną ofertową braną pod uwagę tylko na potrzeby porównywalności ofert. Z jednej strony zamawiający mówi o cenie oferty jako o wynagrodzeniu i z drugiej próbuje wykazać, że cena, którą zapłaci wykonawcy będzie pomniejszona o niewybraną technologię membranową. W ocenie Izby to rodzi niespójność siwz. Kolejną niespójnością jest brak jednoznaczności, co do charakteru wynagrodzenia, gdyż w pkt. 19 siwz w ppkt. 3 zamawiający stanowi, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy niezależny od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów, ale już w pkt. 19.7 zamawiający wskazał, że podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez wykonawcę kosztorys ofertowy, który ma być sporządzony i dostarczony zamawiającemu najpóźniej na dzień przed podpisaniem umowy i ma opiewać na cenę podaną w ofercie. 20. Opis kryterium, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 20.1. Przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Kryterium „Cena” w PLN: - znaczenie kryterium – 100% - opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Ceny” 20.2. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę Cena całkowita oferty – suma pozycji 3)a), 3)b) i 3)c) Formularza Oferty. 20.3. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalna liczbę 100 punktów, oferty pozostałe otrzymają zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów proporcjonalnie mniejszą, obliczoną na podstawie wyżej zapisanego wzoru. Izba oceniła, że z postanowienia pkt. 20.2 nie wynika, że pozycje 3a, 3b i 3c muszą być wartościami większymi od zera. Działania arytmetyczne polegające na sumowaniu nie zabraniają dodawania do siebie składników o wartości zerowej. Co więcej Izba dostrzega, że zamawiający w pkt. 20.2 jeszcze inaczej podchodzi do ceny całkowitej oferty, bo nie jest to cena całkowita oferty, o której mowa w pkt. 3 formularza ofertowego, ale suma kosztów z poz. 3a, 3b, 3c. Co oznacza, że zamawiający wprowadził na potrzeby oceny ofert kolejne znaczenie dla ceny całkowitej oferty. Zatem nie jest pewne na gruncie tej siwz, czy cena całkowita to wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, a więc nie tylko koszty, ale zakładany zysk, czy też zamawiający przez cenę całkowitą oferty rozumie wyłącznie sumę kosztów. Załącznik nr 1 – Wzór Formularza Oferty 3. Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam(y), że: 1) Zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia, 2) Gwarantuję wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIW Z, wyjaśnień do SIW Z oraz jej zmian, 3) Cena całkowita mojej (naszej) oferty za wykonanie całości Przedmiotu Umowy wynosi: netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, w tym: a) Koszt wykonania zakresu rzeczowego – zgodnego z opisem Przedmiotu Umowy z wyłączeniem wycenionych poniżej (poz. b) i c)) technik membranowych netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % - …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, b) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia nanofiltracji netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % - …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, c) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia odwróconej osmozy netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % - …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, Suma pozycji a), b) i c) musi być równa Cenie całkowitej oferty 4) Podana cena obejmuje wszystkie koszty niezbędne do należytego wykonania niniejszego zamówienia, Z formularza ofertowego wynika, że w pkt. 3 zamawiający oczekuje podania ceny całkowitej oferty, a więc zgodnie z pkt. 19.4 ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zamawiający w formularzu ofertowym podał, że cena całkowita ma być równa sumie pozycji kosztowych, co wskazywałoby, że cena całkowita oferty jednak nie jest wynagrodzeniem. Ta cena też nie przekłada się na par. 22 ust. 1 wzoru umowy, gdzie zamawiający przy określaniu wynagrodzenia nie posługuje się pojęciem kosztu. W pkt. 3a, 3b i 3c zamawiający oczekiwał podania kosztów: wykonania zakresu rzeczowego z wyłączeniem technik membranowych, kosztu wykonania te…

…Sygn. akt: KIO 361/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska Po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcy Alstom Polska Spółka Akcyjna, ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa Uczestników po stronie Odwołującego: A.Zakłady Automatyki KOMBUD Spółka Akcyjna, ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom B.Ground Transportation Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01518 Warszawa postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Alstom Polska S.A. kwoty 18.000 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 361/24 Uzasadnie nie PKP PLK S.A z/s w Warszawie, w trybie podstawowym nazaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 i linii kolejowej nr 134 na odc. Sosnowiec Jęzor - Kraków Główny"(nr postępowania 9090/IRZR2/23278/00171/24/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.01.2024 r., S/16 00046041-2024, wniesione zostało w dniu 02.01.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Alstom Polska S.A. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 361/24). Zamawiający opublikował treść specyfikacji warunków zamówienia w dniu 23.01.2024 r. Odwołujący kwestionuje czynności Zamawiającego polegające na: a) dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności treści Tomu III SWZ – Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: PFU) w zakresie dotyczącym wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej oraz obowiązku powiązania i integracji urządzeń srk (urządzeń warstwy podstawowej) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 niezgodnie z przepisami Pzp, w tym zwłaszcza w sposób: • niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; • utrudniający uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzący do nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych wykonawców w Postępowaniu lub uniemożliwienia wykonawcom złożenia ofert w Postępowaniu • powodujący, że oferty złożone w Postępowaniu będą miały charakter nieporównywalny, czego skutkiem będzie niemożność prawidłowego wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej i udzielenia zamówienia wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami Pzp; • naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności; b) nieuzasadnionym, naruszającym zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji, przeniesieniu na wykonawcę zamówienia w treści Tomu II SW Z – Warunki Umowy (dalej: Umowa) nadmiernych ryzyk związanych z realizacją zamówienia w zakresie zasad rozliczeń Stron oraz zakresu i granic odpowiedzialności wykonawcy. Czynności Zamawiającego prowadzić mają do naruszenia: 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: Rozporządzenie) w zw. z § 19 pkt 4 lit. g, i Rozporządzenia w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp poprzez niejednoznaczny oraz niezgodny z wymaganiami i wytycznymi wynikającymi z przywołanych przepisów opis przedmiotu zamówienia, w tym aktualnych uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia oraz zakresu obowiązków wykonawcy, poprzez zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego w SW Z informacji na temat aktualnego stanu urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na liniach kolejowych objętych Postępowaniem (w tym zwłaszcza daty zabudowy takich urządzeń, rozpoczęcia eksploatacji, ich stanu, rodzaju i aktualności wgranego w nich oprogramowania), które to urządzenia mają zostać powiązane przez wykonawcę zamówienia objętego Postępowaniem z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2, czego konsekwencją jest również nieuzasadnione, niezgodne7 z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania uprzywilejowanie przez Zamawiającego w Postępowaniu wykonawcy będącego producentem (dalej: Producent) urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się liniach kolejowych objętych Postępowaniem, a także nieporównywalność ofert, które zostałyby ewentualnie złożone w Postępowaniu; 2.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp w zw. z art. 362 Pzp oraz w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp, poprzez opis przedmiotu zamówienia i zakresu obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej oraz powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 w sposób, który warunkuje możliwość kompletnej i prawidłowej realizacji zamówienia od współdziałania przez wykonawcę z Producentem (podmiotem trzecim), bez jednoczesnego zapewnienia przez Zamawiającego współdziałania Producenta z każdym potencjalnym wykonawcą zamówienia zarówno na etapie Postępowania, jak i realizacji zamówienia, w tym podania zasad i warunków współdziałania, co powoduje: • nieuzasadnione i niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji uniemożliwienie wykonawcom złożenia ofert w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję; • uprzywilejowanie Producenta w Postępowaniu względem pozostałych wykonawców, w tym umożliwia Producentowi nieuzasadnione wpływanie na konkurencję w Postępowaniu, w tym na krąg wykonawców, którzy będą w stanie złożyć ofertę w Postępowaniu oraz treść (zwłaszcza zaś ceny) ofert takich wykonawców; • że opis przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia oraz nakłada na wykonawcę odpowiedzialność za ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, które są niedostosowane do określonych przez samego Zamawiającego warunków realizacji zamówienia, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; 3.art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez obciążenie wykonawców ryzykiem, którym nie może zarządzać wykonawca, a za które odpowiada zamawiający, tj. ryzykiem związanym z koniecznością zapewnienia współdziałania Producenta, a w konsekwencji również ryzykiem niemożności realizacji zamówienia w przypadku braku możliwości nawiązania współpracy z Producentem lub odmowy współdziałania przez Producenta przy realizacji prac w zakresie wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2, mimo iż ryzyko w przedmiotowym zakresie dotyczy okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego Producent zabudował na modernizowanych obecnie liniach kolejowych urządzenia srk warstwy podstawowej; 4.art. 85 ust. 1 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział w Postępowaniu wykonawcy będącego producentem urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na liniach kolejowych objętych Postępowaniem, nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu, w szczególności poprzez: a) zaniechanie przekazania wszystkim wykonawcom istotnych informacji nt. stanu urządzeń srk warstwy podstawowej, którymi dysponuje Producent, a nie dysponują nimi inni wykonawcy, oraz ; b) uwarunkowanie prawidłowej i kompletnej realizacji zamówienia od współdziałania wykonawcy z Producentem, bez jednoczesnego zapewnienia przez Zamawiającego takiego współdziałania po stronie Producenta, w tym na etapie Postępowania poprzez złożenie przez Producenta na rzecz każdego wykonawcy zainteresowanego udziałem w Postępowaniu odpowiedniej oferty lub zobowiązania do współdziałania przy realizacji zamówienia; 5.