Wyrok KIO 2291/22 z 20 września 2022

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Krakówi:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie,
4. Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt

KIO 2291/22

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa wschodniej obwodnicy Łańcuta w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 od węzła A4 „Łańcut” do drogi krajowej Nr 94 w Głuchowie”, nr referencyjny postępowania:

PZDW/WZP/3052/243/WI/4/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.03.2022 r. pod nr 2022/S 058-150881 przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”.

W dniu 23.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ANTEX II Spółka z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska zwanej dalej: „ANTEX II Spółka z o.o.” albo „ANTEX II” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zwane dalej:

„Konsorcjum Swietelsky Rail” albo „Odwołującym”.

Dnia 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 23.08.2022 r. złożyło Konsorcjum Swietelsky Rail. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II, mimo iż występuje w jej treści niezgodność z warunkami zamówienia,
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo niespełnienia przez ANTEX II warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to jest niewykazania posiadania doświadczenia wykonawcy w realizacji wymaganej roboty branży mostowej oraz dysponowania osobą na stanowisko kierownika robót mostowych, posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia budowlane,
4. art. 16 pkt 1 PZP, to jest naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaakceptowanie złożenia przez ANTEX II, to jest wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty ANTEX II jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty ANTEX II,
3. przeprowadzenia czynności ponownego badania ofert i wyboru oferty Odwołujących się jako najkorzystniejszej.

Dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego W ww. postepowaniu pn. Budowa wschodniej obwodnicy Łańcuta w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 od węzła A4 „Łańcut” do drogi krajowej Nr 94 w Głuchowie, Firmy wykonawców, którzy złożyli prowadzonym przez oferty w terminie Zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, złożone zostały nast. oferty: Lp.

ANTEX II Spółka z ograniczoną 1 odpowiedzialnością Swietelsky Rail Polska Sp. z o. o. i 2 Swietelsky AG, Austria 3 BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA Przedsiębiorstwo Drogowo4 Mostowe Spółka Akcyjna 5 Mosty Łódź Spółka Akcyjna Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 6 BANIMEX Sp. z o.o.

7 Eurovia Polska S.A.

8 STRABAG Sp. z o.o.

PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB 9 Sp. z o.o.

Cena ofertowa (w zł brutto)

68 949 015,46 70 381 299,87 73 240 203,34 75 862 414,06 78 105 000,00 84 722 400,00 87 408 141,84 89 357 078,38 105 251 714,97

BŁĄD W OBLICZENIU CENY Z analizy materiałów udostępnionych przez Zamawiającego wynika, że Antex II w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), złożonej wraz z ofertą wycenił pozycję wykreśloną przez Zamawiającego, tj. zaznaczoną znakiem „x", dotyczącą robót branży drogowej cz. drogowa, poz. Inne roboty (wiersz nr 1.1.10).Pozycja ta winna pozostać niewyceniona, a więc w ofercie złożonej przez ANTEX II w wierszu 1.1.10 winien znajdować się znak „x". W pozostałych wierszach, wypełnionych przez Zamawiającego takim samym znakiem „x" , których łącznie w TER jest siedemnaście, wykonawca Antex II nie wpisał jakikolwiek kwot w miejsce znaku „x", zapisanego w formularzu przez Zamawiającego.

Wykreśloną przez Zamawiającego pozycję robót branży drogowej cz. drogowa, poz. Inne roboty (wiersz nr 1.1.10) Antex II wycenił na 74 248,60 zł netto. Pozostali oferenci, w tym konsorcjum Swietelsky pozostawili tę pozycję niezmienioną, to jest zawierającą znak „x". Jak wskazano powyżej, lektura pisma Zamawiającego z 23.08.2022 r. świadczy o tym, że Zamawiający pominął ten błąd wykonawcy i wybrał ofertę ANTEX II, uznając ją za najkorzystniejszą. Zapis w ofercie Antex II - TER poz. 1.1.10 należy traktować jako błąd o obliczeniu ceny. Istnienie błędu w obliczeniu ceny ofertowej stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Błąd w obliczeniu ceny nie podlega poprawianiu. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 17 PZP zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia określa sposób obliczenia ceny.

W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z pkt XVIII ust. 2 SWZ IDW w zw. z dokumentem pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania" str. 26 zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, przy czym kryterium ceny ma wagę 60%, a kryterium „okres gwarancji" - 40%. Wszyscy oferenci zaoferowali maksymalnie wydłużoną gwarancję (pismo - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.08.2022 r. - Dowód 2), zatem jedynym realnym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest cena.

Zgodnie z pkt XIV ust. 4 SWZ IDW cena za wykonanie przedmiotu zamówienia miała zostać zaprezentowana w formularzu oferty, wypełnionym przez oferenta wg wzoru ustalonego przez Zamawiającego pismem z 07.06.2022 r. w sposób następujący:

„1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:.............. PLN (słownie:..........), wraz z podatkiem VAT............ %. Jest to cena ryczałtowa"; wskazany odnośnik 1 oznaczał: „W przypadku zwolnienia z VAT należy wykreślić słowa „wraz z podatkiem VAT...... %". Wynagrodzenie było ustalone jako ryczałtowe. (W dokumentacji zamówienia Zamawiający ujął też przedmiary, ale - co Zamawiający podkreślił w OPZ str. 5 pkt A - nie były one podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty. Podobnie w odpowiedzi na pytanie nr 60 (pismo Zamawiającego z 9.05.2022 r.) Zamawiający podkreślił, że przedmiary nie mają charakteru wiążącego.)

Zamawiający wymagał, by wraz z ofertą oferenci złożyli m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER) - tak w dokumencie pt. Podstawowe informacje dotyczące postępowania, str. 25. TER nie podlega uzupełnieniu i stanowi „[...] rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb [...] oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ" - taki zapis znajduje się w opisie tabeli TER, w jej końcowej części. Wzór Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządził Zamawiający.

Ostatnia (druga) wersja TER z adnotacją „aktualna na 05.05.2022 r." została przekazana uczestnikom postępowania przez Zamawiającego za pismem z dnia 09.05.2022 r. W TER Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia oraz cen składowych w układzie branżowym, a także ceny za prace projektowe, nadzory i działania promocyjne. Wzór TER przekazany w dokumentacji zamówienia w poz. 1.1.10 w kolumnie cena zawierał rubrykę z wpisanym przez Zamawiającego znakiem „x". Pozycji tej nie należało więc wyceniać. Wykonawca ANTEX II wycenił tę wykreśloną pozycję. Wyceniając pozycję „Inne roboty" branży drogowej cz. drogowa wykonawca Antex II ustalił cenę (cząstkową) za zakres, którego realizacji nie przewiduje przedmiot zamówienia. Inaczej mówiąc: nie wiadomo, jakie konkretnie roboty czy czynności mają kosztować Zamawiającego 74 248,60 zł netto, czyli 91325,78 zł z VAT.

Podanie niewymaganych wartości (w rubryce, w której powinien pozostać tylko znak x) oznacza błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieprawidłowym określeniu ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane zostało wynagrodzenie wykonawcy jako całość. Błąd ten powoduje, że oferta Antex II w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SWZ, ponieważ treścią oferty objęty został zakres większy od zakresu opisanego w dokumentach zamówienia.

Zgodnie z SWZ - IDW pkt IV ppkt 1 opis przedmiotu zamówienia znajduje się w dokumencie pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania", który stanowi załącznik do SWZ (w wersji z 9.5.22). Na str. 9 tego dokumentu Zamawiający ustalił, że opis przedmiotu zamówienia znajduje się w: OPZ i Projekcie budowlanym, stanowiący załącznik do SWZ. Analiza tego dokumentu oznaczonego jako OPZ nie pozwala odszukać w nim jakiegokolwiek zakresu robót o nazwie „roboty branży drogowej cz. drogowa, Inne roboty" innych niż roboty melioracyjne. Drugi dokument, stanowiący opis przedmiotu zamówienia, to jest projekt budowlany w niniejszym postępowaniu dla robót budowlanych branży drogowej to projekt architektoniczno - budowalny. Także z jego treści nie da się wyprowadzić wniosku co do wymagania przez zamawiającego realizacji „robót branży drogowej cz. drogowa, Inne roboty" w rozumieniu innych robót, niż wskazane w TER w poz. 1.1.1 - 1.1.9. oraz w poz.

1. 2. (projekt ten łączy część drogową i część geotechniczną w ramach branży drogowej), nie będących robotami z zakresu melioracji. Zastosowane do oceny zakresu przedmiotu świadczenia dostarczone przez Zamawiającego SPECYFIKACJE TECHNICZNE WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH BRANŻA DROGOWA I KONSTRUKCYJNA D-M 00.00.00 Wymagania ogólne wskazują jednoznacznie, że w zakresie „innych robót" branży drogowej cz. drogowa Zamawiający przewidział wyłącznie roboty z zakresu melioracji: tak w SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH D-10.10.00. INNE ROBOTY D-10.10.01.00 Inne elementy D10.10.01.11 ROBOTY MELIORACYJNE.

Przyjął, że wykonawca Antex II rozpoznał i wycenił zakres robót nie wymagany do zrealizowania w ramach zamówienia, to jest wycenił inny (szerszy) zakres niż przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Doprowadziło to do braku możliwości porównania ofert przez Zamawiającego, bo oferta Antex II dotyczy innego (szerszego) zakresu, niż oferty pozostałych uczestników postępowania. Błąd ten nie może być uznany za pomyłkę. Pomyłka bowiem to zdarzenie przypadkowe, niezamierzone, przeoczenie, pomyłka w zapisach cyfr, „literówka", itd. Nie da się jednak powiedzieć, że wykreślenie znaku „X" i zastąpienie go siedmiocyfrową liczbą to omyłka wykonawcy: wykonanie takiej operacji wymagało świadomej decyzji wykonawcy i podjęcia szeregu czynności merytorycznych,

a następnie - edycyjnych na dokumencie TER: dokument ten został przekazany oferentom w formie edytowalnego arkusza kalkulacyjnego, bez ustalonych z góry formuł sumowania pozycji. Zatem wprowadzenie do TER kwoty 74 248,60 zł w wierszu wypełnionym przez Zamawiającego znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) wymagało co najmniej: wykreślenia wpisanego przez Zamawiającego znaku „x", obliczenia ceny z tę część zamówienia (bez względu na to, jaki zakres został tam wyceniony przez Antex II i na jakiej podstawie) 1 następnie wpisaniu w puste pole kwoty 74 248,60 zł oraz podsumowania pozycji 1.1 i 1.2. oraz wykonania dalszych sumowań wynagrodzenia przedstawionego w TER.

Tak opisany szereg czynności nie może być wynikiem omyłki wykonawcy: z orzecznictwa i literatury przedmiotu wnioskować należy, że omyłka w ujęciu art. 223 ust.

2 PZP i poprzednio obowiązujących przepisów to wynik niecelowego działania wykonawcy, w opozycji do działania celowego, nakierowanego na konkretny efekt, w wyniku analiz, doświadczenia i wiedzy sprawcy - vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie do sygn. akt XII GA 429/09: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" [...]". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2021 r. KIO 865/21 znaleźć można dodatkowo następujące stanowisko:

„niezgodność [podlegająca poprawie] musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści".

Tezę o braku możliwości poprawienia błędu, popełnionego przez ANTEX II potwierdza także wyrok KIO z dnia 24.01.2022 r. do sygn. akt KIO 34/22, w którym Izba orzekła, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej [...] błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić.

Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania.

Zmiany TER, złożonej wraz z ofertą przez Antex II, polegającej na wycenie pozycji wykreślonej przez Zamawiającego ,tj. zaznaczonej znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) nie można też uznać za oczywistą pomyłkę pisarską: nie jest ona niedokładnością, nasuwającą się każdemu, przeoczeniem, choć jest wyraźnie zauważalna. Jednak nie ma możliwości jej poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez Zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może w przypadku tej „omyłki" poprawić jej przez wprowadzenie zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego; nie wiadomo bowiem, jakie było brzmienie zamierzone.

Nadto każda ew. poprawka doprowadziłaby do zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia, a tym samym do zmiany jego oświadczenia woli wyrażonego w treści oferty.

Brak też tej omyłce wykonawcy Antex II przymiotu oczywistości. W przypadku braku przymiotu „oczywistości" popełnionych w ofercie błędów w wyliczeniu ceny i idącym za tym brakiem możliwości ustalenia jednego sposobu ich poprawienia, oferta obarczona jest błędem w wyliczeniu ceny, który nie może podlegać poprawieniu. Z błędem w obliczeniu ceny mamy więc do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego, stosowanego przez wykonawcę do wyliczenia ceny, i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie korekty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak KIO w wyr. z 14.1.2020 r., KIO 2625/19, Legalis).

Wskutek popełnionego przez ANTEX II błędu w obliczeniu ceny niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w pozycji „inne roboty": nie jest jasne, za jakie roboty wykonawca ma otrzymać wynagrodzenie w części wskazanej w pkt 1.1.10. TER oraz nie sposób ustalić, czy wartość ujętą w poz. 1.1.10 należy doliczyć do poz.

1. 1.10.1, czy też pominąć, dokonując stosowych przeliczeń w całej tabeli TER i w dalszej kolejności zmienić formularz oferty. Wyklucza to ewentualne dokonanie poprawki przez zamawiającego nawet przy przyjęciu przez niego (w sposób nieuprawniony), że wykonawca dopuścił się innej oczywistej omyłki - tego błędu zamawiający nie może samodzielnie poprawić, bo brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. (...). Nie jest to więc omyłka podlegająca poprawieniu, ale błąd w obliczeniu ceny ofertowej. Popełnionego przez ANTEX II błędu w obliczeniu ceny nie da się także skorygować w żaden ze sposobów wskazanych

przez Zamawiającego w SWZ - IDW pkt XVII ppkt 13, nawet gdyby przyjąć, z czym Odwołujący się nie zgadzają, że błąd ten był jednak poprawką wykonawcy podlegającą korekcie przez Zamawiającego.

Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP wymaga zidentyfikowania błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu istniejący błąd nie został zidentyfikowany, a w dalszej kolejności Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ATNEX II.

Odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, niezależenie od skali tego błędu i wpływu na ranking ofert czy matematycznego wymiaru, jest obowiązkiem Zamawiającego.

Nie mają w tym kontekście również znaczenia dla zamawiającego korzyści finansowe, wynikające z tego, że wybrana została oferta o najniższej cenie, skoro cena ta jest wyliczona błędnie. (vide tezy uzasadnienia wyroku KIO z 26.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2933/20,) NIEZGODN OŚĆ TREŚCI O FERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP pod pojęciem „warunki zamówienia" należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy wymagania ujętego w treści SWZ - IDW pkt XIV ppkt 2 i ppkt 5 (w wersji z 9.5.22), gdzie Zamawiający postanowił, że: „2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ.

1. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy."

Zamawiający wymagał zatem, by dostarczone przez niego formularze zostały wypełnione zgodnie z dostarczonymi wzorami. Zgodność ta miała dotyczyć „treści" oraz „opisu kolumn i wierszy". Tę samą zasadę Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 17 w ramach wyjaśnień SWZ, stwierdzając, że „Pozycje TER należy wypełnić zgodnie z załączonym formularzem", zaś ewentualne szczegółowe robicie cenowe (które polega na

9 dodawaniu kolejnych pozycji, sumujących się do kwot wskazanych w TER ofertowej dopisek Odwołujących), może nastąpić w fazie realizacji umowy (pytanie dotyczyło tego, czy do TER można dodać dodatkowe pozycje). Treść wniosku o wyjaśnienie SWZ, odpowiedź i zapis w SWZ - OPZ pkt B str. 7, którego dotyczyło zadane pytanie (Odwołujący wyjaśniają, że po zmianie dokumentu OPZ przez Zamawiającego w dniu 20.05.2022 r. punkt, którego dotyczyło pytanie znajduje się na str. 8 OPZ).

Niezgodność oferty ANTEX II polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia, dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego. (wyrok KIO: z 18.02.2020 r., sygn. akt: KIO 222/20). Jak wynika z powyższej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SWZ wszelkie koszty, które wykonawca Antex II i wszyscy pozostali uczestnicy postępowania rozpoznali jako przyszłe koszty realizacji zadania inwestycyjnego, objętego postepowaniem winny być zamieszczone w TER dokładnie w takim ujęciu, jak sporządził ją Zamawiający. Zatem nawet w przypadku, gdyby na podstawie dokumentów zamówienia Antex II uznał, że do wykonania w branży drogowej cz. drogowa będą także inne roboty, niż wskazane w pkt 1.1.1-1.1.9 TER oraz inne niż roboty melioracyjne, to nie był uprawniony do wpisania ich wyceny w poz. 1.1.10. Wypełnienie pozycji, która powinna pozostać niewypełniona stanowi fe facto o dodaniu przez ANTEX II dodatkowego wiersza w TER, czego Zamawiający wyraźnie zabronił (vide powyżej, odpowiedź na pytanie nr 17).

Wypełnienie pozycji wyzerowanej oznacza niezgodność treści formularza z treścią dostarczonego wzoru, a więc niezgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego: w polu wyzerowanym, oznaczonym krzyżykiem Zamawiający wymagał pozostawienia znaku „x", a nie usunięcia znaku „x" i wpisania w jego miejsce jakiejkolwiek kwoty. W związku z tym oferta Antex II powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia.

Jak wyjaśniała KIO w wyroku do sygn. akt: KIO 865/21 z 14.05.2021 r., wydanym w postępowaniu, do którego stosowanie miała ustawa PZP z r. 2004, ale który nadal zachowuje aktualność ze względu na powtórzenie regulacji dotyczącej poprawiania omyłek w ofertach, „wyrażona w art. 7 ust. 1 PZP (z 2004 r.) zasada równego traktowania wykonawców oznacza m.in., iż ocenie przez Zamawiającego podlega treść oświadczenia wykonawcy złożona w ofercie, a w analizowanym stanie faktycznym, również w kosztorysie

ofertowym. Treść takiego oświadczenia woli podlega literalnej wykładni, co stanowi gwarancję równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym oraz z Przystępującym, iż oceniając treść oferty danego wykonawcy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić ewentualne błędy czy omyłki jakie mogą być zawarte w treści oferty i dążyć do sanowania takich uchybień, to jednak granica działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. PZP z 2004 r.: wszelkie zmiany treści oferty wykonawcy nie mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. [...]" Należy też zwrócić uwagę, że o ile pod rządami poprzedniej ustawy PZP przesłanką odrzucenia oferty był fakt niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, to obecnie przepis wskazuje na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, które są ustawowo zdefiniowane: jak już wskazano przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w ww. art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia (art. 7 pkt 3 PZP). Zatem z definicji warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), w warunkach zamówienia określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest skorelowany z art. 218 ust. 2 PZP, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia; niespełnienie tych warunków skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca ANTEX II swoją ofertę sporządził w sposób, który narusza te formalne wymagania.

Nadto wycena wykreślonej przez Zamawiającego pozycji w TER winna być rozumiana także jako niezgodność treści oferty ANTEX II z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego co do przedmiotu świadczenia objętego ofertą wykonawcy: jak wskazała KIO w wyroku z 21.12.2021 r., w sprawie do sygnatury akt KIO 3536/21, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego.

I dalej - oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - tak w wyroku KIO 3555/21 z 20.12.2021 r. W objętym odwołaniem przypadku, w ofercie ANTEX II zostały wycenione w poz. 1.1.10 TER czynności, których realizacji Zamawiający nie przewiduje. Jak już wskazano nie wiadomo więc, jakie konkretnie roboty czy czynności mają kosztować zamawiającego 74 248,60 zł + VAT. Należy zatem przyjąć, że wykonawca ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności. Akceptacja takiej czynności przez Zamawiającego poprzez wybór tak sporządzonej oferty jako najkorzystniejszej narusza wymagania racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, narażając jednostkę samorządu terytorialnego, w ramach której działa Zamawiający na wydatkowanie tych środków bez otrzymania w zamian ekwiwalentnego świadczenia niepieniężnego.

Zamawiający jest samorządową jednostką budżetową, finansowaną z budżetu województwa podkarpackiego, nie posiadającą osobowości prawnej, działającą m.in. na podstawie ustawy „z dnia 25 listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz. U. nr 155 poz.

1. " - dane z Biuletynu Zamówień Publicznych Zamawiającego. Aktualnie obowiązująca ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tj. w Dz. U. Dz.U. z 2022 r. poz.

1634 z późn. zm.), która wydaje się być właściwą podstawą działalności Zamawiającego zgodnie z jej art. 9 pkt 3 w zw. 4 ust. 1 pkt 2 stanowi, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a). Art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy o finansach publicznych, nakazujący uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów nie oznacza, że zamawiający może wybrać ofertę tańszą, ale taką która powinna, w myśl przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, podlegać odrzuceniu. Nie można bowiem zapominać, że w art. 44 ust. 4 ustawy o finansach

publicznych zawarto zapis, zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Tym samym tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób legalny, zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych może być uznany za zgodny z przepisami cytowanej ustawy o finansach publicznych - tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2020 r. KIO 2933/20, który nie utracił aktualności mimo wprowadzenia w r.

2019 nowej ustawy PZP w miejsce przywołanej w wyroku ustawy Prawo zamówień publicznych z r. 2004 r. Za naruszenie zasady legalizmu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać wybór przez zamawiającego oferty, gdy nie została ona należycie zbadana i oceniona przez zamawiającego, a jest obarczona wadą w obliczeniu ceny oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia, a efekt tego wadliwego badania i oceny ofert odzwierciedlony jest dopiero w samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - vide uchwała Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17, Biul.SN 2018/2/10-11).

NIESPEŁNIENIE PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający w pkt VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ - IDW oraz w dokumencie pt. „Podstawowe Informacje Dotyczące Postępowania" str. 16 i nast. określił warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający stawia warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia a) Doświadczenie wykonawcy Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że:

W zakresie robót budowalnych:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonał: — min. 1 zadanie polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), — min. 1 zadanie Dolegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej).

Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/ zlecenia/ zamówienia/inwestycji.

Lub Wykonał w systemie „zaprojektuj i wybuduj" w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) — min.1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), oraz — min. 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej).

Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/ zlecenia/ zamówienia/inwestycji. b) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami:

Dyrektor Kontraktu -1 os.

Uprawnienia: nie są wymagane.

Doświadczenie min. 5 lat w pełnieniu funkcji Dyrektora lub Dyrektora Kontraktu, Kierownika Budowy. Kierownik budowy - Kierownik robót drogowych -1 os. lub 2 odrębne osoby Doświadczenie: min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych. Okres ten musi zawierać się w okresie posiadania uprawnień.

— doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku).

Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie.

Kierownik Robót Mostowych - 1 os.

Doświadczenie: — min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych. Okres ten musi zawierać sie w okresie posiadania uprawnień. — doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej).

Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie.

Geodeta -1 os.

Uprawnienia: geodezyjne w zakresie obsługi inwestycji (Nr uprawnień 4) i geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych (Nr uprawnień 1) albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane. Doświadczenie: nie jest wymagane."

Celem wyjaśnienia zasad posługiwania sie zasobami podmiotów trzecich w postepowaniu, Zamawiający w pkt XL SWZ - IDW ustalił:

„1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu [...], w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych [...] podmiotów

14 udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

1. Wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o których mowa w ust. 1:
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność;
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe [...], pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,[...].
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (podkreślenie Odwołujących),
5. [...]
6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. [...]
7. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w ust. 2, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, a także w celu wykazania braku wobec tych podmiotów podstaw do wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału

w postępowaniu, Wykonawca:

1. składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy;
2. składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący tych podmiotu zobowiązanego, w zakresie wskazanym w Części II Sekcji C JEDZ (Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów);
3. w terminie określonym w Rozdziale IX ust. 3 SWZ, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane z wyłączeniem oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp" (W cytowanym tekście pominięcia zaznaczone „[...]” oraz podkreślenie w pkt 2 ppkt 3 zostały wykonane przez Odwołujących.)

Wykonawca ANTEX II nie dysponując własnym doświadczeniem i własną kadrą, stanowiącymi o spełnieniu postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postepowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem przekazującym swoją zdolność techniczną lub zawodową w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownik Robót Mostowych oraz w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu min. 1 zadania polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85/S-10030 lub równoważnej) jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowe Pierwszym, co wynika z oferty ANTEX II, pkt 16 lit. e oraz zobowiązania złożonego przez ten podmiot trzeci, dołączonego do oferty.

W pkt 1 tego zobowiązania PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. oświadczyła, że udostępnia na rzecz ANTEX II na potrzeby zamówienia zasoby w postaci:

„1) Wiedza i Doświadczenie - w zakresie robót budowlanych:

Wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie): min. 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) - zrealizowanie min.1 zadania w zakresie budowy obiektów mostowych klasy min. B

1. Osoby zdolne do wykonania zamówienia- Kierownika Robót Mostowych-1 os.

Udostępniamy osobę spełniającą wymagania Zamawiającego w zakresie posiadanych uprawnień oraz posiadanego doświadczenia tj.: - min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych. - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej)."

W dalszej części tego samego zobowiązania (pkt 2 i 3) PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. oświadczyła:

„2. Sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: - Wykonanie części robót budowlanych (robót branży mostowej), bezpośredni nadzór i wsparcie podczas realizacji zamówienia publicznego, doradztwo i konsultacje. - Udostępniamy wskazane wyżej zdolności na cały okres realizacji zamówienia, celem jego należytego wykonania.

1. Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub usługi Podmiot udostępniający zasoby wykona roboty branży mostowej, będzie sprawował bezpośredni nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewni doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia celem jego należytego wykonania.

Ponadto oświadczam/y, że wymienione zdolności zostaną udostępnione Wykonawcy na podstawie umowy cywilnoprawnej."

Zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jest podpisane jednoosobowo przez T.

D.. Zgodnie z informacją z KRS spółki PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa, która

została przedstawiona Zamawiającemu wraz z ofertą ANTEX II, do reprezentacji PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa jest uprawiony komplementariusz.

Komplementariuszem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym.

Zasady reprezentacji komplementariusza są następujące: • w przypadku zarządu jednoosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki uprawniony jest prezes zarządu, • w przypadku zarządu wieloosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki uprawniony jest każdy członek zarządu samodzielnie do kwoty 5.000.000,00 zł (pięciu milionów złotych), a powyżej tej kwoty wymagane jest łączne działanie przynajmniej dwóch członków zarządu.

Zarząd komplementariusza jest dwuosobowy: Prezes Zarządu: T. A. D. oraz Wiceprezes Zarządu: G. S. D.. Zamawiający wymagał (SWZ - IDW pkt XL ppkt 3, cytowana powyżej, a także w formularzu oferty, str. 3, odnośnik nr 3), by podmiot udostępniający zasoby realizował jako podwykonawca roboty, dla których zasoby te są wymagane.

PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. zadeklarowała w swoim oświadczeniu, że wykona roboty branży mostowej jako podwykonawca, zgodnie z cytowaną powyżej treścią zobowiązania i wymaganiami Zamawiającego. Wartość tych robót wg wyceny ANTEX II (TER poz. 2) to 12 565 079,65 zł z VAT (ANTEX II określił stawkę VAT w ofercie, pkt 1).

Wobec powyższego PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako deklarujący się (pod)wykonawca udostępniający zasoby winna złożyć zobowiązanie adekwatnie do zadeklarowanej ceny robót podwykonawczych: w tym konkretnym przypadku ponieważ cena ta wynosić będzie 12 565 079,65 zł, to zgodnie z informacją z KRS zobowiązanie winno być podpisane przez dwie osoby wchodzące w skład zarządu podmiotu udostępniającego, a nie tylko przez prezesa zarządu jednoosobowo. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest oświadczeniem woli w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Jest to oświadczenie jednostronne.

Jednostronne zobowiązanie (oświadczenie) złożone niezgodnie z zasadami reprezentacji w spółce kapitałowej (komplementariusz jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością) jest nieważne, zgodnie z art. 39 par. 4 kodeksu cywilnego. Adresat zobowiązania - Zamawiający nie wykonał w toku postepowania żadnych czynności zmierzających do sanacji wady zobowiązania, przewidzianych w art. 39 par. 4 kc. Zamawiający nie podjął też żadnych czynności, które są przewidziane w SWZ - IDW pkt XL ust. 1 pkt 5, to jest nie żądał, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostepniający innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż zdolności techniczne lub zawodowe PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu ze względu na nieważność złożonego zobowiązania.

Nadto, jak wynika z otrzymanych dokumentów postępowania, Zamawiający badał zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. i ustalił, że występują problemy z potwierdzeniem podpisu elektronicznego p. T. A. D. na zobowiązaniu złożonym przez ANTEX II wraz z ofertą, datowanym na 17.06.2022 r., wobec czego Zamawiający zażądał ponownego złożenia zobowiązania przez PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom., i ANTEX II przedłożył nowe zobowiązanie (datowane na 25.07.2022 r.). Zatem Zamawiający nie dostrzegł ww. wady prawnej - nieważności złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci podpisania go niezgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu udostępniającego: PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom składała zobowiązanie do udostępniania zasobów dwukrotnie, w tym ponownie na żądanie Zamawiającego, który nie wskazał na wadę w postaci nieważności zobowiązania, i oba zobowiązania zostały podpisane jednoosobowo, co zostało zaakceptowane przez Zamawiającego.

Tak sporządzonej oferty Zamawiający nie odrzucił, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, i uznał ją za najkorzystniejszą mimo że ANTEX II nie wykazał zdolności zawodowej lub technicznej w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymaganego co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) ani nie wykazał dysponowania Kierownikiem Robót Mostowych, posiadającym min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych oraz dysponującego doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej), gdyż przedłożył nieważne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.

Wg opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia

wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego": „(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (,..)".(Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego - Urząd Zamówień Publicznych (uzp.gov.pl), dostęp 30.08.2022 r.,) Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, które oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia wykonawcy. (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 454) Art. 118 ust. 4 Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia.

Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz oznaczenia stron, następujące treści:

1. opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.) 135, co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało określone jako „sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia",
2. przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art.

118 ust. 4 pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby". W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp). (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 455), Złożenie nieważnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, a więc takiego, którego egzekwowanie w fazie realizacji zamówienia nie będzie możliwe pozbawia Zamawiającego pewności, że realizacja robót nastąpi z udziałem doświadczonego (pod)wykonawcy i z faktycznym udziałem kadry, którą ten (pod)wykonawca dysponuje.

Zamawiający jest obowiązany do zbadania wszystkich dokumentów załączonych do oferty, które dopiero łącznie składają się na merytoryczną treść oferty. (Vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1249/21,).W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien był zbadać dokument przedstawiony przez podmiot trzeci udostępniający zasoby, stanowi on bowiem część oferty ANTEX II. Obowiązków tych Zamawiający zaniechał.

NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWA NIA WYKONAWCÓW.

Nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia winien zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SIWZ jest sprzeczna z zasadą uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. (tak KIO w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt KIO 503/21). Akceptowanie przez Zamawiającego w czynności i zaniechań wykonawcy niezgodnych z wymaganiami ustanowionymi przez Zamawiającego w SWZ stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 PZP - prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia.

Zamawiający w dniu 02.09.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 05.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEX II Spółka z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ANTEX II Spółka z o.o.

W dniu 08.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co następuje: BŁĄD W OBLICZENIU CENY Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazuje jak poniżej: W realiach niniejszego postępowania, istotnym elementem, który kształtuje przyszły stosunek zobowiązaniowy między Zamawiającym, a Wykonawcą jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia.

Pod kątem ryczałtowego wynagrodzenia została skonstruowana Tabela Elementów Rozliczeniowych (Rozdział II SWZ załącznik nr 1 do oferty) stanowiąca rozbicie kwoty ryczałtowej i będąca dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ, co zaznaczono w treści samej Tabeli Elementów Rozliczeniowych cyt.: Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ.

Zamawiający wskazuje, że w postępowaniach przetargowych zwykle stosowane są dwa systemy wynagradzania za wykonanie robót tj. kosztorysowy lub ryczałtowy. O wyborze jednego z rodzajów wynagradzania decyduje Zamawiający na etapie przygotowania SWZ i określa go w ramach dokumentów przetargowych.

Kosztorysowe określenie wysokości wynagrodzenia polega na szczegółowym wyliczeniu wszystkich pozycji kosztorysowych za wykonanie Istotą kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów i prac na bazie pozycji kosztorysowych odpowiadających przedmiarowi robót. Natura wynagrodzenia kosztorysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji jest niezbędna do porównania ofert, a przede wszystkim do rozliczenia zadania.

Innym systemem określenia wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, w ramach którego wykonawca musi skalkulować cenę za jaką wykona Zamówienie, w oparciu o szczegółowy opis, tj. projekt budowlany, który przedstawia rodzaj i zakres robót budowlanych, które Wykonawca będzie musiał wykonać w ramach zamówienia.

W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający nie przedstawia ilości, rodzajów robót jakie Wykonawca ma wykonać w ramach zamówienia, gdyż szczegółowy zakres robót określa projekt budowlany.

Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż poprzez wpisanie wartości w pozycji 1.1.10.1 „inne roboty” w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w sytuacji oznaczenia przez Zamawiającego tej pozycji znakiem X oznacza, iż niniejsza pozycja nie powinna zostać wyceniona.

W realiach niniejszego postępowania, zamawiający w SWZ jasno określił, że cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, co wskazano w szczególności w: a) Formularzu Ofertowym (Rozdział II SWZ) - pkt 11 cvt.:

1. oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:....................................

PLN (słownie:.......................................................................... ), wraz z podatkiem VAT...............%. Jest to cena ryczałtowa.

1. Opisie Przedmiotu Zamówienia (Rozdział III SWZ Załącznik nr 1) pkt 2. A) cyt.:

A) Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: (...) • Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia.

Załączone przedmiary nie będą podstawa do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty.

Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma istotne znaczenia dla wykonania zamówienia, a wycenę dodatkowej pozycji w zbiorze ryczałtów pn. „inne roboty” należy traktować jako błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 17 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP), określił w SWZ, tj. w pkt XVIII ppkt 2 dział „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, iż podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” jest ryczałtowa cena ofertowa brutto, podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Wskazanemu przez odwołującego dokumentowi tj.

Tabeli Elementów Rozliczeniowych „TER” Zamawiający nadał charakter wyłącznie poglądowy, który będzie służył jedynie do monitorowania realizacji robót budowlanych.

Wypełnienie przez ANTEX sp. z o.o. pozycji 1.1.10.1 nie można kwalifikować w kategorii błędu w obliczeniu ceny, gdyż przedmiotem zamówienia jest wykonanie zamówienia zgodnie z Opisem Zamówienia, w szczególności z załączoną do SWZ dokumentacją projektową.

Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie miał wątpliwości, co stanowi przedmiot robót budowalnych, gdyż został on opisany za pomocą projektu budowlanego. W tym znaczeniu, załączony do oferty przez Wykonawcę dokument „TER” ma znaczenie jedynie poglądowe dla monitorowania rozliczenia finansowego na etapie realizacji robót. W kategoriach błędu w obliczeniu ceny można byłoby rozważać sytuację, gdyby Zamawiający w SWZ przewidział rozliczenie zadania w systemie kosztorysowym. Na potwierdzenie takiego stanowiska należy przytoczyć orzeczenie KIO z dnia 01.10.2012r., KIO 1516/12, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jednakże reguła ta nie znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający przyjmie, iż cena za wykonane roboty jest ceną ryczałtową.” Błąd w obliczeniu ceny nie mógł wystąpić w niniejszym przypadku, poprzez wycenienie przez Wykonawcę pozycji „inne roboty” w branży roboty drogowej, gdyż Wykonawca nie mógł zaoferować innych robót, aniżeli te które wynikają z dokumentacji projektowej, stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia. Wskazane w dokumencie TER pozycje są opisane szeroko i dopiero na etapie realizacji zadania będą uszczegóławiane. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie zgadza się z zarzutem odwołującego i podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko o wyborze oferty Wykonawcy: ANTEX sp. z o.o.

NIEZGODNOŚĆ TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zamawiający w SWZ wyraźnie określił, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych opisanych szczegółowo - zgodnie z art. 103 ust 1 PZP - za pomocą dokumentacji projektowej, która została załączona do SWZ. Wykonawca w celu prawidłowego skalkulowania oferty był zobowiązany do szczegółowego przeanalizowania zamówienia, pod kątem rodzaju robót ujętych w załączonym do SWZ projekcie budowlanym i określenie w załączonym do oferty formularzu ofertowym w pkt 1 ceny „ryczałtowej”, za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. W Podstawowych Informacjach Dotyczących Postępowania (PIDP) stanowiących część SWZ w pkt XVIII ppk 2 dział „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zawarł zapis, iż podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” będzie cena ofertowa brutto podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Zamawiający w (PIDP) w pkt XIV „Opis sposobu przygotowania ofert” wymagał złożenia do oferty między innymi Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER). Niniejszy dokument zgodnie z zawartym w nim opisie „stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia

monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ”. Zamawiający precyzyjnie określił w SWZ wymogi proceduralne jakich oczekiwał od Wykonawców składających oferty, w szczególności określając jakie dokumenty należy złożyć do oferty oraz określił jakie mają znaczenie w postępowaniu.

W ocenie Zamawiającego w stosunku do oferty Wykonawcy ANTEX II sp. z o.o. nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5, jako oferty złożonej niezgodnie z Warunkami Zamówienia. Zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją warunków zamówienia, określoną w art. 7 pkt 29, oferta Wykonawcy w ocenie Zamawiającego spełnia wszystkie wymogi określone w/w przepisie, w szczególności Wykonawca ANTEX II sp. z o.o. złożył do oferty wszystkie wymagane dokumenty. Zarzut dopisania dodatkowej pozycji w Tabeli Elementów Rozliczeniowych w Branży Drogowej „część drogowa” i wypełnienie dodatkowej pozycji „inne roboty” nie można kwalifikować jako niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż szczegółowy przedmiot zamówienia stanowi projekt budowlany, w oparciu, o który Wykonawca jest zobowiązany wyliczyć cenę ofertową.

Wykonawca nie mógł się zobowiązać do wykonania zamówienia innego niż określonego w SWZ. Przyjęcie przez Wykonawcę wyceny w pozycji „inne roboty” w branży drogowej nie może być traktowane jako niezgodności z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca nie mógł zaoferować innego zakresu wykonania zamówienia, niż zawarty w projekcie budowlanym. Zamawiający jasno w SWZ określił, iż składany do oferty dokument TER ma jedynie charakter poglądowy, a Wykonawca dopełnił wszystkich wymogów formalnych i proceduralnych określonych w SWZ.

Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis. W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.

Zauważył, że chociaż Wykonawca wycenił wiersz 1.1.10 Inne roboty, to jest to drobna niezgodność jedynie co do formy oferty, oczekiwanej przez Zamawiającego, ale nie dotyczy jej sfery merytorycznej. Taki sposób sformułowania oferty nie omija żadnego zakresu świadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego i jest zgodna z jego oczekiwaniami. Mając powyższe na uwadze Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie wyboru oferty Antex II sp. z o.o. i nie uznaje podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art.

226 ust 1 pkt.

ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY MIMO NIESPEŁNIANIA PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ Zgodnie z art. 118 PZP:

1.

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

2.

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

3.

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,

składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w pkt. VIII pkt. 1 ppkt 4 SWZ-IDW oraz w dokumencie „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” określił warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

Zamawiający w pkt XL SWZ-IDW określił:

1. Wykonawca może w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...) w odniesieniu do zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych (...) podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z pkt.2 ppkt. 1), Wykonawca który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy.

Wykonawca ANTEX II, celem spełnienia postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem wykazującym swą zdolność w zakresie dysponowania osobą na stanowisku Kierownik Robót Mostowych oraz w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu obiektów mostowych o klasie nośności min B, jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowie Pierwszym.

Spółka PRI Wysowa, w zobowiązaniu dołączonym do oferty oświadczyła, że udostępnia na rzecz ANTEX II swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, w zakresie robót budowlanych oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia. Miała wykonać roboty branży mostowej oraz sprawować nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewniając doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia. Zdolności powyższe miały być udostępnione na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zobowiązanie powyższe zostało podpisane jednoosobowo przez T. D., który wedle informacji z KRS jest jednym z członków dwuosobowego zarządu komplementariusza, mając uprawnienie do składania oświadczeń woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł.

Podkreślił, że składane przez Wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego (lub inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci) stanowi potwierdzenie, że dany potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych warunków (wyrok KIO z 21.02.2020 r., sygn. akt: KIO 272/20). Zobowiązanie powyższe nie ma jednak charakteru oświadczenia woli, prowadzącego do zawarcia umowy podwykonawczej. Pozbawione podstaw jest zatem stanowisko Odwołującego, że takie jednostronne zobowiązanie, złożone przez członka zarządu T. D. jest nieważne. Złożone przez niego zobowiązanie stanowi jedynie niezbędna podstawę do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, która dokonuje zamawiający. Nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie to jest ważne i potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Ograniczenie dla członków zarządu PRI Wysowa sp. z o.o. w KRS, w składaniu jednoosobowych oświadczeń woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł, będzie miało znaczenie dopiero w kontekście zawierania umowy podwykonawczej, gdzie podwykonawca może być reprezentowany przez dwóch komplementariuszy, jeśli zobowiązanie przekroczy wartość 5.000.000 zł. Kwota określona w umowie podwykonawczej, może być zresztą niższa niż wartość robót wg. wyceny ANTEX II (TER poz.2) określonej na kwotę 12 565 079,65 zł. Wbrew przeciwnym w tym względzie twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do podjęcia czynności przewidzianych w SWZ-IDW pkt XL ust. 1 pkt. 5, tj. żądania skierowanego do wykonawcy o zamianę podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nadmienił, że zamawiający dokonując ocenę spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie dysponował umowa podwykonawcza, nie mając tym samym wiedzy o wartości wynagrodzenia, przewidzianej dla podwykonawcy za wykonane przez niego roboty.

Zamawiający nie miał prawa żądać takiej umowy i oceniać, czy osoba reprezentująca wykonawcę może składać zobowiązanie potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu do określonej kwoty.

NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW

Zasada równego traktowania wymaga od zamawiającego traktowania wszystkich wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się w obowiązku wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych czynności, informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym czasie. Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same.

Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest sformułowany jedynie ogólnikowo, w nawiązaniu do poprzednich zarzutów. W realiach niniejszego postępowania, brak jest podstaw do stawiania tezy, że przedmiot zamówienia został nieprawidłowo wyceniony, zaś Zamawiający akceptował czynności i zaniechania wykonawcy, niezgodne z wymaganiami SWZ, prowadząc tym samym postępowanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO z 02.03.2022 r., sygn.. akt: KIO 366/22, podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. W świetle powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Antex II Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze Zamawiający jak na wstępie - wnosi o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na bezzasadność podniesionych w nim zarzutów.

W dniu 13.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co następuje:

Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i błąd w obliczeniu ceny.

Odwołujący dopatrywał się podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w wypełnieniu rubryki Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Przystępujący istotnie wpisał wartość 74 248,60 złotych w rubryce 1.1.10 TER pn „Inne roboty”, która w formularzu TER została oznaczona symbolem X. Na tej podstawie Odwołujący osiągnął konkluzję, że „wykonawca ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności.”

Następnie przełożył ten wniosek na przepisy ustawy o finansach publicznych wskazując, że dokonywanie przez Zamawiającego wydatków bez uzyskania świadczenia ekwiwalentnego stanowi jej naruszenie. Z zarzutem tym nie sposób się zgodzić.

Przepis art. 226 ust. 1 PZP przewiduje, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5) oraz jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 10).” W orzecznictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty należy odnosić do warunków zamówienia, a nie np. błędów w obliczeniu ceny czy też błędów formalnych. Natomiast za błąd w obliczeniu ceny lub kosztu należy uznać błąd wynikający z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a niewadliwe wykonanych działań rachunkowych (matematycznych).

Przyjmując te założenia jako punkt wyjściowy do dalszych rozważań należałoby zastanowić się, czy rzeczywiście Przystępujący nieprawidłowo ustalił stan faktyczny w stosunku do warunków zamówienia i czy można jednoznacznie stwierdzić, że błędnie obliczył cenę ofertową.

W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na to jakiego rodzaju wynagrodzenie wykonawcy przewiduje dokumentacja przetargowa. Zgodnie z warunkiem 1.1.4.2. WK „Cena Kontraktowa oznacza cenę określoną w klauzuli 14.1. „Cena Kontraktowa” i obejmuje wszelkie korekty dokonane w sposób przewidziany Kontraktem.”

Klauzula 14.1. WK „Cena Kontraktowa” przewiduje, że:

„Jeżeli w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to: (a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem;

(b) Wykonawca opłaci wszystkie podatki, cła i opłaty, w następstwie jego obowiązków Kontraktowych, a Cena Kontraktowa nie będzie z tego powodu korygowana o żaden z tych kosztów, z wyjątkiem tego co ustala Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]; (c) wszelkie ilości, jakie mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie należy ich brać pod uwagę jako ilości rzeczywistych i prawidłowych, które Wykonawca ma wykonać; oraz (d) wszelkie dane ilościowe lub cenowe, które mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, należy wykorzystywać do celów przewidzianych w tym Wykazie i mogą nie być odpowiednie do innych celów.

Jeżeli jednak jakaś część Robót ma być opłacona według dostarczonej ilości lub wykonanej pracy, to postanowienia o obmiarze i wycenie powinny odpowiadać ustaleniom zawartym w Szczególnych Warunkach. Cena Kontraktowa będzie ustalona odpowiednio do tego, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem. Podstawą do obliczenia należności za wykonane Roboty będą ceny, zawarte w Tabeli elementów rozliczeniowych oraz ilości, ustalone na podstawie obmiarów. Ceny elementów, oznaczone w tym Wykazie jako ryczałtowe mogą być w rozliczeniach przejściowych dzielone na uzgodnione z Inżynierem części. W Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano minimalne kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP) z podziałem na etap projektowania i realizacji robót budowlanych.”

Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zgodnie z subklauzulą 1.1.4.1. WK „Oznacza kwotę, wymienioną w Akcie Umowy należną do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót oraz usunięcie wszelkich wad.”

Zestawienie powyższych przepisów Kontraktu daje jasny obraz ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Istotna w tym kontekście jest treść subklauzuli 4.11 WK „Wystarczalność Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”, zgodnie z którą:

„Będzie się uważało, że Wykonawca: (a) upewnił się co do poprawności i wystarczalności Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, oraz (b) oparł Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową na danych, interpretacjach, koniecznych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszystkich odnośnych spraw o których mowa w Subklauzuli 4.10 [Dane o Placu Budowy].

Jeżeli w Kontrakcie nie podano inaczej, to Zaakceptowana Kwota Kontraktowa pokrywa wszystkie zobowiązania Wykonawcy według Kontraktu (włączając te, na które przewidziano Kwoty Warunkowe, jeśli takie są), i wszystko co konieczne dla właściwego zaprojektowania, realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad.”

Ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy potwierdza treść samego formularza ofertowego. Nie ma w nim odniesienia do TER, natomiast punkt 1 brzmi: „oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę........................................brutto:....... PLN (słownie:................................................ ), wraz z podatkiem VAT...........%. Jest to cena ryczałtowa.”

Zgodnie z art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

Skutki takiego uregulowania przesądzają o tym, że jeżeli wykonawca w ofercie stwierdza, że wykona przedmiot zamówienia za kwotę ryczałtu i z poszanowaniem postanowień SWZ to oznacza, że ma obowiązek wykonać cały przedmiot zamówienia.

Kwestia korelacji pomiędzy wynagrodzeniem ryczałtowym a Tabelą elementów rozliczeniowych była przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku KIO z dnia 12 października 2020 r. o sygn. KIO 2155/20. W stanie faktycznym tej sprawy oferta musiała zawierać załącznik w postaci wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych. TER wchodził w zakres oferty wykonawcy, a cenę ryczałtową dzieliło się na elementy rozliczeniowe w TER. Umowa przewidywała, że „Podstawą płatności jest kwota ryczałtowa, skalkulowana przez Wykonawcę w Wycenionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla danej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych.”

KIO rozstrzygnęło sprawę na korzyść wykonawcy, który nie wypełnił jednej z rubryk TER. Godzi się zauważyć, że w tej sprawie Zamawiający uznał (podobnie jak w rozpoznawanej sprawie), że ze względu na przewidziany w SIWZ ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy.

Izba uzasadniła, że „W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art. 632 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku KC, gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 KC).

Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.”

W powołanym wyroku Izba wskazała również, że ''ustalenie co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem, a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.” Kwestia wpływu wypełnienia punktu 1.1.10 TER na wykonanie umowy zostanie omówiona poniżej.

Podążając za kryteriami rozstrzygnięcia z w/w wyroku warto zwrócić uwagę, że w złożonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie w ninieszej sprawie słusznie zauważono, że w treści formularza zawiarającego wzór TER zastrzeżono, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ.” Jeżeli dokument ten określono jako dokument poglądowy, to nie można zasadnie twierdzić, że jest to dokument statuujący warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP.

Dalej, w Rozdziale I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców wskazano, min. że „Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk, ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, podatki - włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT) itp”. (vide: pkt XVII ppkt 5). Ponadto, wskazano, że „zakłada się, że Wykonawca w cenie oferty uwzględnił wszystkie informacje udostępnione przez Zamawiającego”. (vide: pkt XVII ppkt 8) Rozdział III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zawiera następujące zapisy:

„Powyższe zamówienie należy wykonać w oparciu o decyzję ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności znak: N-Vni7820.L25.2018 z dnia 22.12.2021 r., dla inwestycji pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 Naklik - Leżajsk - Łańcut - Szklary w m. Łańcut i Wola Dalsza wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa DW 877 łącznik pomiędzy autostradą A4 i DK 94”, Akt Umowy, SWZ, obowiązujące przepisy prawa oraz warunki wskazane w innych decyzjach administracyjnych, uzgodnieniach. Jeżeli zaistnieje konieczność uzyskania dodatkowych pozwoleń, opinii, uzgodnień czy też wykonanie aktualizacji/prolongaty już posiadanych, leży to w gestii Wykonawcy. Dla przedmiotowego zadania Wykonawca zobowiązany jest wykonać projekt wykonawczy (z uwzględnieniem załączonych STWiORB) wraz z przedmiarami robót, a także Projekt/Projekty tymczasowej organizacji ruchu oraz aktualizację Projektu stałej organizacji ruchu.”

Pkt II OPZ wskazuje, że Zamówienie obejmuje:

„Opracowanie i uzgodnienie projektu wykonawczego oraz wykonanie robót zgodnie z obowiązującymi normami, aktualnymi zasadami wiedzy inżynierskiej i/lub sztuki budowlanej oraz projektem budowlanym, wykonawczym i decyzją ZRID dla przedmiotowej inwestycji.

Inwestycja obejmuje budowę nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 o długości 3,386 km a także roboty budowlane związane z przebudową/rozbudową/budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli oraz urządzeń budowlanych.

Zakres robót i prac projektowych został określony w Rozdziale IV SWZ wraz z załącznikami i Specyfikacji Warunków Zamówienia i obejmuje m.in.: [..]” Dalej Pkt II OPZ wskazuje, że „Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: lit. A) „Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Załączone przedmiary nie będą podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty.” (potwierdzenie znajduje się w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 19 kwietnia 2022 r.) lit. B) „Wszelkie koszty wynikające z dołączonych materiałów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, a nie wyszczególnione odrębną pozycją w Rozdziale V SWZ Tabeli Elementów rozliczeniowych (TER), Wykonawca skalkuluje i uwzględni w TER” Ogłoszenie o Zamówieniu wskazuje w pkt II.2.4, że „Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Projekt Budowlany stanowiący Załącznik do SWZ.”

Podsumowując stwierdził, że Tabela Elementów Rozliczeniowych nie została wskazana przez Zamawiającego jako wiążący dokument określający warunki zamówienia.

Wycena oferty wykonawców miała zostać przeprowadzona nie na podstawie TER czy przedmiarów, ale na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID, decyzji środowiskowej, opinii, uzgodnień, warunków technicznych oraz innych dokumentów i instrukcji technicznych.

W jego ocenie niewiążący charakter TERu potwierdza przytoczona w odwołaniu odpowiedź na pytanie nr 17, gdzie wskazano, że na etapie wykonywania Umowy będzie on uszczegółowiony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych i dopiero ten TER posłuży jako podstawa do bieżącego rozliczenia robót. Ważna jest również odpowiedź na pytanie nr 42 z dnia 09 maja 2022 r. gdzie wskazano, że przedmiary nie są podstawą do skalkulowania ceny oferty. Wykonawcy mieli oprzeć swoje kalkulacje na dołączonych materiałach i czynnościach niezbędnych do oszacowania przedmiotu zamówienia. Podobnie wskazuje odpowiedź na pytanie nr 59. W efekcie nie można mówić o zaistnieniu przypadku niezgodności oferty z warunkami zamówienia ani błędnego ustalenia stanu faktycznego do wyceny oferty.

Ponadto, wprowadzenie przez Przystępującego wartości do rubryki 1.1.10 TER nie będzie miało wpływu na rozliczenie wykonania zamówienia w jakimkolwiek aspekcie. TER został wspomniany w przytoczonej wyżej subklauzuli 14.1. WK „Cena Kontraktowa” jako podstawa do rozliczenia płatności częściowych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że nie będzie to pierwotna wersja TERu stanowiąca Rozdział V SWZ, tylko wersja uszczegółowiona po zatwierdzeniu projektów wykonawczych (patrz odpowiedź na pyt. 17). Poniżej Przystępujący dokona wstępnej analizy zapisów umownych dotyczących rozliczeń częściowych z wykonawcą.

Procedura częściowych płatności.

Niezależnie od ryczałtowego charakteru Ceny Kontraktowej, będzie ona płatna częściami na podstawie wystawianych co miesiąc Przejściowych Świadectw Płatności.

Zgodnie z subklauzulą 1.1.4.7 WK „Przejściowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo płatności wydane na mocy rozdziału 14 [Cena Kontraktowa i Zapłata], inne niż Końcowe Świadectwo Płatności.”

Wystawienie PŚP reguluje subklauzula 14.3 WK „Wnioski o Przejściowe Świadectwa Płatności”, która stanowi, że: „Po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi Rozliczenia w sześciu egzemplarzach, w formie zatwierdzonej przez Inżyniera, przedstawiające szczegółowo kwoty, do których Wykonawca uważa się za uprawnionego, wraz z dokumentami towarzyszącymi, które winny zawierać raport o postępie Robót w danym miesiącu, sporządzony zgodnie z klauzulą 4.21 [Raporty o postępie].

Rozliczenie winno obejmować następujące pozycje, stosownie do przypadku, które winny być wyrażone w walutach, w jakich jest płatna Cena Kontraktowa, uszeregowane w następującej kolejności:

(a) szacunkowa wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów Wykonawcy sporządzonych do końca danego miesiąca, włącznie ze Zmianami, lecz z wyłączeniem składników, opisanych w pkt. (b) do (g) poniżej; (b) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć z powodu zmian prawnych lub zmian koszów na mocy klauzuli 13.7 [Korekty uwzględniające zmiany prawne] oraz klauzuli 13.8 [Korekty uwzględniające zmiany Kosztu]; (e) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć za Urządzenia i Materiały na mocy klauzuli 14.5 [Urządzenia i Materiały do Robót]; (f) wszelkie inne dodatki lub potrącenia, które mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu, włącznie z tymi które wynikną ze stosowania rozdziału 20 [Roszczenia, spory i arbitraż]; Każde rozliczenie przejściowe winno zawierać oświadczenie Wykonawcy, że wszystkie należne faktury Podwykonawców, których termin płatności upłynął w okresie objętym rozliczeniem przejściowym, zostały zapłacone, lub podać powody niezapłacenia całości lub części takich faktur.”

Jak widać treść tego przepisu nie zawiera wyraźnego odniesienia do TER. Wniosek o PŚP ma określać „szacunkową wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów Wykonawcy.” Wydaje się jednak, że zgodnie z przytoczoną wyżej subklauzulą 14.1. WK szacunkowa wartość Robót do miesięcznego rozliczenia powinna być ustalana na podstawie TER zmodyfikowanego po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Błąd w TER polegający na wypełnieniu zaznaczonej X rubryki będzie miał więc tylko taki skutek, że element Ceny Kontraktowej wskazany w tej rubryce nie będzie mógł zostać rozliczony w Przejściowym Świadectwie Płatności. Należy jednak pamiętać, że Kontrakt przewiduje rozliczenie końcowe.

Zgodnie z subklazulą 1.1.4.4 WK „Końcowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo płatności wydane na mocy klauzuli 14.13” (w SWK zmieniono nazwę na Ostateczne Świadectwo Płatności). Subklauzula 14.13 WK przewiduje, że „w terminie 28 dni od dnia otrzymania Rozliczenia Ostatecznego oraz pisemnego zwolnienia od zobowiązań zgodnie z klauzulą 14.11. oraz klauzulą 14.12 Inżynier wystawi Ostateczne Świadectwo Płatności dla Zamawiającego, stwierdzające:

A) Kwotę, która jest ostatecznie należna, B) Po odjęciu wszelkich kwot, uprzednio zapłaconych przez Zamawiającego oraz wszelkich kwot, do których Zamawiający jest uprawniony, saldo należne Wykonawcy od Zamawiającego lub Zamawiającemu od Wykonawcy, zależnie od przypadku.