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby zakres zamówienia związany z wykonaniem (implementacją) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2, w zakresie czynności, jakie w tym zakresie może po swojej stronie wykonać wyłącznie Producent, został udzielony jako odrębna część lub odrębne zamówienie, czego konsekwencją jest opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, poprzez ukształtowanie pozycji Producenta w Postępowaniu jako podmiotu uprzywilejowanego względem innych wykonawców; 6.art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie zasad rozliczeń z wykonawcą w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zaniechanie przewidzenia przez Zamawiającego możliwości udzielenia wykonawcy zamówienia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, a tym samym nieuzasadnione przerzucenie na wykonawcę nadmiernych i nieproporcjonalnych ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w tym w szczególności związanych z koniecznością długotrwałego finansowania przez wykonawcę całej realizacji przedmiotu zamówienia ze środków własnych, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem; 7.art. 471 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zaniechanie określenia górnego, maksymalnego limitu odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: - w związku z zarzutami ad. 6.1-6.5: Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez określenie: a) rodzaju; b) daty zabudowy i odbioru przez Zamawiającego c) aktualnego stanu; d) rodzaju i aktualności wgranego oprogramowania; urządzeń srk warstwy podstawowej, jakie znajdują się na liniach kolejowych objętych Postępowaniem, a które mają zostać powiązane z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 w ramach realizacji niniejszego zamówienia, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń srk warstwy podstawowej z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, w tym jednoznacznego oświadczenia przez Zamawiającego, czy istniejące urządzenia srk warstwy podstawowej są dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 w oparciu o dokumenty (protokoły), o których mowa w pkt. 4.3.10 ust. 1 PFU oraz określenia ewentualnego zakresu urządzeń warstwy podstawowej, które winny być wymienione; - w związku z zarzutami ad. 6.1-6.5: Nakazanie Zamawiającemu: a) zmiany SWZ w pkt. 3.5.1, pkt. 4.3.10 i pkt. 4.3.11 PFU oraz innych powiązanych z nimi postanowieniach poprzez: • wyłączenie z zakresu zamówienia objętego Postępowaniem (do odrębnego zamówienia lub odrębnej części zamówienia) czynności wymagających działania Producenta w zakresie wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2; • określenie, iż czynności wymagające działania Producenta w zakresie wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zostały lub zostaną zrealizowane przez Zamawiającego w ramach odrębnego zamówienia, z jednoczesnym określeniem, że ryzyko wynikające z tego tytułu nie obciąża wykonawcy, w szczególności wykonawca uprawniony będzie do odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia, terminów realizacji zamówienia lub zakresu i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim realizacja czynności w ww. zakresie przez Producenta wpłynie na realizację zamówienia objętego Postępowaniem; alternatywnie: b) zmiany SW Z w pkt. 3.5.1, pkt. 4.3.10 i pkt. 4.3.11 PFU oraz innych powiązanych z nimi postanowieniach poprzez określenie obowiązku zapewnienia współdziałania Producenta z wykonawcą zamówienia, w zakresie niezbędnym do wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 - jako obowiązku spoczywającego po stronie Zamawiającego, stanowiącego ryzyko i koszt obciążający Zamawiającego, a nieobciążający wykonawcy zamówienia objętego Postępowaniem, w szczególności uprawniający wykonawcę do odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia, terminów realizacji zamówienia lub zakresu i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim realizacja czynności w ww. zakresie przez Producenta wpłynie na realizację zamówienia objętego Postępowaniem; alternatywnie: c) zmiany SW Z poprzez zobowiązanie Zamawiającego do pozyskania i udostępnienia wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu wiążącej oferty Producenta w zakresie współdziałania niezbędnego do wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2, którą to ofertę wykonawcy zobowiązani będą następnie uwzględni w ramach ceny ofertowej w Postępowaniu, z jednoczesnym określeniem, że w przypadku, w którym Producent nie podjąłby się następnie współpracy z wykonawcą zamówienia lub oferta Producenta uległaby późniejszej zmianie, ryzyko wynikające z tego tytułu nie będzie obciążać wykonawcy, w szczególności wykonawca uprawniony będzie do odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia, terminów realizacji zamówienia lub zakresu i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim realizacja czynności w ww. zakresie przez Producenta wpłynie na realizację zamówienia objętego Postępowaniem; - w związku z zarzutem ad. 6.6: Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Tomu II SW Z – Warunki Umowy poprzez wprowadzenie postanowień przewidujących możliwość udzielenia wykonawcy na poczet wykonania zamówienia zaliczki w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy; - w związku z zarzutem ad. 6.7: Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Tomu II SW Z – Warunki Umowy, w tym w szczególności § 28 Umowy, poprzez wprowadzenie postanowienia ograniczającego odpowiedzialność wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia (w tym z tytułu kar umownych, odszkodowań oraz innych kosztów lub należności, których zapłaty zgodnie z Umową Zamawiający może domagać się od wykonawcy) do wysokości wynagrodzenia brutto wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy oraz poprzez wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy względem Zamawiającego z tytułu utraconych korzyści. Zamawiający w dniu 15.02.2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wprowadził zmiany do zapisów swz, w tym odnoszące się do części podstawy zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący w dniu 15.12.2023 r. wycofał odwołanie w całości pismem przekazanym drogą elektroniczną i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołujących kwotę stanowiącą 90% uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów, gdyż cofnięcie odwołania miało miejsce w dniu poprzedzającym posiedzenie w sprawie odwoławczej. Przewodnicząca:……………………………… …………………………….. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3684/25 WYROK Warszawa, dnia 3 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2025 r. przez wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. w Myszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Psary w Psarach na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary, Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych i odbiór z budynku Urzędu Gminy Psary orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. w Myszkowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Reko Prime sp. z o.o. w Myszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 641 zł 70 gr (słownie: sześćset czterdzieści jeden złotych siedemdziesiąt groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Reko Prime sp. z o.o. w Myszkowie na rzecz Gminy Psary w Psarach kwotę 4 241 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych siedemdziesiąt groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3684/25 Uzasadnie nie Gmina Psary w Psarach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary, Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych i odbiór z budynku Urzędu Gminy Psary. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 sierpnia 2025 r., Dz. U. S; 160/2025 nr 549962-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 1 września 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Reko Prime sp. z o.o. w Myszkowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 i 3 ustawy pzp w zw. z 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.” i w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób kreujący obowiązek wykonawcy – osiągnięcie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach który jest niemożliwy do zrealizowania. Ww. obowiązek ustawodawca nakłada na Zamawiającego, natomiast zamawiający na podstawie postanowień § 9 ust. 1 pkt. 1.19 projektowane postanowienia umowy (dalej: „umowa”, „projekt umowy” lub „wzór umowy”) w całości przenosi na wykonawcę, pomimo, że wykonawca nie jest adresatem normy prawnej określonej w ww. przepisie ustawy (nie posiada narzędzi, które ustawowo posiada gmina m.in uprawnień do egzekwowania od mieszkańców prawidłowego segregowania odpadów, opłaty podwyższonej, wliczania przydomowych kompostowników do poziomów); 2) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co przejawia się niewskazaniem w OPZ w części dotyczącej prawa opcji liczby pojemników na popiół, które wykonawca jest zobowiązany dostarczyć do mieszkańców. Ponadto Zamawiający wskazał pojemniki koloru jasnoszarego, które nie są ogólnodostępne na rynku, z tego powodu ich dostarczenie do mieszkańców w terminie wskazanym w OPZ jest niemożliwe. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1)obniżenia wymagań co do poziomu recyklingu - zmianę postanowień SW Z w ten sposób, aby wymagany do osiągnięcia przez wykonawcę poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych został określony na poziomie 30%. Obecnie wskazany w SW Z poziom nie znajduje uzasadnienia w realiach rynkowych, w sposób nieproporcjonalny przerzuca na wykonawcę obowiązki publicznoprawne, które zgodnie z ustawą obciążają Zamawiającego, a tym samym narusza zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji, ewentualnie: w przypadku nieuwzględnienia powyższego żądania, zmiany § 9 ust. 1 pkt 1.19 projektu umowy w następujący sposób: - obniżenie wysokości kary umownej przewidzianej za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, - uzależnienie prawa Zamawiającego do naliczenia kary od uprzedniego otrzymania przez Gminę Psary decyzji nakładającej administracyjną karę pieniężną, - uzależnienie prawa Zamawiającego do naliczenia kary od uprzedniego wyczerpania przez niego pełnej ścieżki odwoławczej od decyzji nakładającej administracyjną karę pieniężną (przed Głównym Inspektorem Ochrony Środowiska, Wojewódzkim Sądem Administracyjnym i Naczelnym Sądem Administracyjnym), - przyznanie Zamawiającemu prawa do zwrócenia się do wykonawcy o przedstawienie argumentacji niezbędnej do obrony stanowiska Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych, przy jednoczesnym obowiązku wykonawcy dostarczenia takiej argumentacji w terminie pozwalającym na skuteczne wniesienie środka odwoławczego, - przesunięcie terminu wymagalności kary na 14 dni od dnia prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, - ustalenie wysokości kary na poziomie 50% ostatecznie nałożonej na Gminę Psary sankcji, pomniejszonej o opłaty podwyższone, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, nałożone decyzjami Wójta Gminy, 2)modyfikacji postanowień OPZ poprzez wskazanie dokładanej liczby pojemników na popiół, które wykonawca w ramach prawa opcji skalkulować do oferty oraz zmianę koloru pojemnika z jasnoszarego na antracytowy lub czarny. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 134 ust. 1 Pzp stanowi, że SWZ zawiera co najmniej: 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 387 § 1 KC stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary, Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych i odbiór z budynku Urzędu Gminy Psary. Ustalono, że w załączniku nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) – opis przedmiotu zamówienia (OPZ) zamawiający przewidział m.in.: VIII. W YMOGI DOTYCZĄCE INSTALACJI, W SZCZEGÓLNOŚCI INSTALACJI KOMUNALNYCH, DO KTÓRYCH PODMIOT ODBIERAJĄCY ODPADY KOMUNALNE OD W ŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI, JEST OBOW IĄZANY PRZEKAZAĆ ODEBRANE ODPADY 2.Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane odpady w sposób umożliwiający osiągniecie określonych poziomów o których mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w tym: a)przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zgodnie z art. 3b ust 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; b)nieprzekraczania poziomu składowania zgodnie art. 3b ust 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz innymi obowiązującymi przepisami XI. PRAWO OPCJI Informację o skorzystaniu z prawa opcji Zamawiający przekaże Wykonawcy trzy miesiące przed wdrożeniem usługi. 2.3. Wykonawca będzie miał obowiązek wyposażyć w pojemniki na popiół o pojemności 120l. każdą nieruchomość na dwa tygodnie przed wdrożeniem usługi. Zamawiający raz w tygodniu, będzie informował Wykonawcę o nowych nieruchomościach, od których Wykonawca będzie miał obowiązek odebrać popiół i wyposażyć w pojemniki na popiół. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia nieruchomości w pojemnik na popiół w terminie 7 dni od dnia otrzymania takiej informacji od Zamawiającego. Pojemniki powinny być koloru jasnoszarego i oznaczone napisami: „POPIÓŁ” oraz „ NIE W RZUCAĆ GORĄCEGO POPIOŁU”. Dopuszcza się inną równoznaczną treść napisu. Pojemniki powinny posiadać deklarację zgodności wystawioną przez producenta lub spełniać wymagania Polskich Norm oraz ciężar nominalny wytłoczony na listwie grzebieniowej pojemnika o wartości minimalnej: dla 120 l– 60 kg. Cenę za wyposażenie nieruchomości w przedmiotowe pojemniki Wykonawca uwzględnia w cenie obejmującej realizację umowy. Ustalono, że w załączniku nr 8 do SWZ (projektowane postanowienia umowy) zamawiający przewidział m.in.: §3 Obowiązki Wykonawcy 5.Zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych winno zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu składowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ustalenie czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy nastąpi na podstawie sprawozdania o którym mowa w art. 9n ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.: §9 Kary umowne Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych przez zapłatę kar umownych oraz obniżenie wynagrodzenia w następujących przypadkach i wysokościach: 1.Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w następujących przypadkach: 1.19.w przypadku nieosiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, w odniesieniu do masy odebranych odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Bezzasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania. Zarzut nr 1 odwołania został skierowany wobec § 9 ust. 1 pkt. 1.19 projektowanych postanowień umowy, w którym zamawiający przewidział karę umowną w razie nieosiągnięcia odpowiedniego poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu obniżenia wymagań co do poziomu recyklingu - zmianę postanowień SW Z w ten sposób, aby wymagany do osiągnięcia przez wykonawcę poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych został określony na poziomie 30%. W przypadku nieuwzględnienia powyższego żądania, odwołujący domagał się nakazania zmiany § 9 ust. 1 pkt 1.19 projektu umowy w następujący sposób: - obniżenie wysokości kary umownej przewidzianej za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, - uzależnienie prawa zamawiającego do naliczenia kary od uprzedniego otrzymania przez Gminę Psary decyzji nakładającej administracyjną karę pieniężną, - uzależnienie prawa zamawiającego do naliczenia kary od uprzedniego wyczerpania przez niego pełnej ścieżki odwoławczej od decyzji nakładającej administracyjną karę pieniężną (przed Głównym Inspektorem Ochrony Środowiska, Wojewódzkim Sądem Administracyjnym i Naczelnym Sądem Administracyjnym), - przyznanie zamawiającemu prawa do zwrócenia się do wykonawcy o przedstawienie argumentacji niezbędnej do obrony stanowiska Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych, przy jednoczesnym obowiązku wykonawcy dostarczenia takiej argumentacji w terminie pozwalającym na skuteczne wniesienie środka odwoławczego, - przesunięcie terminu wymagalności kary na 14 dni od dnia prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, - ustalenie wysokości kary na poziomie 50% ostatecznie nałożonej na Gminę Psary sankcji, pomniejszonej o opłaty podwyższone, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, nałożone decyzjami Wójta Gminy. Odwołujący podniósł, że obciążenie wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu określonych w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi w istocie żądanie spełnienia świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. W ocenie odwołującego niemożność ta ma charakter pierwotny i obiektywny – żaden z potencjalnych wykonawców nie byłby w stanie zrealizować wymaganego przez zamawiającego poziomu recyklingu, biorąc pod uwagę faktyczny strumień odpadów występujący na terenie gminy Psary. Tym samym zamawiający miał też nadużyć przysługującego mu prawa podmiotowego do kształtowania treści postanowień przyszłej umowy. Na wstępie podkreślenia wymagało, że ciężar wykazania spornych faktów spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktów tych wywodziła skutek prawny w postaci konieczności zmiany postanowień SW Z. Zgodnie bowiem z przepisem art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Stosownie zaś do przepisu art. 534 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Skoro odwołujący zarzucił, że żaden z potencjalnych wykonawców nie byłby w stanie zrealizować wymaganego przez zamawiającego poziomu recyklingu to jego obowiązkiem było zgromadzenie i przedstawienie dowodów na poparcie swych twierdzeń. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu. W szczególności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów co do poziomów recyklingu osiąganych przez wykonawców na terenie gminy Psary w poprzednich latach. Odwołujący choć realizuje obecnie analogiczne zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów, nie przedstawił także żadnych danych statystycznych, iż aktywnie i systematycznie informował zamawiającego o wszelkich przypadkach naruszania przez właścicieli nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych i pomimo wyboru najlepszej z możliwych instalacji i swych starań, nie osiągnął wymaganego poziomu recyklingu. Powyższe było o tyle istotne, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że odwołujący świadczył usługi od 1 marca 2023 r. do 30 czerwca 2025 r. (2 lata), a w tym czasie zamawiający otrzymał jedynie 5 protokołów kontroli wskazujących na niedopełnienie obowiązku segregacji przez właścicieli nieruchomości. Przy 4025 nieruchomościach zamieszkałych stanowić to miało zaledwie 0,12% nieruchomości, na których stwierdzono niedopełnienie obowiązków w skali całego okresu umowy. Podkreślenia wymagało także, że nałożony na wykonawcę obowiązek i zastrzeżona na wypadek jego niewykonania kara umowna pozostawały w związku z przepisami art. 3b ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Stosownie do ww. przepisu gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w tym przepisie. Na uwagę zasługiwał również fakt, że analogiczny obowiązek ustawodawca nałożył także w art. 9g ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Natomiast wysokość kary umownej z § 9 ust. 1 pkt 1.19 projektu umowy odpowiadała wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9x ust. 3 ww. ustawy. Co istotne kara, o której mowa w ww. przepisie jest karą, jaką obowiązany jest uiścić podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie osiągnie analogicznych poziomów przygotowania odpadów do ponownego użycia i recyklingu. Jednocześnie ustawodawca nie opisał w ustawie okoliczności, na podstawie których podmiot ten mógłby uwolnić się od konieczności wykonania obowiązku nałożonego ustawą. W tej sytuacji usunięcie z projektu umowy obowiązku osiągnięcia poziomu selekcji przez wykonawców odbierających odpady komunalne tylko z tego powodu, że świadczą oni usługę w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach analogicznego poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości. Kolejno odwołujący podniósł, że poziom recyklingu, o którym mowa w art. 3b ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach determinowany jest w głównej mierze przez okoliczności pozostające poza zakresem wpływu wykonawcy, a jednocześnie zależne od decyzji i działań zamawiającego. Przykładowo odwołujący wskazał, że zgodnie z ustawą wykonawca nie posiada narzędzi, które są w dyspozycji zamawiającego m.in. system sankcyjny. Zdaniem izby argumentacja odwołującego okazała się nietrafna. Dokładna analiza SW Z prowadziła do wniosku, że przewidziano tam jednak wiele instrumentów, przy pomocy których wykonawca może wpływać na zwiększenie poziomu selekcji odpadów. Po pierwsze na uwagę zasługiwał fakt, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Przedmiotem postepowania nie był zatem jedynie odbiór odpadów z posesji, ale także ich zagospodarowanie w sposób, który przyczyni się do osiągnięcia przez zamawiającego jego obowiązków ustawowych. Jak wynikało także z SW Z, to do wykonawcy należeć będzie wybór instalacji, w której będą zagospodarowywane odpady (por. pkt VIII.1 OPZ). Wykonawca może zatem wybrać tę z instalacji, która zapewni lepsze poziomy selekcji odpadów i przyczynić się tym samym do lepszego poziomu selekcji. Wykonawca może także wpływać na odpowiednie ukształtowanie postanowień umowy, którą zawrze z wybraną przez siebie instalacją. Po drugie, zgodnie z pkt VII. 1 opisu przedmiotu zamówienia,Wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Zgodnie z tym samym postanowieniem, obowiązkiem wykonawcy jest w takiej sytuacji sporządzenie odpowiedniej dokumentacji fotograficznej, sporządzenie protokołu i przekazanie go zamawiającemu. Konsekwencją działań wykonawcy będzie zatem uruchomienie przez zamawiającego systemu sankcyjnego, o jakim odwołujący wspominał w odwołaniu. Również w pkt VI. 8.OPZ zamawiający przewidział, żeW przypadku stwierdzenia braku realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych lub stwierdzenia pozbywania się bioodpadów mimo zadeklarowanego ich kompostowania w przydomowym kompostowniku Wykonawca najpóźniej wraz z dokumentacją stanowiącą rozliczenie usługi wykonanej w danym miesiącu przedłoży sporządzoną na tę okoliczność dokumentację zgodnie z rozdziałem I pkt 16 i rozdziałem VII.Dodatkowo w pkt I. 13 b) OPZ zamawiający przewidział, że Wykonawca będzie zobowiązany do kontrolowania czy właściciel nieruchomości, który zadeklarował kompostowanie bioodpadów w przydomowym kompostowniku nie pozbywa się ich w dniu odbioru niezgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Psary. W ocenie izby wykonawca przez faktyczne wykorzystywanie przewidzianych przez zamawiającego regulacji może wpływać na zwiększenie poziomu selekcji odpadów. Podkreślenia wymagało również, że zamawiający nie ma prawa pozostawić zgłoszenia wykonawcy bez dalszego biegu. Zgodnie bowiem z art. 6ka ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: 1. W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. 2. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. 3. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość stawki opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3. W tej sytuacji stwierdzono, że bezzasadne okazało się także wskazanie przez odwołującego jako naruszonych przepisów art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp. Przywołane przez odwołującego przepisy art. 433 Pzp stanowią bowiem, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący nie udowodnił, by w okolicznościach danej sprawy zamawiający przewidział sporną karę umowną na wypadek okoliczności, za którą wyłąc z ną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak opisano powyżej, odpowiedzialność za nieosiągnięcie odpowiedniego poziomu selekcji odpadów spoczywała także na wykonawcy umowy. Odwołujący nie wykazał także, aby zamawiający zastrzegł karę umowną za niewykonanie obowiązku, który choćby pośrednio nie byłby związany z należytym wykonaniem umowy przez wykonawcę. Zarzuty naruszenia art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp okazały się więc nietrafne. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu jest utrudnione, bo zgodnie z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Psary (uchwała nr XIX/186/2020 Rady Gminy Psary), popiół – będący odpadem o istotnym potencjale recyklingowym – nie został objęty systemem selektywnej zbiórki. Argumentował, że w konsekwencji, w praktyce popiół trafia do strumienia odpadów zmieszanych, co w sposób bezpośredni wpływa na zwiększenie wolumenu frakcji 20 03 01. Zarzut ten okazał się chybiony. Odwołujący oparł swój zarzut na założeniu, że stan opisany w ww. uchwale Rady Gminy Psary na pewno się nie zmieni. Dostrzeżenia wymagało jednak, że w opisie przedmiotu zamówienia w pkt XI.2 zamawiający opisał prawo opcji, którego treścią jest Odbiór i zagospodarowanie odpadów popiołów z gospodarstw domowych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie gminy Psary oraz wyposażenie nieruchomości w pojemniki na popiół. Zamawiający przewidział zatem możliwość, że popiół zostanie jednak objęty systemem selektywnej zbiórki odpadów. Powyższe może pozwolić na zmniejszenie wolumenu frakcji 20 03 01. Uszło zatem uwadze odwołującego, że aby mówić o niemożliwości w rozumieniu art. 387 § 1 KC, powinna ona mieć charakter pierwotny, obiektywny i nieprzezwyciężalny. Odwołujący podniósł także, że ustawa z 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1852) wprowadza od 1 października 2025 r. system kaucyjny w Polsce. Zdaniem odwołującego, skutkiem tego rozwiązania będzie pozbawienie wykonawców przedmiotowego zamówienia dostępu do odpadów mających zasadnicze znaczenie dla realizacji wymaganych poziomów recyklingu. Izba stwierdziła, że faktycznie, wskutek wejścia w życie ww. ustawy na terenie Polski zostanie wprowadzony tzw. system kaucyjny. W ramach tego systemu część odpadów opakowaniowych będzie można oddawać bezpośrednio do niektórych placówek handlowych czy automatów. Odnosząc się do ww. argumentacji po pierwsze na uwagę zasługiwał fakt, że pomimo wprowadzenia przez ustawodawcę systemu kaucyjnego, ten sam ustawodawca w dalszym ciągu pozostawił w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązek osiągnięcia nie tylko przez gminy, ale i przez podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Tym samym należało dojść do wniosku, że sam ustawodawca uważa, iż możliwe jest chociażby osiągnięcie ww. limitu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości, pomimo wdrożenia systemu kaucyjnego w Polsce. Izba wzięła także pod uwagę, że odwołujący nie udowodnił swojego stanowiska, że wykonawca analizowanej umowy zostanie z tego powodu pozbawiony odpadów mających decydujące znaczenie dla realizacji wymaganych poziomów recyklingu. Ponownie podkreślenia wymagało, że zgodnie z przepisem art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący, mimo że był wykonawcą poprzedniej umowy na terenie gminy zamawiającego nie przedstawił żadnego dowodu, danych statystycznych czy prognoz, jaka ilość strumienia odpadów nie będzie odbierana po zmianie przepisów. Odwołujący nie udowodnił także, że akurat te grupy odpadów, które objęte będą systemem kaucyjnym, do tej pory były selekcjonowane w stopniu wyższym niż pozostałe, co spowoduje, że ich wyłączenie z ogólnego strumienia zwiększy ryzyko niemożności osiągnięcia poziomu odzysku opisanego w projekcie umowy. Wobec powyższego izba nie znalazła podstaw aby nakazać zamawiającemu dokonanie wnioskowanych zmian. W ramach żądań ewentualnych odwołujący domagał się wprowadzenia do projektu umowy uzależnienia prawa zamawiającego do naliczenia spornej kary od uprzedniego wyczerpania przez niego pełnej ścieżki odwoławczej od decyzji nakładającej administracyjną karę pieniężną (przed Głównym Inspektorem Ochrony Środowiska, Wojewódzkim Sądem Administracyjnym i Naczelnym Sądem Administracyjnym). Zdaniem Izby żądania ewentualne okazały się bezzasadne. Zgodnie z rozdziałem III pkt 3 SW Z zamawiana usługa ma być świadczona przez 24 miesiące od dnia zawarcia umowy lecz nie wcześniej niż od 1 listopada 2025 r. Jak wyjaśnił w trakcie rozprawy zamawiający, nałożenie na gminę administracyjnej kary pieniężnej może nastąpić w dłuższej perspektywie czasowej, już po zakończeniu obowiązywania umowy, co mogłoby stać na przeszkodzie efektywnemu nałożeniu kary umownej na wykonawcę na podstawie jej treści. Ponadto byłoby to niecelowe. Ja słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zastrzeżona przez niego kara umowna dotyczyła wyłącznie zakresu umowy realizowanego przez wykonawcę i będzie obliczana w odniesieniu do masy odebranych przez wykonawcę odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Brak było zatem wystarczających podstaw do wiązania jej z ewentualną karą nakładaną na gminę z tytułu ewentualnego nieosiągnięcia przez nią odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Zarzut nr 2 odwołania został skierowany wobec postanowienia zawartego w OPZ w pkt. XI. Prawo Opcji pkt 2.3., w którym zamawiający wskazał: „Wykonawca będzie miał obowiązek wyposażyć w pojemniki na popiół o pojemności 120l. każdą nieruchomość na dwa tygodnie przed wdrożeniem usługi. Zamawiający raz w tygodniu, będzie informował Wykonawcę o nowych nieruchomościach, od których Wykonawca będzie miał obowiązek odebrać popiół i wyposażyć w pojemniki na popiół. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia nieruchomości w pojemnik na popiół w terminie 7 dni od dnia otrzymania takiej informacji od Zamawiającego. Pojemniki powinny być koloru jasnoszarego i oznaczone napisami: „POPIÓŁ” oraz „NIE WRZUCAĆ GORĄCEGO POPIOŁU”. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał liczby ani nawet szacunkowego zapotrzebowania w pojemniki na popiół. Z tego powodu opis przedmiotu zamówienia miał być niejednoznaczny i niewyczerpujący, czym naruszono dyspozycję art. 99 ust. 1 Pzp. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Z zakwestionowanego postanowienia w zd. 1 wprost wynikało, że wykonawca będzie miał obowiązek wyposażyć w pojemniki każdą nieruchomość. Z kolei w pkt II. 2 OPZ zamawiający określił liczbę nieruchomości zamieszkałych, objętych usługą odbierania odpadów komunalnych jako 4025. Nie można było się zatem zgodzić z odwołującym, że zamawiający w dokumentach zamówienia nie wskazał liczby ani nawet szacunkowego zapotrzebowania w pojemniki na popiół. Kolejno odwołujący podniósł, że wymagane przez zamawiającego pojemniki na popiół koloru jasnoszarego nie są ogólnodostępne na rynku i muszą być produkowane na specjalne zamówienie. Domagał się nakazania zamawiającemu zmiany koloru pojemnika z jasnoszarego na antracytowy lub czarny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że Kolor pojemników na odpady popiołu został wybrany w sposób zapewniający różnicowanie względem pojemników przypisanych do frakcji objętych selektywną zbiórką. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r., poz. 906), kolor niebieski przypisany jest dla odpadów papieru, zielony dla szkła, żółty dla odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, a brązowy dla bioodpadów. Pojemnik na odpady zmieszane zgodnie z utrwaloną praktyką segregacji odpadów ma kolor czarny lub antracytowy, stąd wybór koloru jasnoszarego jest uzasadniony. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że pojemniki koloru jasnoszarego nie są ogólnodostępne na rynku i muszą być produkowane na specjalne zamówienie. Zgodnie zaś z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 KC, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W myśl zaś przepisu art. 534 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W braku aktywności dowodowej izba nie miała zatem podstaw do ustalenia, że pojemniki koloru jasnoszarego nie są ogólnodostępne na rynku i muszą być produkowane na specjalne zamówienie. Przy wyrokowaniu izba wzięła także pod uwagę, że zamawiający w pkt I. 3 OPZ przewidział, że odpady komunalne zmieszane będą gromadzone w pojemnikach koloru czarnego lub grafitowego. Z powyższego postanowienia wynikało zatem, że w szczególności kolor czarny i grafitowy zostały już zarezerwowane dla pojemników służących do odbioru odpadów zmieszanych. W związku z powyższym przeznaczenie na popiół pojemników o takim samym lub zbliżonym kolorze byłoby niewskazane. Kolejno odwołujący podniósł, że zamawiający przewidział, iż wykonawca ma obowiązek wyposażyć mieszkańców w pojemniki na popiół w terminie 7 dni od dnia przekazania mu stosownej informacji. Według odwołującego mając na uwadze konieczność specjalnej produkcji pojemników w wymaganym kolorze jasnoszarym, termin ten jest obiektywnie niemożliwy do dochowania. Zdaniem odwołującego tym samym zamawiający wymagał od wykonawcy świadczenia niemożliwego (art. 387 § 1 k.c.). Zarzut ten okazał się niezasadny. Jak już wcześniej wskazano, odwołujący nie wykazał, że pojemniki koloru jasnoszarego nie są ogólnodostępne na rynku i muszą być produkowane na specjalne zamówienie. Odwołujący nie dostrzegł także, że w pkt XI OPZ (Prawo opcji) w zd. 1 zamawiający przewidział, żeInformację o skorzystaniu z prawa opcji Zamawiający przekaże Wykonawcy trzy miesiące przed wdrożeniem usługi. Nie można było zatem zgodzić się z odwołującym jakoby wykonawca będzie miał obowiązek wyposażyć nieruchomości w pojemniki na popiół w terminie 7 dni. Przeciwnie, z powyższego postanowienia wynikało, że zamawiający zagwarantował wykonawcy aż trzy miesiące na zakup odpowiedniej liczby pojemników i wyposażenie w nie nieruchomości. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemnik na popiół w terminie 7 dni dotyczył będzie zaś wyłącznie nowej nieruchomości zgodnie z deklaracją właściciela dotyczącą wysokości opłaty za odbiór odpadów komunalnych. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w wysokości 641,70 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …