Wyroki KIO połączone z przetargami

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…Sygn. akt: KIO 89/26 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników A.po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 89/26 wykonawcy Leverage sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B.po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 89/26 wykonawcy Nekken Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części, w zakresie wycofanych przez odwołującego zarzutów odwołania, to jest zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów: 1.1. art. 112 ust. 1 i 116 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 1.2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, 2 nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 89/26 Uzasadnie nie Zamawiający: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zsiedzibą w Warszawie wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zmiana stosu technologicznego, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Modyfikacji i Rozwoju Systemu Obsługi Wsparcia”, nr postępowania: ZP/38/25. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zdnia 2 stycznia 2026 r., pod numerem 102-2026. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami przygotowawczymi Zamawiającego do przedmiotowego zamówienia Odwołujący: Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: wobec czynności polegających na: 1.1.opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wprowadzając w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i praw podmiotowych wykonawców oraz w sposób stanowiący nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania postanowień umownych; 1.2.nieproporcjonalnym i nieadekwatnym w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowaniu warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 1.3.określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 2.1.art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wprowadzając w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i praw podmiotowych wykonawców oraz w sposób stanowiący nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania postanowień umownych; 2.2.art. 112 ust. 1 i 116 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 2.3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 3.1. uwzględnienie odwołania; 3.2. nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SWZ, OPZ oraz projektowanych postanowieniach umownych (dalej PPU): W zakresie SWZ: a)pkt 21.6 - doprecyzowanie tego kryterium poprzez odejście od sztucznego „scalania” doświadczenia w obrębie jednego systemu u jednego zleceniodawcy (np. dopuszczenie odrębnych etapów/umów jako odrębnych doświadczeń, jeżeli obejmowały różne zakresy funkcjonalne lub istotnie różne prace analityczne – pozwoli to też uniknąć nieróżnorodnego doświadczenia); b)pkt 21.6 - doprecyzowanie kryterium poprzez zastąpienie „definiowania wymagań” sformułowaniem odzwierciedlającym realną rolę analityka w tym modelu (np. „analiza, doprecyzowanie, modelowanie i specyfikowanie wymagań oraz identyfikacja ograniczeń biznesowych i systemowych”), ewentualnie poprzez dopuszczenie równoważnego opisu zakresu prac analitycznych, tak aby kryterium premiowało kompetencje rzeczywiście relewantne dla zamówienia, a nie formalną „autorskość” wymagań W zakresie treści załącznika nr 3A a) sprostowania załącznika poprzez usunięcie odniesienia do „danych księgowofinansowych” i zastąpienia go opisem zgodnym z SW Z (np. „nazwa systemu informatycznego, którego dotyczył projekt”), przy jednoczesnym potwierdzeniu, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w systemach księgowofinansowych. W zakresie PPU: a)dostosowanie wynagrodzenia za Etap 1 do realnego zakresu pracy, tj. Do poziomu 25% wartości Zadania 1, b)dostosowanie wynagrodzenia za Etap 2 do realnego zakresu i kosztów pracy, tj. do poziomu 60% wartości Zadania 1, c)zmianę definicji „dostępności systemu”, poprzez usunięcie sformułowania „błędem lub nie więcej niż 5 usterkami jednocześnie” d)zmianę definicji „awarii”, poprzez usunięcie sformułowania „lub wysokiego ryzyka powstania sytuacji, w której nie będzie możliwe wywiązanie się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków wynikających z przepisów prawa”. e)zmianę definicji „czasu naprawy” poprzez jednoznaczne określenie momentu, w którym Zamawiający ma możliwość przystąpienia do potwierdzenia skuteczności, jako moment dostarczenia poprawki na środowisko testowe i odnotowanie tego faktu w systemie obsługi zgłoszeń, f)zdefiniowania liczby dodatkowych środowisk, które mogą zostać powołane w trakcie realizacji umowy, g)zmianę paragrafu 3 poprzez usunięcie ust. 2 pkt 2.2., dającego Zamawiającemu arbitralne prawo do odstąpienia od umowy w przypadku złożenia oświadczenia o nieskorzystaniu z prawa Opcji, h)usunięcie z paragrafu 4 ust 13 sformułowania „(…) w przypadku, gdy kontrola przedstawionych przez Wykonawcę wycen Zleceń w ramach Modyfikacji i Rozwoju wykaże ich zawyżenie w stosunku do zakresu prac planowanych w ramach Zlecenia, Wykonawca zobowiązany jest zrealizować Zlecenie zgodnie z wyceną stanowiącą rezultat kontroli. (…)”, ewentualnie modyfikację postanowień umownych w zakresie kontroli wykonywania umowy poprzez umożliwienie Wykonawcy podjęcia negocjacji bądź też odmowy realizacji zlecenia, i)dodanie do paragrafu 5 ust. 6 pkt 1 PPU po średniku treści „Specjaliści nie będą powiązani z podmiotami co do których istnieją uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że prowadzą działalność bezpośrednio konkurencyjną wobec Wykonawcy w zakresie analogicznych rozwiązań objętych Przedmiotem Umowy”, j)wprowadzenie jednoznacznej procedury wyceny zleceń, obejmującej co najmniej: minimalny zakres danych wejściowych od Zamawiającego (opis celu biznesowego, wymagania niefunkcjonalne, integracje, kryteria akceptacji, priorytet, termin), obowiązkową analizę i jej akceptację przed wyceną, sposób szacowania, tryb zatwierdzania wyceny oraz zasady zmiany wyceny w przypadku zmiany zakresu/założeń, k)zmianę treści paragrafu 5 ust. 18 pkt. 1 PPU, z której jednoznacznie będą wynikać zasady skorzystania przez Zamawiającego z wykonania zastępczego, l)usunięcie paragrafu 15 ust. 9 PPU ewentualnie modyfikację pkt 1 poprzez usunięcie sformułowania „niepodjęcie przez Wykonawcę negocjacji na podstawie wniosku Zamawiającego, o którym mowa w ust.8”, modyfikację pkt 2 poprzez określenie warunków nienależytego wykonania postanowień ust. 7, modyfikację pkt 3 poprzez wskazanie, że niepodpisanie aneksu musi być przez Wykonawcę zawinione, m)Zmianę paragrafu 17 ust. 3, 4 i 7 PPU poprzez pozbawienie Zamawiającego prawa do nadmiernego i nie uzasadnionego przedmiotem zamówienia i przepisami prawa ingerowania w skład Personelu Kluczowego, n)usunięcie paragrafu 21 ust. 2 PPU, ewentualnie szczegółowe wskazanie okoliczności, które będą decydowały o przesłankach odstąpienia od umowy w całości lub w części, o)usunięcie paragrafu 21 ust. 3 pkt 3 PPU, p)modyfikację paragrafu 21 ust. 4 pkt 2 PPU w następujący sposób „W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek Produktów, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te Produkty, wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o wynagrodzenie opisane w Umowie, a jeżeli będzie niewystarczające- w stosunku do nakładu pracy niezbędnej do wykonania tych prac.”, q)zwolnienie Wykonawcy z obowiązku zapewnienia gwarancji na Produkty nieukończone, r)wyznaczenie Wykonawcy 60 dniowego terminu na dokonanie zmiany sposobu wykonania umowy, s)usunięcie paragrafu 21 ust. 5.6 PPU, t)zmianę paragrafu 21 ust. 8 PPU (strona 79 PPU) poprzez wskazanie, że niezgodność z umową musi być istotna, u)zmianę paragrafu 21 ust. 9 PPU poprzez usunięcie sformułowania „lub poważne ryzyko utraty tych danych”, v)zmianę paragrafu 21 ust. 10 i 11 PPU poprzez doprecyzowanie, że naruszenie musi być rażące, w)zmianę paragrafu 21 ust. 12 PPU w następujący sposób „wystąpienie wad prawnych zależnych od działania Wykonawcy w przekazanych Zamawiającemu Produktach”, x)usunięcie przesłanki „nieotrzymania środków finansowych w kolejnych latach budżetowych” jako podstawy do odstąpienia od umowy, y)usunięcie paragrafu 21 ust. 7 PPU, z)usunięcie paragrafu 21 ust. 13 PPU (znajdującego się na stronie 79 PPU), aa) zmianę paragrafu 21 ust. 8 PPU (znajdującego się na stronie 80 PPU) poprzez usunięcie sformułowania „Po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w zdaniu poprzedzającym Wykonawca może wstrzymać się od wykonania Umowy i wyznaczyć na piśmie, pod rygorem nieważności dodatkowy termin, nie krótszy niż 60 dni. Jeżeli po upływie drugiego z terminów Zamawiający nadal nie współdziała z Wykonawcą” bb)zmianę paragrafu 21 ust. 10 pkt 14 PPU poprzez usunięcie sformułowania „jakiejkolwiek czynności” i wskazanie, że niezrealizowanie czynności określonych w umowie powinno mieć charakter rażący, cc)usunięcie możliwości potrącania z wynagrodzenia czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy niewymagalnych wierzytelności z tytułu kar umownych, dd)zmianę treści paragrafu 22 ust. 9 PPU na 0,001% kwoty brutto wynagrodzenia określonego w paragrafie 13 ust. 1 PPU, ee)zmianę treści paragrafu 22 ust. 10 PPU: − w pkt 1 poprzez zmniejszenie kar umownych w następujący sposób L1 – 1000,00 zł, L2 -2000,00 zł, L3 – 3000,00 zł, L4- 4000,00 zł, L5 – 5000,00 zł, − w pkt 2 poprzez określenie kary umownej na poziomie 200 złotych za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, − w pkt 10 poprzez wskazanie zakresu „niedostępności konsultanta” oraz określenie kary umownej w wysokości 500 złotych, − w pkt 13 poprzez określenie kary umownej w wysokości 1000,00 zł za każdy przypadek, − poprzez usunięcie pkt 14, − w pkt 15 poprzez określenie kary umownej w wysokości 1000,00 zł z każdy stwierdzony przypadek, − w pkt 16 poprzez określenie, że kara umowna będzie przysługiwała zamawiającemu każdorazowo za brak kompletnej aktualizacji systemu, o której mowa w pkt 6.2.66 OPZ w wysokości 500 zł, − w pkt 25 poprzez określenie kary umownej w wysokości 2000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, ff)zmianę treści paragrafu 22 ust. 11 PPU: − pkt 1 poprzez określenie kary umownej w wysokości 200 zł za każdy stwierdzony przypadek, − w pkt 9 poprzez określenie kary umownej w wysokości 0,1 % kwoty brutto wynagrodzenia określonego w Paragrafie 13 ust. 3 pkt 1 Umowy za każdy przypadek, − w pkt 15 poprzez określenie kary umownej w wysokości 5000,00 zł za rażące naruszenie zasad poufności, − w pkt 17 poprzez określenie kary umownej w wysokości 10 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, − w pkt 18 poprzez doprecyzowanie, że wykonawca zapłaci 3% łącznego maksymalnego wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy „w przypadku wystąpienia wady prawnej Produktu z winy Wykonawcy”, − w pkt 21 poprzez wskazanie, że za „nieuzasadnione wykonanie zaleceń pokontrolnych” Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1 % wynagrodzenia brutto w paragrafie 13 ust. 3 pkt 1 umowy, − w pkt 29 poprzez określenie kary umownej w wysokości 1000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, gg)usunięcie paragrafu 22 ust. 14 PPU, hh)poprzez dodanie paragrafu 22 ust. 15 „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną w przypadku odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w okresie realizacji zamówienia podstawowego – wysokości 20% wynagrodzenia Wykonawcy brutto, o którym mowa w paragrafie 13 ust. 1 Umowy.” W zakresie OPZ: a)doprecyzowanie treści pkt 5.2.1.4. OPZ poprzez wskazanie w jaki sposób i na jakiej podstawie wykonawca ma wykazywać w wycenie Zlecenia MR koszty wynikające z konieczności „podwójnej implementacji” (SOW oraz SOW2), w tym koszty analizy wpływu,, re-testów regresji, utrzymania spójności i synchronizacji zmian między kodami SOW oraz SOW 2 w toku realizacji Etapu 2 Zadania nr 1, b)doprecyzowanie treści pkt 6.1.11 OPZ poprzez wskazanie docelowych czasów RTO i RPO, c)doprecyzowanie treści pkt. 6.2.20-6.2.22 OPZ poprzez wprowadzenie ograniczenia migracji środowisk infrastruktury, którą ma przeprowadzić wykonawca w ramach obowiązków wynikających z umowy np. do maksymalnie dwóch w trakcie trwania umowy lub ujęcie jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju, d)wykreślenie z pkt 6.2.75. OPZ postanowienia w zakresie dotyczącym przeglądów tzw. kredytów chmurowych, e)podanie kryteriów akceptacji wniosków o dostęp w pkt 6.2.89 OPZ, f)potwierdzenie, że w godzinach trwania okna serwisowego na prośbę wykonawcy Zamawiający zapewni wsparcie administratorów infrastruktury sieciowosprzętowej lub podmiotu trzeciego świadczącego tego typu usługi na rzecz Zamawiającego (pkt 6.3. OPZ), g)doprecyzowanie pkt 7.5. OPZ, że „prace udokumentowane” oznaczają prace przekazane do repozytorium klienta (dokumentacja, kody źródłowe) niezależnie od stanu ich realizacji, a także doprecyzowanie w jaki sposób odbiór takich prac zostanie przeprowadzony, tak aby możliwe było wypłacenie wynagrodzenia, h)modyfikację pkt 7.8. OPZ w następujący sposób „w przypadku, gdy do realizacji prac w ramach Modyfikacji i Rozwoju niezbędne jest użycie licencji, Wykonawca zobowiązany jest do wykorzystania licencji typu open source, chyba że Zamawiający postanowi inaczej. W takim przypadku Wykonawca udzieli Zamawiającemu lub zagwarantuje udzielenie na rzecz Zamawiającego przez podmioty trzecie licencji na skorzystanie z takiego Oprogramowania, zgodnie z postanowieniami Umowy po udzielenie przez Zamawiającego zgody na zastosowanie takiej licencji lub po dostarczeniu jej przez Zamawiającego. Koszt licencji – innej niż typu open source- spoczywa na Zamawiającym. Zgoda Zamawiającego wymagana jest również w przypadku konieczności zastosowania oprogramowania open-source”, i)zmiana treści pkt 7.33. OPZ poprzez wprowadzenie kar, gdy błąd wystąpi ponownie w drugiej turze testów bądź wprowadzenie kryteriów jakościowych – tzn. różna wysokość kar za różnego rodzaju błędy (im poważniejsze tym kara wyższa, przy możliwości nienaliczania kar przy drobnych błędach) oraz kryteriów ilościowych z uwzględnieniem skali zadania, j)wskazanie w treści pkt 5.1.2.10 OPZ minimalnego/maksymalnego zakresu makiet (np. kluczowe procesy i moduły objęte makietami, wymagania dot. wariantów i interakcji), k)modyfikację treści pkt 5.2.1.3. OPZ poprzez: i.określenie pełnego i jednoznacznego zakresu integracji objętych ceną (katalog integracji wraz z opisem interfejsów i wolumenu) oraz dopuszczalnych zmian w Backlogu wyłącznie w ramach tego limitu albo ii.wprowadzenie mechanizmu rozliczania zmian integracyjnych jako Modyfikacji (z odrębną wyceną i akceptacją), a co najmniej iii. doprecyzowanie, że „zmiany” nie mogą prowadzić do zwiększenia zakresu integracji ponad stan możliwy do przewidzenia na etapie oferty bez adekwatnej zmiany wynagrodzenia i harmonogramu. l)modyfikację pkt. 5.2.1.9. i pkt 6.2.15 poprzez usunięcie fragmentu przewidującego zmianę poziomu W CAG bez zmiany wynagrodzenia oraz usunięcie oświadczenia o „zgodzie Wykonawcy”, a ewentualne dostosowanie do nowych wymagań traktować jako odrębny zakres prac zlecany i rozliczany w ramach Modyfikacji i Rozwoju (z aktualizacją harmonogramu i wynagrodzenia), m)modyfikację pkt 5.2.1.14 OPZ poprzez: i.jednoznaczne wskazanie docelowego silnika BPMN (wraz z modelemlicencyjnym/zakresami odpowiedzialności) albo ii.wprowadzenie mechanizmu rozliczenia zależnego od rzeczywistego zakresu (np. katalog jednostek rozliczeniowych per proces/kompleksowość, limit wolumenu procesów w cenie podstawowej i stawki za nadwyżkę), ewentualnie iii.określenie minimalnego/ maksymalnego zakresu liczby procesów i ich klas złożoności. n)wskazanie kryteriów stwierdzania nieoptymalnego działania systemu, którymi będzie kierował się Zamawiający na podstawie pkt. 5.2.8.4. OPZ, o)wyłączenie z pkt. 6.2.20 OPZ „całkowitej zmiany infrastruktury teleinformatycznej (migracji)” z zakresu świadczeń objętych wynagrodzeniem ryczałtowym/stałym w ATiK i ujęcie jej jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju (wraz z uzgodnieniem zakresu, harmonogramu i wyceny); ewentualnie – jeśli Zamawiający chce utrzymać tą usługę w ATiK – konieczne jest wprowadzenie jednoznacznego limitu (np. maks. 1 migracja w okresie umowy) oraz precyzyjnego opisu zakresu, tak aby warunek kalkulacyjny z pkt 19.3 SW Z był wykonalny i porównywalny dla wszystkich wykonawców, p)określenie w pkt 6.2.70. OPZ maksymalnej ilości testów procedur odzyskiwania, q)doprecyzowanie treści pkt 6.2.74. OPZ poprzez określenie minimalnego / maksymalnego zakresu (np. liczby zasilań w miesiącu/kwartale lub łącznego limitu w okresie umowy) oraz parametrów operacji (zakres danych, wymagany poziom anonimizacji, maksymalny czas realizacji, sposób zlecania i akceptacji) ewentualnie przyjęcie, że w ramach wynagrodzenia ATiK obejmuje się określony limit cykli zasilania danymi środowiska produkcyjne, a każde dodatkowe zasilenie jest rozliczane jako Modyfikacja i Rozwój, r)wprowadzenie do OPZ postanowień definiujących sposób wyceny Zleceń. W zakresie treści załącznika nr 4 do OPZ: a)ustalenie hierarchii rozstrzygania kolizji i sposobu dowodzenia zgodności między wskazanymi standardami, rekomendacjami i aktami prawnymi, b)wskazanie konkretnych wersji dokumentów obowiązujących dla umowy (lub mechanizmu aktualizacji z konsekwencją wynagrodzeniową) oraz – w przypadku NIST – określenie baseline’u (np. profil/kategoria/poziom) i zakresu stosowania, c)doprecyzowanie wymogów „zgodności z Dyrektywą NIS2”, d)wskazanie, które punkty z załącznika dotyczą ATiK dla SOW (stan obecny), które ATiK dla SOW2 (po wdrożeniu), a które są wymaganiami wytwórczymi i powinny być weryfikowane w odbiorach Etapu, e)wyłączenie wymagań dla ATiK SOW, które aktualnie nie są spełniane ewentualnie enumeratywne wskazanie tych punktów, które SOW spełnia obecnie i które mają być utrzymane, wraz z opisem stanu bazowego (baseline) i kryteriami weryfikacji, f)doprecyzowanie czy Wykonawca ma stosować się do dyrektywy NIS 2 czy ustawy z 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, g)doprecyzowanie pojęcia „istotnej zmiany” określonego w pkt 3.1. lub przedstawienia innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia testów, h)z m iany pkt 4.3.6.2. poprzez zmianę treści postanowienia i wprowadzenie np. obowiązku posiadania mechanizmów zabezpieczających przed atakiem DoS (z opcjonalnym doprecyzowaniem na jakim poziomie), a nie gwarantowanie odporności, i)zmiany pkt 9 poprzez usunięcie sprzeczności konieczności zgodności polityki haseł z wytycznymi NIST SP 800-63B bądź przez rezygnację wymogu regularnych zmian haseł, j)zmianę treści pkt 11 poprzez usunięcie ppkt 3 lit. A, k)zmianę treści pkt 11.4 lit.a poprzez doprecyzowanie pojęcia „istotnej zmiany” lub przez przedstawienie innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia analizy. Opisane powyżej żądania co do zmiany dokumentów zamówienia, obejmują także zmiany tych dokumentów niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. 3.3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący przedstawił następujące motywy do swojego odwołania. „(…) I. [warunki formalne odwołania] 1.Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówienia wraz z dokumentacją zamówieniową dnia 2 stycznia 2026 r. W związku z tym termin na złożenie odwołania – stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp - upływa w dniu 12 stycznia 2026 r. Zatem niniejsze odwołanie składane jest w przepisanym 10-dniowym terminie. 2.Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 3.Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania Zamawiającemu dnia 12.01.2026 r. na adres e-mail Zamawiającego podany przez niego w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. II. [interes Odwołującego we wniesieniu odwołania] 4.Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. 5.Profil działalności Odwołującego odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany jego pozyskaniem i chciałby w nim złożyć konkurencyjną ofertę, a czynnośc i Zamawiającego mu to uniemożliwiają, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania i realizacji Zamówienia. 6.Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, także w sposób wykorzystujący jego dominującą pozycję. Aktualna treść dokumentacji zamówienia ogranicza bowiem dostęp do zamówienia wykonawcom (w tym Odwołującemu) w pełni zdolnym do należytej realizacji inwestycji. Również ukształtowanie w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia warunku udziału, a także określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia powoduje, że Odwołujący ma wysoce utrudnione albo nawet uniemożliwione ubieganie się o to zamówienie. 7.Z kolei brak złożenia oferty, a tym samym brak pozyskania zamówienia, może powodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. 8.Ponadto szerokie rozumienie interesu Odwołującego na obecnym etapie postępowania potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie 3 deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (wyrok KIO 1519/15 z 31.07.2015 r.). 9.Stwierdzić zatem należy, że Odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. III. [wstępne informacje dotyczące odwołania] 10.Przedmiotem zamówienia jest zmiana stosu technologicznego, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Modyfikacji i Rozwoju Systemu ObsługiWsparcia. Wykonanie przedmiotu zamówienia podzielone jest na trzy zadania: Zadanie nr 1, które stanowi zamówienie podstawowe, obejmuje wykonanie dzieła w postaci Wdrożenia, którego rezultatem będzie powstanie i uruchomienie działającego Systemu SOW2.Z uwagi na szeroki zakres oraz skomplikowanie wykonanie Zadania 1 zostało podzielone na 5 etapów. Ostatni etap obejmuje przygotowanie dokumentacji powykonawczej systemu SOW2. 11.Zadanie nr 2 obejmuje swoim zakresem świadczenie usług Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu SOW i systemu SOW2(dalej ATIK). Zadanie to, zgodnie ztreścią dokumentów postępowania ma być realizowane zarówno jako zamówienie podstawowe, ale również w ramach opcji. 12.Natomiast zadanie nr 3 realizowane będzie wyłącznie w ramach opcji, w ramach maksymalnego limitu 35 000 roboczogodzin i będzie polegało na świadczeniu Modyfikacji i Rozwoju Systemu SOW i Systemu SOW2 (dalej MR). 13.Wykonawca, w ramach zamówienia, ma nie tylko przygotować od strony technicznej System SOW2, ale również na dalszych etapach czuwać, by jego funkcjonowanie odbywało się bez zarzutu i dokonywać stosownych modyfikacji. Zatem jest to kompleksowa usługa informatyczna, której trzonem jest wykonanie przedmiotu w ramach Zadania nr 1 tj. wykonanie i uruchomienie systemu. 14.Mając już określony precyzyjnie przedmiot zamówienia należy wskazać, że Odwołujący podnosi szereg zarzutów do treści udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji zamówienia. Odwołujący zaskarża treść tych postanowień, które powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, niezapewniający możliwości zaoferowania równoważnego rozwiązania i wykorzystujący w sposób nieuzasadniony dominującą pozycję zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący skarży także treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. 15.W celu łatwiejszego zobrazowania tych zarzutów Odwołujący podzielił odwołanie na części, w których każda z części dotyczy innego dokumentu (SWZ, załącznik nr 3A do SWZ, załącznik nr 4 do SWZ, OPZ, PPU itd.). IV. [zarzuty do treści SWZ – kryterium oceny ofert] 16.W pkt. 21.6 SW Z Zamawiający określił pozacenowe kryterium oceny ofert („ważące”20%) tj. dodatkowe doświadczenie analityków. 17.Zwrócić należy na dwie kwestie, które powodują, że kryterium to jest opisane w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia. 18.Po pierwsze poprzez przyjęcie definicji „jednego projektu informatycznego” jako przedsięwzięcia dotyczącego „jednego systemu u jednego zleceniodawcy” niezależnie od liczby umów i lat realizacji. Taki zapis de facto dyskwalifikuje doświadczenie analityków zdobyte w ramach umów ramowych, wieloletnich programów rozwojowych i utrzymaniowych lub dużych przedsięwzięć realizowanych etapowo (gdzie kompetencje są realnie najwyższe), a jednocześnie premiuje osoby „rotujące” pomiędzy wieloma krótkimi inicjatywami u różnych klientów, co nie musi mieć żadnego przełożenia na jakość analizy w projekcie tej skali. 19.Odwołujący wnosi więc o doprecyzowanie tego kryterium poprzez odejście od sztucznego „scalania” doświadczenia w obrębie jednego systemu u jednego zleceniodawcy (np. dopuszczenie odrębnych etapów/umów jako odrębnych doświadczeń, jeżeli obejmowały różne zakresy funkcjonalne lub istotnie różne prace analityczne – pozwoli to też uniknąć nieróżnorodnego doświadczenia). 20.Po drugie definiuje premiowane doświadczenie analityków m.in. jako „analizę i definiowanie wymagań”, co jest nieadekwatne do powszechnej praktyki realizacji projektów oraz do modelu współpracy przyjętego w tym postępowaniu. 21.W wielu przedsięwzięciach (zwłaszcza w podejściu zwinnym) wymagania biznesowe są definiowane przez zamawiającego (np. Product Owner), natomiast analitycy po stronie wykonawcy je doprecyzowują, modelują, weryfikują spójność i wykonalność oraz przekładają na specyfikacje, modele BPMN/UML i wymagania systemowe. Przy obecnym brzmieniu kryterium Zamawiający może niezasadnie deprecjonować doświadczenie analityków z projektów, w których realnie wykonywali pełnowartościową analizę, ale nie byli formalnie „autorem” wymagań. 22.Niespójność ta jest dodatkowo widoczna przy odniesieniu do projektowanej treści umowy w niniejszym zamówieniu, gdzie to Zamawiający jest umocowany do wskazywania celów i ustalania zakresu prac w sprincie, a więc pełni funkcję wiodącą w zakresie kształtowania wymagań. 23.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie kryterium poprzez zastąpienie „definiowania wymagań” sformułowaniem odzwierciedlającym realną rolę analityka w tym modelu (np. „analiza, doprecyzowanie, modelowanie i specyfikowanie wymagań oraz identyfikacja ograniczeń biznesowych i systemowych”), ewentualnie poprzez dopuszczenie równoważnego opisu zakresu prac analitycznych, tak aby kryterium premiowało kompetencje rzeczywiście relewantne dla zamówienia, a nie formalną „autorskość” wymagań. V. [zarzuty dotyczące załącznika nr 3A do SWZ – wykaz dodatkowego doświadczenia] 24.W Załączniku nr 3A do SW Z („Wykaz doświadczenia analityków”), w Tabeli nr 1, Zamawiający wprowadził, wydaje się, oczywistą niespójność / omyłkę, wymagając podania „nazwy systemu informatycznego przetwarzającego dane księgowo-finansowe”, mimo że przedmiot zamówienia (System SOW/SOW2) nie jest systemem księgowo-finansowym, a w pozostałych dokumentach postępowania nie występuje wymaganie doświadczenia w analizie systemów tej klasy. Taka treść może prowadzić do niejednolitej interpretacji, niepewności co do realnego zakresu oczekiwanych referencji oraz ryzyka formalnego odrzucenia/zakwestionowania wykazu z powodów czysto redakcyjnych. 25.Wykonawca wnosi o sprostowanie załącznika poprzez usunięcie odniesienia do „danych księgowo-finansowych” i zastąpienie go opisem zgodnym z SW Z (np. „nazwa systemu informatycznego, którego dotyczył projekt”), przy jednoczesnym potwierdzeniu, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w systemach księgowo-finansowych. Dzięki temu kryterium / warunek będzie jednoznaczny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VI. [zarzuty dotyczące załącznika nr 2 do SWZ – projektowane postanowienia umowy (dalej PPU)] VI.1) [dostosowanie wynagrodzenia] 26.Zamawiający w paragrafie 13 ust. 4 PPU określił sposób rozliczania w ramachzadania nr 1. Przyjęty przez Zamawiającego harmonogram płatności jest następujący: a.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu1 zadania 1 – wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości 5 % kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU, b.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu 2 zadania 1 – Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości 45% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU, c.z kolei za Etapy 3-5 po podpisaniu przez Zamawiającego Protokołów Odbioru – Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości 10% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU, d.pozostałe 40 % kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU zostanie wypłacone wykonawcy po podpisaniu Protokołu Odbioru Wdrożenia. 27.Podkreślenia wymaga, że w świetle powszechnie przyjętych zasad inżynierii oprogramowania, w modelu realizacji proponowanym przez Zamawiającego – tj. wykonaniu analizy przed rozpoczęciem implementacji – udział etapu 1 w całości prac nad typowym systemem biznesowym wynosi ok. 20–25% nakładów. Dodatkowo, z uwagi na złożoność systemu SOW oraz rozbudowane wymagania dokumentacyjne określone w Załączniku 1.1. do OPZ, faktyczny nakład pracy będzie jeszcze wyższy. 28.W tym kontekście zaproponowane przez Zamawiającego wynagrodzenie na poziomie 5% należy uznać za nieadekwatne w stosunku do kosztów ponoszonych przez Wykonawcę. 29.Również wynagrodzenie przewidziane za wykonanie Etapu 2 jest rażąco nieproporcjonalne do nakładów ponoszonych przez Wykonawcę oraz czasu jego realizacji. Etap 2 jest najdłuższym i najbardziej kosztownym etapem w ramach zadania 1. 30.Takie ukształtowanie harmonogramu płatności jest tym bardziej nie do zaakceptowania, gdyż Zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia od umowy po zrealizowaniu przez Wykonawcę etapu 1 bez podania żadnych przyczyn, co stanowi poważne ryzyko po stronie Wykonawcy. W praktyce oznacza to, że jeżeli powyższa sytuacja wystąpi po Etapie 2, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie jedynie w wysokości 50% wartości Zadania 1, co w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów poniesionych na wytworzenie oprogramowania, przeprowadzenie testów oraz realizację migracji. Etap 2 jest bowiem kluczowy, najbardziej czasochłonny (15–21 miesięcy) i obiektywnie najdroższy w całym przedsięwzięciu. 31.W świetle powyższego w pełni uzasadniony jest wniosek Odwołującego o dostosowanie wynagrodzenia do realnego zakresu prac, który w ramach etapu 1 kształtuje się na poziomie 25% wartości Zadania 1, w ramach Etapu 2 na poziomie 60% wartości zadania 1. VI.2) [zmiana definicji] 32.Definicje zostały określone przez Zamawiającego w paragrafie 1 ust. 4 PPU. 33.Awaria zdefiniowana została, jako „wada inna niż Błąd i Usterka, powodująca całkowite zatrzymanie lub poważne zakłócenie pracy Systemu lub poszczególnych jego części, dla której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w Systemie, uniemożliwiająca korzystanie z funkcji Systemu przez jego użytkowników tak jak było to możliwe przed wystąpieniem Awarii lub uniemożliwienie wywiązania się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków/zadań wynikających z przepisów prawa, lub wysokiego ryzyka powstania sytuacji, w której nie będzie możliwe wywiązanie się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków/zadań wynikających z przepisów prawa. Utrata danych w Systemie będzie traktowana i zgłaszana jako Awaria.” 34.Zamawiający nie określił w jaki sposób i na podstawie jakich wskaźników wyliczane będzie wysokie ryzyko powstania sytuacji, która zostanie zakwalifikowana jako „możliwość powstania awarii”. Podkreślenia wymaga, że awaria jest stanem, w którym sytuacja krytyczna się zmaterializowała. Nieuzasadnione jest zatem zdefiniowanie jej w taki sposób, że możliwe będzie wyciąganie konsekwencji wobec Wykonawcy za stan hipotetyczny, który mógł, ale nie zaistniał. 35.Co więcej, pojęcia definiowane przez Zamawiającego stoją ze sobą w sprzeczności, pozostawiając po stronie Wykonawcy niepewność co do ich interpretacji. Definicja „dostępności systemu” pozostaje w sprzeczności z definicją usterki. 36.Dostępność sytemu to „wyrażany w procentach parametr wskazujący zakres czasowy faktycznego działania Systemu w danym miesiącu kalendarzowym, przez które to działanie Strony rozumieją stan Systemu, w którym nie jest on dotknięty żadną Awarią, Błędem lub nie więcej niż 5 Usterkami jednocześnie”. Natomiast usterka to wada „nieograniczająca zdolności operacyjnych systemu, nie będąca awarią i błędem.” 37.Skoro nie są ograniczone zdolności operacyjne systemu, oznacza to, że system jest dostępny i realizuje zakładane funkcjonalności, więc system jest co do zasady dostępny. Podobny wniosek dotyczy wystąpienia błędu, który definiowany jest jako "Wada inna niż Awaria i Usterka powodująca istotne zakłócenia pracy Systemu lub poszczególnych ich części, która jednak nie uniemożliwia Użytkownikom korzystania z podstawowych funkcji Systemu, polegająca w szczególności na ograniczeniu realizacji lub uciążliwości w realizacji co najmniej jednej z funkcji Systemu. 38.Błędem jest również niezgodność Systemu lub Dokumentacji z załącznikiem do ustawy o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych oraz wytycznymi wskazanymi w Załączniku nr 2 do OPZ, istniejąca w Systemie luka bezpieczeństwa lub podatność, w tym podatności wykryte w ramach audytów bezpieczeństwa. Czytając definicję w przypadku błędu nie jest niemożliwe korzystanie z systemu, a interpretując literalnie te zapisy błąd W CAG w dokumentacji lubwskazanie przez audytora błędu podatności o niskim stopniu będzie traktowane jako niedostępność systemu. 39.Odnosząc się natomiast do definicji „Czasu naprawy” Zamawiający nieprecyzyjnie określił, które okresy są wliczane do czasu naprawy. Zgodnie z definicją zawartą PPU czas naprawy to „przedział czasu pomiędzy dokonaniem Zgłoszenia Wady przez Zamawiającego do chwili udostępnienia Zamawiającemu Naprawy na Środowisku Produkcyjnym. Gwarantowany Czas naprawy określa OPZ.” 40.Z Kolei w pkt 6.2.45 OPZ Zamawiający wskazał, że „do Czasu Naprawy Zgłoszenia nie są wliczane okresy potwierdzania przez Zamawiającego skuteczności dostarczonych poprawek oraz za zgodą Zamawiającego czas pomiędzy odbiorem przez Zamawiającego Pakietu Aktualizacji na Środowisku Testowym, a zainstalowaniem Pakietu Aktualizacji na Środowisku Produkcyjnym”. 41.Zaś w pkt 6.2.46 OPZ wgrywanie pakietów aktualizacyjnych eliminujących wady powinno być wykonywane w oknie serwisowym, określonym przez Zamawiającego, więc wliczanie czasu od potwierdzenia poprawności do czasu instalacji na środowisku produkcyjnym jako czasu naprawy incydentu jest bezzasadne, gdyż stoi w sprzeczności z tym zapisem. W świetle powyższego zasadne jest również jednoznaczne określenie momentu, w którym Zamawiający ma możliwość przystąpienia do potwierdzenia skuteczności, jako moment dostarczenia poprawki na środowisko testowe i odnotowanie tego faktu w systemie obsługi zgłoszeń. 42.Mając powyższe na uwadze niezbędne jest wprowadzenie stosownych zmian. VI.3) [określenie liczby dodatkowych środowisk] 43.Zamawiający w pkt 6.2.17 OPZrozszerza zakres usługi ATiK na „inne środowiska powstałe podczas realizacji usługi ATiK”, czyli pozostawia otwartą listę środowisk objętych obowiązkiem instalacji pakietów aktualizacyjnych i obsługi wad. Taki zapis wprowadza nieokreśloność i umożliwia nieograniczone rozszerzanie zakresu świadczenia (tworzenie i utrzymywanie kolejnych środowisk oznacza dodatkowe prace: konfiguracja, deploymenty, testy, monitoring, aktualizacje, obsługa incydentów), których nie da się rzetelnie przewidzieć i wycenić na etapie oferty, co pozostaje wprost sprzeczne z wymogiem kalkulacji „wszystkich kosztów”. 44.Taki zapis wprowadza nieokreśloność i pozwala na dowolne rozbudowywanie zakresu świadczenia tych usług, a każde ze środowisk wymaga pewnego nakładu pracy i powinno być możliwe do oszacowania na etapie składania oferty. 45.Konieczne jest zatem jednoznaczne i enumeratywne wskazanie wszystkich środowisk objętych ATiK (np. Produkcyjne, Preprodukcyjne, Testowe, Demo – z podaniem liczby instancji/zakresu) oraz usunięcie otwartego sformułowania o „innych środowiskach” oraz doprecyzowanie, że ewentualnie powołanie nowego środowiska wymaga odrębnego zlecenia w ramach Modyfikacji i Rozwoju, a jego dalsze utrzymanie w ramach ATiK skutkuje odpowiednią zmianą wynagrodzenia (w ramach Zmiany Umowy), tak aby rozszerzenie zakresu nie następowało jednostronnie i bezkosztowo. VI.4) [odstąpienie od umowy] 46.Konstruując PPU Zamawiający wykorzystuje swoją pozycję dominującą czego przejawem są w szczególności postanowienia o odstąpieniu od umowy. 47.Nie tylko są niejednoznaczne, pełne pojęć abstrakcyjnych dających możliwość ich dowolnego interpretowania, ale również nie przewidują możliwości odstąpienia Wykonawcy z winy Zamawiającego. 48.Odstąpienie od umowy jest sankcją najbardziej rygorystyczną, w związku z czym, przesłanki jej zastosowania powinny być bardzo precyzyjnie sformułowane. Tak by nie budzić żadnych wątpliwości co do tego kto, kiedy i w jaki sposób będzie mógł skorzystać z instytucji odstąpienia i z jakimi konsekwencjami będzie się to dla obu stron wiązać. 49.Odstąpienie od umowy może być stosowane wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, takich których przy zawieraniu umowy żadna ze stron nie mogła przewidzieć. Nie może być traktowane, jako furtka do rozwiązania łączącego strony stosunku prawnego, gdy będzie to wyłącznie korzystne dla zamawiającego. 50.Zamawiający, chociaż jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, nie może formułować postanowień umownych w sposób arbitralny, przerzucający całe ryzyko i sankcje na Wykonawcę, szczególnie w odniesieniu do tak definitywnego oświadczenia, jakim jest oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 51.Nie jest tak, że Zamawiający nie ma żadnych obowiązków wobec Wykonawcy. Kiedy Wykonawca zobowiązany jest świadczyć przedmiot zamówienia, to Zamawiający zobowiązany jest do wypłaty wynagrodzenia i współpracy z Wykonawcą w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zasady te nie mogą być zmieniane wolą stron. Umowa o zamówienie co do zasady, poza naprawdę wyjątkowymi sytuacjami, nie podlega rozwiązaniu. Co Zamawiający, formułując postanowienia o odstąpieniu powinien mieć na uwadze. 52.Podkreślenia wymaga, że postanowienia o odstąpieniu nie mogą również być interpretowane w sposób rozszerzający. Dlatego też, Zamawiający powinien w sposób szczególny dążyć do ich precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania. 53.Należy również wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 14 września 2023 r. (sygn. Akt II CSKP 2417/22) „B rak środków finansowych na realizację inwestycji nie powoduje, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym w rozumieniu art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych) i nie stanowi przesłanki odstąpienia od umowy.” 54.Mając powyższe na uwadze w pełni zasadne są wnioski postawione przez Odwołującego i dokonanie przez Zamawiającego stosownych zmian w treści PPU dotyczących odstąpienia od umowy. VI.5) [Gwarancja na Produkty nieukończone] 55.Zamawiający w paragrafie 21 ust. 4 pkt 3 PPU, wskazał, że w związku ze skorzystaniem przez niego z prawa odstąpienia od umowy Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia produktom nieukończonym gwarancji. 56.Ponownie Zamawiający korzysta ze swojej pozycji dominującej, jednostronnie formułując postanowienia umowne, tak by całe ryzyko i ciężar arbitralnych decyzji Zamawiającego spoczywał na Wykonawcy. 57.Wymagając od Wykonawcy obejmowania gwarancją Produktów nieukończonych, Zamawiający przerzuca na niego całkowitą odpowiedzialność za wady takich elementów systemu, które nie zostały w sposób wystarczający poddane testom. 58.Jest to nie uzasadnione przerzucanie ryzyka i odpowiedzialności na Wykonawcę, w efekcie czego postanowienie to powinno zostać usunięte. VI.6) [kontrola zleceń] 59.Postanowienia PPU dotyczące kontroli zleceń stanowią kolejny przejaw niesymetrycznego formułowania postanowień umownych przez Zamawiającego. 60.Paragraf 4 ust. 13 PPU wprowadzamechanizm rażąco jednostronny i dyskryminujący, który pozwala mu – poprzez „kontrolę” własną lub osoby trzeciej – uznać wycenę za „zawyżoną” i następnie narzucić Wykonawcy realizację Zlecenia według „wyceny stanowiącej rezultat kontroli”, bez zdefiniowania metodyki kontroli, bez obowiązku ujawnienia założeń i danych, bez zapewnienia Wykonawcy prawa do polemiki i przedstawienia kontrargumentów, oraz bez neutralnego trybu rozstrzygnięcia sporu. W praktyce oznacza to przerzucenie całego ryzyka estymacyjnego na Wykonawcę i stworzenie instrumentu pozwalającego na jednostronne obniżanie wynagrodzenia już po złożeniu oferty, co narusza zasadę równowagi kontraktowej. 61.Co więcej, podmiot trzeci ma pełne prawo do kwestionowania opracowanego przez Wykonawcę zlecenia, ale Zamawiający w żaden sposób nie określa sposobu ich wyceny. Co powoduje, że przyjęte założenia przez Wykonawcę mogą się diametralnie różnić od tych przyjętych przez Audytora wyznaczonego przez Zamawiającego. Takie postanowienia umowne nie powinny się ostać, jako nadmiernie ingerujące w sferę Wykonawcy. 62.Niemniej jednak, gdyby Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego o usunięciu wskazanego fragmentu postanowienia umownego – Odwołujący wskazuje, że konieczne jest zatem wprowadzenie takich rozwiązań, które dając Zamawiającemu uprawnienie do weryfikacji sposobu i prawidłowości realizacji umowy, nie pozbawiając Wykonawcy jego prawa do oceny i wyceny ryzyka. 63.Wszak Wykonawca jako profesjonalista doskonale zna przedmiot zamówienia, trudności jakie się z nim wiążą i wie, w jaki sposób należy go realizować. I jako profesjonalista powinien mieć zagwarantowaną możliwość zarządzania ryzykiem (także biznesowym) przejawiającą się w wycenie zleceń. 64.Zagwarantowanie obu stronom ich praw wymaga od Zamawiającego wprowadzenia mechanizmu symetrycznego oraz niedyskryminującego trybu rozstrzygania rozbieżności (np. etapowe negocjacje, obowiązkowe uzasadnienie i ujawnienie metodyki kontroli, możliwość przedstawienia stanowiska Wykonawcy oraz arbitraż/ekspert neutralny wybierany wspólnie przez strony lub z listy, z jasnymi regułami, przy czym wynik nie może skutkować narzuceniem realizacji poniżej uzasadnionych kosztów i ryzyk), ewentualnie o przyznanie Wykonawcy prawa odmowy realizacji Zlecenia w przypadku braku uzgodnienia wyceny. 65.Brak takich rozwiązań prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania Zamawiającego kosztem Wykonawcy i nadmiernej ingerencji Zamawiającego w działalność biznesową Wykonawcy. VI.7) [wykonanie zastępcze] 66.Wykonanie zastępcze zostało wprowadzone przez Zamawiającego w paragrafie 5 ust. 18 PPU. Postanowienia te są niejednoznaczne i pozostawiają dużą swobodę decyzyjną Zamawiającemu co do okoliczności uzasadniających zastosowanie tej instytucji. 67.Z aktualnego postanowienia nie wynika ile czasu na zmianę sposobu realizacji prac będzie miał Wykonawca, ani jaki stopień zawinionego opóźnienia uzasadnia wystosowanie wezwania. Powoduje to stan niepewności po stronie Wykonawcy, co do tego jak będzie realizowana umowa. Brak stabilizacji, stanowi ryzyko, które Wykonawca musi skalkulować w ofercie. 68.W związku z powyższym Odwołujący proponuje dokonanie następującej zmiany treści paragrafu 18 pkt 1 PPU „przed skorzystaniem z wykonania zastępczego, Zamawiający wezwie Wykonawcę do realizacji prac, z którymi Wykonawca pozostaje w zwłoce co najmniej 14 dni roboczych, z określeniem terminu, nie krótszego niż 7 dni roboczych, na ich wykonanie z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający będzie uprawniony do wykonania zastępczego tych prac”. VI.8) [personel kluczowy Wykonawcy i Specjaliści] 69.Zamawiający w paragrafie 5 ust. 6 pkt 1 PPU nałożył na Wykonawcę obowiązek umożliwienia aktywnego udziału w pracach dotyczących realizacji Przedmiotu Umowy, specjalistom wyznaczonym przez Zamawiającego, celem zapewnienia transferu wiedzy na temat realizowanych prac, w tym przyjętych rozwiązań organizacyjnych i technologicznych. Mając na uwadze specyfikę zamówienia oraz wąskie grono podmiotów specjalizujących się w tego typu zadaniach. A także mając na uwadze zabezpieczenie interesów Wykonawcy, które zgodnie zasadą symetryczności postanowień umownych, również powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści PPU. Odwołujący wnioskuje o dokonanie stosownej zmiany poprzez dookreślenie po średniku, że „Specjaliści nie będą powiązani z podmiotami co do których istnieją uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że prowadzą działalność bezpośrednio konkurencyjną wobec Wykonawcy w zakresie analogicznych rozwiązań objętych Przedmiotem Umowy”. 70.Kolejnym przejawem nieuzasadnionej ingerencji Zamawiającego w sposób realizacji Przedmiotu Zamówienia jest opracowany przez niego sposób zmiany Personelu Kluczowego określony w paragrafie 17 ust. 4 i 7 PPU. 71.Zamawiający zastrzega sobie prawo do wyrażania zgody na odsunięcie Członka Kluczowego Personelu od wykonywania przedmiotu umowy, ale również do odmowy dopuszczenia do wykonywania Przedmiotu Zamówienia, jeżeli „w opinii Zamawiającego nie daje ona rękojmi prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy”. 72.Podkreślenia wymaga, że jest to nadmierna ingerencja w sposób, w jaki Wykonawca zarządza swoimi zasobami osobowymi i jak zarządza realizowanymi przez siebie projektami. 73.Zrozumiałe jest, że Zamawiającemu zależy na tym, by w miarę możliwości cały przedmiot umowy realizowany był przez te same osoby. Niemniej, nie może sobie przyznawać uprawnień wykraczających poza weryfikację, czy osoby, które są kierowane do realizacji przedmiotu zamówienia spełniają warunki udziału w postępowaniu i posiadają kompetencje na co najmniej takim poziomie, jak zastępowana osoba. 74.Z uwagi na powyższe konieczne jest dokonanie stosownych zmian w treści art. 17 ust. 4 PPU poprzez zastąpienie sformułowania „bez uprzedniej zgody Zamawiającego na samą zmianę oraz na kandydaturę nowego członka Personelu Kluczowego” sformułowaniem „bez uprzedniego poinformowania Zamawiającego o zmianie oraz wskazaniu nowej osoby wraz z dokumentami poświadczającymi posiadane kompetencje”. Oraz w treści paragrafu 17 ust. 7 PPU poprzez usunięcie „gdy w opinii Zamawiającego nie daje ona rękojmi prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy” i zastąpienie sformułowaniem „gdy z przedstawionych dokumentów nie wynika, że posiada kompetencje na poziomie określonym w ust. 5.” VI.9) [kary umowne] 75.Kolejnym przejawem jednostronnego formułowania postanowień umownych są postanowienia dotyczące kar umownych. 76.Zamawiający nie tylko przewidział możliwość potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy, chociażby jego wierzytelność z tego tytuły była jeszcze niewymagalna. Ale także określił kary umowne na wysokim poziomie nieuzasadnionym przedmiotem zamówienia czy rodzajem przewinienia. 77.Wprowadzenie potrącenia niewymagalnych kar umownych, w sytuacji, w której określone przez Zamawiającego przesłanki naliczania kar umownych są bardzo nieprecyzyjne, jednostronne i zawyżone w stosunku do przewinienia. Przy jednoczesnym braku precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego jego pozycji. W pełni finansowo obciążając Wykonawcę za wszelkie błędy Zamawiającego przy opisywaniu przedmiotu zamówienia i tworzeniu dokumentów postępowania. 78.Nie wystarczające jest zastosowanie w niniejszym przypadku zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy, ponieważ postanowienia zarówno OPZ, jak i PPU są pełne sprzeczności i niejednoznaczności. 79.Umowa o zamówienie publiczne, nie ma na charakteru fiskalnego. Celem zamawiającego nie powinno być uzyskanie, jak najwięcej w ramach kar umownych. Funkcja represyjna nie jest tą najważniejszą. Co więcej, żaden racjonalny przedsiębiorca nie będzie realizował umowy o zamówienie publiczne z założeniem, że będzie ją realizował nierzetelnie. Nie ma więc, potrzeby nadmiernego zawyżania ich wartości przez Zamawiającego. Kary powinny być współmierne do przedmiotu o którym traktują, stopnia przewinienia i stopnia przyczynienia się Wykonawcy. 80.Ponownie, Zamawiający określając kary umowne skupił się wyłącznie na tych, które dotyczą Wykonawcę, pomijając całkowicie obowiązek symetrycznego formułowania postanowień umownych. 81.Mając powyższe na uwadze zasadne są wnioski sformułowane w petitum. VII. [zarzuty do treści OPZ] VII.1) [pkt 5.2.1.4 OPZ - podwójna implementacja] 82.Jak wskazano powyżej pierwszym etapem Zadania nr 1 (zamówienia podstawowego) jest analiza funkcjonalna dotychczasowej wersji Systemu SOW. Analiza ta poprzedza budowę nowej wersji Systemu SOW2. 83.Co istotne, równocześnie, w ramach Zadania nr 3, Zamawiający może zlecić wykonawcy zmiany aktualnego Systemu SOW. Zgodnie z treścią pkt. 5.2.1.4 OPZw takim przypadku wykonawca zobowiązany jest uwzględnić te zmiany w budowanym Systemie SOW2 w Etapie 2 w ramach wynagrodzenia z tytułu danego Zamówienia zlecanego na zasadach MR. Wykonawca uwzględni te zmiany w ramach wynagrodzenia za realizację Zadania nr 1 bez dodatkowego wynagrodzenia. 84.Innymi słowy – jeżeli Zamawiający zleci dokonanie jakichś zmian Systemu jeszcze na etapie 1 i te zmiany zostaną wprowadzone do Systemu SOW, to zmiany te muszą zostać uwzględnione w SOW2 bez dodatkowego wynagrodzenia. Dodatkowo Zamawiający będzie miał możliwość zlecenia zmian do SOW już w trakcie realiacji Etapu 2 Zadania nr 1, czyli de facto po zamknięciu analizy i zakresu funkcjonalnego przeznaczonego do realizacji. 85.Taka konstrukcja wymaga doprecyzowania - w jaki sposób i na jakiej podstawie wykonawca ma wykazywać w wycenie Zlecenia MR koszty wynikające z konieczności „podwójnej implementacji” (SOW oraz SOW2), w tym koszty analizy wpływu, refaktoryzacji, re-testów regresji, utrzymania spójności i synchronizacji zmian między kodami. 86.Bez takiego doprecyzowania Zamawiający przerzuca na wykonawcę niepoliczalne ryzyko kosztowe i organizacyjne, a jednocześnie pozostawia sobie szeroką uznaniowość w ocenie „zawyżenia” wyceny. VII.2) [pkt 6.1.11 OPZ – RPO i RTO] 87.Zgodnie z treścią pkt. 6.1.11 OPZ wykonawca ma obowiązek określić aktualne czasy RPO i RTO oraz przedstawić plan optymalizacji tych parametrów. 88.W pierwszej kolejności, co będzie istotne dla tego zarzutu, należy wskazać czym jest RPO i RTO. RPO (Recovery Point Objective) mówiąc najprościej odpowiada na pytanie jak stare mogą być dane po awarii. Przy RPO = 1h, w przypadku awarii traci się dane z ostatniej godziny. RTO (Recovery Time Objective) wskazuje w jakim czasie system po awarii ma musi znowu zacząć działać. RTO = 15 minut oznacza, że RTO musi zacząć działać 15 minut po awarii. 89.Oczywistym jest, że idealną sytuacją jest, by obie te wartości były jak najniższe. Co jednak również oczywiste (i co wynika także z powszechnie przyjętymi praktykami) – to właściciel biznesowy systemu (tutaj Zamawiający) w oparciu o wymagania biznesowe, przepisy prawa wskazuje oczekiwane parametry RPO i RTO. 90.Tymczasem z niniejszego postanowienia wynika, że Zamawiający nie uważa aktualnych RTO i RPO za optymalne (gdyby takie były nie wymagałby optymalizacji), ale jednocześnie nie wskazuje docelowych czasów RTO i RPO. Wykonawca nie wie więc z jak „dużą” optymalizacją będzie miał do czynienia. Czy będą to niewielkie działania czy może Zamawiający będzie wymagać ogromnej, gruntownej optymalizacji. W naturalny sposób wpływa to na wycenę oferty, ale także samą decyzję o udziale w postępowaniu. VII.3) [pkt. 6.2.20 – 6.2.22 OPZ - migracja środowisk infrastruktury] 91.W pkt. 6.2 OPZ Zamawiający określił wymagania dla usługi ATiK Systemu. Wśród wymagań ogólnych w tym zakresie (w pkt. 6.2.20 – 6.2.22 OPZ) Zamawiający wymienił migrację środowisk infrastruktury. 92.Migracja środowisk infrastruktury to przenoszenie systemów IT (np. serwerów, aplikacji, danych) z jednego środowiska do innego, np. z własnych serwerów do chmury albo między jednym hostingodawcą a drugim. Wykonawcy realizują oczywiście takie zadania natomiast są one kosztowne oraz wymagają dużego zaangażowania personelu w krótkim czasie. W konsekwencji każdą taką migrację trzeba należycie zaplanować, a także wycenić. 93.Obecny kształt postanowień 6.2.20 – 6.2.22 OPZ uniemożliwia rzetelną wycenę i tym samym naraża wykonawców na straty. 94.Zamawiający bowiem nie określił ani nie ograniczył, ile takich migracji zamierza przeprowadzić w okresie trwania Umowy, nie określił też zakresu migracji (czy będzie to zmiana wyłącznie hostingodawcy w zakresie IAAS czy może przeniesienie do jednego z dostawców chmurowych). Bez tych danych wykonawcy nie są w stanie skalkulować ceny swojej oferty; oczywistym jest, że nie może być takiej sytuacji, że tylko wykonawca bierze na siebie ryzyko nieokreślonej liczby migracji o nieokreślonym zakresie. 95.Stąd Odwołujący wnosi o wyłączenie „całkowitej zmiany infrastruktury teleinformatycznej (migracji)” z zakresu świadczeń objętych wynagrodzeniem ryczałtowym/stałym w ATiK i ujęcie jej jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju (wraz z uzgodnieniem zakresu, harmonogramu i wyceny) lub wprowadzenie ograniczenia migracji środowisk infrastruktury, którą ma przeprowadzić wykonawca w ramach obowiązków wynikających z umowy np. do dwóch w trakcie trwania umowy. VII.4) [pkt 6.2.75 OPZ – kredyty chmurowe] 96.Zgodnie z treścią postanowienia pkt. 6.2.75 OPZ do obowiązków wykonawcy należy dokonywanie okresowych przeglądów zużycia zasobów, w tym przypadku infrastruktury chmurowej, zużycia tzw. kredytów chmurowych oraz wdrażanie mechanizmów rozwiązań optymalizujących w tym zakresie. 97.Kluczowe jest wyjaśnienie czym są tzw. kredyty chmurowe. Kredyty chmurowe są to o jednostki rozliczeniowe używane przez dostawców chmury do opłacania korzystania z usług, takich jak moc obliczeniowa, pamięć czy transfer danych. Ich zużycie odzwierciedla faktyczne wykorzystanie zasobów chmurowych w danym okresie. 98.Oczywistym jest, że optymalizacja zasobów powinna opierać się na obiektywnych przesłankach jakimi jest wykorzystanie zasobów obliczeniowych przez System i dostosowanie ich do wydajnej pracy. Zużycie kredytów chmurowych jest efektem wtórnym architektury i sposobu wykorzystania systemu i nie może być traktowane jako samodzielny czynnik inicjujący działania optymalizacyjne. Optymalizacja powinna być inicjowana na podstawie przesłanek technicznych i biznesowych. 99.Z tego względu Odwołujący wnosi o wykreślenie postanowienia w zakresie dotyczącym przeglądów tzw. kredytów chmurowych. VII.5) [pkt 6.2.89 OPZ – akceptacja wniosków] 100.Punkt 6.2.88 OPZ nakłada na wykonawcę obowiązek przekazania Zamawiającemu listy osób wymagających dostępu do systemu PAM (Privileged Access Managment – Zarządzanie Dostępem Uprzywilejowanym), określając jakie informacje należy przekazać wraz z tą listą. 101.Z kolei w kwestionowanym pkt. 6.2.89 OPZ Zamawiający przyznaje sobie niczymnieograniczone prawo do weryfikacji i akceptacji (a tym samym a contrario – nieakceptacji) każdego wniosku o dostęp. 102.W skrajnej sytuacji Zamawiający może, nie naruszając żadnego postanowienia OPZ, nie przyznać żadnemu członkowi personelu wykonawcy, dostępu do systemu PAM, co uniemożliwi realizację umowy. Odwołujący też nie wie jakie okoliczności mogą spowodować odmowę dostępu. 103.W związku z tym Odwołujący wnosi o podanie kryteriów akceptacji wniosków o dostęp. Tak, żeby wykonawcy mogli wiedzieć, jakich skład osobowy skierować do realizacji zamówienia – kto zostanie dopuszczony do PAM, a kto nie. VII.6) [pkt 6.3 – okno serwisowe] 104.W pkt. 6.3 OPZ Zamawiający określił parametry SLA świadczenia usługi. Parametry SLA to mierzalne wskaźniki określające wymagany poziom jakości usług, np. dostępność, czas reakcji lub czas usunięcia awarii. Służą do obiektywnej oceny czy usługa jest świadczona zgodnie z umową. 105.W postanowieniach tych Zamawiający wskazał, że okno serwisowe dla wykonawcy będzie trwało od 21:00 do 6:00 rano, co jest przez Odwołującego w pełni akceptowane. 106.Natomiast istotnym jest, że godziny te nie pokrywają się z godzinami pracy Zamawiającego, a są usługi, w których konieczne jest współdziałanie np. administratorów infrastruktury sieciowo-sprzętowej. 107.W związku z tym Odwołujący prosi o potwierdzenie, że w godzinach trwania okna serwisowego na prośbę wykonawcy Zamawiający zapewni wsparcie administratorów infrastruktury sieciowo-sprzętowej lub podmiotu trzeciego świadczącego tego typu usługi na rzecz Zmawiającego. VII.7) [pkt 7.5 OPZ - wstrzymanie / zakończenie prac nad modyfikacją] 108. W pkt. 7.5 OPZ wskazano: (…). 109.Po pierwsze, postanowienie to umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie prac na czas nieokreślony. Istnieje ryzyko, że Wykonawca wykona znaczną część prac, poniesie koszty, a następnie prace zostaną przez Zamawiającego wstrzymane bez określenia żadnej daty granicznej i bez wypłaty wynagrodzenia. W oczywisty sposób zaburza to zasadę pewności obrotu prawnego oraz równowagi kontraktowej stron. Wykonawca musi mieć możliwość przewidzenia zakresu i czasu realizacji zobowiązania, a bezterminowe wstrzymanie prowadziłoby do nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyk i kosztów. 110.W związku z tym Odwołujący wnosi o wprowadzenie postanowienia ograniczającego czas Zamawiającego, w którym ten musi podjąć decyzję czy zamierza zlecić kontynuację prac czy zakończyć realizację zadania (wraz z rozliczeniem się za dotychczasowe prace) do 14 dni. 111.Po drugie, w tym samym punkcie wskazano, że w przypadku decyzji o zakończeniu realizacji zlecenia wykonawca otrzyma wynagrodzenie za udokumentowane prace. 112.W ocenie Odwołującego to postanowienie jest nieprecyzyjne i wnosi o doprecyzowanie, że w takim przypadku „prace udokumentowane” oznaczają prace przekazane do repozytorium klienta (dokumentacja, kody źródłowe) niezależnie od stanu ich realizacji, a także doprecyzowanie w jaki sposób odbiór takich prac zostanie przeprowadzony, tak aby możliwe było wypłacenie wynagrodzenia. W przeciwnym wypadku wykonawca może być postawiany w sytuacji, gdy poniesie znaczące koszty związane z realizacją Modyfikacji bez gwarancji należytego i rzetelnego wynagrodzenia. VII.8) [pkt 7.8 OPZ - koszt użycia licencji] 113. W pkt. 7.8 OPZ wskazano: (…) 114.Po pierwsze, skoro decyzja o zmianie licencji open source na produkt komercyjny należy arbitralnie do Zamawiającego to on powinien ponosić koszt pozyskania licencji takiego produktu. Ewentualnie w dokumentacji zamówienia powinny znaleźć się postanowienia precyzujące w jaki sposób taki koszt powinien być wykazywany w wycenie Modyfikacji. 115.Po drugie, skoro taka decyzja będzie następowała w trakcie realizacji i będzie należała do Zamawiającego, to wykonawca nie może zadeklarować, że będzie to licencja przenaszalna, bezterminowa i niewyłączna, gdyż to nie on określa warunki licencyjne. VII.9) [pkt 7.33 OPZ - testy akceptacyjne] 116.W procedurze realizacji Modyfikacji i Rozwoju Systemu (pkt. 7.15– 7.40 OPZ) Zamawiający przewidział, że podstawą odbioru Etapu 2 Zadania 1 oraz zleceń realizowanych w ramach Modyfikacji i Rozwoju będą testy akceptacyjne, w tym testy akceptacyjne według scenariuszy testowych, co jest powszechną praktyką. Testy mają na celu wykrycie ewentualnych błędów oraz skierowanie ich do poprawy przed wdrożeniem produkcyjnym, a ostatecznie – potwierdzić funkcjonowanie testowanego rozwiązania. 117.Trzeba jednak zwrócić uwagę, że najlepiej przeprowadzonych testów wewnętrznych praktycznie niemożliwym jest dostarczenie oprogramowania bez błędów na pierwsze testy akceptacyjne. Zresztą jak wskazano, taki jest poniekąd cel testów – by wykryć błędu i poprawić je. 118.Stąd koniecznym jest zmiana treści pkt. 7.33 OPZ, które wprowadza obligatoryjną podstawę naliczenia przez Zamawiającego wykonawcy kary umownej w przypadku, gdy realizacja danego scenariusza testowego da wynik odmienny od zadeklarowanego przez Wykonawcę. 119.Oczywistym jest, i Odwołujący rozumie to, że intencją Zamawiającego jest ochrona przed oprogramowaniem złej jakości. Natomiast postanowienie w obecnym kształcie, gdy powszechną praktyką jest, że testy służą wykrywaniu błędów, pozwalają je poprawić, wprowadza obligatoryjną karę umowną za dowolną odmienność od deklarowanego wyniku. Bez rozróżnienia więc czy to niewielki błąd, usterka, awaria czy w ogóle niedziałające oprogramowanie Zamawiający będzie naliczać przy pierwszym teście karę. 120.W związku z tym, by lepiej oddać intencję testów, nie obciążać wykonawcy nadmiernymi karami, a jednocześnie zabezpieczyć także interes Zamawiającego, Odwołujący proponuje bądź wprowadzenie kar, gdy błąd wystąpi ponownie w drugiej turze testów bądź wprowadzenie kryteriów jakościowych – tzn. różna wysokość kar za różnego rodzaju błędy (im poważniejsze tym kara wyższa, przy możliwości nienaliczania kar przy drobnych błędach) oraz kryteriów ilościowych z uwzględnieniem skali zadania. 121.Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że wykonawca jest zobligowany jest do dostarczenia oprogramowania w ustalonym harmonogramem terminie, którego przekroczenie skutkuje naliczeniem odrębnej kary. Wprowadzenie kolejnego, restrykcyjnego środka dyscyplinującego spowoduje jedynie wzrost cen ofert, gdyż wykonawcy będą musieli skalkulować wyższe ryzyka. VII.10) [zarzuty związane z treścią pkt 19.3 SWZ] 122.Poniżej Odwołujący zawarł szereg zarzutów do treści OPZ, których wspólnym elementem jest nawiązanie do treści pkt. 19.3 SW Z, zgodnie z którym cena musi zawierać wszystkie przewidywane koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia. 123.Tymczasem poniższe postanowienia OPZ nie pozwalają skalkulować wszystkich tych kosztów, co uniemożliwia złożenie oferty zgodnej z treścią art. 19.3 SWZ. VII.10.1) [pkt 5.1.2.10 OPZ] 124.Wykonawca zobowiązany jest, zgodnie z treścią pkt. 5.1.2.10 OPZ do przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu makiety Systemu SOW2 niskiego poziomu LoFi oraz wysokiego poziomu HiFi. Zakres makiet ma zostać ustalony w porozumieniu z Zamawiającym. 125.Wskazać należy, że takie makiety są istotnym składnikiem cenotwórczym i brak choćby orientacyjnego wolumenu (np. liczby ekranów/widoków, modułów, procesów, wariantów responsywnych) uniemożliwia rzetelną i porównywalną kalkulację kosztów UX/UI oraz prac projektowych. 126.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wskazanie minimalnego/maksymalnego zakresu makiet (np. kluczowe procesy i moduły objęte makietami, wymagania dot. wariantów i interakcji). Pozwoli to na uwzględnienie wszystkich kosztów w cenie i nie dopuści do nieporównywalności ofert. VII.10.2) [pkt 5.2.1.3 OPZ] 127.Zgodnie z pkt. 5.2.1.3 OPZ: (…) 128.Takie brzmienie postanowienia pozostawia otwarty i jednostronnie modyfikowalny przez Zamawiającego zakres kluczowego obszaru kosztotwórczego tj. integracji Systemu SOW2 z innymi systemami. 129.Integracje determinują architekturę, nakład analizy, developmentu, testów, bezpieczeństwa, uzgodnień między-systemowych oraz zależności po stronie podmiotów trzecich. Brak na moment składania oferty zamkniętego katalogu integracji i parametrów (liczba, zakres danych, protokoły, wymagania niefunkcjonalne, dostępność środowisk, odpowiedzialności) uniemożliwia dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny. Wykonawcy nie są w stanie wycenić tej usługi. Tym bardziej, że Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony w zmianach dotyczących integracji z innymi, nieokreślonymi systemami. 130.W związku z tym Odwołujący wnosi o: i)określenie pełnego i jednoznacznego zakresu integracji objętych ceną (katalog integracji wraz z opisem interfejsów i wolumenu) oraz dopuszczalnych zmian w Backlogu wyłącznie w ramach tego limitu albo ii)wprowadzenie mechanizmu rozliczania zmian integracyjnych jako Modyfikacji (z odrębną wyceną i akceptacją), a co najmniej iii) doprecyzowanie, że „zmiany” nie mogą prowadzić do zwiększenia zakresu integracji ponad stan możliwy do przewidzenia na etapie oferty bez adekwatnej zmiany wynagrodzenia i harmonogramu. VII.10.3) [pkt. 5.2.1.9 i 6.2.15 OPZ – WCAG] 131.Oba przytoczone powyżej postanowienia przyznają Zamawiającemu to samo prawo – do zmiany na każdym etapie realizacji Umowy poziomu W CAG na wyższy bez zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jedynym ograniczeniem jest, że zmiany te nastąpią tylko w przypadku zmiany stanu prawnego w Polsce. 132.W pierwszej kolejności należy wskazać czym jest W CAG. Mówiąc najogólniej- W CAG to zbiór zasad, które mówią, jak tworzyć strony internetowe, żeby były dostępne dla wszystkich, także dla osób z niepełnosprawnościami. Dzięki W CAG strony są łatwiejsze do czytania, obsługi i zrozumienia. Odpowiednie przepisy narzucają standardy poziomy WCAG na strony internetowe, których trzeba przestrzegać. 133.Oczywistym dla Odwołującego jest, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć zmian prawnych w tym zakresie w Polsce. Nie może jednak z tego powodu całego ryzyka przerzucać na Wykonawcę. 134.Postanowienia w obecnym brzmieniu przerzucają na wykonawcę nieograniczone i niepoliczalne ryzyko kosztowe, ponieważ zakres prac dostosowawczych zależy od przyszłych zmian prawa, interpretacji wymagań dostępności, skali refaktoryzacji UI/UX oraz re-testów i audytów, których nie da się rzetelnie wycenić na etapie składania oferty. 135.Mając to na uwadze Odwołujący wnosi o usunięcie fragmentu przewidującego zmianę poziomu W CAG bez zmiany wynagrodzenia oraz usunięcie oświadczenia o „zgodzie Wykonawcy”, a ewentualne dostosowanie do nowych wymagań traktować jako odrębny zakres prac zlecany i rozliczany w ramach Modyfikacji i Rozwoju (z aktualizacją harmonogramu i wynagrodzenia). VII.10.4) [pkt 5.2.1.14 OPZ] 136.Zgodnie z treścią pkt. 5.2.1.14 OPZ: (…) 137.Tak sformułowane postanowienie nie pozwala nawet z grubsza oszacować jednych z kluczowych elementów kosztotwórczych zamówienia. Nie wskazuje jednoznacznie konkretnego silnika BPMN (jedynie przykładowy- Camunda 7, co oznacza, że może on zostać dowolnie zmieniony). Co więcej i co szczególnie istotne - nie określa liczby, zakresu i złożoności procesów biznesowych, które mają zostać zaimplementowane, odsyłając ich definicję do etapu analizy. W praktyce oznacza to przerzucenie na wykonawcę obowiązku skalkulowania ryzyk i kosztów integracji, licencjonowania/utrzymania, ograniczeń architektonicznych oraz nakładów implementacyjnych dla nieustalonego rozwiązania i nieznanego wolumenu procesów, co czyni rzetelną wycenę niemożliwą. 138.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o: i)jednoznaczne wskazanie docelowego silnika BPMN (wraz z modelemlicencyjnym/zakresami odpowiedzialności) albo ii)wprowadzenie mechanizmu rozliczenia zależnego od rzeczywistego zakresu (np. katalog jednostek rozliczeniowych per proces/kompleksowość, limit wolumenu procesów w cenie podstawowej i stawki za nadwyżkę), ewentualnie iii)określenie minimalnego/ maksymalnego zakresu liczby procesów i ich klas złożoności. 139.Bez takiego doprecyzowania wymaganie z pkt 19.3 SW Z pozostaje niewykonalnew sposób rzetelny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VII.10.5) [pkt 5.2.8.4 OPZ] 140.Zgodnie z pkt. 5.2.8.4 OPZ: (…) 141.Wykonawca ma więc obowiązek prowadzenia działań optymalizacyjnych nie rzadziej niż raz na kwartał, a także na żądanie Zamawiającego. 142.Rodzi to uzasadnioną obawę przerzucenia na wykonawcę pod płaszczem „działań optymalizacyjnych na żądanie” nieokreślonej liczby dodatkowych prac, których wykonawca nie był w stanie wycenić. 143.Wykonawca ma możliwość wyceny działań optymalizacyjnych, które ma wykonywać raz na kwartał. Miałby też możliwość wyceny tych dodatkowych działań, realizowanych „na żądanie”, gdyby Zamawiający wskazał kryteria stwierdzania nieoptymalnego działania systemu. Pozwoliłoby to określić w jakich sytuacjach wykonawca będzie miał za zadanie realizować takie działania. VII.10.6) [pkt 6.2.20 OPZ] 144.Punkt 6.2 OPZ wymienia obowiązki wykonawcy w ramach świadczenia usługi ATiK. Zgodnie z pkt. 6.2.20 OPZ jednym z tych obowiązków jest: (…) 145.Zamawiający nakłada więc na wykonawcę możliwy obowiązek realizacji zgłoszeń przy całkowitej zmianie infrastruktury teleinformatycznej (migracja). Taka migracja jest zadaniem wysoce kosztotwórczym (analiza, plan, prace wdrożeniowe, testy, cut-over, ryzyka przestojów, dostosowania konfiguracji i bezpieczeństwa), a przy tym OPZ nie określa ani dopuszczalnej liczby takich migracji w okresie umowy, ani minimalnego zakresu, ani parametrów środowisk – co czyni niemożliwym kalkulacji ceny oferty. 146.Odwołujący wnosi więc o wyłączenie „całkowitej zmiany infrastruktury teleinformatycznej (migracji)” z zakresu świadczeń objętych wynagrodzeniem ryczałtowym/stałym w ATiK i ujęcie jej jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju (wraz z uzgodnieniem zakresu, harmonogramu i wyceny). Ewentualnie – jeśli Zamawiający chce utrzymać tą usługę w ATiK – konieczne jest wprowadzenie jednoznacznego limitu (np. maks. 2 migracja w okresie umowy) oraz precyzyjnego opisu zakresu, tak aby warunek kalkulacyjny z pkt 19.3 SW Z był wykonalny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VII.10.7) [pkt 6.2.70 OPZ] 147.W pkt. 6.2.70 OPZ Zamawiający określił obowiązek wykonawcy przeprowadzania okresowych testów procedur odzyskiwania Systemu w tym testów scenariuszy „Disaster recovery”. Czynności te powinny być prowadzone nie rzadziej niż raz w każdym półroczu kalendarzowym, chyba że Zamawiający postanowi inaczej. 148.Wskazać należy, że przeprowadzenie testów procedur odzyskiwania jest czasochłonną czynnością, wymagających od wykonawców nakładów osobowych i kosztów. 149.Bez określenia maksymalnej ilości tych testów (pozostawienie tego w wyłącznej gestii Zamawiającego), wykonawcy nie mają możliwości skalkulować ceny oferty. Poza tym każdy może przyjąć inną liczbę tych testów, co będzie prowadziło do nieporównywalności ofert. VII.10.8) [pkt 6.2.74 OPZ] 150.W pkt. 6.2.74 OPZ wskazano następujący obowiązek wykonawcy realizowany w ramach świadczenia usługi ATiK: 151.Obowiązek zasilania bazy danych Środowisk Testowych Systemu ma charakter istotnie kosztotwórczy (przygotowanie i utrzymanie procedur, anonimizacja / maskowanie, kontrola dostępu, audytowalność, okna serwisowe, testy odtworzeniowe, obsługa incydentów itd.) i – wobec braku limitu lub choćby estymowanego wolumenu żądań (Zamawiający wskazuje „na każde żądanie”) – jest niepoliczalny na etapie składania oferty. 152.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego postanowienia poprzez określenie minimalnego / maksymalnego zakresu (np. liczby zasilań w miesiącu/kwartale lub łącznego limitu w okresie umowy) oraz parametrów operacji (zakres danych, wymagany poziom anonimizacji, maksymalny czas realizacji, sposób zlecania i akceptacji). 153.Ewentualnie przyjęcie, że w ramach wynagrodzenia ATiK obejmuje się określony limit cykli zasilania danymi środowiska produkcyjne, a każde dodatkowe zasilenie jest rozliczane jako Modyfikacja i Rozwój — tak aby obowiązek był wycenialny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VII.10.9) [brak zdefiniowania sposobu wyceny Zleceń] 154.OPZ nie definiuje sposobu wyceny Zleceń(w jaki sposób i na jakich zasadach przeprowadzana jest procedura wyceny modyfikacji, jakie elementy należy zawrzeć w wycenie oraz sposobu akceptacji wyceny) w tym również informacji wejściowych przekazywanych przez Zamawiającego na potrzeby oszacowania. 155.Bez tych informacji nie wiadomo w jaki sposób będzie akceptowana wycena jednej z głównych usług, co utrudnia wycenę całej oferty, a nawet jej złożenie. 156.W związku z tym Odwołujący wnosi o wprowadzenie postanowień w tym zakresie. VIII. [zarzuty do treści załącznika nr 4 do OPZ - Szczegółowe wymagania bezpieczeństwa w procesie utrzymania (ATiK) Systemu] VIII.1) [zarzut ogólny] 157.Poniżej Odwołujący przedstawi szczegółowe zastrzeżenia i zarzuty do treści załącznika nr 4 do OPZ. Natomiast już w tym miejscu należy wskazać na zastrzeżenia natury ogólnej, dotyczącej nie konkretnych postanowień (skarżonych poniżej), ale całego dokumentu. 158.Punkt 6.2.6 OPZnarzuca wykonawcy konieczność standardów bezpieczeństwa zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do OPZ. W aktualnej formie treść tego załącznika miesza szereg standardów, rekomendacje i akty prawne, często wprowadzając sprzeczne obowiązki (o czym szerzej poniżej) przez co nie określa mierzalnych kryteriów należytego wykonania (ani dla Zamawiającego, ani dla Wykonawcy) oraz nie pozwala rzetelnie oszacować pracochłonności i kosztów utrzymania zgodności w czasie. Konieczne są więc zmiany treści tych postanowień, które określą jasne zasady i jasne kryteria. 159.W tym kontekście Odwołujący wnosi przede wszystkim o hierarchii rozstrzygania kolizji i sposobu dowodzenia zgodności: i)który dokument jest rozstrzygający w przypadku sprzeczności wymagań (np. między NIST SP 800-53, ISO 27001/27002, RODO/KRI, rekomendacjami NASK/CERT, OWASP), ii)które pozycje m ają charakter „obowiązkowych”, a które „rekomendowanych”, oraz iii) jakie dowody/artefakty będą uznawane za spełnienie (raporty, checklisty, wyniki testów, konfiguracje, procedury, zapisy w CI/CD), bez tego postanowienie „zgodnie z obowiązującymi standardami” pozostaje niedookreślony i sporny, a w praktyce rodzi ryzyko uznaniowej oceny zgodności. 160.Odwołujący wnosi również o doprecyzowanie zakresu i wersjonowania ram: OWASP Top 10 / OWASP API Top 10 są listami ryzyk, a nie „standardem” i zmieniają się w czasie; analogicznie wymagania typu „OpenAPI 3.1.1 lub aktualnie obowiązujące” powodują ruchomy cel. 161.Stąd wniosek o wskazanie konkretnych wersji dokumentów obowiązujących dla umowy (lub mechanizmu aktualizacji z konsekwencją wynagrodzeniową) oraz – w przypadku NIST – określenie baseline’u (np. profil/kategoria/poziom) i zakresu stosowania, ponieważ przeniesienie pełnego NIST SP 800-53 bez zawężenia jest nieadekwatne i generuje nieproporcjonalną dokumentację i koszty. 162.Dodatkowo Odwołujący wnosi o doprecyzowanie wymogów „zgodności z NIS2”, ponieważ dyrektywa nakłada obowiązki przede wszystkim na podmioty (organizacje), a nie bezpośrednio „na system” – dlatego potrzebne jest precyzyjne wskazanie, jakie konkretnie obowiązki/zdolności operacyjne mają być zapewnione po stronie wykonawcy w ATiK (np. wsparcie raportowania incydentów, ciągłość działania, testy DRP). 163.Ponadto Załącznik nr 4 miesza wymagania utrzymaniowe z wymaganiami stricte projektowymi dla SOW2 (np. rozbudowane wymagania dla API, Keycloak, API Gateway, mTLS, SIEM/SOAR), co wymaga rozdzielenia. 164.Odwołujący wnosi więc o wskazanie, które punkty dotyczą ATiK dla SOW (stan obecny), które ATiK dla SOW2 (po wdrożeniu), a które są wymaganiami wytwórczymi i powinny być weryfikowane w odbiorach Etapu 2, a nie jako bieżący obowiązek utrzymaniowy od pierwszego dnia. Tylko taki podział pozwoli na poprawne zaplanowanie odpowiedzialności, artefaktów i kosztów. 165.Końcowo, w kontekście ATiK dla istniejącego Systemu SOW, Odwołujący wnosi o jednoznaczne potwierdzenie, czy Zamawiający zakłada, że SOW już dziś spełnia wymagania Załącznika nr 4 (w całości lub w części). Jeżeli nie – to wymaganie „utrzymania” tak rygorystycznych parametrów dla systemu przeznaczonego do przepisania jest nieadekwatne i kosztotwórcze; stąd wniosek o: i)wyłączenie wymagań dla ATiK SOW, które aktualnie nie są spełniane albo ii) enumeratywne wskazanie tych punktów, które SOW spełnia obecnie i które mają być utrzymane, wraz z opisem stanu bazowego (baseline) i kryteriami weryfikacji. Bez takiej informacji Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować ani ryzyka, ani zakresu prac „doprowadzających” do zgodności w okresie utrzymania. VIII.2) [pkt 1.1 lit. c), pkt 8.1 lit. c) oraz pkt 11.2 lit. g)] 166.Zamawiający wymaga, by wykonawca zobowiązał się, że realizacja przez niego utrzymania i rozwoju Systemu będzie zgodna z Dyrektywą NIS2 oraz ustawą o KSC. 167.Zwrócić należy uwagę, że Dyrektywa NIS2 nie została jeszcze implementowana do polskiej ustawy o KSC (krajowym systemie cyberbezpieczeństwa). W obecnym kształcie Dyrektywa i ustawa sprzed nowelizacji przewidują różne standardy, których często nie da się pogodzić. 168.W związku z tym Odwołujący zwraca się z wnioskiem o doprecyzowanie czy ma stosować się do ww. dyrektywy czy ustawy. Zwrócić należy uwagę, że na obecnym etapie nie jest możliwe zobowiązanie się do zgodności ustawy o KSC już po nowelizacji obejmującej implementację Dyrektywy NIS2, albowiem ustawa ta wciąż jest w fazie konsultacji i będzie z pewnością ulegać modyfikacjom. 169.Analogiczne zarzuty dotyczą odwołujących się do nieimplementowanej jeszcze Dyrektywy NIS2 postanowienie zawartych w pkt. 8.1 lit. c) oraz 11.2 lit. g) załącznika. VIII.3) [pkt 3.1] 170.Punkt 3.1 załącznika nr 4 do OPZ nakłada na wykonawcę obowiązek przeprowadzenia testów bezpieczeństwa i przedstawienia raportów przed każdym wydaniem produkcyjnym oraz po każdej istotnej zmianie w Kodzie Źródłowym, architekturze lub konfiguracji Systemu. 171.Wskazać należy, że pojęcie „istotnej zmiany”, które ma być czynnikiem inicjującym czynności wykonawcy (przeprowadzenie testów i sporządzenie raportu) jest pojęciem bardzo nieostrym, nieprecyzyjnym i wprowadza sytuację niepewności wśród wykonawców. Ciężko również dokonać nawet szacunkowego kosztu tych czynności, gdy nie sposób określić, co będzie traktowane jako istotna zmiana. 172.W związku z tym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego pojęcia lub przedstawienie innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia testów. VIII.4) [pkt 4.3.6.2] 173.Zgodnie z treścią tego postanowienia API musi być odporne na DoS. 174.W tym miejscu należy wskazać, że nie istnieją systemy odporne na ataki typu DoS. Każdy system posiada tzw. punkt złamania, po przekroczeniu którego mechanizmy zabezpieczające przed atakiem DoS nie działają. Tak samo jak nikt nie może zagwarantować pełnej odporności zabezpieczeń samochodu / sejfu przed atakami złodziei. 175.W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę treści postanowienia i wprowadzenie np. obowiązku posiadania mechanizmów zabezpieczających przed atakiem DoS (z opcjonalnym doprecyzowaniem na jakim poziomie), a nie gwarantowanie odporności. VIII.5) [pkt 9.1 lit. d)] 176.W pkt. 9 załącznika nr 4 do OPZ zostały określone postanowienia dotyczące zarządzania dostępem i hasłami. 177.W pkt. 9.1 Zamawiający wymaga od wykonawcy wdrożenia i egzekwowania polityki haseł zgodnie z wytycznymi NIST SP 800-63B, w tym (w lit. d) – regularnego wymuszania zmiany poświadczeń administracyjnych. 178.Wskazać należy, że chociaż regularne zmiany haseł mogą wydawać się zasadnym mechanizmem ochrony dostępu, to jednak są sprzeczne z wytycznymi NIST SP800-63B, które odradzają regularną zmianę hasła, jeżeli nie ma dowodów na ich kompromitację. 179.W związku z tym w treści postanowienia istnieje sprzeczność – wykonawca nie może egzekwować polityki haseł zgodnie z wytycznymi NIST SP 800-63B i jednocześnie regularnie ich zmieniać. 180.Wykonawca wnosi o usunięcie tej sprzeczności – bądź przez usunięcie konieczności zgodności polityki haseł z wytycznymi NIST SP 800-63B bądź przez rezygnację wymogu regularnych zmian haseł (co Odwołującemu wydaje się bardziej zasadne). VIII.6) [pkt 11.3 lit. a)] 181.W pkt. 11 załącznika nr 4 do OPZ wskazano postanowienia dotyczące odporności usługi. 182.W pkt. 11.3 lit. a) wskazano, że w ramach utrzymania wykonawca zapewni odporność na ataki sieciowe (DoS/ DDoS, brute force, MITM) poprzez stosowanie filtrowania, rate limitingu oraz redundacji. 183.Odwołujący zgadza się, że taka ochrona jest zasadna, natomiast część zabezpieczeń przed atakami (m.in. DoS/DDoS) realizuje się na poziomie infrastruktury sieciowej oraz łącza internetowego, których zapewnienie i utrzymanie nie leży w zakresie obowiązków wykonawcy. 184.Wykonawca nie posiada środków technicznych do zapewnienia takiej ochrony w przypadku tego Systemu. W związku z tym Odwołujący wnosi o wykreślenie ochrony przed atakami sieciowymi z odpowiedzialności wykonawcy. VIII.7) [pkt 11.4 lit. a) ppkt I] 185.Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem wykonawca zobowiązuje się, że odporność usługi będzie systematycznie weryfikowana poprzez analizy zgodności z frameworkami bezpieczeństwa wykonywane przed każdym realease produkcyjnym zawierającym istotne zmiany funkcjonalne, architektoniczne lub infrastrukturalne. 186.Wskazać należy, że pojęcie „istotnych zmian”, które ma być czynnikiem inicjującym czynności wykonawcy jest pojęciem bardzo nieostrym, nieprecyzyjnym i wprowadza sytuację niepewności wśród wykonawców. Ciężko również dokonać nawet szacunkowego kosztu tych czynności, gdy nie sposób określić, co będzie traktowane jako istotna zmiana. 187.W związku z tym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego pojęcia lub przedstawienie innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia analizy. Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione.”. Pismem z dnia 12 lutego 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie przedstawiając, co następuje. „(…) Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach którego wykonany i wdrożony zostanie System SOW2, któryzastąpi obecnie wykorzystywany System SOW służący do obsługi wniosków składanych do Zamawiającego. Zamówienie obejmuje ponadto Zadanie 2 świadczenie usług Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu SOW (do czasu uruchomienia nowego systemu) i Systemu SOW2 oraz świadczenie Modyfikacji i Rozwoju Systemu SOW i Systemu SOW2 przewidziane jako opcja. Zamawiający opublikował dokumenty postępowania w dniu 2 stycznia 2026 r. W dniu 12 stycznia 2026 r do Zamawiającego wpłynęło odwołanie od Softiq sp. z o.o., w którym Odwołujący zarzuca naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wprowadzając w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i praw podmiotowych wykonawców oraz w sposób stanowiący nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania postanowień umownych; 2)art. 112 ust. 1 i 116 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp poprzez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia Odwołujący powołał konkretne postanowienia specyfikacji, opisu przedmiotu zamówienia, załącznika nr 3a do swz, załącznika nr 4 do OPZ przedstawiając żądania i argumentację. Zamawiający zmodyfikował treść dokumentów zamówienia, w związku z czym część zarzutów powinna ulec umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej przedstawiam odniesienie się do zarzutów zgodnie z przyjętą przez Odwołującego numeracją żądań ze wskazaniem, które z nich dotyczą postanowień, które zostały zmienione. I.W zakresie SWZ: Odwołujący wskazał żądania do następujących postanowień swz: pkt 21.6 – Odwołujący wnosi doprecyzowanie kryterium poprzez odejście od sztucznego „scalania” doświadczenia w obrębie jednego systemu u jednego zleceniodawcy (np. dopuszczenie odrębnych etapów/umów jako odrębnych doświadczeń, jeżeli obejmowały różne zakresy funkcjonalne lub istotnie różne prace analityczne – pozwoli to też uniknąć nieróżnorodnego doświadczenia); pkt 21.6 – Odwołujący wnosi o doprecyzowanie kryterium poprzez zastąpienie „definiowania wymagań” sformułowaniem odzwierciedlającym realną rolę analityka w tym modelu (np. „analiza, doprecyzowanie, modelowanie i specyfikowanie wymagań oraz identyfikacja ograniczeń biznesowych i systemowych”), ewentualnie poprzez dopuszczenie równoważnego opisu zakresu prac analitycznych, tak aby kryterium premiowało kompetencje rzeczywiście relewantne dla zamówienia, a nie formalną „autorskość” wymagań Zamawiający w swz określił jedno z kryteriów oceny ofert: Kryterium – Dodatkowe doświadczenie analityków „DA” – waga 20% (20% = 20 pkt). Kryterium „Dodatkowe doświadczenie analityków” odnosi się do kwalifikacji osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które mogą mieć istotny wpływ na jakość wykonania zamówienia, zgodnie z art. 241 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ramach niniejszego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie analityków wskazanych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1.2.3.2. Rozdziale 7 SWZ. Punkty zostaną przyznane za dodatkowe doświadczenie obu analityków nabyte w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, polegające na pełnieniu roli analityka biznesowego lub systemowego w projekcie informatycznym, w którym odpowiedzialny był za tworzenie założeń i identyfikowanie ograniczeń systemowych oraz biznesowych, analizę i definiowanie wymagań dla systemu informatycznego, z wykorzystaniem standardu modelowania BPMN 2.0 lub standardu notacji UML 2.X. Uwaga Ocenie będzie podlegało doświadczenie nabyte w różnych projektach informatycznych dotyczące różnych systemów informatycznych. Jako jeden projekt informatyczny należy rozumieć projekt, dotyczący jednego systemu informatycznego u jednego zleceniodawcy niezależnie od tego, czy był zrealizowany/jest realizowany na podstawie jednej lub kilku odrębnych umów. Zamawiający nie przyzna punktów za doświadczenie nabyte przy realizacji tego samego projektu informatycznego u jednego zleceniodawcy np. projekt informatyczny obejmujący budowę systemu X zrealizowany w latach 2021-2022 u zleceniodawcy Y na podstawie jednej umowy i jego utrzymanie lub rozwój (systemu X) w latach kolejnych na podstawie jednej lub kilku odrębnych umów zostanie uznany przez Zamawiającego za jeden projekt informatyczny. Zamawiający dopuszcza natomiast realizację dwóch różnych projektów informatycznych u tego samego zleceniodawcy pod warunkiem, iż dotyczą różnych systemów informatycznych. Odwołujący zarzuca, że kryterium to jest niejednoznaczne, niepowiązane z przedmiotem zamówienia oraz nie umożliwia weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te nie znajdują uzasadnienia w treści swz. Do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawca powinien skierować osoby o odpowiednich kwalifikacjach. Zamawiający w kwestionowanym kryterium przyznaje punkty za skierowanie do wykonania zamówienia analityków o wyższych kompetencjach tj. o odpowiednim doświadczeniu, które przełoży się na jakość wykonania zamówienia. Kryterium jest więc bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia. Doświadczenie bardziej odpowiednie do wykonania przedmiotu zamówienia może przełożyć się na wyższą jakość wykonania zamówienia. Z treści argumentacji na stronie 11 odwołania wynika, że Odwołujący rozumie, w jaki sposób będzie przebiegała ocena w kryterium i co jest cechą preferowaną przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdził się zarzut o niejasności kryterium. Odwołujący natomiast negatywnie ocenia kryterium wskazując, że jego zdaniem nie ma różnicy pomiędzy doświadczeniem nabytym w ramach jednego systemu a doświadczeniem nabytym w ramach różnych systemów dla różnych klientów. Twierdzenie to jest wyłącznie opinią Odwołującego. Analityk odpowiada za tworzenie założeń i identyfikowanie ograniczeń systemowych oraz biznesowych, analizę i definiowanie wymagań dla systemu informatycznego. Doświadczenie w pracy z wieloma systemami, które spełniają różne założenia biznesowe, dobór wymagań dla systemu informatycznego w zależności od przeznaczenia, przekłada się na potencjalnie lepsze wykonanie takiej pracy w ramach zamówienia. Praca z jednym systemem i jednym klientem nie jest porównywalna do nabycia doświadczenia na wielu systemach u różnych klientów, szczególnie na etapie analizy funkcjonalnej systemu. Odwołujący może ubiegać się o udzielenie zamówienia, nawet gdy nie dysponuje analityka o wskazanym doświadczeniu, warunek udziału w postępowaniu nie stawia takiego wymagania. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że zmodyfikował swz i doprecyzował pojęcie „definiowania wymagań dla systemu informatycznego”. W związku z powyższym wnoszę o oddalenie zarzutu. II.W zakresie treści załącznika nr 3A Odwołujący żąda sprostowania załącznika 3A poprzez usunięcie odniesienia do „danych księgowofinansowych” i zastąpienia go opisem zgodnym z SW Z (np. „nazwa systemu informatycznego, którego dotyczył projekt”), przy jednoczesnym potwierdzeniu, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w systemach księgowofinansowych. Zamawiający dokonał zmiany w tabelach zawartych w Załączniku 3A. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. III.W zakresie Projektowanych Postanowień Umowy: a)Odwołujący żąda dostosowanie wynagrodzenia za Etap 1 do realnego zakresu pracy, tj. Do poziomu 25% wartości Zadania 1. b)Odwołujący żąda dostosowanie wynagrodzenia za Etap 2 do realnego zakresu i kosztów pracy, tj. do poziomu 60% wartości Zadania 1, W § 13 ust 4 PPU zawartesą postanowienia dotyczące płatności częściowych za wykonanie Zadania 1, czyli wykonanie dzieła w postaci Wdrożenia, którego rezultatem będzie powstanie i uruchomienie działającego Systemu SOW2. 4.Rozliczenie wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 2 pkt 2.1, tj. wynagrodzenia za realizację Etapu 1 - Etapu 5 Zadania nr 1, nastąpi w poniższy sposób: 4.1.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu 1 Zadania nr 1 (Analiza funkcjonalna Systemu SOW) w wysokości brutto: zł (5% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej); 4.2.po podpisaniu przez Zamawiającego bez wad istotnych protokołu Odbioru Etapu 2 Zadania nr 1 (Budowa nowej wersji Systemu SOW tj. Systemu SOW2 w wysokości brutto: zł (45% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej); 4.3.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu (Warsztaty wdrożeniowe) oraz bez wad istotnych Protokołów Odbioru: Etapu 4 (Start Produkcyjny i Stabilizacja Systemu SOW2 na Środowisku Produkcyjnym ), Etapu 5 (Dokumentacja Powykonawcza) Zadania nr 1 w wysokości brutto: zł (10% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej); 4.4.wypłata pozostałego wynagrodzenia określonego w ust. 2 pkt 2.1 powyżej nastąpi po podpisaniu przez Zamawiającego bez wad istotnych Protokołu Odbioru Wdrożenia w wysokości brutto: zł (40% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej). Odwołujący twierdzi, że powyższe postanowienia są niezgodne z art. 3531 Kc, gdyż naruszają równowagę Stron umowy. Nie podaje przy tym żadnej argumentacji w jaki sposób wypłata wynagrodzenia w częściach narusza zasadę swobody umów. Zasada swobody umów doznaje ograniczenia tylko gdy treść lub cel postanowień sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób postanowienia o płatnościach częściowych za wykonanie dzieła w postaci systemu informatycznego sprzeciwiają się właściwości stosunku prawnego, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Ponownie widoczne jest niezadowolenie wykonawcy z podziału płatności i chęć otrzymania wynagrodzenia szybciej niż w opisanych etapach, co jednak nie korzysta z ochrony prawnej. Zamawiający zamawia system i jest zainteresowany odbiorem sprawnego i działającego systemu informatycznego - narzędzia wspierającego procesy realizowane przez Zamawiającego. Wyróżnienie etapów ma na celu zaplanowanie prac, ułożenie ich w odpowiednim porządku i umożliwienie odpowiedniego nadzoru, ale potrzebę Zamawiającego spełnia dopiero poprawnie wdrożony i przetestowany system. W tej sytuacji, formalnie uprawnione byłoby również zapłacenie wynagrodzenia dopiero po odbiorze końcowym systemu. Podział wypłaty wynagrodzenia na części ma na celu wsparcie wykonawcy w realizacji zadania i poprawę płynności finansowej wykonawcy, a nie odzwierciedlenie jego nakładu pracy. Również argument o odstąpieniu jest chybiony. Po pierwsze Zamawiający w ramach modyfikacji PPU usunął postanowienia o możliwości odstąpienia po Etapie 1 Zadania 1, po drugie zaś w postanowieniach o rozliczeniach na wypadek wcześniejszego rozwiązania Umowy, jest zastrzeżenie o możliwości wyliczenia należnego wynagrodzenia za wykonaną część prac z uwzględnieniem nakładu pracy wykonawcy. W związku z powyższym wnoszę o oddalenie zarzutu. c ) Odwołujący żąda zmiany definicji „dostępności systemu”, poprzez usunięcie sformułowania „błędem lub nie więcej niż 5 usterkami jednocześnie” Zamawiający zmodyfikował postanowienie PPU. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. d) Odwołujący żąda zmiany definicji „awarii”, poprzez usunięcie sformułowania „lub wysokiego ryzyka powstania sytuacji, w której nie będzie możliwe wywiązanie się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków wynikających z przepisów prawa”. Zamawiający zmodyfikował postanowienie PPU. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. e ) Odwołujący żąda zmiany definicji „czasu naprawy” poprzez jednoznaczne określenie momentu, w którym Zamawiający ma możliwość przystąpienia do potwierdzenia skuteczności, jako moment dostarczenia poprawki na środowisko testowe i odnotowanie tego faktu w systemie obsługi zgłoszeń, Zamawiający zmodyfikował postanowienie PPU. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. f)Odwołujący żąda zdefiniowania liczby dodatkowych środowisk, które mogą zostać powołane w trakcie realizacji umowy, Zamawiający określił liczbę dodatkowych środowisk modyfikując postanowienie pkt 6.2.17 Załącznika nr 1 do SW Z (Opis Przedmiotu Zamówienia). W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. g)Odwołujący żąda zmiany paragrafu 3 poprzez usunięcie ust. 2 pkt 2.2., dającego Zamawiającemu arbitralne prawo do odstąpienia od umowy w przypadku złożenia oświadczenia o nieskorzystaniu z prawa Opcji, Zamawiający przewidział w zamówieniu możliwość skorzystania z prawa opcji. Prawo opcji to możliwość udzielenia zleceń z zakresu Asysty Technicznej i Konserwacji przez okres 15 miesięcy (Zadanie 2 część objęta opcją), oraz Modyfikacji i Rozwoju Systemu SOW i Systemu SOW2 w do maksymalnego limitu 35 000 Roboczogodzin . Prace te mogą być wykonywane przez określony czasu (Zadanie 2) lub przez cały okres trwania umowy (48 miesięcy Zadanie 3). W przypadku jednak, kiedy Zamawiający z prawa opcji nie korzysta umowa zakończy się wcześniej tj. po wykonaniu prac Asysty Technicznej i Konserwacji bez prawa opcji. w § 3 pkt. 2.2 znajduje się więc odpowiednia regulacja, która jest stwierdzeniem pewnego faktu a nie dodatkowym źródłem praw lub obowiązków: 2.Umowa…

…Sygn. akt: KIO 3748/21 Sygn. akt: KIO 3758/21 WYROK z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Monika Kawa- Ogorzałek Anna Kurowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021r. przez odwołujących: 1. JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa) 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa), przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 3748/21 A. "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza); B. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa); C. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w sprawie o sygn. akt: KIO 3758/21 A. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, A. "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 3748/21 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 3758/21; 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3748/21 obciąża odwołującego: JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3758/21 obciąża odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3748/21 Sygn. akt: KIO 3758/21 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 27 grudnia 2021r. przez odwołującego: JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa gazociągu w/c DN700 MOP 8,4 MPa relacji Przywodzie Dolna Odra inwestycji pn.: „Przyłączenie do sieci przesyłowej Elektrowni Dolna Odra” Numer referencyjny: ZP/2021/08/0096/POZ Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r. pod numerem: 2021/S 169-442954. Sygn. akt: KIO 3748/21 Odwołujący JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący JT S.A.) podał, że wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „PORR S.A.”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy, oraz 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „BUDIMEX S.A.”). II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98 ust. 5 ustawy — Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. pomimo wniesienia przez nich wadiów przetargowych w nieprawidłowy sposób, 2) przepisu art. 17 ust. 2 ustawy — Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy PORR S.A., pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. III. Wobec powyższych zarzutów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie ofert wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. oraz powtórzenie badania ofert w postępowaniu, IV. Ponadto wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu, na okoliczności wskazane tamże, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według faktury, która zostanie doręczona na rozprawie przed KIO. V. Wykonawca wskazał, że (...) interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z faktu, że oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu została zakwalifikowana na 3 miejscu, za ofertami w/w wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A., zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 grudnia 2021 r. (w załączeniu). W konsekwencji uwzględnienie odwołania otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, czego został pozbawiony wskutek zaskarżonych czynności Zamawiającego”. W uzasadnieniu podał w szczególności: Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy — Prawo zamówień publicznych Zamawiający zwraca wadium „niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia (...) upływu terminu związania ofertą”. Jednocześnie, jak wynika z art. 98 ust. 5 ustawy — Prawo zamówień publicznych „Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium". Z brzmienia przywołanego wyżej art. 98 ust. 5 ustawy PZP, co znajduje wsparcie także w uzasadnieniu projektu w/w ustawy, wynika że zwrot wadium następuje poprzez oświadczenie materialno-prawne o „zwolnieniu” wadium. W uzasadnieniu projektu ustawy PZP, jak również w doktrynie z zakresu zamówień publicznych wskazuje się, że „co do zasady zwolnienie wadium należy kwalifikować lako zwolnienie z długu”. Wskazuje się także, że „zwolnienie wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od umowy gwarancji lub poręczenia”. Zwrot wadium nie jest więc jedynie czynnością techniczną, ale pozostającym w gestii Zamawiającego oświadczeniem woli do którego złożenia zobowiązany, ale także uprawniony jest Zamawiający. Ustawodawca przewidział jednocześnie we wzmiankowanym wyżej art. 98 ust. 1 ustawy — Prawo zamówień publicznych, że termin na złożenie powyższego oświadczenia musi nastąpić bezzwłocznie, nie późnej jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związana ofertą. W ramach w/w przepisu, w analizowanym postępowaniu, Zamawiający, znając już konkretny termin związania ofertą wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 11 rozdziału XIII SWZ (str. 31), że wadium zostanie zwrócone w powyższych warunkach, tj. niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą”. Odwołanie do tych warunków zwolnienia wadium za nakazanie Zamawiającemu warte jest także w ogłoszeniu o zamówieniu. Dowód: wyciąg z SWZ, ogłoszenie o zamówieniu Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach zasad wnoszenia wadium zastrzegł sobie i powinien mieć prawną możliwość złożenia oświadczenia o zwolnieniu wadium/względnie jego zatrzymaniu przez okres nawet do 7 dni po upływie terminu związania ofertą. W przedmiotowym przypadku termin związania ofertą, zgodnie z SWZ, zmienionym wyjaśnieniami XVI z dnia 20 października 2021 r. upływał w dniu 1 marca 2022 r. Dowód: Wyjaśnienia XVI Zmiana Treści SWZ V FTP. Powyższe oznacza, że termin w którym Zamawiający powinien być uprawniony do złożenia materialno-prawnego oświadczenia o zwolnieniu wadium upływa z dniem 8 marca 2022 r. Tymczasem, spośród złożonych ofert tylko wadia Odwołującego oraz Wykonawcy M. S. S.P.A. są sformułowane w sposób, który umożliwia Zamawiającemu skorzystanie z ustawowego upoważnienia do złożenia oświadczenia o zwrocie wadium w terminie do 8 marca 2021 r. Dowód: gwarancja wadialna M. S. S.P.A.; gwarancja wadialna Odwołującego. W tym miejscu należy wskazać, że w doktrynie z zakresu zamówień publicznych wskazuje się, że określony w art. 98 ust. 1 ustawy — Prawo zamówień publicznych termin 7-dniowy „stanowi doprecyzowanie polecenia „niezwłocznie”. Wskazuje się także, że terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mając na względzie okoliczności miejsca i czasu. Jednocześnie ustawodawca doprecyzował, że termin ten nie może być dłuższy niż 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności uzasadniającej zwrot wadium. Także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 21 grudnia 2021 r. (KIO/KU/23/21) wskazała jednoznacznie, że „z uwagi iż art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wyraźnie nakazuje zamawiającemu niezwłoczny zwrot wadium, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą, przyjąć należy, iż brak zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo upływu 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą wyznaczonego przez zamawiającego w SWZ stanowi naruszenie powyższego przepisu". Z powyższego stanowiska KIO można wyprowadzić więc wniosek, że przed upływem 7-dniowego terminu przywoływany przepis nie jest naruszony, a więc Zamawiający ma prawo do wstrzymywania się ze zwolnieniem wadium. Powyższe rozwiązania ustawowe zostały wprowadzone do systemu zamówień publicznych właśnie po to, aby z jednej strony chronić wykonawców, ale z drugiej strony zapewnić zamawiającym przewidywalny, odpowiedni termin na przeanalizowanie przesłanek do zwolnienia wadium, lub względnie jego uruchomienia oraz faktyczne wykonanie tych czynności. Aby jednak taką możliwość pozostawić Zamawiającemu gwarancje wadialne powinny być skonstruowane w taki sposób, aby pomimo upływu terminu związania ofertą Zamawiający miał możliwość ich uruchomienia w ustawowo zagwarantowanym terminie (najpóźniej do 7 dni od upływu terminu związania ofertą). Naturalnie nie oznacza to, że gwarancje powinny mieć moc obowiązywania dłuższą niż termin związania ofertą, ale powinny umożliwiać Zamawiającemu możliwość złożenia odpowiedniego oświadczenia o zwolnieniu wadium lub jego uruchomieniu ze względu na zdarzenia uzasadniające zwrot lub zatrzymanie powstałe w okresie związania ofertą, a które mogą przecież nastąpić w ostatnim dniu związania ofertą. W przeciwnym razie cel i istota wniesienia wadium pozostają zakwestionowane. Z orzecznictwa KIO wynika jednocześnie dodatkowo, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taka samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu"' W warunkach przedmiotowej sprawy wykonawcy „zastąpili” niejako ustawodawcę i Zamawiającego doprecyzowując na własną rękę w swoich gwarancjach wadialnych rozumienie terminu „niezwłocznie” na złożenie oświadczeń Zamawiającego o uruchomieniu gwarancji lub jej zwolnieniu. I tak, wykonawca PORR S.A. dał Zamawiającemu 2 dni (do 3 marca 2022 r.), BUDIMEX S.A. 1 dzień (do 2 marca 2022 r.), Konsorcjum ND' 3 dni (do 4 marca 2022 r.), Konsorcjum PPS 4 dni (do dnia 5 marca 2022 r.), a wykonawcy Stalprofil i Konsorcjum ROMGOS uznali, że Zamawiającemu nie jest potrzeby żaden dodatkowy czas (do 1 marca 2022 r.). Dowód: gwarancja wadialna MAX Stalprofil S.P.A.; gwarancja wadialna Konsorcjum PPS; gwarancja wadialna Konsorcjum ND'. Jak wskazano już wyżej, jedynie Odwołujący oraz wykonawca M. S. S.P.A. zapewnili Zamawiającemu możliwość skorzystania z ustawowych uprawnień, które zostały wprowadzone do systemu zamówień publicznych także po to, aby terminy na uruchomienie/zwolnienie wadium były jednakowe dla wszystkich wykonawców. Pozostali wykonawcy, a właściwie wystawcy gwarancji wadialnych niejako sami siebie zwolnili z długu jeszcze przed upływem terminu na złożenia odpowiedniego oświadczenia przez Zamawiającego, bowiem wskazali w treści tych gwarancji warunki wygaśnięcia gwarancji niezgodne z przepisami ustawy — Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. zastosowali w tym zakresie ukształtowaną na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy - Prawo zamówień publicznych praktykę, że możliwość złożenia oświadczenia o zwolnieniu/uruchomieniu wadium powinna wprawdzie istnieć także po upływie terminu związania ofertą, ale co do tego ile powinna ona trwać nie byli już zgodni. Dowód: gwarancja wadialna PORR S.A.; gwarancja wadialna BUDIMEX S.A. Odwołujący zdaje sobie jednocześnie sprawę, że w ramach poprzednio obowiązującej ustawy — Prawo zamówień publicznych, ze względu na brak określenia terminu na zwolnienie wadium, ukształtowała się pewna praktyka, zgodnie z którą w tym zakresie wystarczał jeden lub kilka dni roboczych po zakończeniu okresu związania ofertą. Praktyka ta jest jednak obarczona dużą dowolnością po stronie wykonawców i jest nie do utrzymania w ramach obecnie obowiązujących przepisów, które intencjonalnie i wprost doprecyzowały warunki zwolnienia wadium. (Tak wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. (KIO 2486/20), który w tym zakresie zachowuje aktualność pomimo zmiany przepisów ustawy PZP). Jak sygnalizowano już wyżej jednym z celów wprowadzonych do „nowej” ustawy PZP rozwiązań w tym zakresie było bowiem ujednolicenie zasad zwolnienia wadiów, aby z jednej strony chronić wykonawców przed nadmiernych „przetrzymywaniem” wadiów przez zamawiających, ale z drugiej strony dać zamawiającym odpowiedni czas na podjęcie i wdrożenie decyzji o zwolnieniu/zatrzymaniu wadium oraz ujednolicić warunki gwarancji wadialnych składanych przez poszczególnych wykonawców, co ma przecież wpływ także na ceny ofertowe. lm dłuższy okres gwarancji wadialnej tym bowiem wyższa cena za jej uzyskanie. W świetle powyższego wadia wniesione przez wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. nie zostały wniesione prawidłowo w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP, co oznacza że wykonawcy ci winni być wykluczeni z postępowania. W konsekwencji brak było także podstaw do wyboru oferty PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie odwołania będzie miało także istotne znaczenie dla praktyki stosowania przepisów dotyczących zwolnienia/ zatrzymania wadium na przyszłość, co pozwoli na usunięcie niekorzystnej zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców dowolności w ustalaniu okresów ważności gwarancji wadialnych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w szczególności: (...) II. Stanowisko Zamawiającego 4. Na wstępie Zamawiający wskazuje na funkcję jaką wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. a. Po pierwsze, w świetle art. 704 KC w zw. z art. 8 PZP, wadium stanowi zabezpieczenie, wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub - jak w tym przypadku zabezpieczenia jej zapłaty, przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Prawidłowe ustanowienie wadium przed przystąpieniem do przetargu jest warunkiem uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Wadium realizuje więc funkcję wstępnej selekcji uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, eliminując tych, którzy nie są poważnie zainteresowani jego pozyskaniem oraz zawarciem umowy. b. Po drugie - wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania (tak m.in. KIO w wyr. z dnia 12 grudnia 2019 r., KIO 2418/19). Zamawiający może zatrzymać wadium nie tylko w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 pkt 2 PZP, rozumianych szeroko jako „uchylanie się” od zawarcia umowy, ale również w konsekwencji wystąpienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP. Przepis ten wskazuje na możliwe działania lub zaniechania wykonawcy w postępowaniu, które mogłyby zakłócić jego prawidłowy przebieg. Rolą wadium jest zatem również zagwarantowanie zamawiającemu doprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia do momentu zawarcia umowy oraz skuteczne przeciwdziałanie zmowom przetargowym (tak m.in. KIO w uchwale z dnia 2 lipca 2019 r., KIO/KU 46/19). 5. Na gruncie przepisów PZP ww. funkcje wadium realizowane są przez przewidziany w art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP. Jak nietrudno zauważyć, z art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP wynika obowiązek utrzymania ważności wadium w terminie związania ofertą pod rygorem odrzucenia oferty. 6. Przechodząc do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, zauważenia wymaga, że Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust. 5 PZP. Natomiast przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy - w zakresie objętym uzasadnieniem faktycznym odwołania - stanowi o obowiązku odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co należy (w tym przypadku) oceniać w zw. z art. 97 ust. 5 PZP. Tymczasem Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez PORR i Budimex, wywodzi swoje stanowisko z przepisu określającego termin, w którym powinien być dokonany zwrot wadium. 7. Zamawiający zgadza się przy tym, że art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek zwrotu wadium niezwłocznie, zakreślając jednocześnie maksymalny termin - 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą. Niemniej jednak przepis ten w żaden sposób nie modyfikuje, wynikającego z art. 97 ust. 5 PZP, obowiązku wykonawców do wniesienia wadium, jako zabezpieczenia zobowiązań wykonawcy wynikających ze złożenia oferty od dnia jej złożenia do dnia upływu terminu związania ofertą. Po upływie tego terminu wykonawca nie jest związany ofertą, wobec czego odpada również możliwość skorzystania przez zamawiającego z zabezpieczenia oferty, jaką stanowi wadium. 8. Również z art. 97 ust. 6 PZP - statuującego zasadę przedłużania terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą - wynika, iż wadium powinno być wnoszone na okres, w którym wykonawca pozostaje związany ofertą. Natomiast żaden przepis PZP nie nakłada obowiązku wniesienia lub utrzymywania wadium w okresie dłuższym niż odpowiadający terminowi związania ofertą. 9. W niniejszym postępowaniu termin związania ofertą upływa w dniu 1 marca 2022 r. Zarówno PORR, jak i Budimex wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej. W przypadku wadium wniesionego przez PORR okres ważności gwarancji został określony na dzień 3 marca 2022 r., a w gwarancji wniesionej przez Budimex - na dzień 2 marca 2022 r. Zatem w obu przypadkach wadium zabezpiecza złożone oferty w sposób prawidłowy, obejmując terminem ważności wadium termin związania ofertą, jednocześnie realizując funkcje, jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. Obowiązek wniesienia wadium ważnego w terminie odpowiadającemu okresowi związania ofertą i utrzymywania go w sposób nieprzerwany w tym okresie został potwierdzony również w orzecznictwie wydanym na gruncie PZP z 2004 r., ale zachowującym nadal aktualność. Dla przykładu Zamawiający wskazuje na: a. wyr. KIO z dnia 19 maja 2021 r., KIO 980/21, w którym Izba wskazała, iż „Twierdzenie Zamawiającego, zgodnie z którym "Zamawiający powinien mieć możliwość zrealizowania roszczeń z tytułu zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia w terminie związania ofertą okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. W sytuacji, gdy termin związania ofertą upływa w dniu ustawowo wolnym od pracy gwarancja wadialna powinna umożliwiać Zamawiającemu na skorzystanie z uprawnień wynikających z gwarancji po upływie jej terminu ważności" nie znajduje podstawy prawnej. Żaden obowiązujący przepis nie nakazuje przedłużania ważności wadium do następnego dnia roboczego po dniu ustawowo wolnym od pracy”; b. wyrok SO z Warszawie z dnia 28 maja 2021 r., XXIII Zs 36/21 „zwrócić należy także uwagę na to, że przedłużenie ważności wadium zabezpieczającego ofertę skarżącego nie obejmowało okresu, o który zamawiający żądał przedłużenia terminu związania ofertą”; c. wyrok SO w Warszawie z dnia 19 maja 2008 r., V Ca 788/08, w którym SO stwierdził, że „oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą”. 11. Nawet jednak - biorąc pod uwagę wykładnię ostrożnościową prezentowaną w części orzecznictwa wydanego na gruncie PZP z 2004 r. - w obu przypadkach wadium wniesione jest na okres o co najmniej jeden dzień dłuższy niż termin związania ofertą, tak by możliwe było zgłoszenie roszczenia w związku ze zdarzeniem mającym miejsce w ostatnim dniu terminu związania ofertą (zob. m.in. wyr. SO w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r., V Ga 328/20, w którym Sąd wyraził pogląd, iż „w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej”). 12. Zamawiający wskazuje również, że określony w obu gwarancjach termin ich ważności skutkuje wygaśnięciem zobowiązań gwaranta po upływie tego terminu, bez potrzeby dokonywania oświadczenia o zwolnieniu wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 5 PZP. Z kolei oświadczenie o zwolnieniu wadium, z którego konieczności złożenia wywodzone są zarzuty odwołania, składane jest w przypadkach, kiedy do zwrotu wadium dochodzi w terminie jego ważności (np. w konsekwencji złożenia przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 PZP). Po upływie tego terminu wykonawca nie jest już związany złożoną ofertą, wobec czego nie ma też „długu” gwaranta, a w konsekwencji odpada konieczności składania oświadczenia gwarantowi o zwolnieniu z długu (zwolnieniu wadium). 13. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający stoi na stanowisku, iż zarzuty odwołania, wywodzone z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust. 5 PZP a niemającego zastosowania do oceny prawidłowości wadium wniesionego przez PORR i Budimex, są całkowicie bezpodstawne. W konsekwencji nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 PZP. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, (2) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz (3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - wnosząc, jak Zamawiający, także o oddalenie odwołania. Sygn. akt: KIO 3758/21 Odwołujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący Budimex) podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy: PORR S.A. (dalej jako: PORR) jako najkorzystniejszej; 2) zaniechaniu wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ), a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu, a w przypadku, gdyby PORR nie złożyło prawidłowych dokumentów, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu: 1) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ; a co najmniej 2) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PORR do wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej; 2) wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie złożona przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że (...) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta wykonawcy PORR powinna zostać odrzucona. Odwołujący zajmuje na obecnym etapie drugie miejsce tzw. listy rankingowej Zamawiającego. W przypadku odrzucenia oferty PORR, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”. W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności: (...) 2.Zamawiający w Rozdziale X ust. 5 SWZ postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu: „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (...) W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: 1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co najmniej: • 15 km b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 500, d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej. Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. oraz 2) co najmniej jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 6.000.000 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w §2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640). Zamawiający uzna również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia”. 3. PORR w dniu 18 listopada 2021 r. przedłożył Zamawiającemu odpowiedź na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. I tak, w formularzu „Doświadczenie Zawodowe”, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ, na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, wskazane zostało to samo zadanie, tj.: Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia. PORR na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ przedstawił rozbudowę „Węzła Przesyłu Gazu Krobia”, które stanowiło element Budowy gazociągu Lwówek - Krobia i które dotyczyło: „rozbudowy/przebudowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową”. 4. Budowa gazociągu Lwówek - Krobia została wykonana przez konsorcjum: PORR S.A. oraz OT Industries KVV ZRT z Węgier (dalej jako OTI). 5. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze oferty PORR jako najkorzystniejszej. Z takim postępowaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, ponieważ PORR nie zrealizował zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 15 km, ponieważ to jego konsorcjant, OTI, wykonał kluczowe roboty w zakresie budowy przedmiotowego gazociągu oraz obiektów technologicznych, tj. zespołów zaporowo-upustowych, śluz nadawczoodbiorczych oraz węzłów przesyłu gazu, w tym m.in. Węzła Przesyłu Gazu Krobia. PORR nie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie, który pozwalałby temu wykonawcy na nabycie wymaganego doświadczenia. Rzeczywisty zakres prac wykonany przez PORR jest niewielki i nieistotny z punktu widzenia całego przedsięwzięcia, a zatem wykonawca ten nie legitymuje się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięcia o określonej przez Zamawiającego skali. 6. Odwołujący wskazuje, że w świetle ugruntowanej już linii orzeczniczej zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy są takie same w przypadku członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizował zamówienie. Na poparcie powyższych twierdzeń Odwołujący wskazuje na wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., gdzie wskazano, że: „Nie mają zasadniczego i rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia, tj. czy zamówienie było wykonywane wspólnie przez wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac”. (wyrok KIO 2515219). 7. Odwołujący zwraca uwagę, że warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach oraz na budowie stacji gazowej wysokiego ciśnienia o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza, że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenia w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu) oraz budowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia. Skoro Zamawiający posługuje się czasownikiem „polegać na”, który jest tożsamy ze sformułowaniem „zasadzać się na czymś”, „być czymś”, to w ten sposób precyzuje zakres doświadczenia wykonawcy. Skoro doświadczenie ma sprowadzać się do budowy rurociągu, to musi to być całokształt czynności, które są niezbędne do wykonania takiego rurociągu. Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie gazociągu, a oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania i odbioru gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych oraz budowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia. 8. Zamawiający w warunku udziału w Postępowaniu odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: „rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowych, obiektów wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego”. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego. 9. Zgodnie z § 2 pkt 6 powyższego Rozporządzenia stacja gazowa to: „zespół urządzeń lub obiekt budowlany wchodzący w skład sieci gazowej, spełniający co najmniej jedną z funkcji: redukcji, uzdatnienia, pomiarów lub rozdziału gazu ziemnego, z wyłączeniem zespołu gazowego na przyłączu”. 10. Tymczasem spółka PORR nie wykonała robót, które złożyły się na oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu o długości co najmniej 15 km oraz stacji gazowej wysokiego ciśnienia. Nie koordynowała też prac podwykonawców w tym zakresie. W rzeczywistości to węgierska spółka OTI, w sposób faktyczny wykonała powyższy zakres robót i to wyłącznie ta spółka mogłaby legitymować się doświadczeniem, jakiego wymaga Zamawiający. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że PORR posiada wymagane przez Zamawiającego w Rozdziale X ust. 5 SWZ doświadczenie, czego Zamawiający nie dostrzegł. 11. PORR nie wykonał robót budowlanych, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia technologicznego (a zatem z punktu widzenia oceny doświadczenia wykonawcy), ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu). Odwołujący podkreśla przy tym, że wykonanie tych prac umożliwia odbiór gazociągu jako technologicznej całości, a tym wyłącznie wykonawca, który wykonał takie prace może legitymować się faktycznym doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych „polegających na budowie gazociągu”, a tego właśnie dotyczył przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. Takich robót wykonawca PORR nie wykonywał. 12. W Konsorcjum z OTI, PORR mimo pełnienia wyłącznie formalnej roli lidera, w rzeczywistości nie wykonał kluczowego zakresu robót, który pozwalałby temu wykonawcy na nabycie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, a zadania lidera konsorcjum i generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI. 13. Kluczowe roboty w zakresie budowy gazociągu, o których mowa we wcześniejszych punktach niniejszego odwołania, jakich nie wykonał PORR, a które zostały wykonane i koordynowane przez węgierską spółkę OTI to: a) W zakresie budowy części liniowej gazociągu co najmniej: - Rozwózka rur i łuków, - Gięcie łuków na zimno, - Spawanie liniowe, - Spawanie montażowe, - Izolacja spoin, - Układka gazociągu w wykopie wraz z uzbrojeniem przewiertów, - Przewierty HDD, b) Obiekty technologiczne (zespoły zaporowo-upustowe, węzły (stacje), w tym m.in. węzeł Krobia (projekt referencyjny, który PORR wskazał jako spełniający warunek udziału w Postępowaniu z Rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ) w zakresie robót technologicznych, wykonał OTI przy udziale podwykonawcy - firmy RAFAKO na zlecenie i pod nadzorem OTI. PORR nie wykonał zakresu inwestycji. jaki mógłby stanowić podstawę do odbioru funkcjonalnego samodzielnie odcinka gazociągu czy jednej stacji. PORR wykonywał jedynie roboty przygotowawcze i towarzyszące budowie gazociągu, przykładowo takie jak, rozpoznanie saperskie i archeologiczne, obsługa geodezyjna, roboty ziemne, światłowód wzdłuż gazociągu, próby ciśnieniowe, co wyklucza możliwość uznania, że wykonawca ten legitymuje się rzeczywistym doświadczeniem w zakresie, jakiego wymagał Zamawiający. 14. Na marginesie wspomnieć też należy o istotnych wadach prac, które PORR wykonuje w ramach analogicznego zamówienia, tj. wadliwości spoin, co stanowi dodatkowe potwierdzenie zarzutów Odwołującego dotyczących braku odpowiedniego doświadczenia PORR, które dawałoby rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Temu przecież służą warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. PORR wykonywał dla części linowej projektu „Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek południowy, zadanie nr 2: od granicy woj. mazowieckiego ok. km 72,5 do ok. km 157,2 w gminie Mały Płock miejscowość Rudka - Skroda” złącza spawane gazociągu metodą 135 w technologii spawania wąskoszczelinowego zautomatyzowanego sprzętem CRC Evans, na kontrakcie tym obowiązywały wymagania spawalnicze określone w Załączniku nr 3 do OPZ, Instrukcji nr PE-DY-I26: Wymagania wadliwość złączy spawanych została określona na poziomie 8% dla DN700 (str. 13). Rzeczywista wadliwość, którą osiągnął wykonawca PORR, wyniosła 13% dla metody 135 w technologii spawania wąskoszczelinowego zautomatyzowanego sprzętem CRC Evans, tym samym przekroczyła dopuszczalny poziom wadliwości o 62,5% (dopuszczalny poziom wynosi 8%). W celu zmniejszenia poziomu wadliwości zostały zatrudnione dodatkowo dwie firmy, które wykonywały ok. 30 km spawania liniowego w technologii zmechanizowanej. Wykonawca PORR w odpowiedzi na pismo Zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny podaje: Planowana do zastosowania, w przedmiotowym zamówieniu, technologia spawania wąskoszczelinowego dodatkowo potwierdza brak wymaganego doświadczenia z uwagi na rażące przekroczenie wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego. Dla projektu Dolna Odra (tj. niniejszego Postępowania) także obowiązują wymagania spawalnicze które są załącznikiem do OPZ nr 3. Analogicznie jak dla projektu Polska Litwa, także jest wymagany poziom jakości 8% dla DN700. Powyższe fakty dotyczące wadliwości robót wykonywanych przez PORR, tym bardziej powinny więc skłaniać Zamawiającego do jeszcze bardziej wnikliwego weryfikowania rzeczywistego doświadczenia PORR, czego Zamawiający w niniejszym Postępowaniu jednoznacznie zaniechał. 15. Podobne kwestie były rozstrzygane w wyroku Izby z dnia 27 września 2021 r., KIO 2501/21: „Izba zwraca uwagę, że w przypadku oceny doświadczenia zdobytego w ramach grupy wykonawców lub pełnienia roli podwykonawcy należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum lub podwykonawca, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r., sygn. akt: KIO 2501/21). 16. Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez PORR, nie sposób uznać, że w ramach przedmiotowej inwestycji wykonawca ten nabył doświadczenie w budowie gazociągu (oraz stacji gazowej), który ze swej istoty musi stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego doświadczenie PORR to doświadczenie w wykonywaniu co najwyżej części prac, o nieistotnym charakterze, które nie świadczą o wykonaniu gazociągu jako całości. Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 17. Z tego też względu prace wykonane przez PORR w ramach Konsorcjum przy realizacji zadania: „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia nie są wystarczające do uznania, że PORR samodzielnie wykazało, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ”. 18. Wobec niedających się usunąć okoliczności opisanych powyżej, należy uznać, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 5 SWZ lub co najmniej poprzez zaniechanie wezwania PORR do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w szczególności: (...) II. Stanowisko Zamawiającego 4. Na wstępie Zamawiający zwraca uwagę na okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów PZP z 2019 r. Natomiast Odwołujący powołuje się na - ugruntowane w orzecznictwie, wydanym pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy PZP z 2004 r. - zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy w przypadku, w którym realizował on zamówienie w konsorcjum (pkt. 8 odwołania). O ile faktycznie w poprzednim stanie prawnym zasady te wywodzone były z orzecznictwa (głównie tez zawartych w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14, Esaprojekt vs. Województwo Łódzkie), o tyle obecnie, kwestię tę reguluje dokładnie § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia wykonawczego do PZP z 2019 . W świetle tego przepisu w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót budowlanych składany w celu wykazania badanego w postępowaniu doświadczenia dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 5. Składany przez wykonawcę wykaz robót jest na gruncie obowiązujących przepisów jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność bezpośredniego uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem z założenia ustawodawcy okoliczność ta badana jest na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania złożonego w wykazie oświadczenia wykonawcy i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub wykazania dokumentami zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego, chyba że posiada wiedzę pozyskaną przez siebie bezpośrednio lub z jakiegokolwiek innego źródła co do okoliczności podważających prawidłowość oświadczenia wykonawcy. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący domaga się wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Nie precyzuje jednak jakie to podmiotowe środki dowodowe miałyby być poprawione lub uzupełnione. Jedynie w pkt 16 odwołania formułuje tezę, że „Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Teza ta jest całkowicie nieuzasadniona w szczególności zważywszy, iż Zamawiający, jako odbiorca zadania referencyjnego wskazanego przez PORR w wykazie robót, nie miał wątpliwości formułowanych w odwołaniu, a Odwołujący nie wykazał z jakiego przepisu PZP lub aktu wykonawczego do PZP miałby wynikać taki obowiązek ciążący na Zamawiającym. 6. Ponadto, zauważenia wymaga, że - jak wywiodła Izba w wyroku KIO z dnia 15 listopada 2019 r. (KIO 2090/19), podsumowując i przytaczając w uzasadnieniu tezy z orzecznictwa wydanego w różnych stanach faktycznych z uwzględnieniem ww. wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt - nie można z tego orzeczenia wywieść wniosku, jak czyni to Odwołujący, iż członek konsorcjum może powoływać się tylko i wyłącznie na taki zakres rzeczowy, jaki sam bezpośrednio wykonał w ramach konsorcjum („W żadnej z podanych poniżej przykładowo spraw nie oznaczało to uznania, że wykonawca powołujący się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum musiał w jego ramach bezpośrednio wykonywać cały zakres prac objętych treścią warunku udziału w postępowaniu”). W wyroku tym bowiem TSUE stwierdził, że: „art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Jako takie przykładowe rozstrzygnięcia Izba wskazała i omówiła je w następujący sposób: a. Wyrok z dnia 18 września 2017 r. (KIO 1854/17), w którym Izba zwróciła uwagę na podkreślanie przez TSUE, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C399/05). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie, gdyż eliminuje wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. b. Analogiczny do wskazanego wyżej w lit. a, wyrok z dnia 4 grudnia 2017 r. (KIO 2413/17), w którym Izba stwierdziła, że istotą rozpoznania w takim przypadku jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku. Izba podkreśliła, że według TSUE warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. c. Wyrok z dnia 2 listopada 2017 r. (KIO 2004/17), w którym Izba uznała, pomimo że faktyczny udział wykonawcy w realizację robót budowlanych dotyczył marginalnego udziału wartościowego tj. 0,54% całości robót, z uwagi na jego faktyczny udział w zarządzaniu kontraktem i sprawami konsorcjum, miał prawo powoływać się na doświadczenie konsorcjum zdobyte dzięki wykonaniu tych robót budowalnych. d. Wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. (KIO 2506/18), w którym Izba stwierdziła, że realizowane przez wykonawcę prace miały istotny zakres w realizacji całego przedsięwzięcia, gdyż do jego zadań należała nie tylko dostawa agregatów, ale i dostawa innego osprzętu, montaż, rozruch, pomiary gwarancyjne, szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza w określonym zakresie. Ponadto zakres zamówienia wykonany przez tego wykonawcę wynosił ponad 50% całości przedsięwzięcia. Dodatkowo ponieważ prace ówczesnych konsorcjantów przy tłoczni zazębiały się i przenikały, nie powinny być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części inwestycji tłoczni. e. Wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 r. (KIO 1607/ 17), w którym Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. f. Wreszcie wyrok z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 588/19), w którym Izba zauważyła, że przełożenie tej ogólnej tezy na daną sytuację faktyczną wymaga indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne. 7. Jako reprezentatywne dla możliwości powołania się przez wykonawcę na doświadczenie zdobyte w wyniku wykonania zamówienia w konsorcjum należy wskazać również m.in. następujące wyroki KIO: a. Wyrok KIO z dnia 2 lipca 2019 r. (KIO 1082/19), w którym Izba wyjaśniła, że „w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku (.) Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją, która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z zamawiającym”. b. Wyrok KIO z dnia 2020-01-30, KIO 80/20, w którym Izba nie zgodziła się z odwołującym, który „z orzeczenia C-387/14 Esaprojekt wywodzi, że w przypadku wykonania umowy przez konsorcjum, każdy z jego uczestników może powołać się wyłącznie na prace, które sam wykonał. Należy zwrócić uwagę, że w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków konsorcjum na umowę, w której udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że nie można uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców” (podobnie KIO w wyroku z dnia 7 lutego 2020 r., KIO 130/20). c. Wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r. (2548/18), w którym Izba stwierdziła, że „wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Analizując, zgodnie z przywołanymi tezami, udział wykonawcy Doraco w realizacji zadania „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia”, Izba uznała, że udział tego wykonawcy w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu doświadczenia polegającego na wykonaniu robót kafarowych był realny i faktyczny. (...). Z powyższych ustaleń wynika, że co prawda fizycznie prace kafarowe polegające na pogrążeniu w wodzie ścianki szczelnej wykonane były przez personel UW-Service, to jednak Doraco nadzorowało i uczestniczyło w odbiorach wszystkich prac na tej inwestycji, w tym także wskazanych robót kafarowych. Z przywołanego dziennika budowy wynika, że wszystkie prace wykonywane na tej inwestycji były realizowane pod kierownictwem Doraco, kierownikiem budowy była osoba z ramienia Doraco - p. A. M., co oznacza, że wykonawca ten miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego zadania, w tym także w wykonanie robót kafarowych. Doraco było nie tylko liderem konsorcjum, ale aktywnie i bezpośrednio uczestniczyło w realizacji całego przedsięwzięcia, dokonywało zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwało podwykonawców, realizowało samodzielnie istotny zakres prac i co najważniejsze nadzorowało i odbierało wszystkie prace, również te fizycznie wykonane przez członka konsorcjum”. 8. Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (XXIII Ga 157/19) wskazał, że „Nie sposób jest skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań, ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy”. 9. Sąd Okręgowy w Warszawie, w cyt. wyżej wyroku, zwrócił zatem uwagę na istotny problem, iż takie podejście do możliwości wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, jakie reprezentuje Odwołujący, faktycznie uniemożliwi jakikolwiek rozwój wykonawców, którzy nigdy nie nabędą doświadczenia w szerszym zakresie niż dotychczas posiadane, pomimo realizowania wspólnie z innymi wykonawcami nowych zamówień, obejmujących również nowe, ale bliskie dotychczasowym obszary rynku robót budowlanych. Takie podejście jednocześnie niweczy sens wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia, jakim jest połączenie potencjału poszczególnych wykonawców w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i wspólnej jego realizacji, tym samym umożliwiając ich rozwój na rynku zamówień publicznych również poprzez powiększanie puli posiadanego doświadczenia. Tak rygorystyczny sposób wykładni przeczy również postulowanemu otwarciu zamówień na możliwie szeroką konkurencję, co legło u podstaw uchwalenia nowych przepisów. 10. Ten dorobek orzecznictwa, wypracowany na gruncie PZP z 2014 r., w PZP z 2019 r. przyjął postać normatywną w postaci warunku, by wykonawca, który powołuje się na doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych wspólnie z innymi wykonawcami, bezpośrednio uczestniczył w ich wykonaniu (§ 9 ust. 3 pkt 1 rozp. o PŚD). 11. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zadanie referencyjne wskazane przez PORR w wykazie robót („Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I, tj. Gazociąg Lwówek - Krobia”) było wykonywane na jego rzecz. Zamawiający oświadcza również, że członkowie komisji przetargowej, powołanej do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, posiadali pełną wiedzę o sposobie realizacji tego zadania przez konsorcjum PORR S.A. oraz OT Industries KVV ZRT z Węgier (dalej jako: „OTI”) oraz zakresie uczestnictwa PORR w jego wykonaniu. Faktyczny udział PORR w wykonaniu zadania referencyjnego, znany Zamawiającemu, potwierdza prawo tego Wykonawcy do samodzielnego posługiwania się doświadczeniem w realizacji robót wskazanych w wykazie. 12. Zamawiający, dokonując weryfikacji podmiotowej PORR, nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do możliwości wykazania się przez PORR tym doświadczeniem, a także nie ma ich nadal po zapoznaniu się z argumentacją odwołania. Nie miał więc podstaw do wzywania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących jego udziału w wykonaniu referencyjnego zadania lub wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia. 13. Natomiast treść odwołania ewidentnie świadczy o tym, że Odwołujący nie posiada wiedzy co do udziału PORR w wykonaniu zadania referencyjnego. W odwołaniu stawiane są bowiem niczym nieudowodnione tezy dotyczące braku realnego i bezpośredniego zaangażowania PORR w wykonania referencyjnego zadania. W tym miejscu przypomnienia wymaga, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy wykazania twierdzeń i faktów powołanych w odwołaniu (art. 534 ust. 1 PZP). Stawiane w odwołaniu tezy nie mają również podstaw w okolicznościach faktycznych wykonania referencyjnego zadania. 14. Nie trudno również zauważyć, że stanowisko Odwołującego (jak każde prezentowane „w ciemno”, z tzw. ostrożności procesowej) zawiera szeroką pulę zarzutów, w tym w części wykluczających się wzajemnie. W pkt 5 odwołania Odwołujący wskazuje, że „Rzeczywisty zakres prac wykonany przez PORR jest niewielki i nieistotny z punktu widzenia całego przedsięwzięcia, a zatem wykonawca ten nie legitymuje się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięcia o określonej przez Zamawiającego skali”, a w pkt 12 sprowadza już udział PORR do „pełnienia wyłącznie formalnej roli lidera (...) a zadanie lidera konsorcjum i generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI”. 15. Zamawiający wyjaśnia, że faktycznie PORR aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. W szczególności po jego stronie leżały kwestie logistyczne, zarządzanie i organizacja budowy. To PORR zarządzał harmonogramem robót. Po stronie PORR były również: a. kluczowy personel - osoby do zarzadzania budową, pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, odpowiedzialne za kontrolę jakości i bhp, prowadzenie korespondencji z podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, Kierownik Robót Konstrukcyjnych, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Nadzoru Robót Spawalniczych, Kierownik Kontroli Jakości, Specjaliści ds. Jakości, Specjalista ds. BHP, Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości), b. organizacja w zakresie odbiorowym, c. zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a także nadzorowanie przestrzegania Planu Zapewnienia Jakości, Planu Kontroli i Badań w celu zapewnienia odpowiedniej jakości robót, materiałów i urządzeń stosowanych do wykonania zamówienia) i nadzór nad bezpieczeństwem wykonywanych robót budowlanych (sporządzenie Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, kontrola przestrzegania zasad bhp), d. spotkania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z Wykonawcą Nadzoru Inwestorskiego i Zamawiającym, e. rozliczenia płatności, f. kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami. Zdaniem Zamawiającego już ww. czynności, a w konsekwencji zdobyte przy ich wykonywaniu doświadczenie, są kluczowe i determinują należyte wykonanie inwestycji liniowych, a z pewnością świadczą o bezpośrednim uczestniczeniu Wykonawcy PORR w wykonaniu zadania referencyjnego. W tym miejscu Zamawiający zastrzega możliwość przedłożenia stosownych dowodów w celu wykazania przedstawionych wyżej (w pkt. 15 niniejszego pisma) okoliczności. 16. Ponadto - wbrew twierdzeniom Odwołującego - określone w pkt 13 odwołania jako kluczowe roboty nie były w całości zrealizowane przez OTI. Znakomita część tych prac (tj. spawanie liniowe, spawanie montażowe, układka, wykop i zasypanie, rozwózka rur i łuków, rozwózka i montaż obciążników, wykonanie spoin montażowych dla rur osłonowych i przewiertowych, odwodnienie, przewierty inne niż HDD) została zlecona Podwykonawcom bezpośrednio przez firmę PORR, tj. m.in. firmie ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (Umowa i aneksy stanowią załączniki nr 1, 1a, 1b, 1c) i firmie JT S.A. (Umowa i aneks stanowią załączniki nr 2 i 2a), o czym świadczą komparycja i postanowienia określające przedmiot ww. umów i aneksów. Dowody: Umowa i aneksy zawarte między PORR S.A. a ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. - zał. nr 1, 1a, 1b, 1c; Umowa i aneks zawarte między PORR S.A. a JT S.A. - zał. nr 2, 2a. 17. Firma JT S.A. (dalej: „JT”) zrealizowała swój zakres w całości i zafakturowała pełną wartość wynikającą z Umowy i aneksów (Oświadczenie JT i zestawienie płatności na rzecz JT stanowią załącznik nr 3), natomiast firma ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (dalej: „ROMGOS”) wyczerpała zakres umowy, jednak z uwagi na obmiarowy charakter umowy, nie zafakturowała pełnej kwoty (Oświadczenie ROMGOS i zestawienie płatności na jego rzecz stanowią załącznik nr 4). Dowód: Oświadczenie JT i zestawienie płatności - zał. nr 3; Oświadczenie ROMGOS i zestawienie płatności - zał. nr 4. 18. Zestawienie odcinków i zakresy prac wykonanych przez Podwykonawców ROMGOS i JT (załącznik nr 5) wskazują, iż ułożyli oni ponad 30 km rurociągu, jednak - z ostrożności - do celu oceny spełnienia warunku udziału przyjęto tylko jeden z odcinków wykonywanych przez ROMGOS o długości 10,266 km, na którym wykonywano prace objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym łączna długość odcinków realizowanych przez Podwykonawców PORR, a których nie wykonała firma OTI, spełniających wymogi warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ (ciśnienie robocze, średnica, gatunek rur stalowych, sposób spawania), wynosi ponad 20 km (przy wymaganych 15 km). Dowód: Zestawienie prac realizowanych przez PORR S.A. przy pomocy zakontraktowanych i nadzorowanych przez PORR Podwykonawców - zał. nr 5 19. W tym miejscu należy dodać, że specyfiką zamówień będących przedmiotem zamówienia jest wykonywanie znacznego zakresu robót przez podwykonawców. Z doświadczenia Zamawiającego wynika również, że Odwołujący niemalże w całości powierza wykonanie zamówienia podwykonawcom, ograniczając swoją rolę do koordynowania i nadzorowania ich prac, a także do organizacji procesu całej budowy. Taki sposób wykonania zamówień jest co do zasady dopuszczalny i nie stoi na przeszkodzie możliwości posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym podczas ich wykonania. 20. Odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego budowy/przebudowy lub rozbudowy stacji gazowej (Rozdział X ust. 5 pkt 2 SWZ) Zamawiający zwraca uwagę, iż w treści tego warunku nie wskazał na czym ma polegać przebudowa lub budowa tych obiektów, a jedynie określił minimalną wartość wykonanego zamówienia (6 000 000 zł brutto). 21. Zamawiający wyjaśnia, że wartość prac związanych z przebudową i rozbudową Węzła Przesyłu Gazu Krobia (zadanie referencyjne wskazane przez PORR) wyniosła 13 100 419,29 PLN netto (16 113 515,73 PLN brutto). Z tego wartość prac zrealizowanych przez PORR (i jego Podwykonawców) wyniosła 7 360 144,29 netto, a wartość prac zrealizowanych przez OTI (i jego Podwykonawców) wyniosła 5 740 275,00 PLN netto. OTI przy udziale podwykonawcy Rafako wykonał bowiem część technologiczną, której wartość wyniosła 5 740 275,00 PLN netto. Pozostałe zaś prace o znacząco wyższej wartości zostały wykonane przez PORR przy udziale zakontraktowanych i nadzorowanych przez niego Podwykonawców. Powyższe wynika ze sporządzonego po zakończeniu budowy i przyjętego przez Zamawiającego dokumentu pn. „Wykaz środków trwałych” (załącznik nr 6). 22. Zatem również w tym przypadku nie sposób przyjąć, że odpowiadają rzeczywistości twierdzenia odwołania, iż to jedynie OTI wykonywał referencyjne zadanie. W konsekwencji nie można odmówić Wykonawcy PORR prawa do samodzielnego posługiwania się doświadczeniem nabytym w ramach wykonania zadania, wskazanego w wykazie robót w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ. Dowód: Wykaz środków trwałych - zał. nr 6. 23. W ślad za Odwołującym, już tylko na marginesie wspomnieć też należy, że formułowane w pkt 14 odwołania zastrzeżenia nie dotyczą zadania referencyjnego, którym posłużył się PORR, ale nadal wykonywanego, wobec czego zastrzeżenia te nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla rozpoznania zarzutów odwołania. Zamawiający wnosi o ich pominięcie, dodatkowo wyjaśniając, iż zwiększony początkowo poziom wadliwości, nie ma znaczenia, jeśli wadliwość dla całej długości gazociągu (która na tym etapie nie jest jeszcze znana), będzie zgodna z wytycznymi Zamawiającego. 24. Reasumując: w ocenie Zamawiającego prace wykonywane przez PORR przy realizacji zadania pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia” są wystarczające do uznania, że PORR wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tego bezzasadne są wszystkie zarzuty stawiane w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw ani rzeczywistej potrzeby, by wzywać PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych albo nawet złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. W konsekwencji nie została również naruszona zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określona w art. 16 pkt 1 PZP. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca PreZero Service Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu wnosząc, jak Zamawiający, także o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wnosząc, jak Odwołujący, także o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania podlegają oddaleniu. Sygn. akt: KIO 3748/21 Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem Izba uznała za niezasadny podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98 ust. 5 ustawy Pzp z powodu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. z uwagi na wniesienie przez nich wadiów przetargowych w nieprawidłowy sposób,. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Ze wskazanego przepisu jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Z żadnego innego przepisu ustawy Pzp nie wynika aby termin ważności wadium w formie między innymi gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni. Także Zamawiający nie zawarł w SWZ postanowień, które nakładałyby na wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności miałby być dłuższy od terminu związania ofertą. Nie zobowiązał również wykonawców do złożenia gwarancji, z której treści miałaby wynikać możliwość dochodzenia zapłaty stosownej kwoty po upływie terminu ważności wadium, o ile tylko przesłanki zatrzymania wadium wystąpiłyby w okresie jego ważności. Tym samym w warunkach przedmiotowej sprawy nie było podstaw, aby wykonawcy jak twierdził Odwołujący JT SA - „zastąpili” niejako ustawodawcę i Zamawiającego doprecyzowując na własną rękę w swoich gwarancjach wadialnych rozumienie terminu „niezwłocznie” na złożenie oświadczeń Zamawiającego o uruchomieniu gwarancji lub jej zwolnieniu”. Brzmienie art. 97 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. Tym samym zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty. Izba wskazuje ponadto, że zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: „Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą (...)”. Tym samym to ten termin jest graniczną datę, od której liczony jest termin na zwrot wadium, a nie dzień roboczy następujący po tej dacie czy kilka dni. Wobec tego należy uznać, że ustawodawca konsekwentnie powołuje się na fakt upływu terminu związania ofertą a nie jakieś niesprecyzowane dni następujące po upływie tego terminu. Tym samym wadium wniesione przez wykonawców: Budimex i POOR jest prawidłowe, a to oznacza, że nie wystąpiły przesłanki skutkujące odrzuceniem oferty. Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który dotyczy wyboru oferty wykonawcy PORR S.A. Tak jak wynika z dokumentów wykonawca ten (jak już wskazywano; podobnie jak wykonawca Budimex) wniósł wadium w odpowiedniej wysokości, prawidłowej formie wraz z poprawnym uwzględnieniem terminu określonego dla terminu związania ofertą, a zatem oferta tego wykonawcy oparta na wskazanych okolicznościach nie mogła podlegać odrzuceniu. Sygn. akt: KIO 3758/21 Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podnoszony w odwołaniu zarzut wobec ofert wykonawcy PORR - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ nie podlegał uwzględnieniu; Podobnie za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi - jak wskazał w odwołaniu wykonawca - co najmniej zaniechania wezwania PORR do wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wykonawca PORR w odniesieniu do warunku określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ wskazał w Wykazie na zadanie pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia”, którego odbiorcą - co wymaga podkreślenia - był Zamawiający. Izba podkreśla tę okoliczność, albowiem zgodnie z art. 127 ust.1 pkt 2 i ust.2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: (.) 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz (ust. 2) Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”. Potwierdzeniem wymaganego warunku miał być Wykaz robót, który na gruncie obowiązujących przepisów jest podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem okoliczność ta badana jest - z założenia ustawodawcy jak wskazywał Zamawiający - na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający, w ocenie Izby szczególnie w przypadku tego zadania referencyjnego, którego był odbiorcą wykazał, że nie miał podstaw do kwestionowania oświadczenia wykonawcy PORR złożonego w Wykazie i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący domaga się wezwania wykonawcy PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jednakże nie precyzuje jakie to podmiotowe środki dowodowe miałyby być poprawione lub uzupełnione. Jedynie w pkt 16 odwołania formułuje tezę, że „Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Teza ta jest nieuzasadniona, w szczególności zważywszy, gdy Zamawiający, jako odbiorca zadania referencyjnego wskazanego przez PORR w wykazie robót, nie miał wątpliwości formułowanych w odwołaniu, a Odwołujący nie wykazał z jakiego przepisu PZP lub aktu wykonawczego do PZP taki obowiązek miałby ciążyć na Zamawiającym. Z opisu warunku - według Rozdziału X ust. 5 SWZ, którego treść jest cytowana w odwołaniu - w zakresie spornym wynika, że wymagania dotyczą: a) budowy gazociągu o długości min. 15 km oraz określonych parametrach (spełnienie przez Inwestycję Lwówek tych parametrów jest niekwestionowane przez Odwołującego); b) budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu (stacja, tłocznia, magazyn, elektrownia lub elektrociepłownia) o wartości min. 6 mln zł. Zamawiający w treści warunku dotyczącego budowy gazociągu nie odnosi się do „kluczowych” robót na które wskazuje Odwołujący w pkt. 13 odwołania. Przystępujący PORR i podobnie Zamawiający zasadnie wskazują, że w opisie wymagania SWZ posługuje się pojęciem „budowa”, które zdefiniowane zostało w ustawie - Prawo budowlane w jej art. 3 pkt 6. Zatem wykonawcy mogą posługiwać się inwestycjami, które nie miały za przedmiot wszystkich tych elementów, które wymienia Odwołujący, a pomimo to spełniają warunek. Wykonawca mógł zatem posłużyć się inwestycją referencyjną mającą za przedmiot rozbudowę gazociągu, która nie przewidywała wszystkich elementów wymienionych w pkt. 13 odwołania, a którą cechują pozostałe parametry wymienione w Rozdziale X pkt 5 SWZ). W przypadku drugiego z warunków (obiekty technologiczne), warunek udziału skonstruowany został także, a nawet jeszcze bardziej liberalnie. W tym przypadku Zamawiający dopuścił bowiem nie tylko budowę takiego obiektu, ale i jego przebudowę oraz rozbudowę, które to pojęcia także są zdefiniowane w Prawie budowlanym Również w przypadku tego warunku referencyjna inwestycja nie musi obejmować wykonania określonych elementów obiektu (jest to uzależnione od przedmiotu umowy) i także spełni warunek udziału. W SWZ - jak już wskazano - Zamawiający nie wskazuje na elementy inwestycji referencyjnych, które miałyby „kluczowe” znaczenie. Zatem próba dokonywania rozszerzającej wykładni na obecnym etapie w niezgodności z jego literalną treścią nie może zasługiwać na akceptację. Izba za orzecznictwem podkreśla, że ustawa Pzp nie pozwala na rozszerzającą, niewyartykułowaną wykładnię warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Odwołujący, nie dysponując dowodami uzasadniającymi kwestionowanie doświadczenia nabytego przez PORR w ramach „Inwestycji Lwówek”, oparł zarzuty na interpretacji warunków udziału w Postępowaniu, która nie znajduje potwierdzenia w treści SWZ. Izba także wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści Umowy Konsorcjum - jej załącznika - wynika, że podział (także pierwotny, co podkreślał Przystępujący wykonawca PORR) - dokonany pomiędzy wykonawcami zakładał wiodącą rolę PORR w kompleksowej realizacji zadania, przy jednoczesnym punktowym zaangażowaniu konsorcjanta w roboty technologiczne. Przedłożone dokumenty (aneksy) pokazują, że w toku realizacji Inwestycji Lwówek wykonawca PORR przejmował od partnera kolejne elementy prac w ramach zadania, które pierwotnie przeznaczone były do wykonania przez partnera. W efekcie, ostatecznie - po rozliczeniu kontraktu - podział ten przedstawiał się następująco: 59,8% PORR - 40,2 % konsorcjant. Zdaniem Izby, wykonawca PORR wykazywał w toku rozprawy, że był bezpośrednio zaangażowany w wykonanie rurociągu oraz węzła, kontrolował i koordynował wszystkie prace realizowane w ramach tego zadania (w tym te wykonywane przez konsorcjanta oraz podwykonawców). Przystępujący potwierdził także, że kadra kierownicza zbudowana była z pracowników spółki PORR. Dotyczy to kierownika projektu, kierownika budowy oraz wszystkich kierowników robót (drogowych, konstrukcyjnych, sanitarnych, spawalniczych). Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PORR w ramach Inwestycji Lwówek (przy udziale podwykonawców) nie zbudował ponad 33 km rurociągu (ponad dwukrotnie więcej niż wymagane 15 km). W przypadku drugiego z warunków - wykonania obiektu technologicznego - węzeł przesyłu gazu Krobia - wykonawcy (jak wskazywano) mieli wykazać się budową, przebudową lub rozbudową jednego z obiektów technologicznych wskazanych w Rozdziale X ust. 5 SWZ (6 mln zł brutto). W tym przypadku stanowisko wykonawcy PORR, że węzeł przesyłu gazu Krobia, realizowany w ramach budowy gazociągu, został rozbudowany zarówno w zakresie dodatkowej instalacji technologicznej, części elektrycznej, AKPiA jak i przebudowy oraz modernizacji układu instalacji opomiarowania także istniejących rurociągów technologicznych, (prace o wartości ponad 7 360 tys. zł) nie zostało obalone. Wobec powoływanego orzecznictwa TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający Izby podzielił stanowiska wyrażone przez Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy PORR, że z kluczowych dla tej sprawy orzeczeń, wynika, że zarówno przepisy dyrektywy jak i Pzp (w związku z zasadą równego traktowania wykonawców) nie pozwalają, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum, a zatem nabyte doświadczenie konsorcjanta dotyczyć może umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. W przypadku spornego zamówienia referencyjnego (przedkładając wymienione dokumenty) wykazano, że wykonawca PORR, aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. Tak jak wskazywał Zamawiający i, co podkreślał Przystępujący POOR, po stronie tego wykonawcy w szczególności leżały kwestie logistyczne, zarządzanie i organizacja budowy. To PORR zarządzał harmonogramem robót i w efekcie, jak już wskazano po rozliczeniu kontraktu blisko 60 % zadań wykonał wykonawca PORR. Ponadto wskazano, że po stronie PORR były również: a. kluczowy personel - osoby do zarzadzania budową, pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, odpowiedzialne za kontrolę jakości i bhp, prowadzenie korespondencji z podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, Kierownik Robót Konstrukcyjnych, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Nadzoru Robót Spawalniczych, Kierownik Kontroli Jakości, Specjaliści ds. Jakości, Specjalista ds. BHP, Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości), b. organizacja w zakresie odbiorowym, c. zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a także nadzorowanie przestrzegania Planu Zapewnienia Jakości, Planu Kontroli i Badań w celu zapewnienia odpowiedniej jakości robót, materiałów i urządzeń stosowanych do wykonania zamówienia) i nadzór nad bezpieczeństwem wykonywanych robót budowlanych (sporządzenie Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, kontrola przestrzegania zasad bhp), d. spotkania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z Wykonawcą Nadzoru Inwestorskiego i Zamawiającym, e. rozliczenia płatności, f. kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami. Reasumując, Izba - za Zamawiającym i Przystępującym - stwierdza, że prace wykonywane przez wykonawcę PORR przy realizacji referencyjnego zadania pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia” są wystarczające do uznania, że wykonawca PORR wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tego zarzuty odwołania są bezzasadne. Zamawiający nie miał podstaw ani jako odbiorca zadania rzeczywistej potrzeby, aby wzywać wykonawcę PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy składania wyjaśnień w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tych ustaleń także nie jest zasadne twierdzenie, że w przedmiotowym postępowaniu została naruszona zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określona w art. 16 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 34 …

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt: KIO 859/24 WYROK Warszawa, dnia 28.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: A.K. po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 marca 2024 r. z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2024 r. przez wykonawcę: Lima Sp. z o.o. z/s w Golubiu-Dobrzyniu(Ostrowite 37, 87400 GolubDobrzyń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych z/s w Warszawie (ul. Grójecka 127, 02​124 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: First European Aviation Company Sp. z o.o., Tech-Mont Helicopter Company s.r.o. z/s w Warszawie (ul. Księżycowa 1, 01-934 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Lima Sp. z o.o. z/s w Golubiu-Dobrzyniu(Ostrowite 37, 87​400 Golub​Dobrzyń) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 859/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2024r. przez wykonawcę: Lima Sp. z o.o. z/s w Golubiu-Dobrzyniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego są: „Usługi lotnicze w lasach w zakresie ochrony przeciwpożarowej i ochrony lasu w 2024 r. (znak sprawy: MZ.2701.2.2023), dalej jako: „Postępowanie - część 4 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 grudnia 2023 r., nr 00751860-2023. Wykonawca podał, że złożył odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp: 1.czynności Zamawiającego w postaci: 1)uznania, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – First European Aviation Company sp. z o.o. („Wykonawca FEAC”) oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o. („Wykonawca TM”) – dalej łącznie jako „Konsorcjum” – wykazali spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia; 2)wyboru, jaka najkorzystniejszej w części 4 zamówienia oferty Konsorcjum; 2.zaniechania Zamawiającego w postaci braku odrzucenia oferty Konsorcjum w okolicznościach wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 w zw. z art. 114 pkt 1 i 2 w zw. art. 116 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 oraz w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce, podczas gdy przedstawione w toku Postępowania dokumenty okoliczności tej przeczą wskazując, że w dacie składania ofert Konsorcjum posiadało zezwolenia obejmujące wyłącznie jeden śmigłowiec, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum w części 4 zamówienia. Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższej argumentacji: 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „Znk” przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na posłużeniu się przez Konsorcjum informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd w kwestii spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, które to działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego, względnie – art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 Znk przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu przez Konsorcjum wprowadzających w błąd wiadomości o sytuacji prawnej Konsorcjum (w kontekście wymaganych w treści warunku udziału w Postępowaniu uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej); 3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w części 4 zamówienia w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona ergo nie mogła zostać uznana za ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 4 zamówienia: 1)unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, że ofertę złożył wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie – że ofertę złożono w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk; (...) Stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp wskazuję, że Odwołujący spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia odwołania. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w części 4 zamówienia i jego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert, niemniej jednak z uwagi na wskazane powyżej naruszenia przepisów skutkujące wyborem oferty Konsorcjum, Odwołujący pozbawiony został szans na realizację zamówienia, co per se wskazuje na poniesienie przez niego szkody w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał na następujące okoliczności: I.Stan faktyczny (1)Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług lotniczych w zakresie ochrony przeciwpożarowej i ochrony lasów polegających na wykonywaniu lotów przy użyciu specjalistycznego sprzętu, m. in. Śmigłowców. (2)Zgodnie z postanowieniami SW Z – Rozdział 6 ust. 6.1 lit. b i d – warunkami udziału w Postępowaniu m.in. w części 4 zamówienia były: a)w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych; b)w odniesieniu do zdolności technicznej – wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym w postaci 2 śmigłowców. Dowód: - SWZ, str. 5 (w dokumentacji Postępowania). (3)W części 4 zamówienia ofertę, oprócz Odwołującego, złożyło również Konsorcjum, oświadczając w JEDZ (każdy z wykonawców będących członkami Konsorcjum), że spełnia kryteria kwalifikacji (warunki udziału w Postępowaniu). Dowód: - JEDZ Wykonawcy FEAC, str. 11 (w dokumentacji Postępowania);- JEDZ Wykonawcy TM, str. 11 (w dokumentacji Postępowania). (4)Pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. Zamawiający – działając na podstawie przepisu art. 126 ust. 1 Pzp – wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. w postaci: a)aktualnego zezwolenia Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego (dalej „Prezes ULC”) na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) – w zakresie wykonywania lotów gaśniczych; b)aktualnego zezwolenia Prezesa ULC na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualnego certyfikatu (albo równoważnego dokumentu) wydanego przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznanego przez Prezesa ULC, obejmującego swoim zakresem wykonywanie lotów agrolotniczych; c)wykazu sprzętu lotniczego w celu realizacji części 4 zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania sprzętem. Dowód: - wezwanie jw. (w dokumentacji Postępowania). (5)W odpowiedzi, za pismem z dnia 3 lutego 2024 r. – Konsorcjum przedstawiło: a)Zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr PL.SPO.031-HR-PPOŻ obejmujące wykonywanie operacji przeciwpożarowych i gaśniczych wydane Wykonawcy FEAC przez Prezesa ULC w dniu 18 stycznia 2024 r., w którego treści ujęte zostały śmigłowce MDHI369F o nr rej. OM-MDM oraz MDHI369D o nr rej SE-JVM; b)Zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 26 stycznia 2024 r., w którego treści wskazane zostały śmigłowce MD530F+ o nr rej. OM-MDM oraz MD500E o nr rej. SE-JVM; c)Wykaz sprzętu, w którym wskazane zostały śmigłowce MDHI369F o nr rej.OM-MDM oraz MDHI369E o nr rej. SE-JVM a jako podstawę dysponowania podano umowę cywilno-prawną. Dowód: - dokumenty jw. (w dokumentacji Postępowania). (6)Zamawiający weryfikując treść przedstawionych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych powziął szereg wątpliwości, które wyraził w piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. (wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych). Zamawiający zwrócił uwagę m.in. na okoliczność, że w oświadczeniach JEDZ datowanych na dzień 10 stycznia 2024 r. (przeddzień upływu terminu składania ofert) członkowie Konsorcjum złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy przedstawione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r. zezwolenia noszą daty późniejsze (18 i 26 stycznia br.), wzywając do wyjaśnienia podstaw do złożenia oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu z datą 10 stycznia 2024 r. Dowód: - wezwanie jw. (w dokumentacji Postępowania). (7)W odpowiedzi, pismem z dnia 12 lutego 2024 r., Konsorcjum wyjaśniło, że podstawą złożenia w JEDZ oświadczeń o spełnianiu przez jego członków warunków udziału w Postępowaniu były posiadane wówczas: a)Zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr PL.SPO.031-HR-PPOŻ obejmujące wykonywanie operacji przeciwpożarowych i gaśniczych wydane Wykonawcy FEAC przez Prezesa ULC w dniu 30 stycznia 2023 r., w którego treści ujęty został śmigłowiec MDHI369F o nr rej. OM-MDM; b)Pozwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 22 grudnia 2021 r., w którego treści wskazane zostały śmigłowce MD530F+ o nr rej. OM-MDM. W oparciu o powyższe dokumenty Konsorcjum stwierdziło, że w dacie składania oświadczeń JEDZ spełniało warunek udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowe oraz że spełnia go nadal, co wynika z treści podmiotowych środków dowodowych złożonych za pismem z 3 lutego br., które były aktualne na dzień ich złożenia. Dowód: - dokumenty jw. (w dokumentacji Postępowania). (8)Zamawiający – jak na to wskazują okoliczności sprawy – przyjął wyjaśnienia Konsorcjum i dokonał wyboru złożonej przez nie oferty w dniu 5 marca 2024 r. Dowód: - zawiadomienie jw. (w dokumentacji Postępowania). II. Uzasadnienie zarzutów odwołania Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z przyczyn, o których mowa poniżej. (1) Nie ulega wątpliwości, że rolą warunków udziału w Postępowaniu jest umożliwienie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Weryfikacja spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie może przy tym sprowadzać się do sprawdzenia, czy okoliczność ta zachodzi wyłącznie w jednym konkretnym momencie procedury udzielenia zamówienia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania uniemożliwiałoby osiągnięcie wspomnianego celu stawiania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy wykonawca powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu od momentu złożenia oferty do momentu zawarcia umowy. Potwierdzają to przepisy Pzp, które przewidują, że weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się na podstawie oświadczenia JEDZ (zob. art. 125 ust. 1 Pzp), który stanowi tymczasowy dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu, zastępując niejako podmiotowe środki dowodowe do czasu ich złożenia (argument z art. 125 ust. 3 Pzp). (2)Przedstawione powyżej zapatrywanie potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”). Przykładowo, w wyroku z dnia 3 lipca 2020 r., KIO 905/20, zachowującym aktualność pod rządami Pzp, stwierdzono m.in., że Z przepisu art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych wynika wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIW Z). Z kolei w orzeczeniu z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/16 Izba wskazała wprost, że Także w aktualnym stanie prawnym wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. (3)Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w części 4 posiadania zezwoleń na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydanych dla dwóch śmigłowców, co z kolei wynika z treści warunku dotyczącego potencjału technicznego. Konieczność łącznej interpretacji wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu nie wynika jedynie z ogólnych zasad wykładni dowolnego tekstu, które zakładają, że właściwe wnioski można wyciągnąć jedynie z holistycznej analizy interpretowanej treści, ale również z konstrukcji dokumentu, jakim jest wzmiankowane zezwolenie. Wskazuje on bowiem nie tylko na rodzaj działalności objętej zezwoleniem, ale przede wszystkim sprzęt (śmigłowce), które takie zezwolenie posiadają. Tak jest zarówno w przypadku zezwoleń przedstawionych przez Konsorcjum, jak i przez Odwołującego w innych częściach zamówienia. Dowód: - zezwolenia przedstawione przez Konsorcjum za pismem z dnia 3 i 12 lutego br. (w dokumentacji Postępowania); - przykładowe zezwolenie przedstawione przez Odwołującego w części 13 zamówienia (w dokumentacji Postępowania). (4)W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że zezwolenia Prezesa ULC na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka są zezwoleniami specjalnego rodzaju, ponieważ jak wynika z ustawy z dnia z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze (Dz. U. z 2023 r. poz. 2110, dalej jako: „Prawo lotnicze”), wykonawca może realizować takie usługi wyłącznie śmigłowcami, które ujęte zostaną w zezwoleniu wystawionym na rzecz danego podmiotu. W konsekwencji, nawet jeżeli dany podmiot posiada rzeczone zezwolenie i np. nabył nowy śmigłowiec, to nie jest to równoznaczne z możliwością wykonywania tym śmigłowcem operacji SPO-HR oraz SPO-HR PPOŻ., ponieważ niezbędnym jest uprzednia zmiana zezwolenia i objęcie tym zezwoleniem również nowej maszyny. (5)De facto zezwolenie na wykonywanie ww. działalności ogranicza się do śmigłowców, które ujęte zostały w danym zezwoleniu. Stanowi to konsekwencję tego, że w świetle przepisu art. 163c ust. 1 pkt 2 oraz 3 Prawa lotniczego, wydanie rzeczonego zezwolenia wymaga uprzedniego przeprowadzenia oceny spełnienia wymagań określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 159 ust. 1 Prawa lotniczego, w których ujęto szereg wymogów co do śmigłowców, których to spełnienie warunkuje uzyskanie zezwolenia. (6)Nie jest więc tak, że posiadając dane zezwolenie wykonawca może realizować zamówienia dowolnym śmigłowcem. Uprawnienie do wykonywania lotów stanowiących przedmiot Postępowania sprowadza się wyłącznie do śmigłowców, które ujęte zostały w zezwoleniu. (7)Co równie istotne, okoliczności sprawy wskazują, że przedstawiony powyżej sposób interpretacji warunków udziału w Postępowaniu przyjęty został również przez same Konsorcjum, które w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 stycznia br. złożyło dwa zezwolenia, każde z nich wskazujące w swej treści na 2 śmigłowce objęte zezwoleniem, które wskazane zostały w wykazie sprzętu. (8)Kierując się omówioną wcześniej zasadą ciągłości spełniania warunków udziału w Postępowaniu Konsorcjum powinno było już w dacie składania ofert dysponować zezwoleniami obejmującymi 2 śmigłowce każde, co de facto potwierdziło w oświadczeniach JEDZ. Okoliczności tej przeczą jednak zezwolenia przedstawione przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych z dnia 7 lutego 2024 r., w treści których ujęty jest tylko jeden śmigłowiec o nr rej. OM-MDM. Tym samym Konsorcjum nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert, składając w JEDZ oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd. Następnie, w toku procedury badania i oceny ofert, Konsorcjum niejako rozszerzyło wymagane zezwolenia o dodatkowy, wymagany śmigłowiec o nr rej. SE-JVM, składając na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia br. dwa zezwolenia obejmujące po dwa śmigłowce każde. Taka „konwalidacja” sytuacji podmiotowej wykonawcy jest niedopuszczalna, o czym świadczy chociażby wyrok KIO z 18 listopada 2021 r., KIO 3221/21, w którym wyrażono następujący pogląd: Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju "konwalidację", byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 p.z.p., naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i – tym samym – niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. (9)Tymczasem Zamawiający przyjął wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum, które – jak się wydaje – traktują kwestię łącznego spełniania ww. warunków udziału w Postępowaniu w sposób abstrakcyjny – rozłączny. Nie jest bowiem wystarczające wykazanie się dowolnym zezwoleniem na wykonywanie jakichkolwiek lotów, skoro w treści takiego dokumentu precyzyjnie wskazuje się, jakie maszyny mogą dane loty wykonywać. Ponadto, argumentacja Konsorcjum, że dokumenty przedstawione na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r. były aktualne na dzień ich złożenia nie zmienia faktu, że w dacie składania ofert śmigłowiec o nr rej. SE-JVM ujęty w treści wykazu sprzętu nie był objęty żadnym z wymaganych dla części 4 zamówienia zezwoleń. Stało się to dopiero po upływie terminu składania ofert, o czym świadczą zezwolenia datowane na 18 i 26 stycznia 2024r. (10)W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum z uwagi na niespełnianie przez nie warunków udziału w Postępowaniu, a zaniechanie tej czynności stanowi obrazę art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4, art. 114 pkt 1 i 2, art. 116 ust. 1, art. 125 ust. 1 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. (11)Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przedstawionej na uzasadnienie zarzutu nr 1 argumentacji Odwołujący zwraca uwagę, że jakkolwiek Zamawiający nie przewidział w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp odnoszących się do nieprawdziwych informacji, to jednak nie jest zwolniony z weryfikacji prawdziwości oświadczeń składanych przez Konsorcjum w toku Postępowania, w szczególności oświadczeń JEDZ. Jak bowiem wynika, przykładowo, z wyroku KIO z 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22 Brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. (12)W opisanych powyżej okolicznościach stanu faktycznego wskazujących na przedstawienie Zamawiającemu w oświadczeniach JEDZ złożonych przez członków Konsorcjum informacji wprowadzających w błąd w kwestii spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w Postępowaniu, oferta Konsorcjum złożona została wwarunkach c z ynu nieuczciwej konkurencji, co skutkować powinno jej odrzuceniem. (13)W kwestii kwalifikacji deliktu popełnionego przez Konsorcjum należy mieć na względzie przepis art. 3 ust. 1 Znk przewidujący tzw. uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji, wyrażającą się każdym działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, która ma charakter samoistny i niezależny od czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w rozdziale 2 Znk. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, przykładowo w wyroku z 25 czerwca 2021 r., KIO 1285/21, w którym to wyroku stwierdzono, że Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 Znk albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 Znk (zob. również wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2022 r., KIO 1350/22). W powyższym kontekście czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez Konsorcjum należy upatrywać w zawarciu w oświadczeniach JEDZ informacji o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy na dzień złożenia tych oświadczeń Konsorcjum warunków nie spełniało ergo oświadczenia te nie były zgodne z rzeczywistością. Działanie takie jest sprzeczne zarówno z prawem, w szczególności z przepisami Pzp, jak i z dobrymi obyczajami (zasadami uczciwości kupieckiej). Co więcej, wspomniane działanie naruszyło interes Odwołującego, ponieważ doprowadziło do nieuprawnionego wyboru oferty Konsorcjum, pozbawiając Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. (14) Ewentualnie, można upatrywać niezgodności opisanego sposobu postępowania Konsorcjum z przepisem art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Znk, w świetle którego czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, dotyczących sytuacji prawnej przedsiębiorcy (przedsiębiorstwa), w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Ad casum doszło bowiem do posłużenia się przez Konsorcjum w złożonych oświadczeniach JEDZ nieprawdziwymi informacjami o jego sytuacji prawnej (zakresie posiadanych zezwoleń), co zostało uczynione w celu przysporzenia Konsorcjum korzyści wynikających z uzyskania zamówienia i jednocześnie spowodowało wyrządzenie Odwołującemu szkody, jak opisano powyżej. (15)W konsekwencji, oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, zaś zaniechanie dokonania przez Zamawiającego tej czynności stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk, ewentualnie – art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 Znk, (16)Reasumując, wobec przedstawionych powyżej zarzutów wybór oferty Konsorcjum dokonany został z naruszeniem przepisu art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, co czyni zasadnym również zarzut nr 3. (17)Mając na uwadze powyższe wnoszę i wywodzę jak w petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25/03/24) podał w szczególności: (...) Odpowiedź na zarzut nr 1 Zarzut Odwołującego opiera się na nieistniejącym (w postępowaniu objętym odwołaniem) warunku udziału w postępowaniu sformułowanym przez Odwołującego na potrzeby postawienia zarzutu i złożenia odwołania. W SW Z nie postawiono warunku: „w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce”. Zamawiający nie miał podstaw by żądać od wykonawców, na etapie weryfikacji podmiotowej, spełnienia powyższego warunku oraz wymagać podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnianie ponieważ taki warunek nie został sformułowany w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym, podstawowa teza wynikająca z zarzutu Odwołującego jest z gruntu nieprawidłowa ponieważ odnosi się do nieistniejącego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający postawił dwa warunki udziału w postępowaniu dotyczące części 4 (SWZ – Rozdział 6 pkt 6.1 lit. b i d): 1)w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych; 2)w odniesieniu do zdolności technicznej – wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym w postaci 2 śmigłowców o parametrach: wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. W związku z tym, że Zamawiający postawił dwa ww. warunki udziału w postępowaniu, to wymagał dwóch różnych dokumentów na potwierdzenie ich spełniania. W odniesieniu do warunku w pkt 1) powyżej, tj. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych, Zamawiający wymagał złożenia (pkt 7.1 lit. d) SWZ) : -wykonywanie lotów gaśniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ); -wykonywanie lotów agrolotniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych. W odniesieniu do warunku w pkt 2) powyżej, tj. w odniesieniu do zdolności technicznej (pkt 7.1 lit. e) SWZ): -wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d) SWZ. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – First European Aviation Company sp. z o.o. („Wykonawca FEAC”) oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o. („Wykonawca TM”) – dalej łącznie jako „Konsorcjum”, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przedstawili następujące dokumenty na potwierdzenie spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu: ad 1) W odniesieniu do wykonywania lotów gaśniczych w zakresie wymogu złożenia „aktualnego zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ)”: -Zezwolenie nr PL.SPO.031–HR-PPOŻ Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) dla wykonawcy FEAC z dnia 18 stycznia 2024 r. -Zezwolenie nr PL.SPO.031–HR-PPOŻ Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) dla wykonawcy FEAC z dnia 30 stycznia 2023 r. W odniesieniu do wykonywania lotów agrolotniczych w zakresie wymogu złożenia „aktualnego zezwolenia Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych”: -Zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 26 stycznia 2024 r., wraz z uznaniem przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego; -Zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 22 grudnia 2021 r., wraz z uznaniem przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. W odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej w zakresie wymogu złożenia wykazu sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d) SWZ, Konsorcjum przedstawiło: - wykaz sprzętu, którym Konsorcjum dysponuje w celu realizacji niniejszego zamówienia, który zawiera dwa śmigłowce o parametrach wymaganych przez Zamawiającego. W związku z wykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wraz z potwierdzeniem ich spełniania na moment złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert w części 4 postępowania. (...) Odpowiedź na zarzut nr 2 Zarzut nr 2 odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych, które zostały opisane w zarzucie nr 1 z jednoczesnym przywołaniem innych przepisów prawa, w związku z tym należy zauważyć, że zarzuty nie stanowią osobnych tematów do rozpatrzenia lecz stanowią pewnego rodzaju zabieg dla stworzenia pozoru „wielości zarzutów”. Wynik rozpatrzenia zarzutu nr 1 będzie równocześnie stanowił o wyniku rozpatrzenia zarzutu nr 2. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący nie opisał szczegółowo okoliczności faktycznych, które w jego mniemaniu stanowią czyn nieuczciwej konkurencji z których chciałby wywodzić skutek prawny w postaci odrzucenia oferty Konsorcjum. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 stycznia 2016 r.; sygn. akt KIO 2737/15, Zamawiający wskazuje że: „W ramach postępowania odwoławczego odwołujący ma obowiązek postawić konkretne zarzuty w zakresie niezgodności z prawem czynności zamawiającego, które następnie ma obowiązek udowodnić, a nie zgłaszać swoje wątpliwości co do potencjalnie niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, czy też ewentualne postulaty, w sprawie których Izba miałaby prowadzić jakieś ogólne postępowanie wyjaśniające czy ocenę ich zasadności. (...) Odpowiedź na zarzut nr 3 Podobnie jak zarzut nr 2, zarzut nr 3 stanowi swoiste powtórzenie zarzutu nr 1 jednak na „trzeci sposób”. Rozstrzygnięcie zarzutu nr 1 będzie stanowiło również o rozstrzygnięciu zarzutu nr 2 i 3. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie wykonawcy Lima sp. z o.o., Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące podjętych decyzji w postępowaniu stanowiącym przedmiot odwołania. W pierwszej kolejności, należy wskazać, że Zamawiający zapoznał się ze sposobem interpretacji przez Odwołującego postawionych warunków udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert – z wniesionego przez Odwołującego pisma z dnia 17 stycznia 2024 r., które Zamawiający załącza do niniejszej odpowiedzi. Stanowisko Odwołującego zostało przeanalizowane przez Zamawiającego. Zamawiający uznał, że nie jest możliwa zmiana warunków udziału w postępowaniu po złożeniu ofert, a także ich rozszerzająca interpretacja. Zamawiający wziął pod uwagę tezy wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: (...) Zamawiający ponownie wskazuje, że w odwołaniu dwukrotnie (str. 2 i str. 7) posłużono się treścią rzekomego warunku udziału w postępowaniu, który faktycznie nie został sformułowany w SW Z: „posiadanie zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce”, W żadnym miejscu dokumentacji zamówienia, nie znajdziemy powyższego sformułowania, które Odwołujący stara się przeforsować jako rzecz oczywistą w złożonym odwołaniu. W odniesieniu do części II odwołania pn. „Uzasadnienie zarzutów odwołania” – pkt (1) i (2), w którym Odwołujący uzasadnia kwestię nie podlegającą dyskusji tj. obowiązek spełniania warunków udziału w postępowaniu już w dacie składania ofert, Zamawiający podkreśla, że Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza udowodniło spełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu już w dacie złożenia swojej oferty tj. 10 stycznia 2024 r., w sposób: Warunek Dokument wymagany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia warunku złożone przez Konsorcjum (1) W zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca wykaże, że jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych. (pkt 6.1 lit. b) SWZ) (2) W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym odpowiednio w stosunku do części zamówienia: Część 4 – śmigłowiec – 2 szt. Parametry techniczne sprzętu: śmigłowce – wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5– 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. -wykonywanie lotów gaśniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPOHR PPOŻ); -wykonywanie lotów agrolotniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych. (pkt 7.1 lit. d) SWZ) wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d). (pkt 7.1 lit. e) SWZ) -wykonywanie lotów gaśniczych: zezwolenia z 30.01.2023 i 18.01.2024 nr PL.SPO.031–HR-PPOŻ Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) dla wykonawcy FEAC. -wykonywanie lotów agrolotniczych: zezwolenia z 22.12.2023 i 26.01.2024 na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu wraz z uznaniem przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. Wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Konsorcjum w celu realizacji 4 części zamówienia wskazujący na dysponowanie 2 śmigłowcami o parametrach zgodnych z postawionymi wymaganiami: wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. (pkt 6.1 lit. d) SWZ) Zamawiający załączył do niniejszej odpowiedzi wskazane w powyższej tabeli podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania postawionych dwóch warunków udziału w postępowaniu w części 4 zamówienia. W związku z powyższym podejmowanie przez Odwołującego kwestii oczywistej wydaje się być zabiegiem celowym by skierować uwagę w temacie odwołania od istoty, która powinna podlegać rozpatrzeniu tj. czy złożone przez Konsorcjum dokumenty, którego oferta została wyłoniona w części 4 zamówienia potwierdzają faktycznie postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Również niżej zacytowane zdanie ze strony 7 złożonego odwołania w pkt (3) wydaje się być prawniczym zabiegiem, który daleko odbiega od sedna sprawy: „Konieczność łącznej interpretacji wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu nie wynika jedynie z ogólnych zasad wykładni dowolnego tekstu, które zakładają, że właściwe wnioski można wyciągnąć jedynie z holistycznej analizy interpretowanej treści, ale również z konstrukcji dokumentu, jakim jest wzmiankowane zezwolenie”. Sednem sprawy zaś powinny być złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe w stosunku do literalnego brzmienia postawionych warunków udziału w postępowaniu, nie zaś do ich interpretacji z holistycznej analizy treści czy też konstrukcji dokumentu jakim jest wzmiankowane zezwolenie. W odniesieniu do pkt (7) na stronie 8 Odwołania, dążącego do wyciągnięcia negatywnych konsekwencji z faktu, że Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w części 4 postępowania wykazało się aktualnymi na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, uprawnieniami do lotów przeciwpożarowych oraz agrolotniczych w których wskazano dwa śmigłowce, Zamawiający podnosi, że świadczyć to może raczej o podjęciu kroków przygotowawczych do realizacji zamówienia i rzetelnym podejściu do zamówienia, a nie podstawie formalnej do odrzucenia oferty. W tym miejscu warto wspomnieć, że w praktyce systemu zamówień publicznych funkcjonują takie rozwiązania, w których Wykonawcy w celu przystąpienia do realizacji zamówienia muszą uregulować inne formalności wynikające z powszechnie obowiązującego prawa a nie wynikają one z postawionych warunków udziału w postępowaniu, które jak wiemy nie stanowią obowiązkowego elementu procesu udzielania zamówień, lecz są niejako przywilejem Zamawiającego (który nie może prowadzić do nieproporcjonalnego ograniczenia konkurencji). Za przykład można podać wpis do izby inżynierów budownictwa, który co do zasady nie jest wymagany jako warunek udziału w postępowaniu (gdyż mógłby bezzasadnie ograniczyć konkurencję). Wskazał na wyroki KIO: (...) W przedmiotowym postępowaniu o podobnym charakterze obowiązek po stronie wykonawcy miał miejsce i Konsorcjum formalności tych dopełniło już w trakcie postępowania przetargowego, niemniej nie świadczy to o fakcie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w dniu złożenia oferty. W odniesieniu do „ewentualnego zarzutu” (pkt 11-14 odwołania, str. 10-11), wskazującego na domniemaną podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji, co Odwołujący wskazuje jako zawarcie przez Konsorcjum w JEDZ oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający oświadcza, że powyższy zarzut nie znajduje odzwierciedlenia w złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środkach dowodowych świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie części nr 4 zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, bowiem nie zasługuje ono na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego odwołanie zasługuje na odrzucenie ze względu na fakt, że w swej materii dotyczy ono sposobu sformułowania zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, z którymi Odwołujący się nie zgadza, w związku z czym termin na wniesienie odwołania w tym zakresie minął z upływem 22 grudnia 2023 r. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: First European Aviation Company Sp. z o.o., TechMont Helicopter Company s.r.o. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 25 marca 2024 r. podał: (...) Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jest prawidłowa. Przystępujący spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza. Zgodnie z postanowieniami SWZ warunkiem udziału w Postępowaniu w części 4 zamówienia było m.in.: -w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych. -w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej wykazanie, ze wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym odpowiednio w stosunku do części zamówienia – w części 4 zamówienia 2 śmigłowcami. Obowiązki wykonawców w zakresie sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu zostały przez Zamawiającego wyrażone w sposób jasny i precyzyjny. Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu zarówno na dzień składania ofert jak również na moment złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazuje na istnienie warunku udziału w postępowaniu, który faktycznie nie został sformułowany w SW Z a który jest wynikiem oczekiwać Odwołującego względem treści SW Z. Oczekiwanie odwołującego się, że zezwolenie będzie obejmowało swym zakresem dwa śmigłowce nie wynika z literalnego brzmienia tego warunku. Istnieje ugruntowany pogląd w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym stosowanie wykładni rozszerzającej względem warunków udziału w postepowaniu jest niedopuszczalne ( wyrok KIO z dnia 23 listopada 2021r., KIO 3311/21). Argumentacja Odwołującego w istocie sprowadza się do kwestionowania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego a nie samej czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Na etapie wyboru oferty formułowanie zarzutów odnośnie opisanych warunków udziału w postępowaniu oraz środków dowodowych na potwierdzenie ich spełnienia jest spóźnione. W zakresie zarzuty złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazuje, iż jest on bezzasadny i niczym nieudowodniony. Całokształt wyżej podniesionej argumentacji prowadzi do jednoznacznej konkluzji, iż odwołanie jest całkowicie bezzasadne i jako takie powinno podlegać oddaleniu w całości. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Pierwszy z zarzutów, a jednocześnie kluczowy w tej sprawie, naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 w zw. z art. 114 pkt 1 i 2 w zw. art. 116 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 oraz w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, Odwołujący odniósł do braku wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: First European Aviation Company sp. z o.o. oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o. (Konsorcjum lub Przystępujący) spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, twierdząc, że zgodnie z tymi warunkami (...) wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce, podczas gdy przedstawione w toku Postępowania dokumenty okoliczności tej przeczą wskazując, że w dacie składania ofert Konsorcjum posiadało zezwolenia obejmujące wyłącznie jeden śmigłowiec, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum w części 4 zamówienia. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w zakresie części 4 wymagania w Rozdziale 6 dotyczyły: - w pkt 6.1.lit.b) tiret 2 odnoszącym się do warunków udziału w tym postępowaniu: „6.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (....) b)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie: (...) - wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych – dotyczy części zamówienia: 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,15,16,17,19,20.(...). - w pkt 6.1. lit. d) w punktatorze piątym odnoszącym się zdolności technicznej zawodowej: „d) Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym odpowiednio w stosunku do części zamówienia: (...) Część 4 – śmigłowiec – 2 szt. (...) śmigłowce (dla części zamówienia nr: 4,13,16) – wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. (...) Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ w punkcie 7.1 lit d) podano: „7.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 5.1. i 5.2. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SWZ): (...) d)w zakresie części 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,15,16,17,19,20 tj. -wykonywanie lotów gaśniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ); -wykonywanie lotów agrolotniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych;(...) (...) e)wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d); (...) Zgodnie z Częścią IV: Kryteria kwalifikacji wymagane było „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji (sekcja lub sekcje A–D w niniejszej części)” złożenie przez wykonawcę oświadczenia: : OGÓLNE OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WSZYSTKICH KRYTERIÓW KWALIFIKACJI (...) Spełnienie wszystkich wymaganych kryteriów Odpowiedź kwalifikacji Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: [] Tak [] Nie Mając na uwadze powyższe postanowienia, Izba zgodziła się z Zamawiającym oraz z Przystępującym po stronie zamawiającego, że powyższy zarzut odwołania opiera się na nieistniejącym (w postępowaniu objętym odwołaniem) warunku udziału. W SWZ bowiem nie postawiono warunku: „w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce”. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw żądać od wykonawców, na etapie weryfikacji podmiotowej, spełnienia spornego warunku w sposób interpretowany przez Odwołującego, wymagając podmiotowych środków dowodowych - zezwoleń potwierdzających jego spełnianie na dzień składania ofert w odniesieniu do śmigłowców wskazanych w Wykazie przedłożonym na wezwanie z dnia 25.01.2024 r. ponieważ warunek nie został tak sformułowany w dokumentach zamówienia. W myśl cytowanych postanowień Zamawiający – jak podał w odpowiedzi na odwołanie - postawił w postępowaniu dwa warunki udziału dotyczące części 4 (SWZ – Rozdział 6 pkt 6.1 lit. b i d): 1)w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych; 2)w odniesieniu do zdolności technicznej – wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym w postaci 2 śmigłowców o parametrach: wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. W związku z tym, w odniesieniu do tych warunków na potwierdzenie ich spełniania, pierwszy z dokumentów dotyczył zezwoleń, co do posiadania uprawnień do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania (1) lotów gaśniczych oraz (2) lotów agrolotniczych. Drugi z kolei związany był z Wykazem, co do sprzętu lotniczego o określonych parametrach i wyposażeniu, którym wykonawca dysponuje lub którym będzie dysponował. W odniesieniu do pierwszego warunku Zamawiający wymagał złożenia w JEDZ (1) ogólnego oświadczenia co do spełniania wszystkich wymaganych kryteriów kwalifikacji oraz (2) aktualnych zezwoleń uprawniających do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski. Zatem oświadczenie według JEDZ składanego wraz z ofertą - jego aktualność , w tym co do spornego warunku - należało oceniać według stanu na dzień 10.01.2024 r. Z kolei aktualność żądanych zezwoleń, zdaniem Izby, podlegała w świetle postanowień SW Z ocenie na dzień 25.01.2024 r., a mianowicie na dzień wezwania Konsorcjum do złożenia aktualnych dokumentów zarówno, co do spornych zezwoleń jak i wykazu sprzętu z którymi związana była ich aktualność. Tym samym podstawą do złożenia oświadczenia o spełnianiu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień 10.01.2024 r. było posiadane przez Konsorcjum (potwierdzone stosownymi certyfikatami - vide: pismo z 12.02.2024 r.): a) zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr PL.SPO.031-HR-PPOŻ obejmujące wykonywanie operacji przeciwpożarowych i gaśniczych wydane Wykonawcy FEAC przez Prezesa ULC w dniu 30 stycznia 2023 r., w którego treści ujęty został śmigłowiec MDHI369F o nr rej. OM-MDM; b)pozwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 22 grudnia 2021 r., w którego treści wskazane zostały śmigłowce MD530F+ o nr rej. OM-MDM. W odniesieniu do drugiego warunku, Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25.01.2024 r. przedłożyło wymagany wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Konsorcjum wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający parametry techniczne określone w pkt 6.1 d) SW Z. Przedłożyło także w ramach pierwszego wymagania dokumenty aktualne na dzień ich złożenia związane z tym sprzętem, a mianowicie: (1) zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka dotyczące wykonywania lotów gaśniczych PL.SPO.031-HRPPOŻ dla operatora First European Company Sp. z o.o., wydane przez ULC, potwierdzone certyfikatem z dnia 18.01.2024 r.; (2) zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka SK/HR SPO/010 wydane przez Urząd Transportu Republiki Słowackiej, obejmujące swoim zakresem Loty agrotechniczne – opryski i opylanie, na terenie Polski, potwierdzone certyfikatem z dnia 26.01.2024 r. Konsorcjum ponadto w piśmie z dnia 12.02.2024 r. wyjaśniło, że: „Wskazane różnice oznaczenia modelu statku powietrznego wynikają z przyjętego sposobu oznaczania statków powietrznych przez urząd właściwy dla danego kraju. Słowacki Urząd Transporotowy dokonując wpisu określonego statku powietrznego do certyfikatu posłużył się oznaczeniem komercyjnym danego modelu statku powietrznego natomiast Urząd Lotnictwa Cywilnego RP posługuje się określeniem modelu statku wynikającymz tzw. Certyfikatu Typu. Model statku powietrznego podobnie jak model np. samochodu jest to konkretna linii produktów danego producenta jednak w żaden sposób nie identyfikuje konkretnego statku powietrznego”. Także wskazało, że: (...) różnice w oznaczeniu modelu śmigłowca o numerach rejestracyjnych SE-JVMw wykazie sprzętu (model MDHI369E) i przedstawionym zezwoleniu PL.SPO.031-HR-PPOŻ gdzie śmigłowiec o numerach rejestracyjnych SE-JVM oznaczono jako model HDMI369D w jego ocenie jest wynikiem tzw. „literówki” w oznaczeniu modelu śmigłowca w certyfikacie wydanym przez ULC.(...) Tym samym Konsorcjum przedstawiło wymagane dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu stosownie do cytowanych postanowień SW Z. Niewątpliwie przyjęcie przez Izbę stanowiska Odwołującego nie było możliwe, albowiem powodowałoby to rozszerzającą interpretację warunków, a w konsekwencji prowadziłoby do zmiany warunków udziału w postępowaniu po złożeniu ofert. Sporny warunek bowiem nie dotyczył posiadania zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydanych na śmigłowce wskazane w wykazie, ale – zgodnie z jego brzmieniem warunek ten mógł zostać uznany za spełniony, w przypadku gdy wykonawca wykazał, że jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania – w odniesieniu do części 4 - lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych. Z kolei wykaz obejmował sprzęt zgodnie ze wskazanym powyżej warunkiem. Reasumując Izba stwierdza, że w związku z wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wraz z potwierdzeniem ich spełniania w dacie złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnymi zezwoleniami Zamawiający miał podstawę wybrać ofertę Konsorcjum (First European Aviation Company sp. z o.o. oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o.) jako najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert w części 4 postępowania. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut pierwszy naruszenia wskazanych przepisów jak i zarzut trzeci naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na wybór tej oferty podlega oddaleniu. Wobec tych ustaleń także zarzut ewentualny, naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlega oddaleniu, albowiem zarzut ten Odwołujący odniósł do tych samych okoliczności faktycznych, które nie zostały uwzględnione w zakresie pierwszego z zarzutów. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 542/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Kancelaria Radców i Adwokatów J. Krzan Ł. Stępień s.c. ul. Kilińskiego 2/10 56-400 Oleśnicaw postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zespół Szpitali w Oleśnicy ul. Armii Krajowej 1 56-400 Oleśnica Uczestnik po stronie Odwołującego: M.D. Kancelaria Prawna ul. Św. Mikołaja 59-60/19 50-127 Wrocławzgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 542/24 Uczestnik po stronie Zamawiającego: Waszczuk i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie ul. Partyzantów 1 46-100 Namysłów zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 542/24 postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Kancelaria Radców ​ i Adwokatów J. Krzan Ł. Stępień s.c. ul. Kilińskiego 2/10 56-400 Oleśnica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 542/24 Uzasadnienie Zamawiający - Powiatowy Zespół Szpitali w Oleśnicy prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Kompleksowa obsługa prawna d​ la Powiatowego Zespołu Szpitali” zwane dalej Postępowaniem. Numer referencyjny: PZS/TP/22/2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 grudnia 2023 pod numerem 2023/BZP 00557400/01. W dniu 19 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę: Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów J. Krzan Ł. Stępień spółka cywilna, ul. Kilińskiego 2/10, 56-400 Oleśnica, zwanego dalej „Odwołującym” o​ d niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych ​ Postępowaniu. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nakazującego dokonanie wyboru wykonawcy równocześnie z odrzuceniem ofert innych oferentów, podczas gdy Zamawiający odrzucił oferty trzech oferentów w dniu 26 stycznia 2024 r., a wykonawcę wybrał dopiero w dniu 14 lutego 2024 r. odrzucając w tym dniu kolejną, czwartą ofertę, 2.naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego określenia głównego przedmiotu i wartości zamówienia wobec rodzaju przedmiotu zamówienia jako niepodzielnego i mieszanego, 3.naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wybór oferty z rażąco niską ceną, bowiem oferowane przez wybranego wykonawcę wynagrodzenie za kompleksową obsługę prawną jest niższe od wynikającego ​ z przepisów prawa minimalnego wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego ​ za zastępstwo procesowe przed sądami dotyczące aktualnych spraw, których stroną jest Zamawiający. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności postępowania w całości, względnie unieważnienie całego postępowania, oraz o przyznanie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 roku odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując, że oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, iż naruszony został art. 218 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uznał, że pan Łukasz Stępień złożył jedną ofertę ramach spółki cywilnej (której wspólników traktuje się jako odrębnych wykonawców), a drugą samodzielnie – w ramach prowadzonej działalności zawodowej, co stanowi złożenie dwóch ofert przez tego samego wykonawcę. Odwołujący w dniu 31 stycznia 2024 roku drogą elektroniczną przesłał d​ o Zamawiającego pismo zatytułowane „Odwołanie”. W dniu 2 lutego 2024 roku Odwołujący przesłał drogą elektroniczną do Zamawiającego informację o następującej treści: „Oświadczamy, że wspomniane w mailu z dnia 31.01.2024 r. odwołanie nie zostało przez nas skutecznie wniesione. Informujemy, że odwołanie zostanie przez nas wniesione po zakończeniu przetargu”. Izba ustaliła, że Zamawiający zweryfikował treść powyższego oświadczenia, poprzez korespondencję mailową prowadzoną z Biurem Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych. W dniu 8 lutego 2024 roku Zamawiający otrzymał następującą odpowiedź z Biura Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych: „W odpowiedzi na e-mail z dnia 5.2.2024r., informuję ż​ e na dzień 31.1.2024 r. nie wpłynęło odwołanie Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów J.Krzan, Ł.Stępień spółka cywilna. Tym samym nie jest prowadzone postępowanie wyżej wskazanego odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestników Postępowania Odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 w związku z art. 505 ust. 1 oraz w związku z art. 7 pkt 30 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605). Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”. Środki ochrony prawnej – zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp – przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”. Przepis ten ogranicza więc krąg podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej do wymienionych w tym przepisie, w także do wykonawcy. W art. 7 pkt 30 ustawy Pzp zawarta jest definicja wykonawcy. W myśl tego przepisu przez wykonawcę należy rozumieć „osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenia usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący utracił status wykonawcy, gdyż nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty z dnia 26 stycznia 2024 roku, pomimo posiadania takiej możliwości. Odwołujący podjął próbę wniesienia odwołania, jednakże ostatecznie - jak oświadczył Zamawiającemu, odwołanie to nie zostało wniesione skutecznie. W treści niniejszego odwołania Odwołujący sam potwierdził, że 26 stycznia 2024 roku Zamawiający odrzucił jego ofertę. Wobec powyższego czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się prawomocna. Odrzucenie oferty zawsze skutkuje wyeliminowaniem wykonawcy z danego postępowania. Nie następuje to jednak automatycznie wraz z otrzymaniem od Zamawiającego powiadomienia o dokonaniu tej czynności, lecz dopiero w wyniku wyczerpania l​ ub nieskorzystania przez tegoż wykonawcę z przewidzianych przez ustawę środków ochrony prawnej. Z tych uprawnień w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie skorzystał. Odwołujący – jak sam przyznał w mailu z 2 lutego 2024 roku - świadomie zrezygnował z​ wnoszenia środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty z dnia 26 stycznia 2024 roku, decydując się na wniesienie odwołania dopiero po zakończeniu przetargu. Zatem czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego stała się wiążąca, a​ oferta Odwołującego została skutecznie i prawomocnie odrzucona. W konsekwencji Odwołujący utracił status wykonawcy. Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego, które stało się ostatecznie skuteczne wobec braku zaskarżenia tej czynności, spowodowało utratę przez Odwołującego statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Odwołujący wprawdzie składając ofertę ubiegał się o uzyskanie zamówienia, jednak wobec późniejszego nie zanegowania odrzucenia swojej oferty, na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia utracił status wykonawcy. Dlatego też Izba uznała, że wobec utraty statusu wykonawcy, Odwołujący stał się podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Wniesione przez niego odwołanie podlega więc odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz ​ oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie w szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …………………..….... …

…Sygn. akt: KIO 354/22 WYROK z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Ryszard Tetzlaff Piotr Kozłowski Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2, 11.3 oraz 11.5 w zw. z pkt 8.2.4 Instrukcji dla Wykonawców, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2022 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 354/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr. 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM)”, w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.06.2021 r. pod nr 2021/S 105-276716 przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin zwany dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp" albo „Pzp" albo „PZP" albo „ustawy Pzp" albo „p.z.p". W dniu 31.01.2022 r. (za pośrednictwemhttps://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice zwana dalej: „MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA". Drugą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Cat Traffic" albo „Odwołującym". Dnia 10.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 31.01.2022 r. złożyli wykonawcy: Konsorcjum Cat Traffic. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wskazał, że: 1. wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając im naruszenie: (a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który: i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o., ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a): (b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż: i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21, ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku: - dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., - umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M. S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu, - przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej 06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.), - wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto, iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie: - dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im zdobywanego doświadczenia, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b): (c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: 1. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego, ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające; 2. stawiając powyższe zarzuty, wnosił o merytoryczne rozpatrzenie niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: (a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej przez wykonawcę MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) Sp. j. (dalej jako MARK ELECTRONICS), (b) odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS, (c) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania; 4. wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności W ramach postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w dniu 27.09.2021 r. dokonał wyboru oferty MARK ELECTRONICS. Na skutek złożonego przez Konsorcjum odwołania KIO wyrokiem z 03.11.2021 r., sygn. akt: KIO 2977/21): (i) umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanych zarzutów, (ii) uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego części doświadczenia MARK ELEKTRONICS i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wykonawcy Mark Electronics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Niegoszewicach do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu trzeciego Neurosoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, (iii) oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w tym m.in. w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez zaniechania wykluczenia MARK ELEKTRONICS i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Konsorcjum zaskarżyło wyrok KIO 2977/21 w zakresie w jakim: (iv) nakazuje Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 p.z.p. wykonawcy MARK ELEKTRONICS do uzupełniania wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu udostępniającego potencjał innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postepowaniu, (v) oddala odwołanie Konsorcjum w przedmiocie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd - w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty, a ewentualnie w przedmiocie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Sprawa toczy się przed SO w W-wie pod sygnaturą akt XXIII Zs 4/22. Zamawiający wykonując wyrok KIO o sygn. akt: 2977/21 w dniu 03.12.2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej MARK ELEKTRONICS. Wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP. Następnie w dniu 17.12.2021 r. Zamawiający wezwał MARK ELEKTRONICS na podstawie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP do uzupełnienia wykazu usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastąpienia podmiotu trzeciego NEUROSOFT innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający przywołał postanowienia 8.2.4. SWZ (dotyczące warunku doświadczenia) oraz 10.8 SZW (potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Odnośnie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał na konieczność załączenia dowodów, określających należyte wykonanie usług, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Tym samym pismem Zamawiający przywołał postanowienie art. 122 PZP oraz wskazał, że w przypadku zastąpienia NEUROSOFT innym podmiotem na zasadach wynikających z art. 118 PZP, wykonawca winien przedstawić JEDZ (zgodnie z pkt 11.9 SWZ), zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (zgodnie z pkt. 11.3 i 11.4 SWZ) oraz podmiotowe środki dowodowe (zgodnie z pkt. 11.10 SWZ). W dniu 22.12.2021 r. MARK ELEKTRONICS zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu złożenia wymaganych dokumentów w związku z okresem świątecznym i urlopami osób które dokumenty muszą podpisać. Przede wszystkim chodzi o referencje. Z treści pisma nie sposób wnioskować, czy wykonawca 7 zamierzał wówczas zastąpić NEUROSOFT innym podmiotem, czy też wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie zakreślonego terminu. Wykonawca w swoim piśmie z 28.12.2021 r. wskazał, jak następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 17.12.2021 roku, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 2977/21 firma Mark Elektronics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna uzupełnia wykaz usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastępuje podmiot Neurosoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością podmiotem Duors spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Aby spełnić wymagania przesyłamy oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie co umożliwia Zamawiającemu ich potwierdzenie. Poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie.”. Wśród załączników do tego pisma znalazły się (i) dwa zaświadczenia o nie figurowaniu w kartotece karnej, (ii) zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, (iii) zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, (iv) zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, (v) jednolity europejski dokument zamówienia, (vi) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (vii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. o treści: (...) byliśmy wykonawcą umowy nr 16/2017, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad O/Warszawa, której przedmiotem było „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”. 1. Wartość w/w umowy wynosiła 1.747.197,44 zł (brutto). 2. Termin realizacji umowy określony został w jej § 2 na 48 miesięcy od dnia jej podpisania. 3. Umowa została zawarta 6 marca 2017 r. Wszystkie zadania określone w przedmiocie zamówienia umowy zostały przez naszą firmę wykonane zgodnie z jej postanowieniami, w termonie określonym umową oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. (pisownia oryginalna) Wykonawca w ogóle nie załączył ani nie uzupełnił wykazu usług, którego oczekiwał Zamawiający zgodnie z wezwaniem z 17.12.2021 r, pkt 10.8 a) SWZ oraz pkt. 3 wyroku KIO 2977/21. Wykaz usług to dokument, którego rolą jest potwierdzenie zakresu wykonanych usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zostały wykonane celem wykazania posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Z kolei rolą referencji, oświadczenia własnego, czy innych dowodów jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia ujętego w ramach wykazu usług. W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Oświadczenie własne podmiotu udostępniającego potencjał W zakresie dotyczącym zaniechania złożenia referencji i zastąpienia ich oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. Wykonawca poprzestał na lapidarnym odwołaniu do braku podpisu z uwagi na okres świąteczny. Tymczasem jeszcze przed wyrokiem KIO 2977/21 wykonawca MARK ELEKOTRNICS w piśmie z 20.09.2021 r. przedstawił proces koncepcyjny, jaki wówczas legł u podstaw zastąpienia wymaganych referencji bądź innych dokumentów oświadczeniem własnym12. Treść tego pisma wyraźnie wskazuje na znane wykonawcy możliwości wykazania posiadania wymaganego doświadczenia, takie jak (i) kopie zawartych umów, (ii) protokoły odbiorów, czy (iii) wystawione (i zapłacone) faktury. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenie wykonawcy może być złożone jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów. Obowiązek wykazania istnienia tych przyczyn spoczywa na wykonawcy wraz ze złożeniem danego oświadczenia. Zamawiający skierował swoje wezwanie w dniu 17.12.2021 r. Wyznaczony termin obejmował 6 dni roboczych, bez sobót i niedziel (Święta Bożego Narodzenia przypadały w 2021 r. na sobotę i niedzielę) oraz Wigilii Świąt Bożego Narodzenia (piątek, 24.12.2021 r.). W tych okolicznościach poprzestanie na wskazaniu okresu świątecznego, jako przyczyny uniemożliwiającej wykazanie wymaganego doświadczenia innym dokumentem niż oświadczenie własne jest dalece niewystarczające. Posłużenie się przez Wykonawcę oświadczeniem własnym podmiotu udostępniającego potencjał nie zasługuje na usprawiedliwienie okresem świątecznym. O ile okres świąteczny, jest rzeczywiście zdarzeniem niezależnym od wykonawcy, to w realiach niniejszej sprawy ów okres świąteczny przypadał na sobotę i niedzielę, czyli dni które tak czy inaczej były dniami wolnymi. Dodatkowo referencje nie są jedynym dokumentem pochodzącym od podmiotu, na rzecz którego podmiot udostępniający potencjał miał wykonywać zamówienie. Umowa nr 16/2017 przewidywała m.in. dokonywanie protokolarnych odbiorów (z udziałem stron), a także rozliczenia kwartalne. Wobec tego umowa (podpisywana w 2017 r.), protokoły odbiorów (podpisywane kwartalnie od 2017 r.), potwierdzenia przelewów za wystawione zgodnie z umową faktury (rozliczane kwartalnie od 2017 r.) stanowiły dokumenty pochodzące od podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane (GDDKiA w Warszawie). Jednocześnie powinny pozostawać w posiadaniu DUORS Sp. z o.o. choćby w związku z realizacją obowiązku archiwizacji dowodów księgowych, wynikającego z art. 74 9 ust. 2 ustawy o rachunkowości (Dz.U.2021.217 t.j. z 1.02.2021 r.). Obowiązkiem Wykonawcy było ich złożenie wraz z pismem z 28.12.2021 r. (i uzupełnionym wykazem usług) lub wykazanie przyczyn od niego niezależnych, z powodu których nie jest w stanie ich uzyskać. W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone z zastosowaniem formularza 3.2 stanowiącego załącznik do SWZ i przyjęło następującą treść: (...) ZOBOWIĄZUJĘ SIĘ do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: DOŚWIADCZENIE (...) do dyspozycji Wykonawcy: MARK ELEKTRONICS SP Z O.O. SP. J. (.) OŚWIADCZAM, iż a) Udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: DOŚWIADCZENIA M.IN. UTRZYMANIE STANOWISK DO PRESELEKCYJNEGO WAŻENIA POJAZDÓW DLA GDDKIA ODDZIAŁ WARSZAWA W RAMACH UMOWY NA „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice" ORAZ GDDKIA BIAŁYSTOK „Utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruch, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr 19, 61" b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: PRZEKAZANIE REFERENCJI, OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: DOSTOSOWANIA I UTRZYMANIA SYSTEMÓW PRESELEKCJI WAGOWEJ Pkt c) powyżej odnosi się - zgodnie ze wskazaniem zamieszczonym w treści formularza 3.2 (załącznik do SWZ) - do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone wraz z pismem z 28.12.2021 r. nie zapewnia zrealizowania zamówienia przez DUORS Sp. z o.o. zgodnie z art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz pkt. 11.2 - 11.4 IDW. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 IDW. Ów podmiot trzeci zobowiązał się do oddania na potrzeby realizacji zamówienia doświadczenia w ramach utrzymania systemów preselekcyjnych jedynie poprzez przekazanie referencji na czas postępowania przetargowego. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest przecież udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane (pkt 8.2.4 IDW) nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza jakoby DUORS Sp. z o.o. miała realizować te usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Zobowiązanie tego podmiotu obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tego zamówienia (wyrok KIO z 07.11.2019 r., KIO 2153/19). Powyższe okoliczności wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz ze SWZ w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW. Pismem z 17.01.2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego koncentrowały się na sposobie i okresie udostępniania oraz wykorzystania zasobów, który zgodnie z literalnym brzmieniem ma sprowadzać się do „przekazania” referencji na czas realizacji postępowania przetargowego. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Wykonawca - jako MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) Spółka Jawna - pismem datowanym na dzień 21.01.2022 r. wyjaśniał, jakoby podmiot trzeci: (i) zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia do pełnej realizacji przedmiotu zamówienia, czyli całego okresu realizacji przedmiotowego zamówienia; (ii) miał brać czynny i realny udział w realizacji całego zamówienia jako podwykonawca w zakresie wskazanym w pkt. a Formularza 3.2 prac, czyli wskazanych: - utrzymania (konserwacji i bieżącego utrzymania) i dostosowania systemu preselekcji ważenia pojazdów w ruchu, - kalibracji i testów sprawdzających. Dalej Wykonawca argumentował, że sformułowanie - PRZEKAZANIE REFERENCJI, OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO - w istocie miało dotyczyć oświadczenia, że wskazany tam podmiot trzeci udostępnia wykonawcy swoje doświadczenie (potwierdzone referencjami) na podstawie umowy podwykonawczej w sposób czynny, realizując prace wskazane w pkt a) Formularza 3.2. Dalej twierdził, że zwrot NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO dotyczy w istocie całego okresu realizacji od złożenia oferty, poprzez oświadczenie o udostępnieniu zasobów, weryfikację, podpisanie umowy, jej realizację, aż po okres gwarancyjny. Potwierdzenie takiego wyłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego ma stanowić preambuła w formularzy 3.2 o treści PRZY WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA POD NAZWĄ (...). Taka wykładania oświadczenia woli podmiotu udostępniającego potencjał nie jest możliwa do pogodzenia z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego. Preambuła formularza 3.2 nie odnosi się - jak chciałby tego wykonawca - do całego zamówienia. Ta 11 część formularza jest zresztą opracowana przez samego Zamawiającego a jej celem jest zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, w ramach którego składane jest dane oświadczenie, a nie określenie zakresu zaangażowania podmiotu udostępniającego potencjał. Wykonawca precyzyjnie wskazał, że przekazanie doświadczenia sprowadza w istocie wyłącznie do przekazania referencji i to tylko na czas realizacji postępowania przetargowego. Choć ustawa PZP nie posługuje się pojęciem „postępowanie przetargowe”, to nie nastręcza trudności ustalenie, że powszechne rozumienie postępowania przetargowego jest utożsamiane z postępowaniem o udzielenie zamówienia. To z kolei nie obejmuje swoim zakresem wykonywania umowy. Nadto, Zamawiający kreując warunek doświadczenia przywołał dokładność pomiarową B(+7) zgodnie ze specyfikacją COST 323 potwierdzaną wyłącznie testami sprawdzającymi i osiąganą poprzez odpowiednie kalibracje. W pozycji 3.2 c formularza odwołującej się do warunku doświadczenia podmiot udostępniający wskazuje wyłącznie na dostosowanie (poza warunkiem doświadczenia) oraz utrzymanie (w ramach warunku doświadczenia). W aktach postępowania znajduje się kolejne zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. - tym razem sporządzone w dniu 24.01.2022 r., a zatem 3 dni po piśmie z wyjaśnieniami Wykonawcy - do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Porównanie obu zobowiązań przedstawia się następująco: Data złożenia: 28 grudzień 2021 r. 24 styczeń 2022 r. brak, w odpowiedzi na wezwanie z art. Podstawa złożenia: Udostępniający: Adresat art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP 128 ust. 4 PZP DUORS Sp. z o.o. DUORS Sp. z o.o. MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. oświadczenia: J. J. wiedza, doświadczenie i inne zasoby doświadczenie konieczne do pełnej realizacji Zobowiązanie do oddania zasobów: przedmiotu zamówienia utrzymanie (konserwacja i bieżącego doświadczenia m.in. utrzymanie utrzymania) i dostosowania systemu stanowisk do preselekcyjnego ważenia 3.2 a) zakres: preselekcji ważenia pojazdów w ruchu, pojazdów dla GDDKiA O/Warszawa (...) oraz GDDKiA O/BIAŁYSTOK (.) 3.2 b) kalibracja, testy sprawdzające przekazanie referencji, okres podwykonawstwo w udostępnionym sposób i udostępnienia na czas realizacji zakresie wiedzy i doświadczenia okres: postępowania przetargowego dostosowania, konserwacji i bieżącego 3.2 c) realizacja dostosowania i utrzymania systemów utrzymania systemu preselekcji ważenia usług w zakresie: preselekcji wagowej pojazdów w ruchu, kalibracji, testów sprawdzających Ich poglądowe porównanie nie pozwala na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego. Starania podjęte przez Wykonawcę zmierzały nie tyle do wyjaśnienia zobowiązania DUORS Sp. z o.o. złożonego wraz z pismem z 28.12.2021 r., co do przedstawienia całkowicie nowego oświadczenia podmiotu udostępniającego potencjał. Zobowiązanie z dnia 28 grudnia 2021 r. nie pozwala na wyprowadzenie wniosków, jakich oczekuje w popełnionych wyjaśnieniach wykonawca. Zakres (3.2 a) udostępnianego doświadczenia nie obejmował kalibracji i testów sprawdzających. Sposób i okres udostępniania (3.2 b) miał obejmować tylko czas realizacji postępowania przetargowego, czyli w rzeczywistości do podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Wreszcie podmiot udostępniający zasoby nie zobowiązał się do realizacji kalibracji i testów sprawdzających (3.2 c) - świadczeń kluczowych dla weryfikacji poprawności działania stacji preselekcyjnych i posiadanego doświadczenia (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Należy podkreślić, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie istnieje, czyli został złożony. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do uzupełnienia nieskutecznej realizacji wezwania do uzupełnienia. Przeciwne zapatrywanie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasady przejrzystości. Nawet gdyby dokonać oceny zobowiązania DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., to nie może umknąć uwadze, że zostało złożone wobec MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. Taki podmiot nie istniał w obrocie prawnym od dnia 18.01.2022 r. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. nie zawiera innych danych identyfikujących adresata. Dodatkowo MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208) przestał być wspólnikiem Wykonawcy od dnia 18.01.2022 r. Pismem z 31.01.2022 r. Wykonawca wyraził zgodę na wybór jego oferty, pomimo upływu terminu związania nią, a jednocześnie wskazał, że z 18.01.2022 r. nastąpiła zmiana nazwy Spółki na MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), która jest irrelewantna dla jej statusu prawnego. W tym samym w rejestrze sądowym został ujawniony deklaratoryjny wpis o utracie przez MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208) status wspólnika, a zatem podmiotu uprawnionego do reprezentacji (składania i odbierania oświadczeń woli) MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. (KRS 0000897469). W ocenie Konsorcjum postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wymaga zachowania od jego uczestników - oferentów - należytej staranności określanej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności, jak i wydatkowania środków publicznych. Zobowiązanie jest rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń - czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o umowy, a tylko w ograniczonym zakresie o jednostronne czynności prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r. - element czynności prawnej - jako adresata ujawnia MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. W członie nazwy podmiotu, któremu DUORS Sp. z o.o. w dniu 24.01.2022 r. zobowiązał się udostępnić posiadane przez siebie zasoby występował podmiot MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208), który w zamyśle DUORS Sp. z o.o. miał być wspólnikiem MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA nie dysponuje odpowiednim potencjałem, ani ujęciu formalnym, a co dopiero faktycznym. Wymagane doświadczenie Zgodnie ze SWZ wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - ten upłynął 05.07.2021 r. o godz. 10:50, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: (a) 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 SWZ / IDW) lub (b) 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2 SWZ / IDW) lub (c) 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Jako zadanie wykonane Zamawiający rozumie: (.) wykonanie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu działających z dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of Road Vehicles" Final Report Appendix 1 - European WIM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów w Ruchu” Raport Końcowy, Załącznik nr 1 - Europejska Specyfikacja WIM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999 r. oraz doprowadzenie co najmniej do wystawienia Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w których nie wystawiono powyższego dokumentu. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zgodnie z pkt 10.8 SWZ powinien złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Okres 3 lat liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Skoro ten upłynął 05.07.2021 r., to wykaz Wykonawcy powinien obejmować usługi wykonane w okresie nie dawniej niż 05.07.2018 r. Wykonawca zaniechał uzupełnienia wykazu usług w ogóle, a w to miejsce przedłożył (i) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (ii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. mające dotyczyć umowy zawartej z GDDKiA Oddział w Warszawie nr 16/2017 pn. „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”. GDDKiA Oddział w Białymstoku Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku przywołuje zamówienie realizowane w okresie od 09.08.2016 r. do 08.08.2020 r. na podstawie umowy nr 2413.12.2016 z 09.08.2016 r. Dalej podaje dwie wartości (i) 1.328.043,30 zł, jako całkowita wartość umowy oraz (ii) 1.090.609,62 zł, jako wartość zrealizowanej umowy - zgodnie ze sztuką, uzgodnionymi warunkami oraz w uzgodnionych terminach. Odwołujący uzyskał od GDDKiA Oddział w Białymstoku - w trybie dostępu do informacji publicznej - umowę nr 2413.12.2016 z 09.08.2016 r., złożoną ofertę, protokoły odbioru oraz faktury. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków: (a) wykonawcą umowy nr 2413.12.2016 było konsorcjum, w skład którego wchodziły: i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191); (b) umowa nr 2413.12.2016 obejmowała trzy części: i. część I - konserwacja, rozliczana ryczałtowo za kwartał, ii. część II - dostosowanie, rozliczane jednorazowo wynagrodzeniem ryczałtowych po dostosowaniu istniejących systemów, iii. część III - naprawa z wymianą części zakupionych przez wykonawcę i inne roboty rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych; (c) osobą odpowiedzialną za realizację przedmiotu umowy ze strony wykonawcy (konsorcjum) był p. M. S. - wspólnik i Prezes Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., (d) łączna wartość części I (konserwacje, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła 250.329,60 zł brutto: i. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), ii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), iii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Świdry (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), (e) łączna wartość części II (dostosowanie, rozliczane jednorazowo po wykonaniu prac) wyniosła 793.454,70 zł brutto: i. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (1 * 206.896,67 zł * 1,23), ii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (1 * 206.896,67 zł * 1,23), iii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Świdry (1 * 206.896,67 zł * 1,23), (f) łączna wartość części III (naprawy, rozliczane po ich faktycznym zleceniu oraz wykonaniu) 314.265,00 zł brutto: i. 134.685,00 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne, ii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Zabiele, iii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Świdry, (g) w dniu 06.10.2016 r. został sporządzony protokół potwierdzający wykonanie wszystkich prac części II obejmującej dostosowanie systemów preselekcyjnych, (h) prace z części II zostały rozliczone na podstawie faktur z 06.10.2016 r. odpowiednio: i. FV/43/16 na kwotę 254.482,90 zł brutto, ii. FV/44/16na kwotę 508.965,80 zł brutto, (i) łączna wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wyniosła 793.454,70 zł brutto, (j) wartość zrealizowanej umowy pomniejszona o wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wynosi 327.154,90 zł brutto, (k) faktyczne doświadczenie konsorcjum wykonawców w zakresie utrzymania - przyjmując nawet usługi wykonane przed dniem 05.07.2018 r. - odpowiada wartości 250.329,60 zł brutto i znajduje się poniżej progu 500.000,00 zł brutto oczekiwanego przez Zamawiającego, (l) dostosowanie jest świadczeniem o charakterze jednorazowym, a nie ciągłym. Podsumowując, zrealizowane zadanie w zakresie w jakim koresponduje z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem nie przekracza wymaganych 500.000,00 zł brutto. GDDKiA Oddział w Warszawie Odwołujący uzyskał od GDDKiA w Warszawie - w trybie dostępu do informacji publicznej - umowę nr 16/2017 z 06.03.2017 r., złożoną ofertę, faktury oraz wyjaśnienie braku podstaw do udostępniania protokołów odbioru sporządzanych zgodnie z umową nr 16/2017. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków: (a) wykonawcą umowy nr 16/2017 było konsorcjum, w skład którego wchodziły: i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191); (b) umowa nr 16/2017 obejmowała dwie części: i. część I - utrzymanie, rozliczana ryczałtowo za kwartał, ii. część II - naprawa z wymianą części na nowe zakupione przez Wykonawcę i inne roboty, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych; (c) łączna wartość części I (utrzymanie, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła 1.293.881,94 zł brutto: i. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Stare Groszki (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), ii. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Kałuszyn (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), iii. 373.686,60 zł brutto dla lokalizacji Widów (16 szt. * 18.988,14 zł * 1,23), iv. 206.473,95 zł brutto dla lokalizacji Adamowice (5 szt. * 33.573,00 zł *1,23), (d) łączna wartość części II (naprawy, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych) wyniosła 453.316,50 zł (1.747.197,44 zł 1.293.881,94 zł), (e) protokoły odbioru, o których udostępnienie wnosił odwołujący stanowią dokumentację wymaganą zapisami umowy nr 16/2017, podmiot udostępniający potencjał powinien być w ich posiadaniu, a w efekcie wykonawca winien złożyć je wraz z pismem z 28.12.2021 r. skoro nie mógł uzyskać referencji z uwagi na okres świąteczny. Potencjał podmiotu trzeciego, a doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył. Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uczestniczący w realizacji zamówienia jest (będzie) uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji umowy tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział (wyrok KIO z 04.10.2017, KIO 1987/17, wyrok KIO z 8.07.2020 r., KIO 933/20). Dlatego doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W ocenie odwołującego MARK ELECTRONICS (i DUORS Sp. z o.o.) przypisują jednemu podmiotowi potencjał całego konsorcjum, zaangażowanego w wykonanie umów na rzecz GDDKiA Odział w Warszawie oraz GDDKiA Odział w Białymstoku. I to pomimo wskazania w umowie z GDDKiA Odział w Białymstoku p. M. S. - wspólnika i Prezesa Zarządu konsorcjanta SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. - jako osoby odpowiedzialnej za realizację przedmiotu umowy. Nawet gdyby Wykonawca uzupełnił wykaz usług, czego nie uczynił, to zaoferowane przezeń dowody, czyli referencje i oświadczenie własne nie czynią zadość wezwaniu z dnia 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP i w wykonaniu wyroku KIO o sygn. akt: 2977/21. Zamawiający w dniu 11.02.2022 r. (za pośrednictwem ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W ustawowym terminie żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zarzut nie uzupełnienia wykazu usług i poprzestaniu na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu Neurosoft sp. z o.o. podmiotem Duors sp. z o.o. Wybrany Wykonawca złożył ofertę w dniu 02.07.2021 i w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz usług. Wyrokiem KIO z d03.11.2021 sygn. akt: 2977/21 nakazano Zamawiającemu, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu trzeciego Neurosoft sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia wymagania. Zgodnie z art. 122 PZP „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Zamawiający takie wezwanie do Wykonawcy wystosował. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca oświadczył, że zastępuje firmę Neurosoft sp. z o.o. firmą Duors sp. z o.o. i uzupełnia wykaz usług. Rzeczywiście uzupełnienie to zostało sformalizowane poprzez złożenie kolejnego „wykazu usług”. Zauważyć jednak należy, że w oświadczeniu tym wskazane zostały następujące dane; Zamawiający, przedmioty umowy, datę zwarcia i okres, w którym były wykonywane umowy oraz ich wartość. Stosownie do treści § 9 rozporządzenia z 30.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, celem, dla którego składany jest wykaz, to potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec faktu, że w treści oświadczenia Wykonawcy zawarte zostały wszystkie informacje, których Zamawiający wymagał w wykazie usług dla wykazania wykonania w okresie ostatnich 3 lat uznać należało, że treść oświadczenia spełnia cel, dla którego taki wykaz jest składany. Ponadto, zauważyć należy, że żaden z przepisów powszechnie obowiązujących nie przewiduje formy, w jakiej wykaz taki ma zostać złożony, jak i skutków prawnych niezachowania formy określonej przez zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze stan faktyczny w niniejszej sprawie, uznać należy, że nie zostały wyczerpane przesłanki tego przepisu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podnosił, że nawet w sytuacji gdyby podzielić stanowisko Odwołującego, że wykaz wykonanych usług winien mieć formę sformalizowaną, to wskazać należy, że uwzględnienie wykazu usług złożonego w inne formie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Istotną jest bowiem ocena czy wybrany Wykonawca spełnia wymogi udziału w postępowaniu a nie czy spełnienie tych wymogów wykazał w sposób sformalizowany. Zarzut posłużenia się oświadczeniem własnym Duors sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zwraca uwagę, że usługi obie wskazane przez firmę Dours sp. z o.o., wykonane zostały na rzecz Zamawiającego, tj. GDDKiA. Zgodnie z treścią art. 127 ust. 2 PZP „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W pkt 10.13 IDW, Zamawiający wskazał, że „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKIA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W utrwalonym orzecznictwie KIO wskazuje się, że jeżeli zamawiający posiada dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postepowaniu przez wykonawcę, to nie jest on w obowiązku ich przedkładania. W sytuacji zatem gdy Wykonawca wskazał usługi realizowane na rzecz GDDKIA, to należało uznać, że sam Zamawiający posiada wiedzę co do tego, jak ta usługa była wykonywana i posiada dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie. Jeżeli zatem, w świetle powyższego, Wykonawca nie miał obowiązku złożenia referencji to oczywistym jest, że nie mógł naruszyć obowiązku wykazania okoliczności z powodu których nie mógł uzyskać referencji. Zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności a. referencje dot. zadania wykonanego na rzecz GDDKIA Oddział w Warszawie dotyczą umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego konsorcjum Rację ma Odwołujący, że GDDKIA Oddział Warszawie zawarł umowę nie z firmą Duors sp. z o.o. a konsorcjum, w którym spółka ta była konsorcjantem. Stosownie do pkt 10.9 IDW, w takiej sytuacji ocenie podlegała okoliczność, czy spółka ta bezpośrednio uczestniczyła w wykonaniu usług będących przedmiotem umowy. Nie ma jednak racji Odwołujący, że Zamawiający nie ustalił, przez którego z konsorcjantów i w jakim zakresie umowa była faktycznie realizowana. Jak wynika z treści informacji uzyskanych od Oddziału w Warszawie, umowa ta w całości była wykonywana przez Duors sp. z o.o. a. referencje sporządzone przez GDDKIA Oddział w Białymstoku dotyczą umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego konsorcjum ani przypisanie zdobytego doświadczenia do danego podmiotu. Również i w zakresie tej umowy, faktycznym jej wykonawcą była spółka Duors. b. Za nieuprawniony uznać należy zarzut oparty na dokonaniu podziału przedmiotu umowy w celu wykazania, że każda z jej części, to odrębna usługa w rozumieniu pkt 10.8 IDW. Zgodnie z zapisami SWZ Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: 1. 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub 2. 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub 3. 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto. Za zadanie wykonane rozumieć należy wykonanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu działających ze wskazaną w SWZ dokładnością pomiarową oraz doprowadzenia co najmniej do wystawienia protokołu odbioru. Przedmiotem umowy 2413.12.2016 zawartej z GDDKIA Oddział w Białymstoku było utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym. Wartość tej umowy przekracza kwotę 500.000zł. W treści § 2 tej umowy zapisany został zakres obowiązków jej wykonawcy w tym w pkt i „dostosowanie systemów preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu do wymagań opisanych w OPZ”. Nie można zatem uznać, że obowiązek ten nie wpisywał się w zakres zadania, o którym mowa w pkt. 1 do polegającego na utrzymaniu systemu. Oczywistym wydaje się być, że obowiązek ten musiał być wykonany w pierwszej kolejności, bo warunkował on przecież działanie systemu. W § 3 umowy strony określiły termin realizacji umowy na 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy: „w tym nie dłużej niż 29 dni na dostosowanie systemu”. Natomiast w § 4 ust.3 zapisane zostały zasady zapłaty wynagrodzenia, zgodnie z którymi „Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę raz na kwartał za ryczałt i każdorazowo po wykonaniu danego asortymentu usług, na podstawie potwierdzonych przez pracowników Rejonu kart serwisowych oraz protokołów odbiory wykonanego przedmiotu umowy”. Zatem fakt, że dla jakiejś części usługi został określony, w ramach okresu, na który została zawarta, odrębny termin wykonania, dokonano jego odbioru i za tę część dokonano zapłaty nie oznacza, że nie był on elementem „utrzymania” i należało uznać ją za odrębną usługą. Mając na uwadze powyższe nie uznał, że jedna z usług Wykonawcy nie spełnia wymogu wykonania w okresie ostatnich 3 lata przed upływem terminu składania ofert a druga jest niższa niż próg wyznaczony przez Zamawiającego; Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 118 ust1-4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze SWZ w zakresie pkt.11.2 IDW,11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt.8.2.4. pomimo, że zobowiązanie podmiotu udostepniającego potencjał stanowi czynność pozorną. W ocenie Zamawiającego również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca złożył oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby a następnie, wobec wątpliwości Zamawiającego, złożył stosowne wyjaśnia i oświadczenie podmiotu trzeciego. Po dokonaniu oceny złożonych dokumentów, Zamawiający zgodnie z dyspozycją 11.5. IDW uznał, że Wykonawca wykazał, iż realizując zamówienie będzie w sposób rzeczywisty dysponował zasobami firmy Duors sp. z o.o. a jego zobowiązanie gwarantuje rzeczywisty dostęp do nich Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, wobec treści oświadczenia nie ma również wątpliwości do kogo skierowane zostało to oświadczenie. Niespornym jest, że oferta w niniejszym postępowaniu złożona została przez Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. (KRS 000897469) z 18.01.2022 r. uległa zmianie nazwa spółki. Rację ma zatem Odwołujący, że w dacie 24.01.2022 r., a zatem w dacie, w której sporządzone zostało oświadczenie firmy Dours sp. z o.o. nie istniała spółka Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. a w KRS 00897469 widniała nowa nazwa. Tym nie mniej z treści złożonego oświadczenia w sposób niebudzący wątpliwości, również u Odwołującego, wynika, że zamiarem składającego jest, udostępnienie swoich zasobów do dyspozycji Wykonawcy w postępowaniu na „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM) w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”; Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenia woli należy tłumaczyć, jak tego ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego, oświadczenie powyższe, oświadczenie to należało uznać za złożone skutecznie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba uznała załączone do zgłoszenia przystąpienia pełnomocnictwo dla p. Joanny Marczewskiej oraz p. Pawła Trojana za prawidłowe, a pełnomocników za umocowanych właściwie (na posiedzeniu wystąpił jedynie pierwszy z nich). Należy zauważyć, że w treści pełnomocnictwa został przywołany stosunek zlecenia, jako jego podstawa, a pełnomocnicy występują w imieniu Masovia Sp. z o.o. W konsekwencji zarówno zastrzeżenia Odwołującego co do prawidłowości umocowania pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie z powołaniem się na treść art. 510 NPzp (z którego wynika, że między pełnomocnikiem a mocodawcą musi istnieć stosunek zlecenia), jak i stanowisko Odwołującego w tym zakresie przedstawione na posiedzeniu należy uznać za nieuzasadnione. Jednocześnie, Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia firmy - MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, gdyż nie został dochowany termin wynikający z art. 525 ust. 2 NPzp. Wykonawca doręczył zgłoszenie w dniu 15.02.2021 r. Biorąc pod uwagę, że wezwanie do zgłoszenia przystąpienia miało miejsce 11.02.2021 r. (jak wynika z dokumentacji postępowania i oświadczenia Zamawiającego złożonego na posiedzeniu), nie został dochowany 3-dniowy termin. Ponieważ zgodnie z tym przepisem zgłoszenie doręcza się, zastosowanie ma teoria doręczenia, a nie wysłania, istotny jest więc termin otrzymania takiego zgłoszenia, a nie jego wysłania. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), tj. tom I - Instrukcji dla Wykonawców, Opisu Przedmiotu Zamówienia /tom III/, oferty wybranego Wykonawcy oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31.01.2022 r. Nadto zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odwołaniu: 1) Wyrok KIO 2977/21, 2) Wydruk z portaluhttps://portal.waw.sa.gov.pl, 3) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) Wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 5) Wniosek Wykonawcy z 22.12.2021 r. o wydłużenie terminu, 6) Pismo Wykonawcy z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 7) Pismo Wykonawcy z 20.09.2021 r., 8) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał złożone dnia 28.12.2021 r. i przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę wraz z pismem z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 9) Wezwanie z 17.01.2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, 10) Pismo Wykonawcy z 21.01.2022 r., 11) Zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., 12) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), 13) Pismo Wykonawcy z 31.01.2022 r., 14) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208), 15) Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku, 16) Oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o., 17) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Białymstoku, 18) Odpis pełny KRS DUORS Sp. z o.o., 19) Odpis pełny KRS SAFE CO Ltd. Sp. o.o., 20) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Warszawie. Podobnie zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odpowiedzi: 1) Wiadomość mailowa z 29.12.2021 r., 2) Umowa Konsorcjum 5/2016, 3) Wiadomość mailowa z 21.02.2022 r., 4) Umowa Konsorcjum 4/2016. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: I) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który: i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o., ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a): II) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż: i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21, ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku: - dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., - umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M. S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu, - przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej 06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.), - wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto, iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie: - dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im zdobywanego doświadczenia, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b): III) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: i. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego, ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności określonych zaniechań ze strony Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tych kwestii Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odnośnie pierwszej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA złożyła pismo przewodnie, w ramach którego stwierdziła, iż uzupełnia wykaz usług (wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastępuje podmiot Neurosoft Sp. z o.o. podmiotem Duors Sp. z o.o. Aby spełnić wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie, co miało umożliwić Zamawiającemu ich potwierdzenie. Nadto stwierdziła, że poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie. Załączyła dodatkowo w zakresie przedmiotu sporu również poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy wybrany Wykonawca de facto uzupełnił wykaz usług w sposób wskazany w piśmie przewodnim z 28.12.2021 r., poprzez złożone pismo i załączenie do niego oświadczenia własnego firmy Duors Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. oraz poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku z 23.12.2021 r. Izba podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści nad formą, uznając, że Zamawiający uzyskał na podstawie powyższych dokumentów wszystkie niezbędne informacje, takie jak wartość wykazanej usługi, przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz którego zostały te usługi wykonane. Dodatkowo Izba wskazuje - odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego z rozprawy, że Wykonawca wybrany nie mógł zastosować art. 127 ust. 2 Pzp „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”, jak również pkt 10.13 SWZ: „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKiA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”, gdyż w przekazanych dokumentach nie złożył oświadczenia, z którego by wynikało, iż potwierdza ich prawidłowość i aktualność - iż jest to teza błędna. Należy bowiem uznać, że jeśli wybrany Wykonawca wyraźnie statuuje zmianę jednego podmiotu na drugi i stwierdza, że celem spełnienia wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie oraz załącza poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku, iż przez takie działanie potwierdza ich prawidłowość i aktualność. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Zamawiający dysponował własną wiedzą w zakresie uzupełnionych zadań, gdyż dotyczyły one oddziałów Zamawiającego w Białymstoku (GDDKiA Oddział w Białymstoku) oraz w Warszawie (GDDKiA Oddział w Warszawie). Także w tym kontekście należy rozpatrywać zarzut dotyczący posłużenia się oświadczeniem własnym przez wybranego Wykonawcę. Zamawiający miał wiedzę nie tylko na temat wykazanego zadania, ale również realiów pracy Zamawiającego w okresie świątecznym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. Odnośnie drugiej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający przedstawił dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie, na podstawie których w sposób bezsprzeczny można ustalić, że w ramach wykazanych prac dla GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie podmiot udostepniający zasoby w obu wypadkach realizował cały zakres umowy (wynika to zarówno z załączonych umów konsorcjum - § 4 pkt 2, jak i korespondencji e-mailowej prowadzonej przez Zamawiającego Oddział w Szczecinie z GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie). Stanowisko przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie w kontekście § 7 ust. 2 umów konsorcjum to niczym niepoparte czyste spekulacje. W ramach uzyskanej korespondencji Zamawiający uzyskał jednoznaczne oświadczenia z oddziałów, że firma Duors Sp. z o.o. była jedynym wykonawcą umowy, a w trakcie wykonywania umowy nie zgłoszono żadnych podwykonawców. Odwołujący, mimo kwestionowania tych okoliczności, nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Względem dokonanego przez Odwołującego wydzielenia dostosowania i uznania, że ma on charakter jednorazowy, który z racji wykonania do 06.10.2016 r. nie może być wliczony do wartości wykazywanego utrzymania celem spełnienia wymogu na kwotę minimum 500 000,00 zł brutto (w tym wypadku zarzut został ograniczony jedynie do zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku), konieczne jest stwierdzenie, że wydzielenie, które miało miejsce w formularzu w ramach oferty założonej w postępowaniu dotyczącym zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku, miało charakter jedynie techniczny, nie było bowiem możliwości złożenia odrębnej oferty na poszczególne części. Izba stoi na stanowisku, że dostosowanie, tak jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, warunkuje czy też statuuje dalszą realizację umowy, stąd jest przeprowadzane na jej początku. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że ponieważ dostosowanie ma charakter jednorazowy, wartości z tym związane należy wydzielić z utrzymania. Wręcz przeciwnie, dostosowanie jest elementem utrzymania, tym bardziej, że w ramach tego utrzymania znajdowały się także naprawy, które z racji tych napraw (jako ich skutek) także będą powodowały konieczność dalszego dostosowania (na co wskazywał Zamawiający na rozprawie). Izba wskazuje także na str. 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia (tom III SWZ) Zamawiającego pkt 5, gdzie stwierdza się, iż: „W ramach dostosowania Wykonawca wykona modernizację stacji preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu oraz zapewni ich utrzymanie w okresie wskazanym w poniższym harmonogramie (.) Aplikacja internetowa wskazana w punkcie 3.3.2. ma umożliwiać poprzez jeden spójny interfejs przy jednokrotnym zalogowaniu użytkownika prezentację danych zbieranych przez wszystkie stacje preselekcyjne będące w utrzymaniu wykonawcy (aplikacja ma umożliwiać zalogowanemu użytkownikowi wybór konkretnych stacji preselekcyjnych), zgodnie z harmonogramem przedstawionym w powyższej tabeli". Okoliczność, że Zamawiający w ramach ówczesnej umowy określił zasady rozliczeń w sposób określony w § 4 ust. 3 tamtej umowy, nie oznacza, że dostosowanie nie było elementem utrzymania i należy ją traktować jako oddzielną usługę. Tym bardziej, że Zamawiający GDDKiA Oddział w Szczecinie, jak sam przyznał na rozprawie Odwołujący, określił inny sposób rozliczania, gdyż nakazał zsumować wartość usługi dostosowania i utrzymania, a jej rozliczenie będzie miało miejsce w comiesięcznych fakturach w ramach okresu utrzymania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. Odnośnie trzeciej grupy zarzutów, Izba uznała że podlegają one uwzględnieniu, ale jedynie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia W tym wypadku Izba uznała, że zarzut potwierdził się w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. Należy zgodzić się z Odwołującym, że pierwsze zobowiązanie z 28.12.2021 r. było w swej treści niejednoznaczne i budziło wątpliwości, którym dał wyraz Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień z 17.01.2022 r. Izba stoi na stanowisku, że wyjaśnienia z 21.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego są niewystarczające i de facto tworzą nową treść względem zobowiązania z 28.12.2021 r. m.in. w kwestii przekazania referencji, okresu udostepnienia na czas realizacji postępowania przetargowego. Bezpośrednim potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy jest nowe zobowiązanie z 24.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego bez wezwania. W ocenie Izby de facto przyznał to Zamawiający na rozprawie (tzn. iż to nie wyjaśnienia skłoniły go do uznania zobowiązania, ale dopiero kolejne zobowiązanie) w jej trakcie stwierdził bowiem, że: „Ostatecznie wszelkie wątpliwości zostały rozwiane nowym zobowiązaniem złożonym przez 28 wykonawcę”. W ocenie Izby takie oparcie się na nowym dodatkowym zobowiązaniu, uzyskanym poza procedurą uzupełnienia, która został wyczerpana pierwotnym zobowiązaniem z 28.12.2022 r., jest działaniem niedopuszczalnym, które skutkuje uwzględnieniem odwołania, a co za tym idzie odrzuceniem oferty wybranego Wykonawcy. Natomiast kwestie zmiany nazwy spółki, tj. wybranego Wykonawcy oraz zmiany jego struktury właścicielskiej nie oznacza, że zobowiązanie jest wadliwe, a Wykonawca nie dysponuje odpowiednim potencjałem, zarówno w ujęciu formalnym, jak i faktycznym. Podobnie Izba uznaje, że w ramach zobowiązania pierwotnego, tj. dostosowania i utrzymania, mieści się de facto kalibracja i testy sprawdzające. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie w odniesieniu do kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego zarzutu, ma on kluczowy charakter, gdyż skutkuje koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzuceniem oferty wybranej 31.01.2022 r. Nadto, same zarzutu zostały sformułowane trzema grupami, to znaczy każde kolejne mają charakter ewentualny i ich rozpatrywane jest uzależnione od oddalenia pozostałych. Innymi słowy, mimo że są ze sobą powiązane, de facto są niezależne od siebie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 30 …

…Sygn. akt: KIO 3896/24 WYROK Warszawa z dnia 13 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7 i 13 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa w postępowaniu prowadzonym prz ez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok z udziałem przystępującego: Konsorcjum: „STEKOP” S.A. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Lider Konsorcjum i „STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Partner Konsorcjum po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa 3.651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i opłat skarbowych Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:……………………………… ………………………………. uzasadnienie Nazwa postępowania: postępowanie prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 dalej Ustawa Pzp) w związku z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp pn. Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Oznaczenie sprawy: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 z dnia 2024-09-19. Zamawiający zamieścił Dokumenty Zamówienia na stronie internetowej pod adresem: https://nfz-bialystok.ezamawiajacy.pl/pn/nfz-bialystok/demand/notice/public/142326/details ODWOŁANIE Działając w imieniu Wykonawcy: EKOTRADE sp. z o.o. (dalej jako: „Odwołujący”), w oparciu o pełnomocnictwo, którego odpis przedkładam w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 ustawy PZP, niniejszym składam odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Podlaski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Białymstoku (dalej „Zamawiający”) w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego. I. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: 1) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Stekop jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo tego, że oferta podlegała odrzuceniu, 2) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), niezgodnie z kryteriami oceny, tj. przyznanie jej zbyt dużej liczby punktów w oparciu o oświadczenia i dokumenty niespełniające wymagań SWZ oraz przepisów ustawy Pzp II. Odwołujący stawia wobec czynności i zaniechań zamawiającego związanych z treścią dokumentów zamówienia następujące zarzuty: Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1) ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Stekop, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów udzielenie zamówienia, ewentualnie uznanie naruszenia przez Zamawiającego: 2)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu Stekop 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania. 3)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu Stekop 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium. System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. 4)art. 239 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2, poprzez: a)bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Stekop, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza, b)błędną ocenę ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie utraciło walor przejrzystości. III. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym: a.odrzucenia oferty Stekop za czyn nieuczciwej konkurencji ewentualnie nieprzyznania im dodatkowych kryteriów za posiadanie zapasowego centrum monitorowania, b.nieprzyznania ofercie Stekop w ramach kryteriów pozacenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO a nie jak to uczynił Zamawiający - przyznania 20 pkt, 5) wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. IV. Wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Stekop, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia tego wykonawcy, a także dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum Stekop w oparciu o złożone dokumenty i oświadczenia, które nie potwierdzają okoliczności mających na celu przyznanie Wykonawcy dodatkowych punktów. Okoliczności te niewątpliwie stanowią rażące naruszenia przepisów ustawy PZP, które szczegółowo zostały uzasadnione w dalszej części niniejszego odwołania. W sytuacji dokonania przez Zamawiającego rzetelnego badania i oceny ofert, w tym oświadczeń oraz dokumentów, Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku na skutek jego realizacji. W związku z powyższym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. V. Wykazanie dochowania terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy PZP odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a zatem termin do wniesienia odwołania upływa w sobotę 19 października 2024 r. Należy przy tym wskazać, że zgodnie z art. 509 ust. 2 p.z.p.: "Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy" Wobec powyższego termin do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie ulega przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, a więc na poniedziałek 21 października 2024 r. Termin do wniesienia odwołania został więc zachowany przez Odwołującego. Odwołujący oświadcza niniejszym, że kopia odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie. Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 Ustawy PZP wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 zł został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a dowód uiszczenia wpisu został załączony do niniejszego odwołania. VI. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Uzasadnienie odwołania 1. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 w związku z art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Ustawy Pzp, postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. pn. „ Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”. W rozdziale XVI. SW Z zatytułowanym” OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazał, że przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. 5) Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium IV: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania. Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyznał Wykonawcy Stekop następujące punkty: Nr ofertyNazwa (firma) i adres Wykonawcy Nazwa kryterium Punkty za każde z kryteriów Łącznie punkty 1.STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) i „STEKOP OCHRONA" Sp. z o.o. (Partner) ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa 1. Cena ofertowa brutto 51,39 pkt 96,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Łącznie punkty 96,39 Co oznacza, że zdaniem Zamawiającego, Wykonawca przedłożył wszystkie niezbędne dokumenty i oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz posiadanie aktualnego certyfikatu ISO oraz podstawowego i zapasowego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną. 2. Uzasadnienie zarzutów Odwołania 2.1. Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 - dalej: "ustawa znku"). Wskazana ustawa w art. 3 ust. 1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji zostały wskazane w art. 3 ust. 2 ww. ustawy, a także opisane w przepisach od art. 5 do art. 17g. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2002 r. III CKN 271/01 uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji",art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy. Zgodnie z ww. przepisami: art. 3 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. art. 14 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Wykonawców Stekop złożyło oświadczenie, że posiada w lokalizacjach wskazanych poniżej dwa centra monitorowania: Dowód nr 1: Wyciąg z oferty Stekop: 2. Oświadczenie o posiadaniu własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Podmiot: Konsorcjum Firm „STEKOP" S.A. - lider i „STEKOP-OCHRONA" sp. z o. o. - partner (podać nazwę podmiotu/ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności: a)Podstawowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Owocowa 6,16-070 Porosły - Kolonia b)Zapasowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Funkcjonalnie i prawnie powiązane z podstawowym centrum powiadamiania. Niewypełnienie punktu 4 a, b nie będzie skutkować odrzuceniem oferty; w takim przypadku Wykonawcy/ Wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zostaną przyznane punkty w danym kryterium pozacenowym. Celem wskazanego oświadczenia było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez Wykonawcę nieposiadająca oczekiwanego, zakresu narzędzi, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego zasobu dedykowanego/ narzędzi do realizacji wskazanego zamówienia. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania lub przewagi konkurencyjnej, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 ustawy znku, co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy znku Zamawiający w toku postępowania słusznie powziął wątpliwości w zakresie wskazanego oświadczenia i pismem z dnia 08.10.2024 r. skierował do Wykonawcy wniosek o wyjaśnienia, w którym to Stekop wskazał, że: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024 r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz.12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: • jeden kwalifikowany, uzbrojony pracownik - tzw. Uzbrojone Stanowisko Interwencyjne (USI), • wydzielone pomieszczenie, objęte SSWiN oraz kontrolą dostępu (KD) • w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej, • budynek objęty całodobową ochroną fizyczną." Zgodnie w wymaganiem Zamawiającego dodatkowe centrum monitorowania powinno spełniać wymagania dot. centrum monitorowania tj. „całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia". Stekop udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazujące, czy zapasowe centrum monitorowania mieszczące się przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie spełnia minimalne wymogi przewidziane dla USI (uzbrojone stanowisko interwencyjne) i wskazane w metodyce uzgadniania planów ochrony obszarów, obiektów i urządzeń podlegających obowiązkowej. Udzieliło wymijającej odpowiedzi. Skoro Stekop w ramach wyjaśnienia zakresu działań centrum wskazał, że „pomieszczenie te są monitorowane przez własne centrum monitorowania" w rzeczywistości potwierdził, że nie istnieją dwa odrębne od siebie centra - pełniące niezależne funkcje. Ponadto fakt braku posiadania dwóch centrów monitorowania, co potwierdzają liczne materiały informacyjne: Dowód nr 1: Informacja ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy- pomiedzy-pb-i-firma-stekop-s-a/, gdzie wskazano, że „Firma dysponuje również nowoczesnym, zinformatyzowanym Centrum Operacyjnym kierującym siecią monitoringu i załóg interwencyjnych na terenie całego kraju, a także koordynujące prace serwisu technicznego." Wskazując, że jest to 1 centrum. Dowód nr 2: https://stekopsa.pl/ochrona/ zrzut z strony internetowej STEKOP Ochrona Fizyczna Oficjalne materiały prasowe wyraźnie wskazują, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania. Od Wykonawcy należy wymagać zgodnie ze wzorem należytej staranności weryfikacji danych prezentowanych Zamawiającemu, przy czym przebieg korespondencji pomiędzy ww. podmiotem, a Zamawiającym świadczy, iż treść informacji przekazywanych przez Stekop odnośnie posiadanych zasobów nie jest wynikiem tylko i wyłącznie niedbalstwa w weryfikacji danych, a wyjaśnieniem, że wskazane centrum monitorowania na moment wskazania ofert nie istnieje, co więcej jego zakres działania nie spełnia wymagań wskazanych przez Zamawiającego. Oprócz informacji prasowych aby potwierdzić ww. fakt konieczna jest fizyczna weryfikacja wskazanych informacji, co można dokonać samodzielnie. Odwołujący wskazuje, że aby zrealizować założenia centrum monitorowania każdy z podmiotów musi zapewnić odpowiednią ścieżkę obiegu sygnałów tj. 1) Znajdujący się na obiekcie chronionym nadajnik systemu alarmowego lub pracownik ochrony inicjuje sygnał alarmowy. 2) Sygnał alarmowy zostaje skierowany do centrum monitorowania alarmów firmy ochroniarskiej. 3) Centrum monitorowania alarmów odbiera sygnał alarmowy i lokalizuje obiekt, z którego sygnał został nadany. 4) Dyspozytor centrum monitorowania alarmów decyduje o skierowaniu grupy interwencyjnej do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy. 5) Dyspozytor przekazuje informacje o alarmie wybranej grupie interwencyjnej. W związku z powyższym na każdym centrum monitorowania powinny znajdować się odpowiednie nadajniki odbiorcze sygnałów oraz anteny radiokomunikacyjne. Odwołujący dokonał wizji lokalnej wskazanego centrum zapasowego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie i tak prezentuje się dach budynku: Dowód nr 3: zdjęcie budynku na którym widać szczątkowo (fragmenty) instalacji radiokomunikacyjnych. Brak posiadania na ww. budynku anten odbiorczych sygnał wskazuje, że na moment składania ofert wskazane zapasowe centrum monitorowania nie istniało ani nie istnieje. W niniejszej sprawie Odwołujący zachowanie Stekop kwalifikuje jako naruszenie generalnej klauzuli wyrażonej w art. 3 ust. 1 oraz delikt wskazany w art. 14 ust. 1 ustawy znku. Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu będzie miała zastosowanie teza wskazana, w Wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym wskazano, „że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania". Zamawiający zobowiązany jest szczegółowo zbadać oświadczenia Wykonawcy, w szczególności, że zgodnie z podstawowymi informacjami dostępnymi na stronie internetowej Stekop nie występuje informacja o posiadaniu więcej niż jednego centrum monitorowania. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Stekop zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków SW Z w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia celem uzyskania przewagi konkurencyjnej i dodatkowych punktów daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Zgodnie z art. 355 pr. 2 Kodeksu Cywilnego - należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Niewątpliwie również wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r. , KIO 1983/18 - "Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Przystępującego. Z tego względu, zdaniem Odwołującego spełnione zostały przesłanki niezbędne do odrzucenia oferty Stekop w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością nie stanowi błędu, lecz jest podaniem nieprawdy i wprowadzeniem w błąd. Odwołujący stwierdza, że w przypadku uznania, że Izbę, że wskazany czyn nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji to oświadczenie złożone przez Stekop o posiadaniu dwóch centrów monitorowania o określonej funkcji i zasobach co najmniej nie potwierdza spełnienia wymagań zawartych w SW Z. Oświadczenie złożone przez Stekop w piśmie z dnia 10.10.2024 r. wyraźnie wskazuje, że na moment składania ofert w lokalizacji przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie wskazane nie istniało i dopiero powstanie od dnia realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu. Tym samym należy stwierdzić, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, Wykonawcy na moment składania oferty posiadać niezbędne zasoby konieczne dla przyznania punktów w ramach kryterium. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r o sygn. akt XXIII Ga 1350/20: „Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryflkowanie informacji przedstawionych przez wykonawców". W przypadku kryterium, które bazuje na samym oświadczeniu jego spełnienie weryfikuje się przez sprawdzenie czy wykonawca złożył ważne oświadczenie woli. Oczywistym jest, że dodatkowe punkty nie mogą zostać przyznane wykonawcy, jeżeli w żaden sposób nie potwierdzą się okoliczności, które miały być podstawą przyznania tych punktów. Wykonawca obowiązany jest wykazać prawdziwość złożonego oświadczenia i wiarygodność zadeklarowanych danych. Odwołujący skutecznie wykazał, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania zarówno w oparciu o powszechnie dostępne materiały. Co więcej sam Stekop w swoich wyjaśnieniach w zakresie treści oferty wykazał, że centrum monitorowania położone przy ul. Mołdawskiej 9 jest zarządzane i kontrolowane przez podstawowe centrum monitorowania. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia konkretne rozwiązania ponosząc odpowiedzialność za ich treść, a celem zastosowania procedury z art. 223 ust. 1 Ustawy Pzp., nie jest doprowadzenie do zgodności założeń przyjętych przez wykonawcę z wymaganiami dokumentacji, a ich weryfikacja w pierwszej kolejności, co do zgodności z dokumentacją. W żadnym trybie Pzp nie jest dozwolona swobodna zmiana spełniania warunków udziału lub warunków ofertowych, tak by Wykonawca mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na wyższym poziomie, czy też uzyskać wyższą liczbę punktów w ramach ustalonego kryterium. Przy uzyskaniu zamówienia nie chodzi o uzyskanie wyższej, "lepszej" punktacji, ale o przedstawienie oferty, która zapewni realizację celu inwestycyjnego. Zmiana definicji centrum monitorowania oraz rozumienia wskazanego pojęcia nie może być celem samym w sobie, by Wykonawca mógł uzyskać wyższą punktację. Stąd wyjaśnienie poczynione przez Stekop w dniu 10.10.2024 r. stanowi w rzeczywistości zaprzeczenie posiadania zapasowego centrum monitorowania. Przedmiotem kryterium nie było zagwarantowanie Zamawiającemu utworzenia zapasowego centrum monitorowania w ramach realizacji kontraktu z Zamawiającym, ale posiadanie już określonych narzędzi, które mogą zostać wykorzystane przez Wykonawcę w celu realizacji kontraktu. W związku z powyższym Stekop złożone oświadczenie o posiadaniu centrum monitoringu zapasowego, które nie jest zgodne z SWZ, powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty/ ewentualnie przyznania mu mniejszej liczby punktów 2.2. Zarzut nr 2 W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał, że w celu uzyskania dodatkowych punktów będzie punktował posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem. Wykonawca na potwierdzenie uzyskania wskazanego kryterium zobowiązany jest zachować rygor w postaci przedłożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Stekop przedłożył następujący dokument: Wyciąg z certyfikatu Stekop: CERTYFIKAT Potwierdza się, że system zarządzania jakością w organizacji STEKOP S.A. ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa - miejsce rejestracji ul. Owocowa 6,16-070 Porosły Kolonia - Biuro Zarządu, centrala spełnia wymagania ISO 9001:2015 Zakres certyfikacji: Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji. Integralną częścią certyfikatu jest wykaz lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Zgodność z ISO 9001:2015 została potwierdzona na podstawie pozytywnej oceny zgodności z wymaganiami PN-EN ISO 9001:2015. Certyfikat nr 134/S/2024 jest ważny od 06.02.2024 do 05.02.2027. Certyfikat wydano po raz pierwszy: 24.02.2012. Wersja: A, data wydania: 19.01.2024. Dowód nr 4: Dokument złożony przez Stekop wraz z ofertą [akta sprawy] Dokument przedłożony przez Stekop to skan składający się z 1 strony pliku niezawierającego integralnej części certyfikatu jaką jest wykaz lokalizacji. Podkreślić należy, że certyfikat żądany wraz z ofertą to część oferty podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. Zatem w tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można uzupełniać po ich złożeniu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi w postaci możliwości późniejszego złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też możliwości zaznajomienia się z ofertami konkurentów i dostosowania swojej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. KIO 290/17). Wystawca certyfikatu jako niezależny podmiot, a nie Zamawiający uzależnił ważność (aktualność) wydanego certyfikatu od warunku załączenia do niego wykazu lokalizacji. uznania aktualności przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert niezbędne, w tym stanie faktycznym było przedstawienie certyfikatu wraz z Załącznikami, bowiem one stanowią o jego zakresie. W omawianym stanie faktycznym wystawcą przedmiotowego środka dowodowego - certyfikatu gwarancji jakości ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 jest Wojskowa Akademia Techniczna Centrum Certyfikacji Jakości, z siedzibą w Warszawie przy ul. gen. Sylwestra Kalińskiego 2, 00-908 Warszawa. W ocenie Odwołującego uznać należy, przy takich postanowieniach - treści uwidocznionej w dokumencie certyfikatu ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 - niezłożenie tego dokumentu, w sytuacji, gdy stanowi on jego integralną część, składającą się na pełną treść dokumentu certyfikatu, za nieprawidłowe postepowanie. Brak złożenia dokumentów stanowiących potwierdzenie aktualności wydanego certyfikatu na dzień złożenia oferty należy traktować jako brak złożenia aktualnego (ważnego) certyfikatu zgodnego z wymaganiami SWZ. W związku z powyższym niezłożenie kompletu dokumentów skutkuje złożeniem nieaktualnego certyfikatu przez Stekop i tym samym skutkować powinno brakiem przyznania dodatkowych punktów w trzecim kryterium oceny ofert. Zgodnie z ustawą Pzp certyfikat ISO 9001:2015 lub równoważny ma charakter przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do kryteriów oceny oferty. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Ustawy Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przypadku, gdy zamawiający żąda spełnienia określonej normy ISO to certyfikat potwierdzający jej spełnienie jest stosownym przedmiotowym środkiem dowodowym. Skoro niedopuszczalne jest zgodnie z art. 107 ust. 3 Ustawy Pzp uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami oceny ofert, to tym bardziej takie uzupełnianie nie może dotyczyć oferty w zakresie formularza "Kryteria Pozacenowe" wypaczałoby to pierwotną treść oferty w tym zakresie, tym bardziej, że dotyczy punktowanych kryteriów oceny ofert o charakterze pozacenowym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 marca 2023 r. sygn. akt KIO 668/23: "(...) ustawodawca, odnosząc się w art. 107 ust. 3 p.z.p. do przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy są one przedmiotem oceny w ramach kryterium oceny ofert, nie zezwala na ich uzupełnienie w przypadku ich niezłożenia lub na ich uzupełnienie, jeżeli są niekompletne (...). W Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-06-28, KIO 1932/24, KIO 1933/24 podkreślono, że w „przypadku przedmiotowe środki dowodowe są nieuzupełniane, co wynika wprost z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast brak złożenia wraz z ofertą takich przedmiotowych środków dowodowych, czy też ich niekompletność lub niepoprawność, co do zasady nie prowadzi do odrzucenia oferty, lecz skutkować powinien nieprzyznaniem ofercie punktów w danym kryterium oceny ofert."„ Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu powinien zwrócić szczególną uwagę na wskazany fakt, w szczególności, że jakość działań podmiotu została pozytywnie potwierdzona normą jakości. Podkreślenia wymaga, że certyfikacja ISO 9001 wymaga posiadania określonej dokumentacji, która potwierdza zgodność z normą. Obejmuje to dokumenty takie jak polityka jakości, zakres systemu zarządzania oraz cele jakości. Dodatkowo w normie przedstawionych jest szereg wymagań odnośnie potrzeby utrzymywania dowodów realizacji określonych wymagań i wyników tych działań (tzw. zapisów). Norma nie wymaga posiadania przez organizację określonych procedur, instrukcji i innych tego typu dokumentów. Potrzeby w tym zakresie powinny wynikać z rzeczywistych potrzeb organizacji w tym wyników identyfikacji ryzyk i szans określonych w odniesieniu do wdrożenia, stosowania i doskonalenia skutecznego systemu zarządzania jakością. Skoro wskazany dokument ma potwierdzać jakość procesów wdrożonych w jednostce konieczne jest aby wskazać, czy dotyczy to całej organizacji czy też jedynie jej części. Wykonawca Stekop jest podmiotem profesjonalnym do którego zastosowanie ma art. 355 par. 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy nie odbiega od rzeczywistości. Trudno w przedmiotowym stanie faktycznym jest mówić o profesjonalizmie wykonawcy, jego należytej staranności, skoro wraz z ofertą złożył sztampowe dokumenty które zapewne przygotowane były wcześniej (przed wszczęcia postępowania) o czym świadczy chociażby data wytworzenia i podpisania dokumentów. Wskazane dokumenty także na stronie Wykonawcy nie zawierają wykazu jednostek. W ocenie Odwołującego takie działanie wykonawcy naraża go na negatywne skutki podjętych przez niego czynności (o czym zdaje się wykonawca zapomniał) oraz przedstawia wykonawcę w negatywnym świetle. Złożenie zamawiającemu również wybiórczych i szczątkowych dokumentów, które przedstawiają w dużej mierze jedynie jednostronny obraz sytuacji ( możliwe, że z wykazu będzie wynikało brak posiadania dwóch centrów monitorowania, które stanowiło kryterium oceny ofert ) i stanowi zatajenie pewnych niewygodnych faktów, z którymi być może zamawiający nie powinien się zapoznać. 2.3.Zarzut nr 3 Powyższe naruszenia wskazane w zarzutach szczegółowo opisane przez Odwołującego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż spowodowało wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Stekop, co więcej błędnie oceniona oferta znajdująca się na pierwszej pozycji nie byłaby najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym w toku Postępowania naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im wagi. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SW Z na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Ustawy Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec powyższego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie zgodnie z żądaniami zawartymi w petitum. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej 2)Dowód uiszczenia wpisu w wysokości 7 500 złotych, 3)Odpis z KRS Odwołującego, 4)Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu, 5)Dowód nr 4 Dokument certyfikatu złożony przez Stekop wraz z ofertą Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 30.10.2024r. Działając w imieniu Zamawiającego, na mocy pełnomocnictwa, którego odpis przedkładam w załączeniu, w związku z otrzymaniem w dniu 21.10.2024 r. odwołania złożonego przez EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”, znak postępowania NFZ10- WAG.251.3.2024, od czynności Zamawiającego, wskazanych w lit. I petitum odwołania, a także zobowiązaniem Krajowej Izby Odwoławczej, określonym w piśmie z dnia 25.10.2024 r., na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11.9.2019 r. - Prawo zamówień publicznych niniejszym wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości; 2.Zasądzenia od Odwołującego się na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwołującego się, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a.Znajdujących się w dokumentacji postępowania: i.Specyfikacji warunków zamówienia na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OWNFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”; ii.pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r.; iii.pismo Zamawiającego z dnia 08.10.2024 r.; iv.odpowiedź przystępującego z dnia 10.10.2024 r.; Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; b.przesłuchania stron, przy czym w imieniu Zamawiającego - pracowników Narodowego Funduszu Zdrowia Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego w Białymstoku: i.P.S., ii.A.K., Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Pełnomocnik zamawiającego wnosi również o niewyznaczanie rozprawy w dniach 07.11.2024 r. oraz 13.11.2024 r. z uwagi na kolizję potencjalnego terminu rozprawy w niniejszej sprawie z zaplanowanymi terminami z rozpraw pełnomocnika przed Sądem Okręgowym w Białymstoku w tych dniach. UZASADNIENIE Zamawiający już na wstępie wskazuje, że odwołanie jest w całości niezasadne. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Treść oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. (Partner) (dalej: Przystępujący), jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Wskazać również należy, że dołączone do odwołania dowody nie potwierdzają stanowiska Odwołującego, ani postawionych przez niego zarzutów. Jak podano w tezie wyroku KIO z 29.8.2008 r. (KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, Legalis): „O niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości”. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów przyznając Przystępującemu 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu zarządzania jakością ISO (S), na podstawie złożonego certyfikatu ISO 90001:2015. Zamawiający w treści SW Z wskazał, iż wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0900L2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Tym samym wskazać należy, iż zarzut Odwołującego się jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przedłożył Certyfikat IS09001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SWZ, iż warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Wobec powyższego nie można stawiać zarzutu Zamawiającemu, iż przyznał 20 pkt Przystępującemu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizował wymagania wynikające z treści SWZ tj. posiadał Certyfikat ISO9001:2015. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje poparcie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej m.in.: "Skoro zamawiający w specyfikacji postanowił, że "wykonawca otrzyma 20 pkt jeśli posiada Certyfikat Systemu zarządzania Jakością ISO", nie precyzując, że certyfikat ma obejmować miejsce, w którym będzie realizowana usługa, a jedynie wskazując, że ma go posiadać wykonawca i nie było sporne, że usługa unieszkodliwiania odpadów ma się odbywać w spalarni mieszczącej się w granicach województwa, w którym odpady są odbierane, to wymóg wskazania w certyfikacie wykonawcy lokalizacji, w której wykonywana będzie dana usługa, znacznie zawężałby krąg wykonawców. Dlatego zasadnym jest ograniczenie wymogu do posiadania odpowiedniego certyfikatu przez wykonawcę - wystarcza to do gwarancji jakości świadczonej usługi" (wyr. KIO z 3.8.2022 r., KIO 1874/22, Legalis). Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w oparciu o zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone było przez Zamawiającego zgodnie z zasadą równego traktowania stron, gdyż Zamawiający w treści SW Z wymagał od wszystkich Wykonawców spełnienia tych samych wymogów. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zmawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinno być interpretowane w rozumieniu przepisów ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; zob. też wyr. SO w Warszawie z 1.4.2004 r., V Ca 1661/03,. Zgodnie z art. 3 ZNKU "czynem nieuczciwej konkurencji" jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Szczegółowe unormowania w tym zakresie znajdują się w art. 5—17d ZNKU, gdzie przykładowo zostały opisane poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji. Zarzut Odwołującego co do nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby twierdzenia Odwołującego. Także dowody wskazane w odwołaniu nie potwierdzają, by Przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje, w celu uzyskania wyższej punktacji w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 410/24: „Samo nazwanie stanu faktycznego polegającego na podaniu informacji niezgodnej z rzeczywistością czynem nieuczciwej konkurencji nie mogłoby być uznane za skuteczne, bowiem aby można było dane zdarzenie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, musi ono wywoływać negatywne skutki w sferze interesów czy to samego zamawiającego czy innych wykonawców. Ponadto taki stan faktyczny należałoby jeszcze ocenić przez pryzmat sprzeczności z prawem - prawo to należałoby jednoznacznie wskazać albo przez pryzmat dobrych obyczajów, które powinny być nazwane jednoznacznie w odwołaniu. ” Odwołujący niezasadnie zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie przyznał Przystępującemu 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w opinii Odwołującego nie jest w rzeczywistości powiązanym funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrów monitorowania. Brak jest dowodów, które faktycznie potwierdzałyby jego zarzuty. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, iż Przystępujący złożył oświadczenie niezgodne z prawdą. Dołączone do odwołania wydruki zdjęć oraz ze strony internetowej również tego faktu nie dowodzą. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu miał możliwość złożenia oświadczenia, takiego rodzaju jak złożył Przystępujący, zgodnie z wymogami SW Z. Wobec tego treść tego oświadczenia była podstawą do przyznania rzeczonej ilości punktów przez Zmawiającego. Brak natomiast jest podstaw do twierdzenia, w świetle zgromadzonych dowodów i dokumentów postępowania, by oświadczenie Przystępującego było nieprawdziwe. Nadmienić należy, iż Zamawiający podejmował wszelkie możliwe czynności w celu przeprowadzenia postępowania zgodnie z naczelnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia. W toku postępowania, w związku z otrzymaniem pismem Odwołującego z dnia 7 października 2024 r., w którym Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu, iż oświadczenie złożone przez Przystępującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym, Zamawiający, dochowując należytej staranności i ostrożności, zwrócił się w dnu 8 października 2024 r. do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie złożonej oferty w zakresie posiadania przez Wykonawcę zapasowego centrum monitorowania przy ul. Mołdawskiej 9, wskazanego w formularzu ofertowym. Przystępujący udzielił w sprawie stosownej odpowiedzi 23i podtrzymał swoje oświadczenie. Brak było zatem jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do nieprzyznania mu punktów. To właśnie nieprzyznanie punktów Przystępującemu, którego domaga się Odwołujący, stanowiłoby nierówne traktowanie go względem wobec innych wykonawców (w tym Odwołującego), którzy również złożyli takie oświadczenia. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania); -pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -pismo Zamawiającego 08.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -odpowiedź Przystępującego z dnia Jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. Zamawiający w procesie weryfikacji ofert zobowiązany jest stosować się do ostatecznie ustalonych postanowień SW Z, a wykonawców traktować w sposób równy. Odwołujący w toku postępowania nie wnosił żadnych środków odwoławczych co do treści SWZ. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wybór ten nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w warunkach, gdzie najkorzystniejsza oferta Przystępującego przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, w tym przede wszystkim jeżeli chodzi o zapewnienie gwarancyjne tego wykonawcy. Podsumowując, wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań. Przystępujący złożył ofertę zgodną ze wszystkimi wymogami Zamawiającego i spełnia wszystkie kryteria i warunki techniczne wskazane przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności spełnia wszelkie normy bezpieczeństwa i posiada wymagane prawem certyfikaty. W tym stanie rzeczy wnoszę o oddalenie odwołania w całości, oraz jak w petitum niniejszego pisma. Oświadczam, że odpisy „odwołania” zostały przesłane pełnomocnikom Odwołującego i Przystępującego. Stanowisko przystępującego pismo z dnia 31 października 2024 W odpowiedzi na zobowiązanie do zajęcia pisemnego stanowiska w sprawie, wnoszę o: 1) odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp), jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, 2) ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie konieczności odrzucenia odwołania, oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Uzasadnienie I. Wniosek o odrzucenie odwołania Odwołanie w niniejszej sprawie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wynika z poniższego. Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp, pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnik Odwołującego nie spełnia żadnego z powyższych warunków. Odwołanie zostało wniesione przez Natalię Miłostan, która nie wykazała należytego umocowania do reprezentowania Odwołującego. Z przedłożonego pełnomocnictwa wynika, że jest ona związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., zatem N.M. nie jest osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami Odwołującego. N.M. również nie jest ani adwokatem ani radcą prawnym, co potwierdza brak wpisu w rejestrze adwokatów oraz brak wpisu w rejestrze radców prawnych. W treści pełnomocnictwa nie wskazano, aby ustanowiony pełnomocnik był adwokatem albo radcę prawnym. Potwierdza to również przeanalizowanie przez Odwołującego listy radców prawnych i listy adwokatów. Z przedłożonego do odwołania pełnomocnictwa wprost wynika, że N.M. jest związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., a nie z Odwołującym EKOTRADE sp. z o.o. Natomiast zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „.. .z treści art. 510 ust. 1 PrZamPubl wynika, że stosunek zlecenia musi istnieć bezpośrednio pomiędzy pełnomocnikiem a stroną bądź uczestnikiem postępowania odwoławczego’"1. Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że: „Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być również osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia [podkr. wł.]”2. Aby osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym stosunek zlecenia musi istnieć przed zainicjowaniem postępowania odwoławczego. Dodatkowo „Postępowanie odwoławcze, w którym zleceniobiorca ma być umocowany, musi mieścić się w przedmiotowym zakresie stosunku zlecenia. [...] Okolicznością doniosłą przy ustanawianiu pełnomocnika nie jest to, czy zlecenie obejmowało zastępowanie zleceniodawcy przed sądem, lecz to, że potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem’’3. „Nie musi to być, jak na gruncie KPC, stały stosunek zlecenia. Pełnomocnik będący zleceniobiorcą, zgłaszając swój udział w sprawie, musi wykazać istnienie stosunku podstawowego, łączącego go ze stroną” . Jak również wskazał Sąd Najwyższy w innym postanowieniu: „Możność bycia pełnomocnikiem procesowym jest w wypadku osób, które nie są adwokatami lub radcami okolicznością wtórną, wynikającą ze stosunku, który uprzednio już łączył go ze stroną i który można określić jako „stosunek podstawowy”5. Nadto zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2023 r.: „Umowa zlecenia może stanowić podstawę udzielenia pełnomocnictwa procesowego wówczas, gdy potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem” . N.M. składając odwołanie nie wykazała, że ją oraz Odwołującego - Ekotrade sp. z o.o. łączy jakikolwiek stosunek zlecenia z Odwołującym wynikający z przedmiotu zamówienia. Nie zostały spełnione warunki wymagane przez Pzp, umożliwiające bycie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, w postaci istnienia uprzedniego stosunku zlecenia, jako stosunku podstawowego oraz określenia w przedmiocie stosunku zlecenia okoliczności faktycznych, które wiążą się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2022 r. wskazała, że: „Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało wprawdzie dokonane, jednak bezskutecznie z tego powodu, że osoba je podpisująca T. D. nie wykazał należytego umocowania do reprezentowania Przystępującego - GREENPETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 510 ust. 1 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Jednocześnie, w myśl przepisu ust. 2 powołanego wyżej przepisu pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki. Z oświadczenia T. D. złożonego na posiedzeniu przed Izbą wynika, że ma on umowę o współpracy (umowę zlecenia) jedynie z kancelarią prawną, a nie z GREEN PETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a zatem nie jest on osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami uczestnika. Nadto, załączone do przystąpienia pełnomocnictwo z dnia 28 listopada 2022 r. zostało udzielone poszczególnym osobom fizycznym, w tym dwóm radcom prawnym i T. D., który nie jest adwokatem czy radcą prawnym. Jednocześnie Izba uznała, że brak prawidłowego pełnomocnictwa nie daje się uzupełnić na zasadzie art. 511 ust. 2 ustawy Pzp z tego względu, że Przystąpienie zostało zgłoszone w dniu 28 listopada 2022 r. i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W takich okolicznościach - w przekonaniu Izby - uzupełnienie pełnomocnictwa wiązałoby się z koniecznością złożenia nowego oświadczenia z datą na przyszłość, co skutkowałoby przekroczeniem terminu do wniesienia przystąpienia, biorąc pod uwagę, że termin ten już upłynął w dniu 28 listopada 2022 r. Z powyższych względów Izba uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego za bezskuteczni"7 Zgodnie z przepisami Pzp oraz z przytoczonymi powyżej orzeczeniami Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiącymi utrwalony nurt orzeczniczy, odwołanie podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Niedopuszczalne byłoby również przyjmowanie, że zlecenie poprowadzenia sprawy odwoławczej stanowi zlecenie, o którym mowa w art. 510 ust. 1 Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji w rzeczywistości prowadziłoby do sytuacji, w której w rzeczywistości każdy mógł być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Takie stwierdzenie byłoby zaś sprzeczne z wyraźnie brzmiącymi przepisami Pzp (które to celowo zostały zmienione w obecnie obowiązującej ustawie). Obecnie obowiązujące Pzp - w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. - ogranicza krąg podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Zaznaczam także, że braku prawidłowego umocowania do reprezentowania odwołującego nie da się uzupełnić na podstawie zasady wyrażonej w art. 511 ust. 2 Pzp. „Przepis art. 511 ust. 2 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia przystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie przystąpienia i dodatkowo jeszcze przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia"8. Odwołanie zostało złożone w dniu 21 października 2024 r. (z załączonym do odwołania pełnomocnictwem udzielonym Natalii Miłostan, podpisanym w dniu 18 października 2024 r.) i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W związku z powyższym odwołanie winno podlegać odrzuceniu. II. Wniosek o oddalenie odwołania Z daleko idącej ostrożności, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, wskazuję że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne. 1. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego w stosunku do spełniania kryterium oceny ofert pn. System zarządzania jakością ISO (S) Zamawiający jako kryterium oceny ofert wskazał „System zarządzania jakością ISO (S)". Zgodnie z postanowieniami SWZ: „Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % 1)W celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. 2)Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. 3)Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: -brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem 0,00pkt, -wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem 20,00pkt. 5)Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. 6)W przypadku oferty wspólnej do uzyskania punktów w ramach tego kryterium wystarczające jest, aby wdrożony system jakości posiadał wykonawca świadczący usługę ochrony osób i mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Ocena zakresu świadczonych usług nastąpi na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp”. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jak wynika z powyższego, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, stanowi wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Złożony przez Przystępującego Certyfikat ISO 9001:2015 potwierdza, że Przystępujący wdrożył system zarządzania jakością w zakresie: (Zakres certyfikacji) „Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji”. Przystępujący wdrożył więc system zarządzania jakością zgodnie z ISO 9001:2015, co potwierdza przedłożony certyfikat. Certyfikat ten jest ważny w okresie od 6 lutego 2024 r. do 5 lutego 2027 r. Jednocześnie, brak załączenia „wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji” nie powoduje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nieważności certyfikatu, a tym bardziej nie świadczy o tym, że Przystępujący nie wdrożył systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, jakie to kryterium wdrożenia systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia ustanowił Zamawiający w ramach oceny ofert. Nie wynika to z żadnej regulacji dotyczącej wydawania certyfikatów. Certyfikat ISO potwierdza jakość danego przedsiębiorstwa, a nie danej części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością ISO 9001:2015 odwołuje się do pojęcia organizacji. Podstawą certyfikacji są wewnętrzne i zewnętrzne czynniki, które wpływają na organizację oraz jej system zarządzania jakością. Oczywistym jest, że system zarządzania jakością obowiązuje w całym przedsiębiorstwie Przystępującego w zakresach, w jakich dotyczy jego działalności. Odwołujący, który sam przeprowadził proces certyfikacji według normy ISO 9001:2015 powinien wiedzieć, że wymogiem otrzymania tego certyfikatu jest wdrożenie systemu jakości w całym przedsiębiorstwie, co do zakresu objętego certyfikacją np. usług ochrony osób i mienia. Nie jest bowiem możliwe wprowadzenie systemu zarządzania jakością w danym zakresie tylko dla poszczególnych części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością obejmuje odpowiedni zakres certyfikacji, przy czym nie jest funkcjonalnie możliwe posiadanie kilku systemów zarządzania. Mając na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego dotyczącego posiadania własnego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 4 SW Z, kryterium oceny ofert było „Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15%. Całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego - punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania’. Przedmiotowe kryterium oceny ofert było oceniane na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jednocześnie Zamawiający wymaga „3.4 Dysponowania całodobowym centrum monitorowania i kierowania ochroną, z którego całodobowo przy pomocy środków łączności prowadzony jest nadzór nad obiektem’’. Dowód: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (w aktach postępowania) Odwołujący zarzuca, że Przystępujący rzekomo złożył niezgodne z prawdą oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania, nie wskazując przy tym żadnych wymiernych dowodów na potwierdzenie tez podnoszonych w odwołaniu. W szczególności takim dowodem nie są informacje: 1)ze strony internetowej Przystępującego, która, nie jest na bieżąco aktualizowana, 2)ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy-pomiedzy- pb-i-firma-stekop-s-a/ na której to stronie umieszczone są informacje z 2020 r. Przystępujący w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku z dnia 29 maja 2013 r., w którym stwierdzono, że: „Informacje na stronie internetowej mogą być dowolnie podawane, czy zmieniane, lub też nie stanowić aktualnej informacji, a w szczególności nie mają waloru oświadczenia woli, który należy przypisać ofercie wykonawcy. Z tych względów ich moc dowodowa jest ograniczona. [...] dla wykazania nieprawdziwości oświadczenia konkurenta w złożonej ofercie, wymagany jest dowód pewny, jednoznacznie potwierdzający taką okoliczność. Takiego charakteru z natury rzeczy nie mają różne informacje, stanowiące wydruki ze stron internetowych, na których treści i aktualizacji danych nie można polegać" (KIO 1173/13 z 29.05.13) Ponadto wskazanie na stronie internetowej Przystępującego, że dysponuje Centrum Monitorowania, nie wyklucza istnienia kilku punktów, w których odbywa się monitorowanie sygnałów alarmowych. Słowo „centrum" zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza „miejsce, w którym coś się koncentruje". To miejsce przecież może się składać z kilku miejsc koncentracji, umiejscowionych w innych punktach, zbiorczo określonych Centrum Monitorowania. Notorią jest bowiem, że Przystępujący jest podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi na rynku ochrony osób i mienia oraz obsługuje wiele podmiotów, zarówno prywatnych, jak i publicznych. W związku z tym, w celu należytego wykonywania usług musi przewidywać sytuacje, w postaci czasowej niedostępności głównego centrum monitorowania np. w związku z awarią. Dlatego też Przystępujący dysponuje zapasowym centrum monitorowania. Powołując się na stanowisko Odwołującego, należałoby stwierdzić, że oferta Odwołującego nie spełnia pozacenowego kryterium oceny ofert, mimo, że oświadczył on, że posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe). Jak wynika bowiem ze strony internetowej - udostępnia on tylko jeden kontakt do „stacji monitorowania": Dowód: informacja na stronie internetowej: https://ekotrade.com.pl/kontakt (dostęp w dniu 31.10.2024r.). Podzielając więc zarzuty Odwołania - z czym nie zgadza się całkowicie Przystępujący, gdyż są one całkowicie chybione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy - miałyby one także zastosowanie do samego Odwołującego. Natomiast stwierdzenie Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 21 października 2024 r., złożonych na wezwanie Zamawiającego, że „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz. 12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: [...] w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej”, nie oznacza bynajmniej, że - jak to twierdzi Odwołujący - nie istnieją dwa odrębne od siebie centra, ale że Przystępujący dbając o interesy własne, jak i swoich kontrahentów obejmuje stałym dozorem również centrum monitorowania. Należy również wskazać, że przedstawione w odwołaniu fotografie nie dowodzą, że centrum monitorowania Przystępującego ulokowane w siedzibie obu Konsorcjantów nie posiada anten odbiorczych. Trudno jest z perspektywy uczestnika ruchu drogowego dostrzec anteny zlokalizowane na dachu z licznymi płaszczyznami (co jest widoczne na zdjęciach). Aktualnie anteny odbiorcze nie są „klasycznymi” antenami zajmującymi większą połać dachu. Technika w tym zakresie umożliwia lokowanie nadajników antenowych odbiorczych małych a nawet płaskich. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, potwierdzają, że Wykonawca obecnie dysponuje zapasowym/awaryjnym: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe /awaryjne’”, które będzie do dyspozycji Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy, zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Jednocześnie wypada zauważyć, że Zamawiający opisując kryteria oceny ofert wskazuje również na podstawie jakich dokumentów będzie je weryfikował. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwić weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionej przez wykonawcę w ofercie. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania potwierdzenia spełniania tego kryterium oceny ofert za pośrednictwem oświadczenia wykonawcy. Nieprawidłowe jest także stanowisko Odwołującego, jakoby kryteria oceny ofert musiały być weryfikowane na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Pozacenowe kryteria oceny ofert nie w każdym przypadku muszą być weryfikowane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium oceny ofert „musi być interpretowany w kontekście konkretnego kryterium pozacenowego, charakteru takiego kryterium oraz przedmiotu zamówienia. Nie ma wątpliwości, iż istnieją kryteria pozacenowe, które można zweryfikować za pomocą konkretnych dowodów. [... ] Ustawodawca zdaniem Izby nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji". W tej konkretnej sprawie Izba uznała, że weryfikacja pozacenowego kryterium oceny ofert może odbywać się również na podstawie oświadczenia Wykonawcy załączonego do oferty. Podobnie w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kryterium oceny ofert może być nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, a tym samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie wykonywania umowy: „art. 240 ust. 2 ustawy Pzp jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem wprowadzonych kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień, zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw warunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe, obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert. W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów, które, podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego w tym postępowaniu, a dotyczącego wyboru konkretnego zestawu, nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania, jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne, w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania dotrzyma - zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał momentu, w którym owa weryfikacja ma mieć miejsce"" . Niezależnie od tego, Przystępujący zaprzecza wszystkim twierdzeniom Odwołującego, jakoby nie posiadał zapasowego centrum monitorowania. Nie można wywieść tego ani ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, ani z dowodów przedłożonych przez Odwołującego. Oświadczenie złożone przez Przystępującego odzwierciedla stan faktyczny w momencie składania oferty, a także potwierdza posiadanie wymaganego przez Zamawiającego zaplecza technicznego na potrzeby realizacji umowy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. O zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób jest przypisać Przystępującemu działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Istotnym jest, że „Nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji [...] Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.” Odwołujący nie udowodnił, aby złożone przez Przystępującego oświadczenie do posiadania centrum monitorwania podstawowego i zapasowego było nieprawdziwe. Całe uzasadnienie zarzutów stanowi jedynie polemikę z ustaleniami stanu faktycznego, dokonanymi przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Przekonanie o subiektywnej racji, jakie stara się narzucić swoją narracją Odwołujący, nie jest wystraczające, aby zarzucić Przystępującemu działanie w warunkach nieuczciwej konkurencji bądź celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił rzekomej nieprawdziwości złożonego w ramach potwierdzenia spełniania pozacenowego kryterium oceny ofert oświadczenia. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie są więc całkowicie bezzasadne. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wobec powyższego, to na Odwołującym ciąży obowiązek uzasadnienia stawianych w odwołaniu zarzutów, w tym przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych. W niniejszym odwołaniu uzasadnienie zarzutu polega jedynie na nieracjonalnej polemice z wyborem jako oferty najkorzystniejszej i złożonym oświadczeniem Przystępującego, przy czym Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W tym miejscu na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 19 listopada 2018 r., zgodnie z którym „wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy. Przystępujący mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie jest „Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Sprawa otrzymała oznaczenie zamawiającego: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 w dniu 19 września 2024r. Odwołanie złożył wykonawca/odwołujący, którego oferta nie została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący wnosząc odwołanie powołał się na badanie i ocenę oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, zarzucając wybranie jako najkorzystniejszej oferty, oferty której nieprawidłowo przyznano punkty w kryterium poza cenowym, a w konsekwencji badania i oceny oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona, a nie uznana za najkorzystniejszą. Tak więc odwołujący, składając odwołanie podnosi, że zamawiający nieprawidłowo wybrał ofertę wykonawcy wybranego to jest przystępującego, w sprawie po stronie zamawiającego, ponieważ zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę przystępującego, a nie przyznać punkty w kryterium poza cenowym i dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący na podstawie powyższego stwierdzenia sformułował następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiajacego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1), mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach (podstawowe i zapasowe), co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, ewentualnie uznanie naruszenia przez zamawiającego: 2.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 15 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania, 3.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 20 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. Na podstawie przedstawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty wykonawcy wybranego za czyn nieuczciwej konkurencji, a ewentualnie nieprzyznania jego ofercie dodatkowych punktów w ramach kryterium za posiadanie zapasowego centrum monitorowania oraz nieprzyznania tej ofercie w ramach kryteriów poza cenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO. Co do wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego została oceniona przez zamawiającego, według obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów oceny ofert, na drugiej pozycji to jest na pozycji bezpośrednio za wykonawcą wybranym. W tej sytuacji w przypadku potwierdzenia się zarzutów postawionych w postępowaniu wobec oferty oraz postępowania przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, odwołujący uzyskałby zamówienie, a przez to potwierdzony został jego interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia dochodu na skutek realizacji zamówienia. Tym samym zostały spełnione przesłanki prawa do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Izba badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdziła przesłanek z art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Między innymi Izba zbadała i oceniła zarzut popierany przez zamawiającego i przystępującego co do podstaw odrzucenia odwołania z racji niewłaściwej reprezentacji składającego odwołanie. Wnioskujący wywiedli żądanie odrzucenia odwołania z normy art. 510 ust.1 ustawy Pzp i regulacji art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, to jest nakazującej odrzucenie odwołania w przypadku jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony, w związku reprezentantem i treścią pełnomocnictwa po stronie odwołującego. Izba badając żądanie zamawiającego i wykonawcy wybranego co do odrzucenia odwołania, wyznaczyła na mocy art.511 ust.2 ustawy Pzp reprezentantowi odwołującego termin do przedłożenia stosownej umowy potwierdzającej zarząd majątkiem lub interesami odwołującego. W dniu 12 listopada 2024r. pełnomocnik odwołującego przedłożył umowę o współpracy z dnia 05.09.2024r. pomiędzy odwołującym a jego reprezentantem, której treść Izba oceniając, nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania w związku z treścią art.528 pkt 2 ustawy Pzp. Podsumowując okoliczności badania Izby, co do podstaw odrzucenia odwołania, wskazuje się, że zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a więc termin do wniesienia odwołania upływał 19 października 2024 r. to jest w sobotę. Na mocy art. 509 ust. 2 ustawy Pzp termin do wniesienia odwołania uległ przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, to jest poniedziałek 21 października 2024 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został dotrzymany przez odwołującego. Podsumowując Izba stwierdza, że nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie okoliczności wskazujące na podstawy formalne i prawne do odrzucenia odwołania. W związku z treścią zarzutów odwołania Izba przywołuje postanowienia swz (specyfikacji warunków zamówienia), które określają kryteria oceny ofert, w tym kryteria poza cenowe, których nieprawidłowe zastosowanie do oferty wykonawcy wybranego podnosi odwołujący. W rozdziale XVI swz ”OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazano: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że kryterium 3: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium 4: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania). Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, przyznał wykonawcy wybranemu następujące punkty: 1. Cena ofertowa brutto 51,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Wskutek przyznania jak powyżej punktów ofercie wykonawcy wybranemu łącznie zamawiający przyznał wykonawcy punktów 96,39, co uplasowało jego ofertę na pierwszym miejscu. Natomiast oferta odwołującego uplasowała się pod kątem przyznanych łącznie punktów na drugim miejscu, co też potwierdza jego interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie zakwestionował, oceniając czynności zamawiającego, prawidłowość przyznanych punktów w zakresie posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego certyfikatu jakości zarządzania organizacją przedsiębiorstwa oraz prawidłowość przyznanych punktów na posiadanie zapasowego centrum monitorowania obiektu chronionego. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu punktów w ramach powyższych poza cenowych kryteriów oceny ofert. Odwołujący na kanwie tych zarzutów, to jest co do prawidłowego postępowania zamawiającego przy badaniu i ocenie oferty wykonawcy wybranego, zażądał nie tylko zmiany punktacji oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego, ale uznania przez Izbę, że złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast logiczną konsekwencją postawionego zarzutu nieuczciwej konkurencji co do samego złożenia oferty przez wykonawcę wybranego jest najpierw rozpoznanie i ocena zasadności zarzutu nieprawidłowego przyznania punktów za certyfikat zarządzania jakością oraz za posiadanie zapasowej stacji monitorowania obiektu. Przy czym jak sam odwołujący podnosi, konsekwencją nieprawidłowego badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, może być nie przyznanie dodatkowych punktów, ale mogą być skutki dalej idące do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, czego również domagał się składając odwołanie. Izba powyżej w uzasadnieniu wyroku przedstawiła argumentację zarówno odwołującego jak i zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego. Izba w wyniku przeprowadzenia postępowania odwoławczego w tym postępowania dowodowego ważąc argumentację stron i uczestnika, oddaliła odwołanie nie uznając za udowodnione zarzuty odwołania w kontekście złożonej oferty wykonawcy wybranego. W ocenie Izby nie doszło ze strony zamawiającego do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa w tym ustawy Pzp, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust.1 pkt 1) w związku z art. 553 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego po jego stronie, uznając ich argumentację za własną. Poniżej Izba przywołuje fragmenty argumentacji zamawiającego i przystępującego, które uzasadniają oddalenie odwołania w całości, a które Izba podziela rozstrzygając zawisły spór. Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie wykonawca wybrany wnosili o oddalenie odwołania w całości. Przede wszystkim zamawiający podniósł, że nie wystąpiły w sprawie okoliczności, które wskazywałyby na możliwość podważenia prawdziwości oświadczeń wykonawcy wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym. Izba również nie stwierdziła takich okoliczności w postępowaniu przed Izbą, a dotyczy to stwierdzenia posiadania zapasowego centrum monitorowania przez przystępującego, co dało jemu prawo do uzyskania 15 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Przedłożone w postępowaniu przed Izbą dowody przez przystępującego w formie zdjęć anten na dachu budynku siedziby wykonawcy wybranego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, niweczą zarzuty postawione przez odwołującego co do braku zapasowego monitorowania. Skoro w postępowaniu przed zamawiającym obowiązywała zasada oświadczenia o posiadaniu zapasowego monitorowania, to twierdzenie odwołującego o braku prawdziwości takowego oświadczenia nie jest wystarczającą przesłanką do obalenia prawdziwości oświadczenia wykonawcy wybranego. Tym bardziej w kontekście złożonych przez wykonawcę wybranego zdjęć anten na jego budynku, na potwierdzenie spełnienia warunku zapasowego monitorowania chronionego obiektu. Tak więc zarzut bezpodstawnego przyznania dodatkowych 15 punktów za całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności za podstawowy (ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia) i zapasowy (ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa) monitoring jest nieuprawniony, ponieważ twierdzenie odwołującego nie zostało udowodnione w postepowaniu przed Izbą. Izba nie zgadza się także z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu / przystępującemu 20 punktów w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu Zarządzania Jakością ISO, na podstawie złożonego certyfikatu ISO 9001:2015, udzielonego wykonawcy wybranego. Zamawiający w treści SW Z wskazał, że wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0 9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Przystępujący przedłożył Certyfikat IS0 9001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SW Z, że warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Izba podziela stanowisko zamawiającego, po dokonanej ocenie złożonego dokumentu Certyfikatu przez wykonawcę wybranego. Zarzut odwołującego, skierowany przeciwko ocenie Certyfikatu wykonawcy wybranego, w zakresie przyznania za certyfikat 20 punktów, sprowadzał się do podnoszenia jako istotnego argumentu w sprawie nie załączenia do certyfikatu wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Według odwołującego, który ocenił treść przedłożonego Certyfikatu w kontekście nie załączenia do niego wykazu lokalizacji, zamawiający nie miał prawa ani wezwania do uzupełnienia wykazu, ani do przyznania 20 pkt za posiadany Certyfikat. Izba w tym zakresie reprezentuje inny pogląd, podzielając argumentację zamawiającego, jak i przystępującego, że do ważności Certyfikatu w niniejszej sprawie, nie jest niezbędny załączony wykaz lokalizacji. Przede wszystkim z treści samego Certyfikatu wynika, że potwierdza system zarządzania jakością w organizacji wykonawcy (STEKOP S.A.) wskazując na ul. Mołdawską 9, 02-127 Warszawa – miejsce rejestracji oraz ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia – Biuro Zarządu, centralai stwierdza, że STEKOP S.A. spełnia wymagania ISO 9001:2015, a zakres certyfik…

…Sygn. akt: KIO 1174/23 WYROK z dnia 12 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez odwołującego LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra przy udziale: wykonawcy Pro Bud W. W. - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Inwest LK sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Miasta Jelenia Góra kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..………… Sygn. akt: KIO 1174/23 Uzasadnienie Miasto Jelenia Góra, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp” – „Renowacja zabytkowego zespołu pałacowo-parkowego w Jeleniej Górze i jego adaptacja na centrum kultury” (kontynuacja przerwanych robót budowlanych). Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty PRO BUD W. W. jako najkorzystniejszej. Od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołanie wniósł LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, który zarzucił Zmawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i . przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii .w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Mając na uwadze powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej PRO BUD W. W.; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PRO BUD W. W. z uwagi na fakt, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. W zakresie postępowania dowodowego, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, • restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, • wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego- • ogłoszenia o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, , zdjęcia południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z widocznym rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, • • wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.3.2018, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.16.2018 - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą w wypadku wątpliwości w zakresie rozmiaru robót wykonanych przez wykonawcę w ramach inwestycji dotyczącej remontu kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim do Parafii Rzymsko - Katolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji, jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp). Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż uwzględniając odwołanie odwołującego LK Inwest sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygnaturze akt KIO 873/23 unieważniła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w toku postępowania RZ.271.92.2022 i zobowiązała zamawiającego do ponownej oceny ofert. Zgodnie z informacją opublikowaną przez zamawiającego, Zamawiający biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w SWZ, po raz kolejny za najkorzystniejszą uznał ofertę PRO BUD M. W.. Zdaniem odwołującego wybrana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. I. Uzasadnienie zarzutu nr 1a Wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. W treści oświadczenia dotyczącego wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca, celem wykazania spełnienia warunku z pkt 9.1.4 ppkt 2, powołał się na wykonanie robót budowlanych w ramach trzech zadań: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” - kubatura 5.495 m3, referencje z dnia 21 czerwca 2019 r., b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” - kubatura 36.400 m3, referencje z dnia 14 kwietnia 2023 r., c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 - remont klas” - kubatura 36.024 m3, poświadczenie z dnia 18 kwietnia 2023 r. Tymczasem na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku wykonania co najmniej jednego zamówienia o cechach wskazanych w pkt 9.1.4. ppkt 2. Z treści SWZ wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy wykażą się doświadczeniem w postaci remontu lub przebudowy obiektu o określonej kubaturze (a nie wyłącznie jego części w postaci kilku pomieszczeń lub elewacji). Za taką wykładnią przemawia cel ustanowienia warunku, tj. wykazanie się przez potencjalnego wykonawcę odpowiednim doświadczeniem. O spełnieniu warunku decyduje więc nie kubatura całego budynku, ale faktycznie remontowana lub przebudowywana kubatura. Tymczasem z przedłożonych referencji wynika, że dotyczą one jedynie „pomieszczeń” lub „elewacji”, stanowiących nieznaczną część budynku, a nie całego budynku. Zgodnie z zasadą proporcjonalności warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do zakresu zamówienia publicznego – adekwatność taka nie zostałaby zachowana przy założeniu, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, remontując kilka pomieszczeń lub nieznaczną część w budynku użyteczności publicznej, w których wartość robót wynosiła nie więcej niż 522.692,19 zł, a w przypadku projektu, obejmującego inwestycję pn. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wartość całego projektu wynosiła 1.977.371,54 zł (wykonawca w ramach projektu wykonał remont elewacji 1 z 3 budynków), podczas gdy koszt zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy ma wynieść 8.648.000,00 zł. Interpretację warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, prezentowaną przez odwołującego, podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „mając na uwadze, że Zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 112 ust. 1 ustawy) odniesienie do wartości 5000 m3 kubatury budynku w warunku było proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, który obejmuje budynek o kubaturze ok. 7000 m3. Słusznie również zostało dostrzeżone, że warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5000 m3”. W ocenie Izby poprawność rozumienia warunku w sposób wskazany przez Izbę i wynikający jednoznacznie z treści SWZ potwierdził w trakcie rozprawy sam Zamawiający, który podał, że „gdyby intencją Zamawiającego było wskazanie określonej kubatury czy też metrów kwadratowych remontowanych pomieszczeń, to Zamawiający by to wskazał” z tej wypowiedzi jednoznacznie wynika, że nie określono warunku, że to pomieszczenia mają być remontowane, a warunek odnosi się do remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3.(…) W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze. (…) W ocenie Izby taka argumentację potwierdza również niesłuszność interpretacji warunku dokonanej przez Zamawiającego, bowiem sprowadza się do nieproporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.” Wykonując wskazane zamówienia wykonawca zebrał więc doświadczenie zależne od zakresu wykonanych robót, a nie od wielkości całego budynku, z którego remontowana była tylko niewielka część. Gdyby przyjąć optykę wykonawcy, jego doświadczenie wynikające z wykonania tych robót byłoby większe, gdyby te same roboty były wykonywane w budynku o jeszcze większej kubaturze. Jednocześnie w postępowaniu nie mógłby wziąć udziału wykonawca, który dokonał przebudowy lub remontu pomieszczeń o większej kubaturze znajdujących się w budynku o mniejszej kubaturze. Taka wykładnia SWZ zupełnie niweczyłaby cel warunku udziału w postępowaniu. Przekładając powyższe rozważania na treść dokumentów przedłożonych przez wykonawcę, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3, a roboty polegały na remoncie części budynku w postaci elewacji. Z referencji nie wynika natomiast, w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty, ani jaka część budynku nr 1 była faktycznie remontowana. Z informacji o inwestycji, opublikowanej przez powiat lwówecki wynika, że inwestycja była częścią projektu „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej powiatu lwóweckiego”, w ramach którego dokonano termomodernizacji trzech obiektów: Domu Pomocy Społecznej przy ul. Zielonej w Mirsku – budynek nr 1 i nr 2 oraz Sali gimnastycznej ZSOiZ przy ul. H. Brodatego 1 we Lwówku Śląskim, a realizacja projektu odbywała się w okresie od 1 października 2016 r. do 30 listopada 2018 r. Łączna wartość projektu (uwzględniając wszystkie trzy obiekty) wyniosła 1.977.371,54 zł. Z opublikowanych przez 6 powiat lwówecki informacji oraz dokumentów przekazanych przez wykonawcę nie wynika, które części projektu były realizowane, w jakim okresie. Z powyższego wynika, że wykonawca nie wykazał wykonania robót objętych referencjami z dnia 21 czerwca 2019 r. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (taka informacja nie wynika z referencji). Niezależnie od niewykazania terminu wykonania robót budowlanych, roboty budowlane objęte referencjami dotyczyły tylko części budynku nr 1, tj. elewacji, co wynika wprost z ich treści. Wykonawca w oświadczeniu dotyczącym wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert powołał się na kubaturę całego budynku – 5.495 m3, co w świetle argumentacji podniesionej na wstępie jest niezgodne z warunkami udziału w postępowaniu, skoro faktyczny zakres robót dotyczył tylko części budynku. Na podstawie referencji z dnia 21 czerwca 2019 r. nie sposób ustalić rozmiaru remontowanej części budynku roboty dotyczyły, w tym jaka była kubatura wyremontowanej części budynku. Mając jednak na względzie, że elewacja stanowi jedynie element zewnętrznej części budynku, nie jest prawdopodobne aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5.495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5.000 m3. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, ani co do zakresu robót, ani okresu ich wykonania. b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” Z treści referencji z dnia 14 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonywał w ramach inwestycji roboty budowlane obejmujące prace przy elewacji budynku, wykładzinach podłogowych, pokryciu dachowym, instalacji wodociągowokanalizacyjnej i elektrycznej itd. Inwestycja była, jak wynika z treści referencji, realizowana w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. W treści referencji wskazano jedynie łączną kubaturę budynku, nie wskazano natomiast kubatury, którą objęły przedmiotowe roboty. Znamiennym pozostaje, że Parafia Rzymskokatolicka pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim inwestycje w zakresie konserwacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim prowadzi od co najmniej 2016 r., przy czym w 2023 r. realizowany będzie już VIII etap inwestycji. Parafia corocznie uzyskuje z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane w ramach prowadzonej inwestycji. Z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, XXII/1032/17, XLV/1522/18, VI/127/19, XXII/530/20, XXXVI/729/21, XLIII/955/22, że w poszczególnych latach Parafia otrzymała skromne dotacje w wysokości: – w 2016 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji: konserwacja kamienia i wymiana tynków południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 7 zakres dofinansowywanych prac: renowacja kamiennych elementów elewacji, czyszczenie, konserwacji spoinowanie elewacji kościoła z XVI w.; – w 2017 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2018 r. – 40.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2019 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap IV, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2020 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap V, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2021 r. – 30.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła – VI etap konserwacji kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków ściany południowej; – w 2023 r. – 40.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła: konserwacja kamienia i wymiana tynków – etap VIII prac. Z powyższego wywodzić należy, że zakres robót, który wynika z referencji, nie tylko nie obejmował całego obiektu, ale nadto mógł dotyczyć jedynie nieznacznej części prac konserwatorskich przy ścianie południowej kościoła, realizowanych w okresie od kwietnia do sierpnia 2018 r., których nieznaczny zakres wynika m.in. z wysokości udzielonej w tym okresie dotacji. Co więcej, na zdjęciach zamieszczonych na stronie internetowej lwowekslaski.zgoory.pl w dniu 10 grudnia 2018 r. (co wynika z kodu źródłowego strony – wydruk w załączeniu do odwołania), najprawdopodobniej wykonanych latem 2018 r. widoczne jest rusztowanie przy części południowej ściany kościoła, co ukazuje faktyczny rozmiar robót budowlanych prowadzonych w 2018 r. Znamienne pozostaje, że w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się msze święte i nabożeństwa, a na zdjęciach z tego okresu wykonanych wewnątrz kościoła nie widać żadnych oznak prowadzonych robót budowlanych. Mając na względzie powyższe, nie sposób uznać, że wykonawca wykazał – zgodnie z twierdzeniami zawartymi w oświadczeniu – wykonanie robót budowlanych przy obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze 36.400 m3. Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, zobowiązany był wykazać wykonanie remontu lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000m3, wykonanego w ramach jednego zamówienia. Warunek nie przewidywał możliwości zsumowania przeprowadzonych remontów lub przebudów wynikających z różnych zamówień. Tymczasem treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość, czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia. Co więcej, z samych referencji wynika, iż wykonawca zrealizował „czyszczenie ścian elewacji budynków”. Ponieważ natomiast zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej parafii () do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków. Również „wymiana wykładzin podłogowych” nie mogła być wykonana w kościele, w którym podłoga kryta jest kamienną lub ceramiczną posadzką. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas” Z treści referencji z dnia 18 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonał zadanie polegające na remoncie pomieszczeń w budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1, którego łączna kubatura wynosi 36.024,00 m3. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że w zakres robót wykonanych przez wykonawcę obejmował wykonanie remontu pomieszczeń - 6 klas oraz toalet, które stanowiły nieznaczną część budynku (budynek składa się z 3 kondygnacji i poddasza). Tymczasem wykonawca w oświadczeniu o wykonanych robotach powołał się na kubaturę całego budynku, a nie na kubaturę wyremontowanych pomieszczeń, co w świetle przedstawione przez odwołującego argumentacji, popartej wyrokiem KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., jest niedopuszczalne i nie stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. II. Uzasadnienie zarzutu nr 1b Zgodnie ze zmienionym pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Ze złożonego przez wykonawcę wykazu osób wraz z referencjami wynika, że J. S. nie spełnia warunków wskazanych w pkt. 2 i 3 powyżej, a w konsekwencji wykonawca nie dysponuje kierownikiem budowy zdolnym do wykonywania zamówienia. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem opartym na pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, gdyż: 1) zadania objęte referencjami z dnia 5 lutego 2016 r. realizowane były w od 2014 r. do 2016 r., a więc wykraczają poza 5 – letni okres, wyznaczony w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ (można wnioskować, że Zamawiający prezentuje w tym zakresie analogiczne stanowisko, co wynika z liczby punktów przyznanych W. W.), 2) żadne z zadań objętych referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r., polegających na termomodernizacji budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra, nie jest zamówieniem (zadaniem) polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, a ponadto jak wynika z przedłożonych referencji, J. S. funkcję kierownika budowy pełnił jedynie w ramach pierwszego etapu poszczególnych zadań. Wszystkie roboty objęte powyższymi referencjami, którymi kierował J. S. polegały nie na przebudowie lub remoncie całego obiektu, a jedynie na remoncie części budynku – w zakresie jego docieplenia i wymiany instalacji grzewczej. Nie może tymczasem ulegać wątpliwości, że pisząc w SWZ o przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku, Zamawiający miał na myśli cały budynek, a nie wyłącznie kilka jego pomieszczeń, dach czy elewację. Zapewne intencją Zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne. Powyższą interpretacje warunku podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania, wskazując że „niezbędne było wykazanie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy w zamówieniu polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu. Nie ma tu mowy o pomieszczeniach w obiekcie, które miałyby być przebudowywane lub remontowane.(…) W ocenie Izby nie można utożsamiać z remontem pomieszczeń w obiekcie”. Niezależnie od powyższego art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami stanowi, że funkcje kierownicze przy zabytkach wpisanych do rejestru może wykonywać osoba, która (1) posiada uprawnienia budowlane oraz (2) przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Treść warunku udziału w postępowaniu, która wprost nawiązuje do treści art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami („brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”), zgodnie z jego literalnym brzmieniem należy interpretować w ten sposób, że Zamawiający oczekuje od kierownika budowy nie legitymowania się jakimkolwiek doświadczeniem przy robotach przy zabytkach (które jest jednym z warunków nabycia uprawnień, o których mowa w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami), ale doświadczeniem przy ich realizacji jako osoba już spełniająca warunki z art. 37c ustawy o ochronie zabytków. Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień. Taką interpretację wzmacnia treść warunku dotycząca pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia dotyczącego remontu lub przebudowy zabytku w okresie 5 lat przed upływem terminu do składania ofert. Aby kierownik mógł być kierownikiem robót przy remoncie lub przebudowie zabytku, obligatoryjnie musi wcześniej nabyć uprawnienia określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Odmienna wykładnia pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skutkowałaby de facto tym, że każdy kierownik budowy, który zrealizowałby wymóg ad. 3, spełniałby jednocześnie warunek ad. 2. Przy takim rozumieniu SWZ warunek ad. 2 traciłby całkowicie na znaczeniu. W świetle powyższego sformułowanie warunku, którego treść pokrywałaby się z treścią art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami byłoby zbędne i iluzoryczne – warunek ten każdorazowo byłby spełniony wraz z wykazaniem pełnienia funkcji kierownika budowy przy zabytkach, co przeczy założeniu o racjonalnym formułowaniu SWZ (warunek ad. 3 może spełnić tylko osoba, która uprzednio nabędzie uprawnienia z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). W konsekwencji doświadczenie wynikające z referencji z dnia 5 lutego 2016 r. nie ma żadnego znaczenia dla postępowania jako nieprzydatne do wykazania spełnienia któregokolwiek warunku. Natomiast zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy wynosi nie więcej niż 16 miesięcy, tj. mniej niż wymagane 18 miesięcy. Okresy, które się na siebie nakładają nie podlegają oczywiście sumowaniu. Wykonawca nie wykazał więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ. Należy mieć na względzie, że Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp ponownie wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w terminie do 20 kwietnia 2023 r. Ponownego wezwania Zamawiający dokonał z uwagi na fakt, że podmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 20 marca 2023 r. nie dowodziły spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – zarówno w zakresie pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a, jak i pkt 9.1.4. ppkt 2 SWZ. Wobec powyższego, skoro wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo uprzedniego wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, jego oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający, w trybie art. 521 ustawy Pzp, w odpowiedzi na odwołanie, wnosił o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania i wskazał, że gdyby Izba uznała jednak, że Odwołujący ma interes do wniesienia odwołania z ostrożności procesowej, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Środki ochrony prawnej przysługują, zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, wykonawcy, jeżeli 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz 2) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego jak możliwość jego uzyskania, możliwość wygrania postępowania. 1) KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 66/18 orzekła, iż prawo do wniesienia odwołania posiada ten, kto dysponuje obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto, jak zauważyła Izba, norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej znalazł zastosowanie. Wnoszący środek odwoławczy jest zobligowany, aby wykazać, iż obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia. 2) W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 10/11, Izba wskazała, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, interes rozumiany jest jako możliwość uzyskania zamówienia. Wnosząc środek ochrony prawnej należy wykazać, że taka szkoda powstała lub może powstać. Szkoda musi pozostawać w związku przyczynowo skutkowym ze skarżoną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które stanowi naruszenie przepisów Pzp. Podmiot, który chce wnieść odwołanie, musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w odwołaniu uzasadnił swój interes prawny w następujący sposób: gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W związku z odwołaniem LK INWEST Sp. z o.o. w dniu 13.03.2023 r. działając w oparciu o przepis art. 252 ust. 2 Pzp, Zamawiający zwrócił się do firmy PRO BUD W. W. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Wykonawca w dniu 17.03.2023 r. złożył oświadczenie, iż wyraża zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie ma interesu do wniesienia odwołania, ponieważ nie jest już związany ofertą. W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwym było, że termin związania ofertą Odwołującego minął. Tym samym w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu to możliwość zawarcia umowy pozostawiona byłaby woli Odwołującego. Dlatego też w takiej sytuacji zasadnym jest przyjęcie, że po pierwsze wykonawca, któremu termin związania ofertą minął nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy, a po drugie brak jest podstaw prawnych do zobowiązania Zamawiającego do oceny i wyboru takiej oferty. Skoro Odwołujący nie pozostaje w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy to odpadła możliwość poniesienia przez niego szkody (brak możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego). W takim wypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialno-prawne przesłanki warunkujące jego wniesienie - podlega oddaleniu bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania. Takie stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1395/17. Takie samo stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku o sygn. 255/14: „Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Zgodnie z powołanym przepisem odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego 13 zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. O ile w rozpoznawanym przypadku, uznać należało, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, złożył bowiem ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, to brak już było podstaw do przesądzenia, iż na dzień wniesienia odwołania mógłby on ponieść szkodę w wyniku potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Ewentualne uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania, doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji czynności badania i oceny ofert, w wyniku której oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, z uwagi na fakt, iż przerwany został stan związania nią Odwołującego. Stąd też, wobec braku możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, niemożliwym było uznanie, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykonawca - nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej - nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazywanych w odwołaniu, bowiem w następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania - zgodnie z jego żądaniami powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje w tym miejscu na konieczność rozróżnienia dwóch kwestii - możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, który złożoną ofertą związany już nie jest (pod tym wszakże warunkiem, że jej wybór nastąpił przed upływem omawianego terminu) oraz możliwości wyboru, jako oferty najkorzystniejszej takiej, dla której termin związania ofertą już upłynął. O pierwszym zagadnieniu pozytywnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08 i w odniesieniu do niego orzecznictwo Izby zgodnie opowiada się za jego dopuszczalnością. Zamawiajżcy zauważył, że z taką sytuacją nie będziemy mieli ad casum do czynienia. Konstrukcja wniosków odwołania wskazuje, że w wyniku jego uwzględnienia Postępowanie wróciłoby do etapu sprzed wyboru oferty najkorzystniejszej, którego to Odwołujący domagał się unieważnienia, a zatem - zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego - do fazy powtórnej oceny ofert. To zaś de facto postawiłoby Zamawiającego przed ewentualnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co byłoby niedopuszczalne z poniższych względów. Po pierwsze - poza wskazaną wcześniej odrębnością czynności zawarcia umowy i wyboru oferty najkorzystniejszej - należy powiedzieć, że skutki wygaśnięcia terminu związania ofertą trzeba rozpatrywać nie tylko przez pryzmat przepisów Pzp, które de iure nie wprowadzają wymogu ciągłego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą (patrz przepis art. 85 Pzp), ale sięgnąć również -poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp - do przepisów k. c. Istotne znaczenie w tym zakresie ma przepis art. 66 k.c., w świetle którego stan związania ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łączna interpretacja ww. przepisów prowadzi w konsekwencji do logicznego wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą.” Wyrok sygn. KIO 883/14, 900/14, 904/14, 905/14. Gdyby jednak Izba podjęła decyzję o rozpatrzeniu odwołania, z ostrożności procesowej Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości w zakresie wszystkich zarzutów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. W odniesieniu do zarzutu 1a, w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Wbrew opinii Odwołującego Zamawiający formułując warunek oczekiwał wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w prowadzeniu remontu lub przebudowy obiektu/ budynku o wskazanej kubaturze. Warunek udziału w postępowaniu nie brzmiał remont pomieszczeń o określonej kubaturze lub powierzchni, jaka miała zostać wyremontowana tylko: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3.” Wykonawca miał się wykazać, iż wykonał remont w budynku o kubaturze minimum 5 000 m3. W tym miejscu należy wyjaśnić, jak należy rozumieć pojęcie 15 „remont”. Remont został zdefiniowany w art. 3 pkt 8 prawa budowlanego jako wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W doktrynie wskazuje się, że roboty (czynności) remontowe muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym i powinny polegać na odtworzeniu (także z użyciem innych niż pierwotnie wyrobów) stanu pierwotnego (nie stanowiąc bieżącej konserwacji), bez zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektu (co stanowiłoby przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego), w tym bez zmiany charakterystycznych parametrów, jak np. powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (gdyż zmiana w tym zakresie prowadzi do rozbudowy lub nadbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego). Pierwszą ważną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę jest to, że remont dotyczy istniejącego obiektu budowlanego. A zatem, remontem mogą być wyłącznie prace dokonywane w obiekcie już postawionym. Kolejną ważną kwestią, jest cel prac remontowych, tj. „odtworzenie stanu pierwotnego”. Oznacza to, że remont nie może spowodować zmiany parametrów budynku (tak Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2018 r., II OSK 753/16). Jeśli więc wskutek wykonywanych prac zmieniają się parametry budynku (kubatura, wysokość, długość, szerokość, itd.) to należy je uznać za budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr. bud. W konsekwencji zaś konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na budowę (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 2011 r., II OSK 1234/10). Referencje dotyczące zadania „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” kubatura 36.400 m3, z dnia 14 kwietnia 2023 r., potwierdzają w ocenie Zamawiającego postawiony w SWZ warunek dotyczący doświadczenia. Odwołujący cytuje poprzedni wyrok w tej sprawie o sygn. akt KIO 873/23, w którym KIO orzekło: „W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze.” Nie ulega wątpliwości, że Kościół w Lwówku Śląskim to: a) obiekt użyteczności publicznej, b) kubatura obiektu to 36.400 m3, a więc większa niż wymagał Zamawiający, c) kościół nie ma odrębnych pomieszczeń jak inne obiekty użyteczności publicznej, a więc jakiekolwiek prace prowadzone w obiekcie dotyczą jednej kubatury, d) zakres prac wskazany w referencjach jest szeroki i nie ulega wątpliwości, że jest to remont zgodnie z przytoczoną wyżej definicją remontu z prawa budowlanego. Dowody w postaci dotacji, jakie otrzymała parafią są chybione. Faktem jest, że parafia uzyskała z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie w tym na remont części elewacji. Należy pamiętać, że parafia utrzymuje się głównie z datków 16 wiernych, czasem sponsorów. Dlatego też pozostałe prace wskazane w referencjach nie musiały być finansowe ze środków z dotacji a były finansowane ze środków własnych parafii. To, że parafia nie otrzymała dofinansowania w formie dotacji na prace wskazane w referencjach nie jest dowodem, że prace wskazane w referencjach nie były wykonywane. W treści odwołania pada stwierdzenie, że „od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się Msze Święte i nabożeństwa”. Kościół jest obiektem specyficznym, w którym wierni spotykają się na nabożeństwa w określonych godzinach. Dlatego firma musi tak prowadzić prace budowlane, żeby nie zakłócać nabożeństw religijnych. Odwołujący nie wskazał żadnych zdjęć na poparcie tezy, że w kościele w tym czasie, który obejmuje okres wskazany w referencjach, nie były prowadzone prace budowlane. Odwołujący stawia zarzut: „treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia.” Jeżeli Odwołujący stawia zarzut to niech pokaże dowody na jego poparcie. Remont kościoła nie wyklucza prowadzenia remontu na innych obiektach należących do parafii. Nie ma to żadnego związku. Wykonawca miał się wykazać remontem obiektu o kubaturze min 5 000m3. Kościół ma znacznie większą kubaturę. Poza tym chyba inwestor jakim jest proboszcz wie jaki zakres prac wykonywała firma PRO BUD. Z jednej strony mamy referencje wydane przez proboszcza inwestora z drugiej strony domysły i niejasne zarzuty ze strony odwołującego, który próbuje wmówić wszystkim, że wie lepiej od inwestora, jaki był zakres prac. Przywołana przez Odwołującego elewacja stanowi element obiektu. Trudno uznać, że prace związane z czyszczeniem elewacji nie wchodzą w zakres pojęcia remont. W odwołaniu pada zarzut „do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków”. Czy to oznacza, że wykonawca nie mógł wykonywać prac także na innych obiektach należących do parafii nawet jeżeli te prace były podobne do tych wykonywanych w kościele? Przecież wykonawca celem wykazania doświadczenia nie sumował kubatury kościoła i plebani? Są to odrębne obiekty i ewentualny remont plebanii nie ma związku z doświadczeniem jakie wykazał wykonawca PRO BUD. Odnośnie innej wskazanej w referencjach robocie w ocenie Zmawiającego potwierdza ona także spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12”. Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3. Wykonywane prace dotyczyły m.in.: - wymiany stolarki okiennej, - wykonanie tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, - skucie i uzupełnienie uszkodzonych tynków, - wykonanie obróbek blacharskich i rynien, - naprawa izolacji pionowej ścian oraz wykonanie opaski, - ocieplenie murów styropianem. Zakres robót obejmuje zarówno prace zewnętrzne przy budynku jak i prace wewnątrz budynku. Zgodnie z ustawą Prawo budowane wykonanie prac wewnątrz budynku jest remontem. Należy również zauważyć, że w zakresie przedmiotowego zadania mieści się również docieplenie budynku co wg przepisów prawa budowanego stanowi przebudowę budynku. Zatem przedmiotowe referencje potwierdzają wykonanie remontu oraz przebudowy obiektu o kubaturze przekraczającej 5 tys. m3. W odniesieniu do zarzutu 1 b, Zamawiający wskazał, iż w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Zgodnie z pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ oraz zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11.01.2023 r. (odpowiedź na pytanie nr 36) wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on formułuje warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby firma, która te warunki spełnia dawała gwarancję należytego wykonania zamówienia. Odwołujący nie wie jaka była intencja Zamawiającego, o czym świadczy zapis: „Zapewne intencją zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne”. Warunek względem kierownika robót składał się niejako z 3 „elementów”: 1) ma mieć stosowne uprawnienia – z tym faktem nie dyskutuje nawet Odwołujący, bo podaje nawet datę uprawnień pana J. S., 2) przez co najmniej 18 miesięcy osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Zapis ten wynika z art. 37 c o ochronie zabytków (Dz.U.2022.840). Wymogi wobec osoby kierującej lub wykonującej nadzór inwestorski przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru: „Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór 18 inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zapis ten wskazuje jasno, żeby osoba mogła w przyszłości pełnić funkcję kierownika robót albo inspektora nadzoru przy zabytkach musi mieć uprawnienia oraz odbyć niejako praktykę, to znaczy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Dopiero po tym czasie osoba może pełnić funkcje kierownika robót lub inspektora nadzoru. Warunek brzmiał „brał udział” a nie „kierował robotami”! Pan J. S. brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach od lutego 2014 do lutego 2016 r., co wynika z referencji wydanych przez Start Management, a więc miał niejako 24 miesiące prac przy zabytkach. Pełnił funkcję inżyniera budowy a nie kierownika robót, bo wówczas nie mógł tego robić, zdobywał niezbędną praktykę wynikającą z art. 37 c. Odwołujący przekręcił ten warunek twierdząc, że „Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień”. Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami).” Zamawiający nie wymagał doświadczenia w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy, tylko zgodnie z art. 37 ustawy o ochronie zabytków osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Brać udział nie znaczy kierować! 3) w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Z referencji wystawionych przez firmę SAWREM jasno wynika, że Pan J. S. spełnia także ten warunek, czyli w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków czego nawet nie kwestionuje 19 Odwołujący stwierdzając „zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy…”. Tyle tylko, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia przez 18 miesięcy jak to próbuje „wmówić” Odwołujący a jedynie jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego budynku wpisanego do rejestru zabytków. Okres 18 miesięcy dotyczył brania udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, a nie kierowania robotami. Roboty wykazane w referencjach są wpisane do rejestru zabytków: 1. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I -Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego 2. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B przy ul. Cieplickiej 34 polegały na: Ad 1. - dociepleniu elewacji i dachu, - dociepleniu stropów pod dachem, - wymianie stolarki okiennej, - wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, - renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, - wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, - wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, - malowaniu pomieszczeń, - wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku. Ad 2. Zakres robót budowlanych: - wykonanie tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku. Grubość tynku 3 cm, - wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, - wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, - wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, - wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, - wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, - czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, - wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, - malowanie pomieszczeń, - wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Wykonanie powyżej wymienionych prac wiązało się, obok prowadzenia robót bezpośrednio związanych z wymienionymi czynnościami, z wykonaniem szeregu prac towarzyszących umożliwiających wykonanie wymienionego zakresu. W szczególności wymianą okien wymaga przeprowadzenia prac rozbiórkowych części tynków oraz ich późniejszej naprawy. Prace związane z wymianą instalacji grzewczej wymagają również wykonania przejść przez przegrody budowlane zarówno pionowe (ściany) jak i poziome (stropy), co z kolei wiąże się z koniecznością prowadzenia prac naprawczych (remontowych) w zakresie ścian, sufitów i posadzek w niemalże każdym pomieszczeniu. Dodatkowo w zakresie zadania jest malowanie pomieszczeń po wykonaniu prac, co samo w sobie jest remontem tych pomieszczeń. Zakres prac obejmował zatem remont ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianę instalacji C.O, wymianę instalacji oświetleniowej, wymianę stolarki okiennej, wymianę i renowację stolarki drzwiowej, renowację zabytkowych elementów drewnianych i metalowych. Remontem objęte były zatem pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Zakres wykonanych robót nie budzi wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie wskazuje na to, że dotyczy remontu budynku. Zakres prac wymagał bowiem przeprowadzenia prac w całym obiekcie (np. wymiana C.O. wymaga/wymusza wykonanie prac na każdej kondygnacji i na każdej ścianie, przez którą przechodzi, dodatkowo wymaga naprawy elementów, przez które przechodzi oraz malowania całości pomieszczenia). Aby zrealizować te zadania należało przeprowadzić remont niemal każdego wewnętrznego elementu budynku. Ponadto roboty obejmowały również termomodernizację tj. docieplenie, która w przepisach prawa budowlanego rozumiana jest jako przebudowa. Były to prace wykonywane dla Zamawiającego, a więc zna on dokładnie ich zakres. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego wskazał, że podjęte przez niego działania były prawidłowe. W związku z tym, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu nie jest uzasadniony, ponieważ w ramach art. 528 ustawy Pzp nie została wskazana przesłanka braku interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż na skutek upływu terminu związania ofertą Odwołujący utracił interes we wniesieniu odwołania oraz że nie może ponieść szkody na skutek działań Zamawiającego, które kwestionuje w odwołaniu. Upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu dokonaniu wyboru oferty i zawarciu umowy z wykonawcą. To oznacza, że Odwołujący może nadal ponieść szkodę, która wynika z braku możliwości uzyskania tego zamówienia. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów powszechnych, np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, w którym Sąd podkreślił, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobne stanowisko wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt XIII Ga 379/12: celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy, co służy głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (zawarcie umowy na warunkach oznaczonych w ofercie) jest zależne wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2049/18, przywołując wskazane powyżej wyroki wskazała, że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 (dawnej ustawy Pzp) należy rozumieć szeroko, również jako dążenie wykonawcy do przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z przepisami prawa. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca PRO BUD W. W.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowiska prezentowane przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dowody: 1. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, 2. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, 3. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 4. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, 5. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, 6. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, 7. projekt uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, 8. wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego – , 9. ogłoszenie o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, 10. zdjęcie południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, 11. wydruk ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 12. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.3.2018, 13. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.16.2018, 14. zdjęcia z okresu od 31.03.2018 r. do 15.08.2018 r. umieszczone na stronie internetowej parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim (), zapisane na załączonej do pisma Odwołującego z dnia 8 maja 2023 r. płycie CD, 15. wykaz robót budowlanych wraz z protokołem odbioru końcowego dla zadania „Modernizacja pracowni szkolnych i sal dydaktycznych w zespole szkół ogólnokształcących i zawodowych, ul. Henryka Brodatego w Lwówku Śląskim, złożonych przez PRO BUD W. W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Modernizacja energetycznego budynku Lubomirskiego Centrum Kultury w Lubomierzu”. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Parafii RzymskoKatolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość – fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co 23 najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 500m3. Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada uprawnień do wezwania do przedstawienia informacji mających znaczenie dla sprawy, które odpowiadałyby uprawnieniom posiadanym dla przykładu przez organ prowadzący postępowanie na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych. Art. 91 c ww. ustawy brzmi, każdy może być wezwany przez organ prowadzący postępowanie do przedstawienia na piśmie, w wyznaczonym terminie, informacji mających znaczenie dla sprawy, w ramach posiadanej wiedzy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 536 ustawy Pzp, może zobowiązać strony i uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Zobowiązanie dotyczy jedynie stron i uczestników postepowania, nie dotyczy innych podmiotów. Ponadto Izba wskazuje, że nie może zastępować strony w dowodzeniu jej twierdzeń. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3, za niezasadny. Izba ustaliła, że w punkcie 9.1.4 ppkt 2 Tom I Instrukcja dla wykonawców Specyfikacji Warunków Zamówienia, po uwzględnieniu zmian w SWZ, Zamawiający wskazał w odniesieniu do Warunków udziału w postępowaniu – Zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3. Wykonawca w celu wykazania spełnienia powyższego warunku przedstawił referencje dotyczące wykonania przez niego remontów następujących obiektów użyteczności publicznej: 1. termoizolacja budynku 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12; 2. remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz 3. prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas. W ocenie Izby, wykonawca wykazał, że wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowalnej i prawidłowo ukończył co najmniej dwa zamówienia polegające na remoncie dwóch obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3: budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12 oraz Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim. W przypadku budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12, jak wynika z referencji z 21 czerwca 2019 r., znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prace remontowobudowlane polegały na: demontażu i montażu nowej stolarki okiennej PCV, wykonaniu tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, skuciu zawilgoconych, spękanych, głuchych tynków, dezynfekcji miejsc zaatakowanych przez mikroorganizmy preparatem grzybobójczym, wykonaniu pionowej izolacji przeciwwilgociowej murów ścian zagłębionych poniżej poziomu terenu, uzupełnieniu ubytków tynku w wyniku skucia oraz spękań, termorenowacji murów i docieplanie styropianem EPS 70 lub 80 gr. 12,0 cm, wykonaniu obróbek blacharskich, wykonaniu rynien z blachy cynkowo-tytanowej, wykonaniu opaski wokół budynku – naprawie izolacji pionowej oraz osuszeniu ścian budynku, montażu kompletnej instalacji solarnej, uzupełnieniu zaworów termostatycznych na instalacji CO. Budynek nr 1 miał kubaturę 5495 m3. Natomiast remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim obejmował: wymianę okładzin tynkarskich i wykonanie powłok malarskich, wymianę wykładzin podłogowych i okładzin ściennych, czyszczenie ścian elewacji budynków i hydrofobizacja, wymianę instalacji odwadniających połać dachową, uzupełnienie pokrycia dachowego, wymianę instalacji wodociągowo-kanalizacyjnej, wymianę urządzeń sanitarnych, wymianę instalacji elektrycznej. Kubatura Kościoła wynosiła: 36.400 m3, a zadanie było realizowane w terminie: 16.04.2018-22.08.2018 r. Biorąc pod uwagę charakter prac wskazanych w referencjach dotyczących budynku nr 1 DPS w Mirsku, takich jak termorenowacja murów i docieplenie styropianem czy wykonanie opaski wokół budynku w przypadku prac, czy w przypadku 25 remontu Kościoła w Lwówku, wymiana instalacji odwadniającej połać dachową, należy przyjąć, że dotyczyły one całego budynku. Gdyby prace te obejmowały część budynku, to zostałoby to w referencjach wskazane, tak jak w przypadku robót, które polegały na uzupełnieniu pokrycia dachowego Kościoła. Wskazując na powyższe okoliczności Izba przyjęła, że w obu przypadkach przebudowa oraz prace remontowe objęły cały obiekt, a nie poszczególne pomieszczenia w tych obiektach, co pozostaje w zgodzie z interpretacją warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego prezentowanym w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23: „warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5 000 m3”. Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu nie przewidywał, aby wykonawca zobowiżany był wykazać wykonanie zamówienia polegającego na kompleksowym remoncie obiektu (obejmującym cały obiekt wewnątrz i na zewnątrz), ani też remontu o określonej wartości. W ocenie Izby, wskazane przez Odwołującego dowody w postaci zdjęć Kościoła, w tym zdjęć z płyty CD, wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, nr XXII/1032/17, nr XLV/1522/18, nr VI/127/19, nr XXII/530/20, nr XXXVI/729/21, nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach nie okazały się wiarygodne dla stwierdzenia, że prace remontowe w Kościele dotyczyły tylko części obiektu, a nie całości obiektu. Autor zdjęć mógł zarówno nie ująć na zdjęciach prowadzonych prac lub ująć wnętrze Kościoła w taki sposób, aby prac nie prezentować na zdjęciach udostępnianych szerszej publiczności. Wskazać należy, że na zdjęciach zamieszczonych na płycie CD ujęto przede wszystkim postacie uczestniczące w uroczystościach religijnych, a nie na wnętrze Kościoła. Również z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nie można wywieść wniosku, iż prace w Kościele dotyczyły tylko części budynku, ponieważ dotacje przeznaczane corocznie na remont Kościoła nie przekraczały kwoty 30-40 tysięcy złotych. Remont Kościoła mógł być finansowany również z innych, poza dotacjami źródeł, np. z darowizn parafian. W odniesieniu do prac remontowych w budynku nr 1 DPS w Mirsku, Odwołujący podniósł, iż wątpliwe jest, czy remont dotyczył całości budynku oraz w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty. Jednak nie zaprzeczył, że takie prace były prowadzone. Natomiast sam wskazał jedynie, że z informacji opublikowanych przez powiat lwówiecki wynika, ze termomodernizacja dotyczyła trzech obiektów, odbywała się w okresie od 1 października 26 2016 r. do 30 listopada 2018 r., a ich łączna wartość wyniosła 1.977.371,54 zł. Jednakże nie przedstawił wiarygodnych dowodów dla stwierdzenia faktów przeciwnych niż te, które wynikają z referencji z 21 czerwca 2019 r. Izba podkreśla znaczenie, określonego w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku wskazywania przez strony i uczestników postępowania odwoławczego dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. To na stronach i uczestnikach postępowania odwoławczego ciąży obowiązek podjęcia aktywności procesowej i przedstawienia dowodów na poparcie przytoczonych w odwołaniu okoliczności. Należy stwierdzić, że Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Z treści odwołania wynikają ogólne twierdzenia niepoparte wiarygodnymi dowodami. Odwołujący podkreślił jedynie brak prawdopodobieństwa, aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5000 m3. W natomiast w odniesieniu do zdjęć Kościoła, które miały ukazać faktyczny rozmiar robót prowadzonych w 2018 r. Odwołujący wskazał, że zostały one wykonane najprawdopodobniej latem 2018 r. Nie przedstawił jednak innych przekonujących dowodów. Izba uznała, że również za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Izba ustaliła, iż w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ, zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11 stycznia 2023 r. Zamawiający sformułował następujący warunek: wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 1, wynikało z faktu posiadania przez pana do kierowania robotami budowlanymi J. S. uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, które uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 2, wykonawca przedstawił referencje Start Management, z których wynikało, iż pan J. S. brał udział w robotach budowalnych prowadzonych przy zabytkach. Pełnił wówczas funkcję inżyniera budowy. Interpretacja powyższego warunku przedstawiona przez Odwołującego w odpowiedzi na odwołanie: „od kierownika budowy zamawiający wymaga, aby przez odpowiedni czas legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień” jest nieprawidłowa. Warunek z pkt 2, przy uwzględnieniu brzmienia art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, do którego warunek odnosił się, spełnia osoba, która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury oraz która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego. Zgodnie z brzmieniem art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Warunek dotyczy osoby biorącej udział w robotach budowlanych, a nie osoby kierującej lub nadzorującej takie roboty. Z art. 14 ustawy Prawo budowalne wynika, że warunkiem uzyskania uprawnień budowlanych jest odpowiednio do specjalności m.in. odbycie praktyki, a zgodnie z art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego, warunkiem zaliczenia praktyki zawodowej jest praca polegająca na bezpośrednim uczestnictwie w pracach projektowych albo na pełnieniu funkcji technicznej na budowie pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Stąd należy wywieść, że osoba biorąca udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, to osoba, która nie posiada jeszcze uprawnień budowlanych. Z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM wynika, że Pan J. S. spełniał również warunek pełnienia w okresie ostatnich 5 lat funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków. Budynki, w których wykonywano przebudowę lub remont: budynki oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego oraz budynki 28 oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B, przy ul. Cieplickiej 34 to budynki wpisane do rejestru zabytków, a zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego (który był w odniesieniu do tych prac inwestorem) w odpowiedzi na odwołanie, prace termomodernizacyjne przeprowadzone w powyższych budynkach polegały odpowiednio na: dociepleniu elewacji i dachu, dociepleniu stropów pod dachem, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, malowaniu pomieszczeń, wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku oraz wykonaniu tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku (Grubość tynku 3 cm), wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, malowanie pomieszczeń, wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Izba wskazuje, że charakter powyższych prac, które polegały m.in. na remoncie ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianie instalacji C.O, wymianie instalacji oświetleniowej, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych i metalowych, którymi kierował J. S. wskazuje na fakt, że dotyczyły one całego budynku, a nie jego części. Remontem objęte były pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, wykonawca wykazał spełnienie obu warunków udziału w postępowaniu, a zatem zarzuty odwołania okazały się niezasadne. W analizowanej sprawie, odwołanie okazało się niezasadne, a wobec powyższego odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie i wydatki oraz koszty jednego pełnomocnika w wysokości 3600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..…………… 30 …

…Sygn. akt: KIO 1326/25 WYROK Warszawa, 24 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej7 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę A&K KONSTRUKCJE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi pod numerem 173A (06500 Mława) w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Ciechanowski – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie z siedzibą w Ciechanowie przy ul. 17 Stycznia 7 (06-400 Ciechanów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą ​ Gostominie pod numerem 38 (06-456 Ojrzeń) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A&K KONSTRUKCJE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy A&K KONSTRUKCJE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi na rzecz zamawiającego Powiatu Ciechanowskiego – Starostwa Powiatowego w Ciechanowiekwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1326/25 Uzasadnie nie Powiat Ciechanowski – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Rozbudowa i przebudowa Centrum Kultury i Sztuki w Ciechanowie – etap IIo numerze: W RI-ZP. 272.3.1.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 lutego 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00087994/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 kwietnia 2025 r. wykonawca A&K KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Łomi(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy P.W. działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”, pomimo tego, że oferta ta została złożona przez wykonawcę„ który nie spełnia warunków udziału w postepowaniu i złożona przez niego oferta powinna być przez zamawiającego odrzucona - względnie; - zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego do Urzędu Miasta w Mławie z żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełnienia przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt II.7.4.a) SW Z, w sytuacji gdy ze względu na istotne wątpliwości co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę zamawiający miał obowiązek zastosować ten przepis, albowiem ze złożonych dokumentów przez P.W. – podmiotowych środków dowodowych – oraz wyjaśnień, nie wynikało, że spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu; - wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2”, pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona ze względu na to, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; - zaniechaniu wybrania jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; - prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło zamawiającego do błędnej oceny oferty P.W. i uznania, że wykonawca też spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem złożona przez tego wykonawcę oferta zasługiwała na odrzucenie. Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” wsytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i złożona przez niego oferta powinna być przez zamawiającego odrzucona; 2) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez uznanie, że złożone 25 marca 2025 r. wyjaśnienia wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” w odniesieniu do zgłoszonych przez zamawiającego wątpliwości w zakresie spełniania przez P.W. określonego w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4 lit a) SW Z warunku udziału w postępowaniu potwierdziły, że wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu pomimo tego, że wyjaśnienia te były niekompletne i lakoniczne i zamawiający nie miał podstaw do uznania w oparciu o ich treść i treść dołączonego do pisma ww. wykonawcy oświadczenia, że wykonawca P.W. wykazał spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 3) § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej jako: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie jego zastosowania, względnie błędną wykładnię i​ pominięcie na etapie dokonywania oceny spełnienia przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „WŁOD-BUD-DACHY 2” warunku udziału w postępowaniu; 4) art. 128 ust. 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego do Urzędu Miasta w Mławie z żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”warunku udziału w postępowaniu z pkt II.7.4.a) SW Z informacji i danych, w sytuacji gdy ze względu na istotne wątpliwości co do spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę zamawiający miał obowiązek zastosować ten art. 128 ust. 5 Pzp, albowiem ze złożonych przez ww. wykonawcę dokumentów – podmiotowych środków dowodowych – oraz wyjaśnień nie wynikało, aby przedsiębiorca P.W. wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu; 5) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z 266 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, albowiem wykonawca ten nie spełniał określonego w pkt II.7.4.a) SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 6 ) art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 3 Pzp przez prowadzenie przez zamawiającego postępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy tak sformułowanych zarzutach odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „WŁOD-BUD-DACHY 2”; - nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego; - ewentualnie nakazanie zamawiającemu zwrócenie się do Urzędu Miasta w Mławie z​ żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”warunku udziału w postępowaniu z pkt II.7.4.a) SW Z, a mianowicie udzielenie informacji, które objęte umową, jaka została zawarta 20 czerwca 2022 r., nr umowy: Wl.272.14.2022 pomiędzy Miastem Mława, a konsorcjum firm w składzie: (i) P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: „W ŁOD-BUD-DACHY 2” – lider konsorcjum; oraz (ii) P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: Przedsiębiorstwo Instalacyjno — Sanitarną (dalej: Konsorcjum) roboty budowlane zostały wykonane bezpośrednio przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2” , jako lidera konsorcjum i jaką wartość przedstawiały; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również uzasadnionymi kosztami odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3 600 złotych. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Ponadto oferta odwołującego została złożona zgodnie z​ wymaganiami zamawiającego, natomiast oferta złożona przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym, gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy i odrzucił ofertę ww. wykonawcy, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała możliwość powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem niezgodne z prawem czynności i​ zaniechania zamawiającego, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, w sytuacji gdy jego oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, że pomiędzy działaniami i​ zaniechaniami zamawiającego, a potencjalną szkodą odwołującego występuje adekwatny związek przyczynowy, a odwołujący był uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej i wniesienia przedmiotowego odwołania. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą w Gostominie. 17 kwietnia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienia złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, zawierające stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. 18 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą w Gostominie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 15 kwietnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego w tym złożony wraz z ofertą wykaz wykonywanych robót budowlanych (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z) oraz poświadczenie wystawione przez Urząd Miejski w Mławie z 15 stycznia 2024 r. i uzupełnienie poświadczenia z 8 sierpnia 2024 r.; - wezwanie z 11 marca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonywanych robót budowlanych; - odpowiedź z 14 marca 2025 r. złożoną przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w tym załączone do tej odpowiedzi uzupełnienie poświadczenia z 12 marca 2025 r. wystawione przez Urząd Miejski w Mławie; - wezwanie z 21 marca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp dotyczące wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych; - wyjaśnienia z 25 marca 2025 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikiem do tych wyjaśnień w postaci oświadczenia z​ 24 marca 2025 r. członków konsorcjum realizującego referencyjne zamówienie dla Miasta Mława; - informację o wyborze oferty z 31 marca 2025 r.; 2) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - potwierdzenie zapłaty kwoty 1 448 833,75 zł tytułem należytego wykonania umowy; - formularz ofertowy; - oświadczenie z 24 marca 2025 r.; - zestawienie kosztorysów ofertowych; - kosztorys ofertowy instalacje c.o., wod-kan., p. poż.; - kosztorys ofertowy wentylacja; - kosztorys ofertowy roboty rozbiórkowe, budowlane; - kosztorys ofertowy wyposażenie wnętrz; - kosztorys ofertowy multimedia; - kosztorys ofertowy elektryczne stałoprądowe; - dziennik budowy tom I i II; 3) dokumenty złożone na posiedzeniu i rozprawie przez odwołującego: - pismo Urzędu Miejskiego w Mławie z 16 kwietnia 2025 r. stanowiące odpowiedź na wniosek odwołującego z 7 kwietnia 2025 r. o udostępnienie informacji publicznej; - oświadczenie konsorcjum, w którym brał udział przystępujący w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mława; - umowę konsorcjum z 27 kwietnia 2022 r. zawartą pomiędzy przystępującym a P.W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Sanitarne P.W.” z siedzibą w Ciechanowie; - kosztorys ofertowy dotyczący zadania nr 2 w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Urzędu Miejskiego w Mławie, który obejmował termomodernizację budynku miejskiej biblioteki publicznej i muzeum. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II pkt 7.4.a) SWZ zamawiający wskazał następujący warunek udziału ​ postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: w Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych) zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie / rozbudowie / przebudowie/ nadbudowie budynku użyteczności publicznej pełniącego funkcję kina / teatru / domu kultury / sali kinowej wielofunkcyjnej, obejmująca wykonanie dwóch sal, w tym: - jednej Sali widowiskowo – kinowej o liczbie widzów nie mniejszej niż 220, w tym miejsca dla niepełnosprawnych, system mechaniki scenicznej i oświetlenia - jednej Sali kinowej / ogólnego przeznaczenia o wartości całego zadania minimum 15 000 000,00 zł brutto (słownie: piętnaście milionów złotych 00/100) W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Oferty złożyli odwołujący i przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonywanych robót budowlanych (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z) oraz poświadczenie wystawione przez Urząd Miejski w Mławie z 15 stycznia 2024 r. i uzupełnienie poświadczenia z 8 sierpnia 2024 r. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7.4.a) SW Z przystępujący w wykazie wykonanych robót budowalnych wskazał wykonanie umowy, jaka została zawarta 20 czerwca 2022 r., nr umowy: Wl.272.14.2022 pomiędzy Miastem Mława, a konsorcjum w składzie: (i) przystępujący oraz P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą „Przedsiębiorstwo Instalacyjno — Sanitarne”. Umowa ta została zawarta w wyniku wyboru oferty ww. konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa i modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zawkrzeńskiej ​ Mławie. w Pismem z 11 marca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia złożonych, podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu wykonywanych robót budowalnych. W treści wezwania zamawiający wskazał Referencje, odnośnie zadania nr I pn.: przebudowa, nadbudowa i rozbudowa Miejskiego Domu Kultury ​ Mławie, nie zawierają informacji dotyczących: ilości sal zrealizowanych w ramach inwestycji, funkcjonalnego w przeznaczenia tych sal oraz przewidzianej liczby widzów wraz z informacją o​ miejscach dla osób niepełnosprawnych w sali widowiskowo – kinowej. Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w SW Z w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4 lit a) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dowodów określających czy roboty zostały wykonane należycie (referencje lub inne dokumenty). Przystępujący odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z 14 marca 2025 r. Do ww. pisma przystępujący załączył uzupełnienie poświadczenia z 12 marca 2025 r. wystawione przez Urząd Miejski w Mławie. Pismem z 21 marca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. ​ treści wezwania zamawiający wskazał m. in: W Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania/potwierdzenia realnego udziału Lidera Konsorcjum: „W LOD-BUDDACHY 2” P.W. w realizacji inwestycji pn.: „Budowa i modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zakrzeńskiej ​ Mławie”. w Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 25 marca 2025 r. ​W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał w nawiązaniu do otrzymanego w dniu 21.03.2025r. wezwania do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych dotyczących postępowania pn.: „Rozbudowa i przebudowa Centrum Kultury i Sztuki ​ Ciechanowie – II etap” o numerze postępowania W RI-ZP.272.3.1.2025, firma „W ŁOD-BUD DACHY 2” P.W. przesyła w w załączeniu oświadczenie w zakresie wykazania i​ potwierdzenia realnego udziału jako Lider Konsorcjum w realizacji inwestycji pn.: „Budowa i​ modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zakrzeńskiej ​ Mławie”. Do wyjaśnień przystępujący załączył oświadczenie z 24 marca 2025 r. członków konsorcjum realizującego w referencyjne zamówienie dla Miasta Mława. 31 marca 2025 r. zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jak wynikało z tej informacji, zamawiający jako najkorzystniejsza ofertę wybrał ofertę przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 128 ust. 4 i 5 Pzp – 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.; - § 9 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia – Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie ​ realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: w 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu odnosiły się de facto do twierdzenia odwołującego wskazującego, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7.4.a) SW Z, ponieważ jako lider konsorcjum na referencyjnym zamówieniu, nie wykonał bezpośrednio roboty budowlanej w określnym przez zamawiającego wymiarze, wartości i zakresie. Tym samym w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę na treść tego warunku. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy warunek udziału ​ postępowaniu był dosyć rozbudowany tj. zawierał szereg wymogów, ale ostatecznie nie wpływało to na jego w przejrzystość, przez co można było uznać, że był on jednoznaczny. ​W dalszej kolejności Izba uznała, że kluczowe znaczenie miał fragment ww. warunku udziału w postępowaniu, który wyraźnie wskazywał na doświadczenie w ukończeniu jednej roboty budowlanej jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych. Przystępujący w złożonym wykazie wykonywanych robót wskazał robotę budowlaną pn. Budowa i​ modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zawkrzeńskiej ​ Mławie, która została wykonana na rzecz Miasta Mława. Co istotne okolicznością bezsporną było, że przystępujący w wykonał ww. robotę budowlaną w konsorcjum z innym podmiotem i był liderem tego konsorcjum. W związku z tym nie mogło być żadnych wątpliwości, że przystępujący spełnił jeden z wymogów wskazanych w warunku, ponieważ jako lider konsorcjum ukończył robotę budowlaną, która spełniła ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Poza tym przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu wskazywał na wartość całego zadania, która miała potwierdzić jego spełnienie, i która została określona na minimum 15 000 000,00 zł brutto. Warto było w tym miejscu podkreślić, że warunek udziału w postępowaniu odnosił się do wartości całego zadania, a nie do prac zrealizowanych przez wykonawcę składającego ofertę. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych podał wartość wykonanych robót budowlanych na referencyjnej inwestycji, wskazując kwotę 28 976 674,97 zł brutto. Kwota ta została potwierdzona w poświadczeniach złożonych wraz z wykazem robót. Poświadczenia te pochodziły od podmiotu na rzecz, którego wykonana została referencyjna inwestycje i zostały wystawione 15 stycznia 2024 r. i 8 sierpnia 2024 r. Ponadto odwołujący nie kwestionował wartości całości prac wykonanych na ww. zadaniu. Dodatkowo zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu użył sformułowania dotyczącego doświadczenia w ukończeniu co najmniej jednej roboty budowlanej, jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych. Zgodnie z wyjaśnieniem podanym w Wielkim słowniku języka polskiego, dostępnym na stronie ukończyć oznacza tyle co doprowadzić dane działanie do końca, przez co wykonawca nie musiał wykonać samodzielnie wszystkich prac wchodzących w skład zadania wskazanego w celu spełnienia warunku. Skład orzekający uznał, że dla zamawiającego, najistotniejszym elementem przy sformułowanym w SW Z warunku, była zdolność organizacyjna wykonania zamówienia, a fakt bezpośredniego wykonywania prac miał drugorzędne znaczenie. Tym samym Izba nie miała wątpliwości, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu kwestionowany przez odwołującego, ponieważ legitymował się doświadczeniem jako lider konsorcjum w ukończeniu jednej roboty budowlanej obejmującej wymogi określone w treści tego warunku, a wartość całego zadania wynosiła minimum 15 000 000,00 zł brutto. W ocenie składu orzekającego już z powyżej opisanych względów odwołanie podlegało oddaleniu, jednakże odwołujący w swojej argumentacji wskazywał, że przystępujący nie spełnił ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie potwierdził w żaden sposób tego, że jako lider konsorcjum wykonał bezpośrednio wymaganą w określonym przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu robotę budowlaną (tak co do jej wymiaru i​ charakteru, jak i wartości tej roboty). Dodatkowo odwołujący podnosił, że przystępujący nie uczestniczył bezpośrednio przy realizacji robót budowlano montażowych, a jedynie je koordynował. Izba uznała, że interpretacja treści warunku udziału w postepowaniu dokonana przez odwołującego była nieprawidłowa, ponieważ – jak wskazano powyżej – warunek ten odnosił się do doświadczenia wykonawcy jako lidera konsorcjum lub generalnego wykonawcy robót budowlanych w ukończeniu jednej roboty o określonych wymaganiach i podanej wartości całego zadania. Zamawiający w treści przedmiotowego warunku nie wskazywał, że wymogi składające się na warunek miał bezpośrednio wykonać lider konsorcjum. Przy czym nawet jeśli uznać, że dokonana przez odwołującego interpretacja warunku udziału w postępowaniu, była prawidłowa to i tak nie mogła ona doprowadzić do uwzględnienia odwołania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na okoliczność wezwania przystępującego do wyjaśnień ​ trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wezwanie z 21 marca 2025 r.). W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył w oświadczenie z 24 marca 2025 r. podpisane przez obydwu członków konsorcjum, zawierające szczegółowy wykaz prac budowlanych w ramach realizacji zamówienia. Z oświadczenia tego wynikało jednoznaczne stwierdzenie, że przystępujący jako lider konsorcjum koordynował i brał udział we wszystkich wykonywanych robotach budowlanomontażowych (wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu odwołania), a ich wartość przekroczyła kwotę 15 300 000,00 zł. Izba nie znalazła przy tym powodów, aby pominąć złożone przez przystępującego oświadczenie z 24 marca 2025 r. Skład orzekający zwrócił uwagę, że przystępujący złożył wraz z wykazem robót dwa poświadczenia (z 15 stycznia 2024 r. i 8 sierpnia 2024 r.), następnie w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył kolejne poświadczenie (z 12 marca 2025 r.). Wszystkie trzy poświadczenia wyraźnie wskazywały, że umowa dotycząca zadania referencyjnego została należycie zrealizowana. Oświadczenie z 24 marca 2025 r. w żaden sposób nie było sprzeczne ze złożonymi poświadczeniami. Poza tym nie mogło być uznane za niewystarczające tylko dlatego, że podpisał je przystępujący. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że oświadczenie to podpisali przedstawiciele obu podmiotów wchodzących w skład konsorcjum realizującego zadanie na rzecz Miasta Mława. Tym samym fakt złożenia podpisu pod tym oświadczeniem przez przystępującego nie mógł budzić wątpliwości. Dodatkowo odwołujący zdawał się nie zauważyć, że podpis na oświadczeniu z 24 marca 2025 r. złożył również parter konsorcjum, ​ którego skład wchodził przystępujący. W konsekwencji partner konsorcjum przystępującego potwierdził zakres w zrealizowanych przez przystępującego prac na zadaniu wykonanym dla Miasta Mława. Odwołujący natomiast chcąc podważyć czy też zakwestionować powyżej wskazane oświadczenie powinien złożyć odpowiednie ku temu dowody. Tymczasem złożone przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dowody w żaden sposób nie potwierdziły jego stanowiska i nie mogły doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Pismo Urzędu Miejskiego ​ Mławie z 16 kwietnia 2025 r. stanowiące odpowiedź na wniosek odwołującego z 7 kwietnia 2025 r. o udostępnienie w informacji publicznej potwierdzało, że przystępujący na referencyjnym zadaniu zrealizował roboty z branży ogólnobudowlanej, natomiast w żaden sposób nie podważyło oświadczenia z 24 mara 2025 r. Oświadczenie konsorcjum, w którym brał udział przystępujący w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mława potwierdzało, że przystępujący jako lider konsorcjum zadeklarował wykonanie robót z branży budowlanej, a​ partner konsorcjum robót z branży sanitarnej i elektrycznej. Umowa konsorcjum z 27 kwietnia 2022 r. zawarta pomiędzy przystępującym a P.W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo InstalacyjnoSanitarne P.W.” z siedzibą w Ciechanowie, również potwierdzała dokonany pomiędzy konsorcjantami podział prac na inwestycji. Złożony na rozprawie kosztorys ofertowy okazał się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczył zadania nr 2 w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Miasta Mława, obejmującego termomodernizację budynku miejskiej biblioteki publicznej i muzeum. Co więcej jako wykonawca w tym kosztorysie został wskazany przystępujący, zatem jeśli dowód ten miał cokolwiek przydanego na potrzeby rozstrzygnięcia potwierdzać, to raczej potwierdzał argumentację przystępującego. Na marginesie w kontekście dowodów Izba uznała, że na uwagę zasługiwały dowody przedstawione przez przystępującego (załączone do pisma procesowego z 17 kwietnia 2025 r.), które ostatecznie potwierdziły niezasadność argumentacji odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 668/23 WYROK z dnia 29 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 r. przez odwołującego: LUG Services sp. z o.o. 65-127 Zielona Góra ul. Gorzowska 11w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kościelisko 34 -511 Kościelisko ul. Nędzy Kubińca nr 101 przy udziale przystępującego: A.C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe ALTUM A.C. ul. Jugowicka 12, 30-443 Kraków, po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego LUG Services sp. z o.o. 65-127 Zielona Góra ul. Gorzowska 11 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego LUG Services sp. z o.o. 65-127 Zielona Góra ul. Gorzowska 11, tytułem wpisu od odwołania 2.2zasądza od odwołującego LUG Services sp. z o.o. 65-127 Zielona Góra ul. Gorzowska 11kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Gmina Kościelisko 34 -511 Kościelisko ul. Nędzy Kubińca nr 101, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………………………… Uzasadnienie Odwołanie wniesiono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa i modernizacja infrastruktury elektroenergetycznej, w tym oświetleniowej w Gminie Kościelisko". Numer referencyjny sprawy: ZP.271.27.2022, Numer ogłoszenia o zamówieniu: Dz. Urz. U. E. 2022/S 250-731628 w dniu 28.12.2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie powołując się na art. 513 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm. - dalej również „pzp”) od niezgodnej z przepisami pzp czynności zamawiającego polegającej na: 1.zaniechaniu odrzucenia przez zamawiającego oferty przystępującego to jest wykonawcy wybranego 2.dokonania przez zamawiającego wyboru oferty tego wykonawcy oferty najkorzystniejszej. Jako podstawę prawną odwołania, odwołujący przywołał: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego pomimo, że treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia ustalonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (swz); 2.art. 239 ust. 1 pzp przez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia ustalonymi przez zamawiającego w swz. W związku z tak wskazanymi zarzutami, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit a oraz lit. b pzp, odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także innych dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3.nakazanie zamawiającemu: a)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu; b)odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego jako oferty niezgodnej z wymogami swz; c)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności. Odwołujący powołał się na prawo do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ zostały spełnione przesłanki określone w art. 505 ust. 1 pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w ramach postępowania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, a gdyby według niego zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności w postępowaniu, to wówczas oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zmierza do zakwestionowania czynności zamawiającego, jaką był wybór oferty przystępującego po stronie zamawiającego. W przypadku potwierdzenia zarzutów odwołującego, ma on szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskutek czynności zamawiającego może ponieść szkodę w postaci utraty zysku zakładanego w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba potwierdza posiadanie tak uzasadnionego interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a przez to spełnienie przesłanek wymienionych w art. 505 ust. 1 pzp., które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania. Co do terminu na wniesienie odwołania. Jak Izba, na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaliła informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana odwołującemu w dniu 27 lutego 2023 r., a co oznacza, że termin 9 marca 2023r. na wniesienie niniejszego odwołania został dochowany. Niniejsze odwołanie zostało również przekazane zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Wobec powyższego Izba nie stwierdza przesłanek z art.528 pzp. do odrzucenia odwołania. Do postępowania skutecznie przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany, w myśl art. 525 ust.1 pzp., a do którego przystąpienia nie zgłoszono opozycji w myśl art. 526 ust.1 pzp. Odwołujący w swojej argumentacji za uwzględnieniem odwołania podkreślił, że zamawiający w punkcie 1. Rozdziału XVIII SW Z ustalił całkowitą moc zainstalowaną wszystkich opraw oferowanych przez wykonawcę jako jedno z kryteriów oceny ofert: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Kryterium P2, stosownie do przepisów SW Z oraz Opisu wymagań dotyczących wydajności i funkcjonalności przedmiotu zamówienia (Załącznik 11.5. do SW Z), miało być oceniane na podstawie obliczeń fotometrycznych, wykonanych zgodnie z obliczeniami fotometrycznymi ujętymi w Załączniku 11.5. do SW Z (s. 60-87). W punkcie 6.1. Załącznika 11.5 do SWZ (s. 17) Zamawiający wskazał, że: W celu zapewnienia możliwości porównania parametrów opraw, w obliczeniach należy podawać identyczne położenia punktu świetlnego, jak w zawartych w „Opisie wymagań dotyczących wydajności i funkcjonalności Modernizacji oświetlenia ulicznego w Gminie Kościelisko” obliczeniach fotometrycznych, niezależnie od sposobu fotometrowania oprawy, tzn. bez względu na to, czy w fotometrowaniu oprawy uwzględniana jest wielkość oprawy, c z y c ała oprawa jest prezentowana, jako punkt świetlny. Obliczenia wykonane w sposób uniemożliwiający porównanie będą skutkować odrzuceniem oferty. Z powyższego uregulowania swz odwołujący wywodzi, że oferta wykonawcy wybranego/przystępującego powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Według odwołującego dokonanie jakichkolwiek zmian w zakresie obliczeń fotometrycznych, powinno skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto jak wskazał odwołujący obliczenia fotometryczne nie mogą również zostać uzupełnione, bowiem stanowią przedmiotowy środek dowodowy służący potwierdzeniu zgodności z kryterium oceny ofert w myśl przepisu art. 107 ust. 3 Pzp. Wykonawca wybrany w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożył obliczenia fotometryczne ujęte w pliku pn. „Obliczenia fotometryczne-sig”. W sytuacji oznaczonej jako 12, tj. Kościelisko Kierpcówki, wykonawca wybrany dokonał obliczeń po zmianie warunków oświetleniowych, tj. przyjął wysokość (centrum foto.) jako 8 metrów, nie natomiast zgodnie z obliczeniami udostępnionymi przez zamawiającego jako 9 metrów. Zmiana taka powoduje również brak możliwości zweryfikowania przez zamawiającego obowiązku spełnienia przez wykonawcę normy PN-EN 13201:2016 - Oświetlenie dróg, co zostało przez zamawiającego określone w punkcie 6.1 lit. b Załącznika nr 11.5. Jednocześnie, zgodnie z przepisami SW Z oraz przepisem art. 107 ust. 3 Pzp, zamawiający nie może wezwać wykonawcy wybranego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, przy czym, w opinii odwołującego, nawet gdyby zamawiający takie wezwanie zastosował, to nie można byłoby rozważać dokonanej przez wykonawcę zmiany treści oferty jako uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu przepisów Pzp. Według odwołującego wobec przedstawionych powyżej okoliczności wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i zasadne, bowiem zamawiający nie zrealizował w pełni obowiązków wynikających z konieczność zbadania oferty przystępującego czyli wykonawcy wybranego. Jak Izba ustaliła. Bezsporną w sprawie jest okoliczność, że zamawiający w obliczeniach fotometrycznych, według obowiązującego zgodnie z swz wzoru matematycznego, dokonał zmiany wysokości zamontowania oprawy świetlnej z „dziewięciu metrów” na „osiem metrów” na słupie oświetleniowym w ofercie wykonawcy wybranego, to jest tak jak tego oczekiwał zamawiający według specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe obliczenie matematyczne miało służyć sprawdzeniu zgodności zaoferowanych opraw świetlnych z obowiązującą normą techniczną. Niepodważoną okolicznością przez odwołującego w trakcie postępowania odwoławczego jest też ustalenie zamawiającego, że zaoferowane oprawy świetlne w ofercie wykonawcy wybranego zarówno umocowane na istniejących słupach przy wysokości ośmiu metrów, jak i przy wysokości dziewięciu metrach spełniają normę techniczną wymaganą według specyfikacji warunków zamówienia. Na kanwie tego zdarzenia powstało do rozstrzygnięcia zagadnienie sporne to jest, czy zamawiający miał prawo samodzielnie dokonać takiej korekty w przedmiotowym środku dowodowym oferty wykonawcy wybranego, na domiar w przedmiotowym środku dowodowym będącym ocenianym w ramach kryterium oceny ofert. Bowiem jak twierdzi odwołujący, zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy wybranego, bez dokonania tego rodzaju poprawki to jest z ośmiu na dziewięć metrów na słupie oświetleniowym, bez względu na to, że zaoferowana oprawa świetlna spełnia normę zarówno przy ośmiu, jak i przy dziewięciu metrach. Powyższe zagadnienie sporne Izba zważyła mając na uwadze przywołane podstawy prawne odwołania to jest art.226 ust.1 pkt 5 Pzp jak i art.239 ust.1 Pzp. Zgodnie z przywołanymi podstawami prawnymi odwołania, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art.226 ust.1 pkt 5) i zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (art.239 ust.1). Natomiast należy zwrócić uwagę, że w uzasadnieniu odwołania przywołuje odwołujący art.107 ust.3 Pzp, zgodnie z którym nie stosuje się przepisu 107 ust.2 Pzp, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania. Dla całości obrazu sprawy należy przywołać art.107 ust. 2 Pzp zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Nawet gdyby Izba miała podstawę prawną do uznania zarzutu z art.107 ust.3 Pzp, który nie został wyartykułowany przez odwołującego w zarzutach niniejszego odwołania, to i tak nie ma on odniesienia do niniejszej sprawy. Bowiem co prawda ustawodawca odnosząc się w art.107 ust.3 Pzp do przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy są one przedmiotem oceny w ramach kryterium oceny ofert nie zezwala na ich uzupełnienie w przypadku ich nie złożenia lub na ich uzupełnienie, jeżeli są niekompletne, ale nie zabrania ich poprawienia przez dostosowanie do bezwzględnych opisów swz, to jest takich na których treść nie ma wpływu oferent, w tym wypadku obowiązujących 9 metrów zamiast mylnie wpisanych 8 metrów. Z brzmienia art.107 ust.3 Pzp w związku z art.107 ust.2 Pzp wynika, że zakaz dotyczy wzywania w przypadku nie złożenia przedmiotowego środka dowodowego oraz zakaz dotyczy wzywania do uzupełnienia środka dowodowego w przypadku złożenia jego jako niekompletnego, a co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W niniejszej sprawie do wzoru matematycznego podstawiono omyłkowo nieprawidłową wysokość (8m) zamiast narzuconej w swz wysokości (9m), czyli wartości nie będącej w sferze decyzyjnej oferenta. Kończąc ocenę rozważań zawartych w uzasadnieniu odwołania i nie mających odniesienia do zarzutów podniesionych w odwołaniu to jest w jego części wstępnej, Izba również nie stwierdza podstaw do odrzucenia oferty w związku z przywołanym postanowieniem pkt 6.1 Załącznika 11.5 do swz (s. 17) o treści „Obliczenia wykonane w sposób uniemożliwiający porównanie będą skutkować odrzuceniem oferty”. Bowiem wykonawca wybrany nie zmienił sposobu obliczeń tak, że uniemożliwiono porównanie ofert, tylko omyłkowo wstawił zamiast 9 m, wstawił 8 metrów. Izba, jak powyżej nadmieniła, odnosi się do powyższych zagadnień tylko i wyłącznie z ostrożności orzekania, ponieważ precyzując zarzut odwołujący wskazał art.226 ust.1 pkt 5 w zw. z art.239 ust.1 Pzp, a w uzasadnieniu odwołania (wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności - art.516 ust.1 pkt 10) wskazał art.107 ust.3 Pzp. Reasumując zarzuty odwołania idą w kierunku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (art.226 ust.1 pkt 5 pzp), a uzasadnienie odwołania w kierunku art.226 ust.1 pkt 2) lit.c) Pzp. Reasumując w ocenie Izby czy to stosując art.226 ust.1 pkt 5) Pzp w związku z dyspozycją art. 223 ust.1 i ust.2 pkt 1) Pzp , czy stosując hipotetycznie art.226 ust.1 pkt 2) lit.c) w związku z dyspozycją art.107 ust.3 i ust.2 Pzp, w niniejszej sprawie zamawiający miał obowiązek poprawić błędnie wpisaną we wzór wielkość 8m na prawidłową wielkości 9 m, ponieważ jest to parametr/wielkość narzucona i bezwzględnie obowiązująca według swz i nie podlega jakiejkolwiek dyspozycji co do jej wielkości po stronie oferenta. W powyższym stanie rzeczy Izba oddala odwołanie, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art.553 Pzp, ponieważ nie stwierdza naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i kwotę 3.600,00 zł na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. . Przewodniczący:……………………………………………… …

…sygn. akt: KIO 5846/25 WYROK Warszawa, 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOW O M.T.” (63-100 Śrem) , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - A.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Zakład Leśny ART-FOREST A.S.” (64-710 Połajewo), orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOWO M.T.” (63-100 Śrem) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOW O M.T.” (63-100 Śrem), tytułem wpisu od odwołania oraz łącznie kwotę 4 456 zł 28 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt sześć złotych ​i dwadzieścia osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOW O M.T.” (63-100 Śrem) na rzeczamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki kwotę 4 456 zł 28 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt sześć złotych i dwadzieścia osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 5846/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Babki w roku 2026”. 28 grudnia 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOW O M.T.” (63-100 Śrem) (dalej odwołujący”) „ wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy pakietu III. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. do uzupełnienia wstępnego oświadczenia JEDZ ​ w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ​ w szczególności wskazania podstawy dysponowania wskazanymi osobami, ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnienia JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. do uzupełnienia wstępnego oświadczenia JEDZ ​ w zakresie potencjału technicznego, w szczególności wskazania podstawy dysponowania wskazanym potencjałem, ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnienia JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, 3.art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. do złożenia podmiotowych środków dowodowych ​ w zakresie wymaganego wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, 4.art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. do złożenia podmiotowych środków dowodowych ​ w zakresie wymaganego wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr III (12/13/14/15) oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie przedmiotowego pakietu, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr III oferta złożona przez Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S., dalej jako „Wykonawca” zostanie wezwana do uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz wykazu urządzeń, w zakresie ​ w jakim nie wynika z nich dysponowanie przez wykonawców wymaganymi zasobami technicznymi i zawodowymi ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień oświadczenia JEDZ oraz złożenia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz wykazu urządzeń, ​ w zakresie w jakim nie wynika z nich dysponowanie przez Wykonawców wymaganymi zasobami technicznymi i zawodowymi, 3)zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji). Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert oraz nie zaniechał prawidłowego zbadania oferty firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. inaczej kształtowałby się ranking ofert, a oferta Odwołującego jako najkorzystniejsza uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnienia JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.1.4 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zasobów technicznych i zawodowych, wskazując, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…). Następnie w rozdziale 9.1 SWZ pn. WYKAZ OŚWIADCZEŃ ORAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH W CELU W YKAZANIA BRAKU PODSTAW DO W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU wskazano, iż w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia W z​ postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą (…). Dalej, w pkt. 9.2 specyfikacji wskazano, iż W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (…). Powyższe wymogi specyfikacji nie pozostawiają wątpliwości, iż bezwzględnie koniecznym było wskazanie wymaganych informacji, najpierw w treści JEDZ, a następnie w treści podmiotowych środków dowodowych, w szczególności podstawy dysponowania. Wykonawca w części IV lit. C pkt 2 JEDZ wskazał następujące osoby na potwierdzenie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: (…). Użycie przez Wykonawcę sformułowania “własny zasób personalny” w niewystarczający i​ nieprecyzyjny sposób wypełnia wymóg podania informacji dotyczącej podstawy dysponowania. Własny zasób personalny może obejmować zarówno dyspozycję bezpośrednią przez różne formy zatrudnienia takie jak - umowy o pracę czy umowy zlecenia, ale też dyspozycję pośrednią, która może przybrać nawet formę podwykonawstwa lub umowy B2B, jeśli jest zawarta bezpośrednio z osobą fizyczną prowadzącą działalność, a nie z​ podmiotem trzecim udostępniającym zasób. Fakt ten jest niezwykle istotny zwłaszcza, i​ ż w treści pkt. 3.5 SW Z wskazano, że Zamawiający zgodnie z art. 95 PZP wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z​ 2025 r. poz. 277 z późn. zm.). W zakresie wymaganego potencjału technicznego Wykonawca w części IV lit. C pkt 9) JEDZ wskazał następujące maszyny na potwierdzenie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do dysponowania potencjałem technicznym: (…). Użycie przez Wykonawcę sformułowania “własny potencjał techniczny” w niewystarczający i nieprecyzyjny sposób wypełnia wymóg podania informacji dotyczącej podstawy dysponowania. Własny potencjał techniczny może obejmować różne formy prawnej własności lub prawa do użytkowania danego sprzętu - własność, gdy firma posiada tytuł własności do maszyn i urządzeń, ale też leasing, gdy firma jest stroną umowy leasingowej, która uprawnia ją do korzystania ze sprzętu, możliwym byłoby również przyjęcie, iż jest to forma użyczenia, czy długotrwałego najmu, gdy sprzęt został użyczony firmie na podstawie umowy użyczenia, bez konieczności powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp. Niewątpliwie Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia wstępnego oświadczenia składanego na formularzu JEDZ, tak aby zawierało ono wymagane treścią dokumentów zamówienia informację. Nawet gdyby przyjąć, iż w pierwszej kolejności należało wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wstępnego oświadczenia własnego składanego na formularzu JEDZ nie zmieni to sytuacji faktycznej, w której wskazane w treści JEDZ informacje nie pozwalają na uznanie, i​ ż Wykonawca z należytą starannością potwierdził spełnieni warunku udziału. Zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. W toku postępowania Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych 02 grudnia 2025 roku, jednakże pominął ​ wezwaniu - wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia oraz wykazu osób w skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Fakt ten niewątpliwie wpływa na możliwość dokonania prawidłowej oceny zasobów technicznych i​ zawodowych Wykonawcy zwłaszcza, że w treści JEDZ informacje są niepełne, nie wskazują wymaganej podstawy dysponowania, zaś na etapie oceny podmiotowych środków dowodowych Zamawiający nie zażądał ich złożenia, mimo faktu, iż zgodnie z pkt. 9.2 specyfikacji w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…). Zamawiający miał obowiązek zweryfikować spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę tj. w tym przypadku – podstawy dysponowania wskazanymi zasobami. Nie ulega wątpliwości, ż​ e informacje przedstawione zarówno w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, jak i rezygnacja z wezwania Wykonawcy do złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych budzi uzasadnione obawy co do realności dysponowania przez Wykonawcę zarówno wymaganym potencjałem technicznym, jak i osobami wskazanymi ​ wykazie. Istotnym jest, iż Zamawiający nie mógł tych informacji pozyskać, z żadnych innych źródeł bez ich należytej i w wszechstronnej weryfikacji. Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, a także do złożenia prawidłowo sporządzonych środków dowodowych. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (​ za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Jak bowiem zasadnie podnosił zamawiający, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z (w tym warunku dot. osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia i potencjału technicznego) wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i​ spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Informacje niezbędne do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit c) ppkt III) dla Pakietu III (12/13/14/15) wykonawcy zobowiązani byli podać w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ. Zgodnie z​ pkt 9.1 lit. a) tiret dziewiętnaste SW Z, w przywołanej Części JEDZ wykonawcy byli zobowiązani wskazać m.in.: „informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie”. Z kolei informacje niezbędne do potwierdzenia spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego, o​ którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit b) ppkt III) dla Pakietu III (12/13/14/15) wykonawcy zobowiązani byli podać w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ. Zgodnie zaś z pkt 9.1 lit. a) tiret osiemnaste SW Z, w przywołanej części JEDZ wykonawcy byli zobowiązani wskazać m.in.: „informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt 7.1. ppkt 4) lit b) SW Z tj. maszyna leśna typu harwester, ciągnik zrywkowy lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, ich opis tj. marka, model podstawy dysponowania oraz numer seryjny, numer rejestracyjny lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację.” W ocenie Izby, przystępujący wypełnił żądanie zamawiającego w sposób prawidłowy i​ wyczerpujący. Użycie przez przystępującego odpowiednio sformułowań „własny zasób personalny” czy „własny potencjał techniczny” jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają, że wykonawca dysponuje własnym zasobem osobowym (pracowniczym) oraz własnym zasobem technicznym (własność urządzeń). Zgodnie bowiem z definicją wyrazu „własny” opisaną w słowniku języka polskiego – własny oznacza „1. «będący przedmiotem czyjegoś wyłącznego posiadania», 2. «taki, w którym ktoś, o kim mowa, sam brał (bierze) udział, którym się posługuje, którego jest sprawcą itp.», 3. «związany z tym, o kim mowa, więzami pokrewieństwa, przyjaźni, środowiskiem społecznym itp.», 4. «właściwy tylko temu, o kim mowa»” (https://sjp.pwn.pl/slowniki/w%C5%82asny.html). Tym samym oczywistym jest, że jeżeli wykonawca posłużył się takim sformułowaniem to oznaczało, że był podmiotem wyłącznego posiadania danych zdolności osobowych ​i technicznych. Wątpliwości odwołującego w tym zakresie (na okoliczność przeciwną), nie poparte żadnym dowodem nie mogą być uznane za zasadne i uprawniające do uznania zarzutów odwołania za zasadne. Za zamawiającym podnieść również należy, że przystępujący w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ podał wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje, w tym podstawy do dysponowania, które w sposób jednoznaczny potwierdzają spełnienie opisanego w pkt 7.1. ppkt 4 lit c) ppkt III dla Pakietu III (12/13/14/15) warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia tj. wykazał, że bezpośrednio dysponuje co najmniej 3 osobami do pełnienia funkcji pilarza, które ukończyły szkolenie do pracy pilarką, co najmniej 1 osobą do nadzoru z wykształceniem leśnym średnim oraz co najmniej jedną osobą, która ukończyła szkolenie ze stosowania środków chemicznych (środków ochrony roślin). Z kolei w Części IV lit C (pkt 9) JEDZ przystępujący podał wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje, w tym podstawy do dysponowania, które w sposób jednoznaczny potwierdzą spełnienie opisanego w pkt 7.1. ppkt 4 lit b) ppkt III) dla Pakietu III (12/13/14/15) warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego tj. wykazał, ż​ e bezpośrednio dysponuje jedną maszyną leśną typu harwester i dwoma ciągnikami zrywkowymi (forwarderami). Wskazanie podstawy dysponowania jako „własny zasób personalny” oraz „własny potencjał techniczny” w sposób dostateczny i jednoznaczny informuje zamawiającego, że przystępujący bezpośrednio dysponuje wskazanymi zasobami, a tym samym nie korzysta z udostępnienia zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 118 ust. 1 PZP. Z kolei przyjęcie stanowiska odwołującego prowadziłoby do nadmiernego formalizmu, który nie znajduje uzasadnienia ​ przepisach PZP – zwłaszcza w sytuacji, gdy treść oświadczenia pozwala na jednoznaczną weryfikację charakteru w dysponowania. Podanie przez przystępującego jako podstawy dysponowania sformułowania - „własny zasób personalny”, nie ma wpływu na ocenę spełnienia przez przystępującego wymogu opisanego w pkt 3.5. SWZ. Zgodnie z pkt 3.5. SW Z „Z amawiający zgodnie z art. 95 PZP wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz. 277 z późn. zm.)”. Obowiązek wskazany w pkt 3.5. SW Z dotyczy realizacji zamówienia, a nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Obowiązuje zatem na etapie realizacji zawartego kontraktu, a nie w toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Opisując w pkt 7.1. ppkt 4 lit c) III) dla Pakietu III (12/13/14/15) SW Z warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający nie wymagał, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie umowy o pracę już na etapie składnia ofert. Przystępujący podając w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ jako podstawę dysponowania „własny zasób personalny”, oświadczył, że dysponuje osobami bezpośrednio. Podobnie w przypadku potencjału technicznego, podając w Części IV lit C (pkt 9) JEDZ jako podstawę dysponowania „własny potencjał techniczny” oświadczył, że dysponuje nim bezpośrednio. W związku z powyższym nie było podstaw, aby uznać, że przystępujący nie wykazał spełnienia wyżej przywołanych warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz potencjału technicznego, ani tym bardziej, aby wyzwać go na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ lub na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, ż​ e zamawiający wymagał podania danych niezbędnych do weryfikacji warunków udziału ​ postępowaniu dla Pakietu III (12/13/14/15) w odpowiednich częściach formularza JEDZ, tj.: w -w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (o których mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) III) SWZ –w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ, -w zakresie potencjału technicznego (o których mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit b) III) SWZ) – w Części IV lit C (pkt 9) JEDZ. Powyższe wynikiem jest przyjęcia przez zamawiającego formuły tzw. „Pełnego JEDZ”, tzn. takiego, w którym wykonawca podaje wszystkie informacje, których potwierdzenia wymaga zamawiający w JEDZ. Skoro informacje podane w JEDZ w pełni pokrywały się z zakresem danych wymaganych w Wykazie osób oraz Wykazie urządzeń, to zamawiający - kierując do przystępującego 0​ 2 grudnia 2025 r. wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 PZP - był zobowiązany odstąpić od żądania tych konkretnych dokumentów, zgodnie z art. 127 ust. 1 pkt 2 PZP (Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli ich treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP). Z przepisu tego wynika wprost, ż​ e zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych wykonawcy (takich jak Wykaz osób czy Wykaz urządzeń), jeżeli ich treść pokrywa się z informacjami przekazanymi uprzednio w JEDZ. W związku z tym, ​iż zamawiający - w celu potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz potencjału technicznego - wymagał podania w JEDZ szczegółowych danych dotyczących, ponowne żądanie tych samych informacji w formie wykazów stanowi naruszenie zakazu wynikającego z art. 127 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że dowody powołane przez odwołującego, zgłoszone przed rozprawą, potwierdzają jedynie fakt określonego zachowania zamawiającego w konkretnych postępowaniach. Izba oddaliła wskazane dowody odwołującego stwierdzając, że zostały one powołane jedynie dla zwłoki postępowania, gdyż dokumenty złożone w ramach postępowania dowodowego mogły być zgłoszone i przekazane już na etapie wnoszenia odwołania. Tym samym uznać należało, że są dowodami spóźnionymi. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 792/20 WYROK z dnia 29 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z powodu nieudzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 2. kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, na rzecz odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok, kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 792/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń (w ramach 3 zadań) w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie”, numer referencyjny: 86/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r., nr 2019/S 249-617383. Pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j. oraz STEKOP S.A. W dniu 14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucili oni zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3, art. 90 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j i Stekop S.A., w sytuacji w której wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny oferty lub jej istotnej części składowej, powstałego na skutek wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z Rozdziałem III SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STOK w sytuacji, w której na skutek odrzucenia oferty w zakresie Zadania nr 1, oferta nie odpowiada zakresem przedmiotowi zamówienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1.1. Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę STOK, w trybie art. 90 ust. 1 PZP, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej za realizację Zadania nr 1. (...) 1.5. Na tym tle należy zauważyć, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło ceny za realizację jednego z trzech zadań, stanowiących przedmiot niniejszego postępowania. Jakkolwiek zadania te są ze sobą powiązane funkcjonalnie, a Zamawiający dokonał ich swoistego „zblokowania”, wyłączając możliwość składania ofert częściowych, to jednak nie sposób przejść do porządku dziennego nad ich wyodrębnieniem. Wydzielenie poszczególnych zadań, oraz konieczność ich indywidualnej wyceny, wskazuje wyraźnie, że każde z zadań stanowi, jeżeli nie wręcz samodzielne zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 PZP, to co najmniej „istotną część składową” całego zamówienia - również w aspekcie cenowym. Już sam ten fakt uprawnia Zamawiającego do wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 w odniesieniu do wyceny poszczególnych zadań. 1.6. W nawiązaniu do powyższego należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność, odnoszącą się do poszczególnych zadań wyodrębnionych w ramach postępowania, która ma doniosły wpływ na postrzeganie wezwania wystosowanego w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Mowa tutaj o przewidywanym zawarciu przez Zamawiającego odrębnej umowy na realizację każdego z wyodrębnionych zadań. 1.7. Powyższe oznacza, że cena zaoferowana dla poszczególnych zadań, będzie ceną poszczególnych, niezależnych od siebie, relacji kontraktowych. Umowa na każde z trzech zadań może z kolei potoczyć się w inny sposób - w szczególności możliwe jest chociażby odstąpienie lub rozwiązanie poszczególnych umów, bez skutku dla umów regulujących pozostałe zadania i bez możliwości „przenoszenia” jakiejkolwiek części wynagrodzenia z pozostałych umów. Z tego punktu widzenia jak najbardziej zasadne jest, aby każda z trzech umów przewidywała wynagrodzenie adekwatne do przedmiotu zamówienia, umożliwiające należytą realizację zadania, bez względu na losy pozostałych umów. 1.8. W tym kontekście należy również postrzegać treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Stok w dniu 9 marca 2020 r., w których podnosi się, że: „całe postępowanie, a więc i oferta Konsorcjum obejmowała wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla Zadań 1-3. Zupełnie niezrozumiałe jest dla Konsorcjum wybiórcze rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1”. Wyjaśnienia te nie tylko nie przedstawiają żadnych dowodów na prawidłowe przeprowadzenie wyceny Zadania 1, ale wręcz wprost wskazują, że kalkulacja ta została przeprowadzona w oparciu o błędne założenia - a dokładnie z założeniem o trwałym powiązaniu realizacji wszystkich zadań, co nie jest prawdą wobec przewidywanego zawarcia odrębnych umów na każde zadanie. (...) 1.11. Wreszcie wskazać należy, że w sytuacji w której w ocenie Wykonawcy STOK wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP było nieuzasadnione, właściwym trybem kontestowania tego stanu rzeczy nie jest polemika w treści wyjaśnień, lecz zaskarżenie czynności wezwania - z uwagi na to, że z wezwaniem takim wiążą się dla wykonawcy doniosłe skutki prawne. Skoro Wykonawca STOK nie zaskarżył wezwania z dnia 3 marca 2020 r., to niezależnie od subiektywnej oceny jego zasadności, zobowiązany był do złożenia wyjaśnień w odpowiednim standardzie. (...) 2.4. (...) W szczególności wskazać trzeba, że przedmiotem niniejszego odwołania nie jest ustalenie, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę STOK za Zadanie nr 1 jest rażąco niska, czy też nie. Przedmiotem niniejszego odwołania jest udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy Wykonawca STOK przedstawił dowody, które pozwoliłyby na obalenie wspomnianego domniemania. (...) 3.2. Analiza treści złożonych wyjaśnień wskazuje, że zawierają one kolejno: • polemikę z zasadnością wezwania, przyznanie, że cena była kalkulowana dla wszystkich zadań traktowanych łącznie, a nie w sposób indywidualny dla Zadania nr 1, • • ogólne zapewnienie o opłacalności, • ogólnikowe wskazanie uwzględnionych pozycji kosztowych (bez ich wartości!), ogólne dywagacje o rzekomych przewagach rynkowych (bez wyjaśnienia jakie konkretnie rodzą oszczędności), • • zapewnienie o dostępie do materiałów „w ekonomicznych cenach”, • przypomnienie o wcześniejszym wykonaniu dwóch robót dla Zamawiającego. 3.3. Wyjaśnienia nie operują żadnymi wartościami liczbowymi, nie zawierają nawet śladu jakiejkolwiek kalkulacji, żadnej wyceny kwotowej. Rzekome oszczędności polegające na pracy własnym personelem i braku finansowania zewnętrznego nie są skonfrontowane z sytuacją innych wykonawców, jak również nie są w żaden sposób wycenione. 3.4. Powyższe wyjaśnienia nie tylko nie spełniają wymogów konkretności, precyzji i szczegółowości (...). Wyjaśnienia nie zawierają nawet cienia dowodu, który jest w takich sytuacjach wymagany - w istocie stanowią nie tyle wyjaśnienia, poparte dowodami, co jedynie zapewnienie Wykonawcy STOK, że wszystko zostało skalkulowane w sposób właściwy. 3.5. W świetle powyższego, w aspekcie prawnym należy przyjąć, że Wykonawca STOK nie złożył wyjaśnień (w znaczeniu materialnym) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2020 r. (...) 3.11. Porównując obowiązujący standard składania wyjaśnień w zakresie ceny, treść wezwania z dnia 3 marca 2020 r. oraz odpowiedź udzieloną przez Wykonawcę STOK, nie sposób zrozumieć, w jaki sposób - w ocenie Zamawiającego - obalone zostało domniemanie rażąco niskiej ceny. (...) 4.1. Jak wskazano powyżej, w ocenie Odwołującego zachodzą przesłanki do stwierdzenia, że Wykonawca STOK w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień co w konsekwencji skutkować powinno odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 PZP. Przed dokładnym uzasadnieniem powyższego wniosku. Odwołujący pragnie jednakże z daleko posuniętej ostrożności - odnieść się do dwóch zagadnień. 4.2. Przede wszystkim wskazać należy, że pomimo braku wyrażonego wprost zakazu kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość, aby Zamawiający na skutek ponownej oceny wyjaśnień z 9 marca 2020 r. zwrócił się do Wykonawcy STOK o ich uzupełnienie czy doprecyzowanie. Możliwość powtórnego wystąpienia o wyjaśnienia dotyczy bowiem wyłącznie dyskusji, polemiki dotyczącej konkretnych argumentów podniesionych przez wykonawcę w wyjaśnieniach których po prostu nie było w wyjaśnieniach Wykonawcy STOK. (...) 4.3. Drugą kwestią, którą pragnie poruszyć Odwołujący jest relacja zakresu wezwania z dnia 3 marca 2020 r. (dotyczącego wyłącznie Zadania nr 1) do treści żądania - wyrażającego się w odrzuceniu całej oferty Wykonawcy STOK. W tym miejscu należy odwołać się do brzmienia Rozdziału III SIWZ - który wyklucza możliwość składania ofert częściowych. Tym samym, upadek oferty w zakresie Zadania nr 1, co do którego Wykonawca STOK nie obalił domniemania wynikającego z art. 90 ust. 1 i 2 PZP powoduje automatycznie niezgodność zakresową oferty z SIWZ - a tym samym powoduje konieczność odrzucenia całej oferty. 4.4. Nawet gdyby przyjąć, że art. 90 ust. 3 stanowi podstawę do odrzucenia oferty wyłącznie w zakresie Zadania nr 1, to w pozostałym zakresie oferta Wykonawcy STOK powinna być odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - jako nie obejmująca wszystkich zadań, a więc niezgodna z Rozdziałem III SIWZ. (...) 4.8. W świetle powyższego nie sposób dojść do innej konkluzji niż ta, że Wykonawca STOK nie złożył wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 PZP. W takim przypadku odrzucenie oferty jest z kolei obligatoryjne. Obowiązek ten istnieje przy tym niezależnie od tego, czy Wykonawca STOK byłby w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny w zakresie Zadania nr 1 - wszelkie dywagacje i dowody w tym zakresie, mając na uwadze treść odpowiedzi udzielonej 9 marca 2020 r., są spóźnione i nie mają żadnego wpływu na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności oceny ofert, 2) odrzucenia oferty wykonawcy STOK w całości, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Pismem z tego samego dnia przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla zadań: Zadanie I - Przebudowa budynku sztabowego nr 1 w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie, Zadanie Il - Budowa instalacji teletechnicznych, IT, SSP z robotami towarzyszącymi w budynku sztabowym nr 1 w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie, Zadanie III - Renowacja elewacji budynku sztabowego nr 1 wraz z zagospodarowaniem w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z wyodrębnieniem trzech zadań, niemniej jednak nie dopuścił składania ofert częściowych, zatem każda z ofert była składana na całość zamówienia. W formularzu oferty należało podać łączną cenę za trzy zadania, jak też odrębne ceny za każde z zadań. Jednocześnie zamawiający przewidział zawarcie trzech odrębnych umów, po jednej na każde zadanie. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 34.161.321,49 zł netto, co stanowi 42.018.425,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 47.121.564,30 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 38.580.001,67 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego za całość zamówienia jest niższa o ok. 8% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 18% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Jednocześnie cena oferty przystępującego za Zadanie I wynosiła 20.076.000,69 zł brutto, co stanowiło ok. 52% ceny jego oferty za całość zamówienia. Cena za Zadanie I w ofercie przystępującego jest ponadto o ok. 29% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert w zakresie tego zadania. Pismem z dnia 3 marca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie w zakresie Zadania I „wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jak również wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ, załącznikami do SIWZ i wyjaśnieniami do SIWZ. (...) Wykonawca powinien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji, dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczania przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej oraz kalkulacji ceny. Wykonawca zobowiązany jest złożyć (podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy): 1. wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją kosztów, 2. oświadczenie, że w przypadku wyboru oferty Państwa konsorcjum jako najkorzystniejszej wykonacie Państwo zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ, załącznikach do SIWZ, w ramach zaproponowanej w ofercie ceny”. W odpowiedzi na powyższe pismo, przystępujący udzielił wyjaśnień, w których w pierwszej kolejności przytoczył treść art. 90 ust. 1a ustawy Pzp i zauważył, że przepis ten odnosi się do 30% różnicy, zaś w zakresie Zadania I cena jego oferty jest niższa od średniej arytmetycznej cen ofert o 29,51%, zatem niezrozumiałe jest dla niego „wybiórcze rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1”. Przystępujący ponadto wskazał: „Składniki cenotwórcze tj. stawki robocizny kosztorysowej, ceny pracy sprzętu oraz wskaźniki narzutów dla poszczególnych branż: - budowlanej, - sanitarnej, - elektrycznej, - teletechnicznej, przyjęto jako średnie dla województwa mazowieckiego z zeszytu IRS SEKOCENBUD, I kwartał 2020r. Z uwagi na wzrost cen środków produkcji przyjęto współczynnik zwiększający do „R” i „S” w wysokości od 8,5% do 10% w zależności od branży. Oferty na dostawę materiałów, sprzętu i urządzeń do wbudowania również powiększono w kalkulacji ceny o 10% do 15% w zależności od branży. Dodatkowo kalkulacja kosztów robocizny została sporządzona na podstawie zakresu prac ujętego w przedmiarach robót, przy uwzględnieniu kosztów wykonania opinii, instrukcji, dokumentacji powykonawczej oraz pozostałych opracowań dokumentacyjnych niezbędnych do odbioru oraz przekazania do użytkowania przedmiotu umowy. Konsorcjum zadanie inwestycyjne realizować będzie ze środków własnych bez konieczności korzystania kredytów co również obniża koszty prowadzonej przez nas działalności. Spółki wchodzące w skład konsorcjum realizują inwestycje w Warszawie oraz w jej okolicach, a co za tym idzie każda z nich posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji na tym rynku. W ostatnich trzech latach Konsorcjum realizowało dla Zamawiającego dwa obiekty (w Jednostce Wojskowej w Przasnyszu oraz Centralna Bibliotekę Wojskową) wykonując zbliżony do przedmiotowego zadania zakres robót - były to remonty i modernizacje obiektów. Dzięki temu Konsorcjum na przestrzeni kilku lat wypracowało oszczędnościowe metody realizacji usługi m.in. w zakresie właściwego doboru pracowników z okolic Warszawy, co znacznie zmniejsza koszty. Ponadto, Konsorcjum dysponuje odpowiednim własnym sprzętem co także realnie zmniejsza koszty zwłaszcza z uwagi przedmiot zamówienia. Na uwagę zasługuje także fakt, iż Konsorcjum mając wiedzę o lokalnym rynku dysponuje szeroką bazą sprawdzonych partnerów, zapewniających materiały dobrej jakości w ekonomicznych cenach. Dzięki temu, wartość materiałów została oszacowana na podstawie szczegółowych ofert i z uwzględnieniem cen rynkowych oraz specjalnych rabatów kontraktowych udzielonych przez sprawdzonych dostawców. Przewidywany zakres robót realizowany będzie głównie siłami własnymi konsorcjum. Obaj konsorcjanci prowadzą działalność korzystając niemal wyłącznie z własnych pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Należy także zauważyć, że cena oferty uwzględnia także obowiązującą wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 z późn. zm.). Obie spółki wchodzące w skład konsorcjum wykonują samodzielnie roboty budowlane, sanitarne, elektryczne i teletechniczne korzystając z zatrudnionych pracowników, co w zasadzie wyklucza zatrudnianie podwykonawców, a więc istotnie zmniejsza koszt realizacji. Mając powyższe na uwadze potwierdzamy, że zaproponowana w ofercie cena zarówno na wykonanie zadania 1 jak i dwóch zadań pozostałych jest realna i zapewnia osiągnięcie zysku na poziomie 10% do 15% w zależności od branży; oświadczamy też, że w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej wykonamy zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ w ramach zaproponowanej ceny w ofercie”. Do ww. wyjaśnień przystępujący nie załączył kalkulacji cenowej ani innych dowodów. Pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przede wszystkim przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby obligatoryjne. Całkowita cena oferty przystępującego nie jest bowiem o co najmniej 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT i od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Powyższe nie oznacza jednak, że zamawiający nie ma prawa wezwać wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający może to zrobić zawsze, gdy cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Takie też działania zamawiający podjął w niniejszym postępowaniu w zakresie istotnej ceny składowej oferty przystępującego, jaką jest cena za zadanie I. Należy jednocześnie zauważyć, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie zadania I zostało do przystępującego skierowane w dniu 03.03.2020 r. Tym samym termin na kwestionowanie zasadności tego wezwania poprzez wniesienie odwołania upłynął przystępującemu w dniu 13.03.2020 r. Oznacza to, że argumentację co do bezpodstawności ww. wezwania należy obecnie uznać za spóźnioną. Odrębną kwestią jest to, że w treści wezwania zamawiający powołał się na art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który to przepis dotyczy sytuacji, gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od ww. wskaźników. Przepis ten zatem nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Należy jednak zauważyć, że art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Tym samym różnica między art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawy Pzp sprowadza się do wskazania okoliczności, w których zamawiający może i w których musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, natomiast nie wpływa w żadnym stopniu na zakres tego wezwania, czy na obowiązek udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę. Oznacza to, że niewątpliwy błąd zamawiającego w zakresie wskazania podstawy prawnej wezwania nie wpływa w tym przypadku ani na to, o co mógł wezwać zamawiający, ani na fakt, że przystępujący był zobowiązany (skoro nie zaskarżył samego wezwania) udzielić stosownych wyjaśnień, zaś zamawiający był zobowiązany je ocenić i podjąć działania adekwatne do wyniku tej oceny. Innymi słowy: wskazanie błędnej podstawy prawnej w postaci art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie ma w tym wypadku znaczenia dla zakresu wezwania i dla obowiązków wykonawcy i zamawiającego, dlatego też nie może stanowić uzasadnienia dla faktu udzielenia przez przystępującego wyjaśnień o określonej treści. Kolejną kwestią wymagającą rozpoznania jest kwestia szczegółowości wezwania skierowanego do przystępującego. Izba zgadza się z przystępującym, że zamawiający co do zasady nie sprecyzował treści wezwania poprzez np. wskazanie swoich wątpliwości lub wskazanie zakresu informacji, które są mu niezbędne do ich rozwiania. Z jednym wszakże wyjątkiem: zamawiający wprost wskazał, że żąda przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej zadania I (słowa: „oraz kalkulacji ceny” zostały przez zamawiającego nawet podkreślone na str. 2 wezwania). O ile zatem przystępujący mógł nie udzielić szczegółowych wyjaśnień z powodu lakonicznego wezwania do ich złożenia w pozostałym zakresie (poza kalkulacją cenową), o tyle w zakresie samego wezwania do złożenia kalkulacji ceny wezwanie było jednoznaczne i taka kalkulacja powinna zostać przedstawiona. Tymczasem przystępujący żadnej kalkulacji nie złożył. W tym miejscu należy stwierdzić, że niezasadne są argumenty przystępującego, zgodnie z którymi niemożliwe było sporządzenie kalkulacji ceny dla zadania I. Po pierwsze, mimo że prace objęte trzema zadaniami są ze sobą powiązane, to jednak zamawiający wyodrębnił i skonkretyzował zakres robót dla każdego zadania. Zatem przynajmniej w zakresie tych robót z zadania I, które nie łączą się z robotami z zadania II i III (jest to większość robót w zadaniu I), możliwe było przedstawienie kalkulacji cenowej. Po drugie, w zakresie robót, które są wspólne dla wszystkich zadań, co powoduje, że określone prace mogą być wykonywane przez tych samych pracowników w tym samym czasie, przystępujący mógł przedstawić choćby przybliżoną kalkulację dla zadania I wraz z uzasadnieniem wskazującym na to, o które konkretnie prace chodzi, na czym polega ich powiązanie nie pozwalające szczegółowo rozbić ceny na zadania i z których postanowień siwz to powiązanie wynika albo też mógł np. poinformować zamawiającego, że prace takie zostały wycenione w ramach zadania II lub III. Z pewnością takie przedstawienie sprawy byłoby lepsze niż nieprzedstawienie kalkulacji cenowej w ogóle. Przede wszystkim takie przykładowe wyjaśnienia pozwoliłyby zamawiającemu przynajmniej upewnić się, że określone prace w ogóle zostały uwzględnione i pozwoliłyby ewentualnie w ponownym wezwaniu dopytać przystępującego o dalsze szczegóły. Zwłaszcza, że większość prac jest jednak wyraźnie rozdzielona i problem dotyczy ewentualnej mniejszości, co tym bardziej nie uzasadnia braku złożenia jakiejkolwiek kalkulacji w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że skoro przystępujący w odpowiedzi na jednoznaczne wezwanie do złożenia kalkulacji cenowej zadania I, kalkulacji takiej nie złożył, to spełniona została przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nieudzielenie wyjaśnień. Nieudzielenie wyjaśnień dotyczy wprawdzie zadania I, ale wobec faktu, że zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, należy stwierdzić, że wszystkie zadania składają się na jedno zamówienie i oferta przystępującego podlega odrzuceniu w całości. Odnosząc się do wniosku przystępującego o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w razie uwzględnienia odwołania, należy zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. W niniejszej sprawie żadna z ww. sytuacji nie zachodzi. Jak wskazano wyżej, w zakresie żądania kalkulacji ceny za zadanie I, wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, natomiast przystępujący żadnej kalkulacji nie przedstawił. Tym samym, ponowienie prośby o jej złożenie, stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione w tym wypadku „danie wykonawcy drugiej szansy”. Niezasadne jest przy tym powoływanie się przez przystępującego na wyrok KIO 410/20, ponieważ w stanie faktycznym tamtej sprawy wykonawca złożył zamawiającemu określone wyjaśnienia (zestawienie materiałów podstawowych, koszty robocizny, wykaz kierowników robót skierowanych do realizacji zamówienia, „pozostałe koszty”), które w ocenie Izby były niewystarczające, ale stanowiły podstawę do tego, aby ponownie wezwać wykonawcę do przedstawienia bardziej szczegółowych informacji, dlatego też Izba w sprawie KIO 410/20 nakazała zamawiającemu powtórzenie wezwania. W niniejszej sprawie natomiast przystępujący do ogólnikowych wyjaśnień nie dołączył nawet żądanej wprost przez zamawiającego kalkulacji cenowej, co oznacza, że nie ma żadnej podstawy, która pozwalałaby na powtórzenie czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, gdyż w żądanym zakresie przystępujący nie złożył wyjaśnień w ogóle. Dlatego też Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego i nakazała odrzucenie jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że podnoszona przez przystępującego kwestia zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień pozostaje poza przedmiotem niniejszej sprawy. Izba stwierdziła także, że podniesiona w odwołaniu kwestia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozostaje bezprzedmiotowa wobec uznania przez Izbę, że oferta podlega odrzuceniu w całości, nie zaś jedynie w zakresie zadania I. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że potwierdził się zarzut dotyczący niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 792/20 14 …

…Sygn. akt KIO 7/20 WYROK z dnia 17 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D. K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski; przy udziale wykonawcy: JEMIOŁA G. M. z siedzibą w Boleszkowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy ​sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D.K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D.K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D.Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D.K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J.Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych Dawid Zalewski z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D. K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P.M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K.– Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawniena rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -​ przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 7/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski- dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kalisz Pomorski w roku 2020", znak sprawy A 270.9.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, pozyskania i zrywki drewna, ochrony przeciwpożarowej, zagospodarowania turystycznego, gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i selekcji, ubocznego użytkowania lasu na terenie Nadleśnictwa Kalisz Pomorski w 2020 r. Postępowanie podzielone jest na 4 pakiety: pakiet nr 1 - leśnictwa Pępłówek, Giżyno; pakiet nr 2 - leśnictwa Cybowo, Dębsko, Obsługa Punktu Alarmowo - Dyspozycyjnego; pakiet nr 3 -​ leśnictwa Wieniec, Grzybów, Studnica, Szkółka leśna, nasiennictwo i selekcja; pakiet nr 4 -​ leśnictwa Biały Zdrój, Mąkowary. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 23 października 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 205-499808. W dniu 2 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Usług Leśnych D. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DANKUB D. K. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, Usługi Leśne J. Z. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, PPHU P. M. z siedzibą w Kaliszu Pomorskim, D. K. – Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Drawnie (dalej „odwołujący”). Złożone odwołanie dotyczyło pakietu nr 4 zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając naruszenie: I.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła G. M. z siedzibą w Boleszkowicach (dalej „Jemioła” lub „przystępujący”) z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd co do tego, że dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462", podczas gdy własność tego urządzenia wykazana została poprzednio przez inny podmiotn w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania; II.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) jako, że nie dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462"; III.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła ​do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje niezbędne do stwierdzenia czy urządzenia tam wskazane spełniają wymagania zamawiającego (tj. szczegółowego opisu) oraz ustalenia ich istnienia ​(tj. numerów seryjnych pojazdów); IV.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, że dysponuje osobami zdolnymi ​do wykonania zamówienia, podczas gdy osoby te zaangażowane są obecnie ​w realizację innych umów o zamówienie publiczne na rzecz innych zamawiających, ​a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania; V.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy), jako że nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; VI.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła ​do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia o wymagane w SIW Z informacje niezbędne do ustalenia jakie kwalifikacje zawodowe ​i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane; VII.art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła, mimo że oferta ta jest niezgodna z ustawą ​w zakresie, w jakim wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie uwzględnia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; VIII.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględniono w niej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu ​za pracę, a tym samym nie uwzględniono wymagań określonych w pkt 3.5 oraz 13.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); IX.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu pozostaje sprzeczna z treścią SIW Z w zakresie w jakim nie uwzględniono w cenach jednostkowych nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), ​nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego wymogów zamawiającego związanych z zatrudnieniem (konieczności uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę); X.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła G. M., mimo że oferta tego podmiotu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy na poziomie wynikającym z wymagań zamawiającego (uwzględniającym wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę); XI.art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz istotnych elementów ceny ​- zawartych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego, mimo ​że sposób skalkulowania oferty przez ten podmiot, w szczególności wartość cen jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego ​- w zakresie kosztów pracy - budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; XII.ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio ​z uzasadnienia. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia procesu badania i oceny ofert; 3.wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 4.wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp; 5.wezwania wykonawcy Jemioła w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje, niezbędne do zweryfikowania czy urządzenia te odpowiadają wymogom zamawiającego oraz ustalenia istnienia urządzeń tam wskazanych (tj. numerów seryjnych pojazdów); 6.wezwania wykonawcy Jemioła w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia o wymagane ​w SIW Z informacje niezbędne do ustalenia jakie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane; 7.odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; ewentualnie - wezwania wykonawcy Jemioła w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp ​do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w szczególności wykazania, że przyjął on w ofercie - przy wycenie w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) - koszty pracy z uwzględnieniem wymogów zamawiającego określonych w SIW Z, jak również wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 8.dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, że dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462", podczas gdy własność tego urządzenia wykazana została poprzednio przez inny podmiot w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania oraz odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) jako, że nie dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462" Odwołujący wskazywał, że zamawiający w pkt 6.2 ppkt 3) lit. b) SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie potencjału technicznego. Na potwierdzenia spełnienia warunków w tym zakresie, wykonawca Jemioła przedstawił w Wykazie urządzeń informację: „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462 - własność". Zwrócił tu uwagę, że wykonawca oświadczył, że powyższy sprzęt jest jego własnym. Dalej odwołujący wskazywał, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług leśnych prowadzonym przez Nadleśnictwie Dębno p​ n. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020 - w ofercie złożonej wspólnie z innymi wykonawcami - partner konsorcjum, którego uczestnikiem jest wykonawca Jemioła, tj. P. S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 7​ 4-400 Dębno - w swoim JEDZ wskazał sprzęt „Valtra 6350 Nr 3345462" - również jako własny. A zatem nie jest możliwe aby ten sam sprzęt legitymował się tym samym numerem seryjnym. Numer ten jest niepowtarzalny dla każdego pojazdu/urządzenia. Oznacza to, ż​ e wykonawca Jemioła przekazał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do tego, ż​ e dysponuje na własność urządzeniem: Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462. Przekazanie powyższych informacji nastąpiło w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca Jemioła powinien był dołożyć należytej staranności przy sporządzaniu i składaniu dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Brak należytej staranności w tym zakresie doprowadził do przekazania zamawiającemu w nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd co do podstawy dysponowania urządzeniem. Co istotne, informacje te miały istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania, bowiem przyczyniły się do uznania, ż​ e wykonawca Jemioła spełnia wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu, a​ następnie do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę Jemioła z​ postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jak również wykluczyć go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu (wobec nie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje, niezbędne do stwierdzenia czy urządzenia tam wskazane spełniają wymagania zamawiającego (tj. szczegółowego opisu) oraz ustalenia ich istnienia tj. numerów seryjnych pojazdów) Odwołujący wskazał na wymóg zamawiającego, aby potencjał techniczny był opisany zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIW Z oraz, aby wykonawca zawarł numery seryjne wymaganych pojazdów. Wskazuje na to treść postanowienia pkt 7.1. lit. a SIW Z, jak również treść nagłówka kolumny nr 3 wzoru Wykazu urządzeń, sporządzonego przez zamawiającego: „Opis urządzenia (marka, model, numer seryjny)". Tymczasem wykonawca Jemioła nie zawarł w JEDZ ani Wykazie urządzeń informacji czy wskazane pojazdy tj. ciągniki Valtra - są ciągnikami przystosowanymi do zrywki drewna. Wskazał tylko, że posiada przyczepę Palms oraz Oniar, jednak bez podania - jakie jest przeznaczenie tych urządzeń. Oznacza to, że nie jest możliwe ustalenie czy urządzenia t​ e odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego. Ponadto - na podstawie informacji wskazanych przez wykonawcę Jemioła - nie jest możliwe zweryfikowanie przez zamawiającego czy dane urządzenia w ogóle istnieją. Wpisane przez wykonawcę Jemioła numery seryjne nie są numerami wymaganymi przez zamawiającego w pkt 7.1. lit. a) SIW Z - nie da się bowiem ustalić, czy są to nr seryjne producenta czy też nr VIN. W ocenie odwołującego pod pojęciem numerów seryjnych należało rozumieć numery urządzeń - umożliwiające ustalenie istnienia danych pojazdów. W chwili obecnej - nie wiadomo, czy „nr seryjny" urządzenia to nr producenta, nr VIN czy też - inny numer. Mimo powyższych okoliczności, zamawiający nie wezwał wykonawcy Jemioła, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia Wykazu urządzeń o szczegółowy opis urządzeń, jak również nie wyjaśnił, co oznacza „nr seryjny" i jakie nr seryjne zostały wpisane do wykazu. Podnosząc zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, podczas gdy osoby te zaangażowane są obecnie w realizacje innych umów o zamówienie publiczne na rzecz innych zamawiających, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy), jako że nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Odwołujący podnosił, że zamawiający w pkt 6.5. SIW Z zastrzegł, że w sytuacji składania ofert na więcej niż jeden pakiet w postępowaniu, wykonawca nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia w więcej niż jednym pakiecie. W przypadku pakietów nr 1, 2 i 4 zamawiający dopuścił dysponowanie tą samą osobą na dwa wybrane pakiety odpowiedzialną za nadzór. Intencją zamawiającego było więc, aby każdy wykonawca wykazał się dysponowaniem odrębnych osób na każdy pakiet. Miało to na celu zagwarantowanie zamawiającemu, że wykonawca posiada potencjał osobowy na poziomie gwarantującym możliwość realizacji zamówienia w kilku pakietach niezależnie. Tymczasem w ofercie n​ a pakiet nr 4 - w złożonym w niniejszym postępowaniu wykazie osób - wykonawca Jemioła wskazał te same osoby, które wskazał w wykazach osób złożonych w postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Dębno, Nadleśnictwo Kłodawa oraz Nadleśnictwo Bogdaniec w celu wykazania spełniania warunków udziału w tych postępowaniach. Co istotne - w nadleśnictwach tych obecnie realizowane są przez wykonawcę Jemioła umowy wieloletnie, wymagające zaangażowania potencjału osobowego osób wskazanych w wykazie osób złożonych z niniejszym postępowaniu. Odwołujący wymienił następnie osoby oraz umowy, w których realizację zaangażowane są poszczególne osoby. I tak: A.W. - jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018- 2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; J. C.- jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; R. N.- jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018- 2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; R.S.- jest obecnie zaangażowany do realizacji umów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018- 2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 20192021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020 na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec; P.C. - jest obecnie zaangażowany do realizacji umów „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Dębno, „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach 2019-2021" na rzecz Nadleśnictwa Kłodawa oraz umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bogdaniec w latach 2018-2020" na rzecz Nadleśnictwa Bogdaniec. Odwołujący zwrócił również uwagę, że Nadleśnictwo Kalisz Pomorski (którego dotyczy niniejsze postępowanie), Nadleśnictwo Dębno, Nadleśnictwo Kłodawa oraz Nadleśnictwo Bogdaniec położona są w znacznej odległości od siebie. W konsekwencji, w ocenie odwołującego, choć wykonawca Jemioła nie naruszył wprost postanowienia pkt 6.5. SIW Z, obszedł je w taki sposób, że dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazał się dysponowaniem osób, które zaangażowane są ​ realizację innych przedsięwzięć oraz których wykonawca Jemioła nie będzie mógł skierować do realizacji niniejszego w zamówienia. Wykonawca Jemioła dopuścił się zatem pośredniego naruszenia postanowienia pkt 6.5. SIW Z (celu, w jakim zostało ono przez zamawiającego ustalone). Przekazanie powyższych informacji nastąpiło w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca Jemioła - znając postanowienia SIW Z, w szczególności postanowienie pkt 6.5. SIW Z - powinien był przewidywać, że podanie w Wykazie osób pracowników zaangażowanych w realizację innych przedsięwzięć - stanowiło będzie obejście intencji zamawiającego wyrażonej w pkt 6.5. SIW Z. Brak przewidywania w powyższym zakresie ze strony wykonawcy Jemioła doprowadził do przekazania zamawiającemu nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd co do dysponowania potencjałem osobowym, który może być skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia. Co istotne, informacje te miały istotny wpływ na decyzję zamawiającego podejmowane w toku postępowania, bowiem przyczyniły się do uznania przez zamawiającego, że wykonawca Jemioła spełnia wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu, a następnie do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę Jemioła z​ postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jak również wykluczyć go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu (wobec nie dysponowania wymaganym potencjałem osobowym). W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia o wymagane w SIW Z informację niezbędne do ustalenia jakie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane Odwołujący przywoływał zapisy SIW Z -pkt 7.1. lit. e) stwierdzając, że zamawiający wymagał podania w Wykazie osób szczegółowych informacji dotyczących osób, w tym informacji o kwalifikacjach zawodowych i posiadanych uprawnieniach. Tymczasem ​ złożonym Wykazie osób (ani w JEDZ) wykonawca Jemioła nie wskazał dokładnej nazwy rodzaju uprawnień w dopuszczających pracę z pilarką. Zawarł tam jedynie zdawkowe informacje w stosunku do wskazanych przez niego osób „kurs pilarza". Tym samym, w jego ocenie, niemożliwe jest zweryfikowanie jakie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia posiadają osoby wskazane przez wykonawcę Jemioła a co za tym idzie nie wiadomo czy wykonawca Jemioła spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Pomimo tego zamawiający, w toku postępowania, nie wezwał wykonawcy Jemioła ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób o informacje potwierdzające jakie kwalifikacje zawodowe w i uprawnienia posiadają osoby tam wskazane. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła. mimo że oferta ta jest niezgodna z ustawa w zakresie w jakim wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie uwzględnia wartości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Odwołujący przywoływał przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wywodząc, że wynika z niego, że każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest, przy kalkulowaniu wartości tej oferty, przyjąć koszty pracy n​ a poziomie nie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W niniejszym postępowaniu, zamawiający sfomułował wymóg zatrudnienia n​ a podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego (pkt 3.5 SIW Z). Z uwagi na powyższe przy wycenie usług, które będą świadczone w ramach pakietu nr 4 konieczne było uwzględnienie wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z​ rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Mając n​ a uwadze powyższe należy przyjąć, że właściwa stawka godzinowa w przypadku zatrudnienia - a zatem stawka jaką powinien wziąć pod uwagę każdy wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu - wynosi co najmniej 15,39 zł. Wartość stawki godzinowej 15,39 zł obliczono biorąc pod uwagę średnią miesięczną liczbę godzin pracy w 2020 r. (2024 h w 2020 r. / 12 miesięcy = 168,66 h, zaokrąglone do 169 h) oraz wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. (2 600,00 zł). Dalej wskazywał, że z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (świadczenie prac leśnych, wykonywanych w zagospodarowaniu lasu, pozyskaniu drewna oraz zrywce drewna środkami mechanicznymi) - do wyceny zamówienia oraz jego realizacji zastosowanie znajdują przepisy zarządzenia nr 99 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 21.11.2003 r. w sprawie wprowadzenia katalogów norm czasu dla prac leśnych, znak OR - 181 - 1/03 (dalej jako „Zarządzenie nr 99"). Zgodnie z postanowieniem § 1 Zarządzenia nr 99 określono w nim - do stosowania w jednostkach organizacyjnych Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe- środowiskowe katalogi norm czasu pracy dla prac leśnych wykonywanych: ​ zagospodarowaniu lasu, w pozyskaniu drewna, przy zrywce drewna środkami mechanicznymi, na składnicach w manipulacyjno - spedycyjnych. Wedle §2 ust. 1 Zarządzenia nr 99 katalogi norm czasu pracy należy stosować przy opracowaniu planów finansowo -​ gospodarczych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, prognoz w tym zakresie, ​ kosztorysowaniu wykonawstwa prac przez własnych pracowników. Z kolei w §2 ust. 2 Zarządzenia nr 99 określono, że w katalogi norm czasu można stosować również d​ o kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne. Konieczność stosowania przepisów Zarządzenia nr 99 do niniejszego zamówienia wynika również z Decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 12.08.2019 r. w sprawie udostępnienia jednolitych wzorów dokumentów oraz stosowania standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych EZ.270.1.2019. Oznacza to, że katalogi norm czasu pracy określone w Zarządzeniu nr 99 miały zastosowanie przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Tym samym biorąc pod uwagę: (i) katalogi normy czasu pracy określone w Zarządzeniu nr 99; (ii) zakres przedmiotu zamówienia określony w SIWZ (Kosztorys ofertowy dla pakietu nr 4 -​ załącznik nr 2 do SIW Z) oraz (iii) wartość minimalnego wynagrodzenia z pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​ 2020 r. (2 600,00 zł), wartość cen jednostkowych w Kosztorysie ofertowym powinna być następująca: w Dziale I w hodowla lasu w pozycji nr 4 - 446,31 zł., poz. 5 - 384,75 zł., poz. 7 - 584,82; Dział II - ochrona lasów dla poz. 1 - 246,24 zł., dla poz. 2 - 1077,30 zł. oraz w Dziale IV - ochrona przeciwpożarowa w poz. nr 1 - 615,60 zł. Dnia 26 listopada 2019 r. oferty w postępowaniu - w ramach pakietu nr 4 - złożyli: wykonawca Jemioła (wartość oferty 1 127 320,76 zł brutto), odwołujący (wartość oferty 1 300 932,15 zł brutto). Zamawiający poinformował, że oszacował wartość przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 4 na kwotę 1 373 535,19 zł brutto. Tym samym wartość oferty wykonawcy Jemioła odbiegała o około 18% od wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Następnie odwołujący dokonał porównania wartości, zaoferowanych przez wykonawcę Jemioła w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego, z wartością tych pozycji uwzględniającą katalog norm czasu pracy wynikający z Zarządzenia nr 99 oraz mając na uwadze wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, prezentując je w tabeli. ​Z porównania tego odwołujący wyciągnął wnioski, że wykonawca Jemioła wycenił ceny jednostkowe w wyżej wymienionych pozycjach bez uwzględnienia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. W związku z powyższym oferta wykonawcy Jemioła jest sprzeczna z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zamawiający powinien był odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Argumentacja odwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględniono w niej wartości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace, a tym samym nie uwzględniono wymagań określonych w pkt 3.5 oraz 13.2 SIWZ Odwołujący podnosił, że jako błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć wyliczenie ceny oferty w sposób sprzeczny z wymogami zamawiającego określonymi w SIW Z. Takie rozumienie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak w uchwale z dnia 19 marca 2019 r., KIO/KU 16/19; Wyroku z dnia 1​ 6 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1249/19). Zamawiający w SIW Z wskazał, że: wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające n​ a pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego (pkt 3.5 SIW Z) oraz, że każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane ​z czynnością, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności (pkt 13.2 SIWZ). Z zestawienia postanowień pkt 3.5 oraz 13.2 SIWZ wynika, że cena oferty powinna być skalkulowana tak, aby w pełni pokrywać koszty zatrudnienia pracowników wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego na podstawie umowy o pracę. Tymczasem z porównania wartości niektórych czynności składających się na przedmiot zamówienia (wycenionych z uwzględnieniem stawki za godzinę pracy w 2020 r.) z​ wartościami wskazanymi przez wykonawcę Jemioła w cenach jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego wynika, że wykonawca Jemioła wycenił wartość wskazanych cen jednostkowych poniżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Oznacza to, że wykonawca Jemioła dokonał wyliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny z wymogami zamawiającego określonymi w SIW Z, w szczególności w zakresie podania każdej ceny jednostkowej aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z czynnością, której dotyczy. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Jemioła na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu pozostaje sprzeczna z​ treścią SIW Z w zakresie w jakim nie uwzględniono w cenach jednostkowych nr 4. 5, 7 (Dział I - hodowla lasu, nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa! Kosztorysu ofertowego wymogów zamawiającego związanych z​ zatrudnieniem (konieczności uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę Odwołujący ponownie przywoływał zapisy pkt 3.5 oraz 13.2 SIW Z wywodząc z kolei, że ponoszony przez każdego wykonawcę koszt zatrudnienia pracownika do pracy w usługach leśnych wynosi co najmniej 2 600,00 zł. Kwota ta obejmuje wymagania zamawiającego określone w SIW Z, co do realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tymczasem skoro wykonawca Jemioła wycenił wartość wskazanych cen jednostkowych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego - bez uwzględnienia wymienionych wyżej wymogów zamawiającego - to ten powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Jemioła na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła mimo, że oferta tego podmiotu zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy na poziomie wynikającym z wymagań zamawiającego (uwzględniającym wartość minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace) oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz istotnych elementów ceny - zawartych w pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasuj, nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa Kosztorysu ofertowego, mimo że sposób skalkulowania oferty przez ten podmiot, w szczególności wartość cen jednostkowych w wyżej wymienionych pozycjach w zakresie kosztów pracy - budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace Wykonawca Jemioła, w ocenie odwołującego, dokonał wyceny cen jednostkowych ​ pozycjach nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona w przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego bez uwzględnienia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (2600,00 zł), co wynikało z zestawienia sporządzonego przez odwołującego - porównanie wartości niektórych czynności składających się na przedmiot zamówienia wycenionych z uwzględnieniem stawki za godzinę pracy w 2020 r. z wartościami wynikającymi z oferty wykonawcy Jemioła. Oznacza to, że wartość oferty wykonawcy Jemioła zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez wykonawcę Jemioła zgodnie z wymogami zamawiającego ustanowionymi w SIW Z (w szczególności pkt 3.5. SIW Z, gdzie zamawiający określił wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego). W związku z powyższym, zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Jemioła, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na złożenie oferty z rażąco niską ceną, ewentualnie wezwać wykonawcę Jemioła do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w szczególności wykazania, że przyjął on w ofercie - przy wycenie w Kosztorysie ofertowym pozycji nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV ochrona przeciwpożarowa) - koszty pracy z uwzględnieniem wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz z uwzględnieniem innych wymogów określonych w SIW Z. Tymczasem zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy Jemioła, ani nie wezwał g​ o do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu wskazał, że w przypadku, gdy w SIW Z istnieje postanowienie w zakresie wymagań względem cen jednostkowych: „każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z czynnością, której dotyczy, wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności" (pkt 13.2 SIW Z) to zamawiający ma obowiązek traktowania każdej ceny jednostkowej jako istotnego elementu ceny, który podlega wyjaśnieniu. Nosi to konsekwencję w postaci stosowania zarówno art. 90 ust. 1 jak i art. 90 ust. la ustawy Pzp w zakresie cen jednostkowych. W tym miejscu wskazał, że w przypadku następujących cen jednostkowych Kosztorysu ofertowego - ich wartość określona przez wykonawcę Jemioła jest niższa o 30% od wartości wskazanych przez odwołującego: I.Dział I - hodowla lasu: poz 4. Zdarcie pokrywy pasami, wycena pozycji przez odwołującego (zł) – 600,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 400,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 33; II.Dział I - hodowla lasu: poz 5. Zdarcie pokrywy na talerzach, wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 500,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 300,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 40; III.Dział I - hodowla lasu: poz 7. Czyszczenia wczesne w uprawach również usuwanie nalotów - CW- SZTIL,wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 650,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 450,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 30; IV.Dział II - ochrona lasów: poz 1. Zabezpieczenie upraw przed zwierzyną, wycena pozycji przez odwołującego (zł) 250,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 160,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 36; V.Dział II - ochrona lasów: poz 2. Zabezpieczenie młodników przed spałowaniem, wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 1800,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 160,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 91; VI.Dział IV - ochrona przeciwpożarowa: poz 1. Porządkowanie terenów na pasach przeciwpożarowych, wycena pozycji przez odwołującego (zł) - 1500,00, wycena pozycji przez wykonawcę Jemioła (zł) - 300,00, różnica pomiędzy wartościami podanymi przez odwołującego a wykonawcę Jemioła (%) - 80. Zwrócić w szczególności uwagę należy na pozycje nr 5 (Dział I - hodowla lasu), nr 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa) Kosztorysu ofertowego, gdzie różnica miedzy wyceną pozycji przez odwołującego a wykonawcę Jemioła wynosi odpowiednio 40%, 91% oraz 80%. Z uwagi na powyższe, opisane zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 2 stycznia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 7 stycznia 2​ 020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: Jemioła G. M. z siedzibą w Boleszkowicach. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, n​ a posiedzeniu w dniu 16 stycznia 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odwołujący, w dniu 16 stycznia 2020 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe -​ stanowisko odwołującego w toku postępowania odwoławczego, sprostowanie omyłek pisarskich w odwołaniu - w którym przedstawił argumentację w zakresie podnoszonych ​ odwołaniu zarzutów. w Na posiedzeniu, w dniu 16 stycznia 2020 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty opisane w pkt IV, V, VI odwołania, odnoszące się do spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał osobowy) tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty wykonawcy Jemioła, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych w toku postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby potwierdziły się zarzuty opisane w odwołaniu t​ j. zamawiający w sposób zgodny z przepisami zbadał ofertę wykonawcy Jemioła oraz dokumenty złożone przez niego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, odrzuciłby jego ofertę oraz wykluczyłby go z postępowania. W takiej sytuacji to odwołujący miałby w możliwość uzyskania zamówienia, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ oraz treści oferty przystępującego. w W zakresie dowodu wnioskowanego przez odwołującego Izba uznała go z​ a nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Fakt, że wykonawca Jemioła ​ postępowaniu na zadanie „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kłodawa w latach w 2019 – 2021” złożył ofertę na pakiet nr wspólnie z wykonawcą: Zakład Usług Leśnych P.M. z siedzibą w Zielonej Górze, nie stanowi dowodu, ż​ e istnieją powiązania gospodarcze pomiędzy tymi podmiotami. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego ​ postaci: w 1.Pisma z Ośrodka Rozwojowo-Wdrożeniowego Lasów Państwowych z dnia 10 lutego 2015 r. odnoszącego się do proporcji norm pracochłonności zawartych w „Katalogach norm czasu dla prac ręcznych leśnych”; 2.Kserokopii dowodu rejestracyjnego dla pojazdu – ciągnik rolniczy Valtra, nr dowodu 3345462; 3.Faktury zakupu pojazdu wymienionego w pkt 2 powyżej, z której wynika, że nabywcą był Zakład Usług Leśnych P.M. z siedzibą w Zielonej Górze (data sprzedaży 14 listopada 201 r.); 4. Faktury z 20 grudnia 2016 r. z której wynika, że pojazd wymieniony w pkt 2 powyżej został sprzedany przystępującemu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem w pkt 3 SIWZ są usługi z​ zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia ​28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2129 z późn. zm. - „Ustawa o​ lasach"), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, pozyskania i zrywki drewna, ochrony przeciwpożarowej, zagospodarowania turystycznego, gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa i selekcji, ubocznego użytkowania lasu do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kalisz Pomorski w roku 2020. Przedmiot zamówienia został podzielony na części (pakiety), ​ tym pakiet nr IV - leśnictwa: Biały Zdrój, Mąkowary. w Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 6.2 ppkt 3) lit. b) SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie potencjału technicznego w następujący sposób: Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: (…) dla Pakietu IV - co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, co najmniej 1 pługiem LPZ do przygotowania gleby. Ponadto z treści SIW Z wynika (pkt 7.1. SIW Z), że zamawiający wymagał, aby n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego wykonawca podał informacje nt. ilości (​ 1) ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, ewentualnie (​ 2) maszyn leśnych typu harwester, (3) pługów do przygotowania gleby typu LPZ oraz pługów aktywnych z pogłębiaczem przeznaczonych do przygotowania gleby, (4) ciągników rolniczych, (5) siewników do nasion lekkich, (6) wyorywaczy do sadzonek, (7) pługów rolniczych, (​ 8) opryskiwaczy rolniczych, (9) kultywatorów pięciorzędowych którymi dysponuje wykonawca, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ. Ponadto we wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 6.2. ppkt 3) lit b) SIW Z, tj. ciągnik zrywkowy lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, maszyna leśna typu harwester, pług do przygotowania gleby typu LPZ oraz pług aktywny z pogłębiaczem przeznaczony do przygotowania gleby ich opis tj. marka, model oraz podstawy dysponowania, a w przypadku ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna, maszyny leśnej typu harwester również numer seryjny. Izba ustaliła także, że zamawiający przewidział w SIW Z, że wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej zostanie wezwany, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, w tym wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego (dalej „wykaz urządzeń”) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi załącznik nr 12 do SIW Z). Z treści tego załącznika wynika, że w wykazie należało podać następujące informacje: rodzaj urządzenia, opis urządzenia (marka, model, numer seryjny), podstawa dysponowania. W odniesieniu do powyższych warunków udziału w postępowaniu wykonawca Jemioła w wykazie urządzeń wskazał następujący sprzęt, numery seryjne oraz podstawy dysponowania: Maszyna leśna typu Harwester SAMPO nr seryjny: 0282 - umowa leasingu, Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462 - własność, Przyczepa Palms 840 nr seryjny: 13219 - własność, Ciągnik Naltra N 131 Nr seryjny: 3130035 - własność, Przyczepa Oniar 67S n​ r seryjny: 5598 - własność, LPŻ 75 z pogłębiaczem, 2012 brak nr seryjnego - własność. Izba ustaliła także, że w pkt 13 SIW Z zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, wprowadzając następujące postanowienia: (13.1.) Wykonawca zobowiązany jest podać ​ Ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w ​ Kosztorysie Ofertowym (załącznik nr 2 do SIW Z) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę; (13.2.) Ceny jednostkowe w za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego z​ a poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z); (13.3.) Oferta (załącznik nr 1 do SIW Z) oraz Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIW Z) muszą być wypełnione odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa wykonawca; (13.4.) Cenę łączną należy podać w złotych ​ kwocie brutto w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia dla danego Pakietu, w z​ dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym (załącznik nr 2 do SIW Z) zastosowanej stawki podatku VAT; (13.5.) Stawkę podatku od towarów i usług (VAT) należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert; (13.6.) Określony w SIW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SIW Z (załącznik nr 13 do SIW Z) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu, na zadanie (pakiet) IV oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący za cenę brutto: 1 300 932,15 zł. i przystępujący, który zaproponował za wykonanie zamówienia kwotę brutto: 1 127 320,76 zł. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych przez odwołującego w treści odwołania, Izba zważyła co następuje. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten -​ w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) przedstawił informację wprowadzającą zamawiającego w błąd, co do tego, ż​ e dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462", podczas gdy własność tego urządzenia wykazana została poprzednio przez inny podmiot w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a informacja podana przez wykonawcę Jemioła miała istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku niniejszego postępowania oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jemioła z postępowania, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał techniczny) jako, że nie dysponuje na własność urządzeniem „Ciągnik Valtra 6550, nr seryjny: 3345462" - Izba uznała podnoszone zarzuty za niezasadne. Wykonawca Jemioła, w wykazie urządzeń, wskazał między innymi, że dysponuje następującym sprzętem: Ciągnik Valtra 6550 nr seryjny: 3345462, własność. Odwołujący k​ westionował zarówno sam fakt istnienia powyższego sprzętu, jak również podnosił, że nie ma potwierdzenia, że wskazany sprzęt tj. ciągnik Valtra 6550 w ogóle istnieje i jest własnością przystępującego. Tymczasem wykonawca Jemioła wpisał w wykazie nr dowodu rejestracyjnego dla tego ciągnika i zadeklarował, że stanowi on własność wykonawcy. Zamawiający, na etapie dokonywania oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu nie miał podstaw dla kwestionowania złożonego przez przystępującego oświadczenia w tym zakresie. w Zauważyć w tym miejscu należy, że w związku z wejściem ​ życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Taką procedurę, w niniejszym postępowaniu, przewidział zamawiający. Opierając się na treści złożonego wykazu uznał, że przystępujący dysponuje sprzętem, który zadeklarował, posiadając w tym celu niezbędne dane, wynikające z treści złożonego przez wykonawcę Jemioła, oświadczenia. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, w związku z powstałymi wątpliwościami odnośnie złożonego oświadczenia, w wyniku wniesionego odwołania, zamawiający wezwał wykonawcę Jemioła do złożenia wyjaśnień. Ten, w odpowiedzi na wezwanie, przedstawił zamawiającemu dokumenty, które następnie przedłożył jako dowody na rozprawie w postaci: (i) kserokopii dowodu rejestracyjnego dla pojazdu - ciągnik rolniczy Valtra, nr dowodu 3345462; (ii) faktury zakupu tego pojazdu, z której wynika, że nabywcą był Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w Zielonej Górze (data sprzedaży 14 listopada 201 r.); (iii) faktury z 20 grudnia 2016 r. z której wynika, że powyższy pojazd został sprzedany wykonawcy Jemioła. Tym samym przystępujący potwierdził, na podstawie złożonych dokumentów, że sprzęt ten faktycznie istnieje i stanowi jego własność. W ocenie Izby fakt, że ciągnik nie został przerejestrowany na nowego właściciela a​ ni też okoliczność, że przystępujący uczestniczy w innych postępowaniach z wykonawcą o​ d którego przystępujący nabył przedmiotowy ciągnik (tj. Zakładem Usług Leśnych P.M. z siedzibą w Zielonej Górze) nie stanowi ani dowodu na istnienie powiązań pomiędzy stronami umowy ani też, tym bardziej, nie świadczy o tym, że transakcja taka nie miała miejsca. Izba nie znalazła podstaw dla kwestionowania prawdziwości przedłożonych dowodów, co do których pełnomocnik przystępującego oświadczył na rozprawie, że są prawdziwe. Należy zatem stwierdzić, że nie potwierdziły się zarzuty odwołującego, ż​ e zawarte w ofercie wykonawcy Jemioła, informacje są nieprawdziwe, stąd niezasadne są zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Jemioła do uzupełnienia Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy o wymagane w SIW Z informacje, niezbędne do stwierdzenia czy urządzenia tam wskazane spełniają wymagania zamawiającego (tj. szczegółowego opisu) oraz ustalenia ich istnienia tj. numerów seryjnych pojazdów - Izba uznała podnoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący wskazywał, że na podstawie informacji zawartych w wykazie urządzeń nie jest możliwe ustalenie czy urządzenia tj. ciągniki Valtra z przyczepą Palms lub Oniar, odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego oraz, że nie jest możliwe zweryfikowanie przez zamawiającego czy dane urządzenia w ogóle istnieją. Kwestionował zakres podanych przez wykonawcę Jemioła informacji wywodząc, że dane zawarte w wykazie urządzeń są niekompletne, stąd konieczne jest wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba w tym zakresie przyjęła wyjaśnienia złożone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że zarówno on, jak i zapewne większość przedsiębiorców zajmujących się usługami leśnymi, jest zaznajomiona ze sprzętami i urządzeniami dedykowanymi do zrywki drewna. Do takich należą m.in. ciągniki Valtra z przyczepami PALMS 840 czy Oniar 67S. Zarówno przyczepy PALMS 840, jak i Oniar 67S są znanymi, cenionymi często i użytkowanymi, zarówno w Polsce, jak i za granicą, przyczepami z żurawiami, przeznaczonymi do zrywki i podwożenia drewna. W konsekwencji, w sytuacji gdy zamawiający określił warunek w zakresie potencjału technicznego w ten sposób, że wykonawcy byli zobowiązani dysponować co najmniej 2 sztukami ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, to niewątpliwie ciągnik Valtra współpracujący z obiema przyczepami, spełnia ten warunek. Nie są również konieczne wyjaśnienia wykonawcy Jemioła w tym zakresie. Odnosząc się natomiast do możliwości zweryfikowania przez zamawiającego faktu, czy dane urządzenia w ogóle istnieją, Izba uznała, że wykonawca Jemioła, co zostało potwierdzone dowodem w postaci kserokopii dowodu rejestracyjnego - wskazał nr seryjny dowodu rejestracyjnego ciągnika Valtra (3345462). Tym samym na tej podstawie zamawiający miał możliwość identyfikacji danego urządzenia tj. ustalić jego istnienie, dane właściciela, rodzaj urządzenia i jego przeznaczenie. Twierdzenia odwołującego, że pod pojęciem numerów seryjnych należało rozumieć numery urządzeń, nie znajduje oparcia w treści SIWZ. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, bezzasadny jest zarzut zaniechania wezwania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia Wykazu urządzeń, skoro zamawiający z łatwością był w stanie ustalić, że urządzenia takie jak ciągniki Valtra z przyczepami PALMS 840 czy Oniaf 67S, spełniają określone wymagania zamawiającego, a informacje zawarte w ofercie przystępującego pozwalają na ich jednoznaczną identyfikację. Druga grupa zarzutów odwołującego dotyczyła kwestii zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Jemioła z tego powodu, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z ustawą ​ zakresie w jakim wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie uwzględnia wartości minimalnego w wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp); oferta tego podmiotu zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględniono w niej wartości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace, a tym samym nie uwzględniono wymagań określonych w pkt 3.5 oraz 13.2 SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp); oferta tego podmiotu pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ ​ zakresie w jakim nie uwzględniono w cenach jednostkowych nr 4. 5, 7 (Dział I - hodowla lasu, nr 1 i 2 (Dział II - ochrona w lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa! Kosztorysu ofertowego wymogów zamawiającego związanych z zatrudnieniem (konieczności uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz mając na uwadze art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z tym, że w ocenie odwołującego, oferta tego podmiotu zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z​ uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy na poziomie wynikającym z wymagań zamawiającego (uwzględniającym wartość minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace). Wszystkie powyższe zarzuty Izba uznała za nieznajdujące oparcia w dokumentacji niniejszej sprawy. Argumentacja odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że wykonawca Jemioła, w kilku pozycjach kosztorysu, wycenił ceny jednostkowe bez uwzględnienia wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 października 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z​ a płacę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (dotyczyło to pozycji nr 4, 5, 7 (Dział I - hodowla lasu), nr 1 i 2 (Dział II - ochrona lasów) oraz nr 1 (Dział IV - ochrona przeciwpożarowa). Co istotne, wnioski te odwołujący opierał na podstawie sporządzonego przez siebie zestawienia wartości niektórych cen jednostkowych Kosztorysu ofertowego, który został przygotowany, jak twierdził, w oparciu o katalog norm czasu pracy określony zarządzeniem nr 99 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 21 listopada 2003 r. w sprawie wprowadzenia katalogów norm czasu pracy dla prac leśnych (w dalszej części „Zarządzenie nr 99"), zakres przedmiotu zamówienia oraz wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, które na rok 2020 ustalone zostało na poziomie 2 600,00 zł. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że w żadnym miejscu w SIW Z zamawiający nie wprowadził obowiązku stosowania katalogu pracochłonności wprowadzonego Zarządzeniem nr 99. Jednocześnie, w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wyjaśnił, i powtórzył to udzielając wyjaśnień na rozprawie, że katalog ten powstał jedynie celem określenia poziomu kosztów po stronie zamawiającego. Z §2 pkt 1 Zarządzenia nr 99 wynika, że „katalogi norm czasu należy stosować przy opracowywaniu planów finansowo-gospodarczych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, prognoz w tym zakresie, w kosztorysowaniu wykonawstwa prac przez własnych pracowników”. Natomiast zgodnie z §2 pkt 2 „katalogi norm czasu można stosować również do kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne”. Oznacza to jego zdaniem, że nie ma obowiązku stosowania katalogu norm czasu do kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne, a co za tym idzie nie przewidział tego również w SIW Z w przedmiotowym postępowaniu. Co również zostało podniesione n​ a rozprawie, na okoliczność czego wykonawca Jemioła przedstawił dowód w postaci pisma Ośrodka RozwojowoWdrożeniowego Lasów Państwowych z dnia 10 lutego 2015 r. (podmiot, który przygotował katalogi), normy pracochłonności przewidziane w Zarządzeniu nr 99 zostały przygotowane na podstawie danych zebranych w latach 1986 - 1993. Obecnie, w wyniku postępu technicznego w ostatnim okresie (pismo datowane na 10 lutego 2015 r.) normy zawarte w Zarządzeniu nr 99 „są zawyżone w niektórych przypadkach nawet 4 krotnie”. Również z tego powodu, odnoszenie się do wskazanych katalogów, należy uznać z​ a niewiarygodne. W SIW Z znajdujemy z kolei zapis, że do kalkulacji ceny oferty zastosowanie znajdą tzw. „Standardy jakościowe technologii wykonawstwa prac leśnych”, wprowadzone decyzją n​ r 126 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 12 sierpnia 2019 r., które zostały załączone do SIW Z (dalej „Standardy jakościowe”). Zgodnie z pkt 3.1.4 SIW Z Standardy jakościowe odnoszą się do wszystkich istotnych cech zamówienia. Tym samym nieuprawnione są twierdzenia odwołującego, że do wyceny zamówienia oraz jego realizacji, zastosowanie znajdują przepisy Zarządzenia nr 99. W konsekwencji, użyte do kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych katalogi norm czasu pracy, wynikające z​ treści tej regulacji, nie znajdują w tym przypadku zastosowania. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że standardy wykonawstwa zawarte w katalogach wynikających z Zarządzenia nr 99 różnią się w sposób istotny ze Standardami przyjętymi w SIW Z. Jako przykład wymienił kalkulację dla pozycji nr 1 w Dziale IV - ochrona przeciwpożarowa, w której pod symbolem PPOŻ-PORZ kryje się czynność usuwania materiałów łatwopalnych wzdłuż ciągów komunikacyjnych. Według katalogu pracochłonności i opisu czynności w nim zawartych, czynności takie powinny być wykonywane na szerokości 50 mb, natomiast według obowiązującego w postępowaniu standardu wykonawstwa, czynność tą wykonuje się na szerokości 30 mb. Jest to dowód na to, że wykonawcy nie mogą posługiwać się wprost katalogiem wynikającym z Zarządzenia nr 99, a odwołujący w swojej kalkulacji błędnie wyliczył ceny jednostkowe. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że w swojej tabeli gdzie prezentował swoje wyliczenia przedstawił, w kolumnie 2, ilości roboczogodzin przewidzianych w katalogu pracochłonności na realizacje poszczególnych zadań, wprowadzając w niektórych pozycjach niewłaściwe założenia co do ilości roboczogodzin. Wprawdzie twierdził, że omyłki te nie są istotne dla kwestii wniosków jakie wyprowadził z dokonanych przez siebie wyliczeń - czyni to jednak mało wiarygodnymi obliczenia odwołującego, które miały przecież służyć wykazaniu, że ceny jednostkowe w danych pozycjach kosztorysu są rażąco niskie. Izba uznała argumentację zamawiającego, że wykonawca Jemioła, kalkulując wskazywane przez odwołującego, jako rażąco niskie, ceny jednostkowe, wypełnił obowiązek zapewnienia minimalnego wynagrodzenia poprzez zastosowanie stawki w pracach godzinowych w wysokości: 17 zł x 8h x 22 dni - 2992zł/ mc., które to szczegóły co do zastosowanych stawek, potwierdzających ocenę zamawiającego, przystępujący wyjaśnił szczegółowo w swoim przystąpieniu. W konsekwencji nie można uznać, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta przystępującego jest zgodna z​ ustawą, a wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego zgodnie z przepisami prawa, została przez przystępującego uwzględniona w ofercie. Izba uznała również, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma podstaw d​ o wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp. Zgodnie z cytowanym przepisem zamawiający żąda wyjaśnień odnośnie zaproponowanej ceny, jeśli cena oferty lub jej istotne części składowe budzą jego wątpliwości. Tymczasem, jak już zostało wcześniej zauważone, odwołujący kalkulując poszczególne ceny jednostkowe, przyjął błędne założenia. Ponadto, co wymaga również dostrzeżenia zastrzeżenia odwołującego dotyczą czynności, których łączna wartość wynosi 0,81% kosztorysu inwestorskiego oraz zaledwie 0,64% kosztorysu przystępującego, a więc jest marginalna dla całego zamówienia. Nie sposób zatem uznać, aby wskazany zakres dotyczył istotnych elementów składających się na to zamówienie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 4941/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27.01. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2025 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. z/s w Ostrołęce (ul. Kołobrzeska 5, 07401 Ostrołęka) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Otwock (ul. Armii Krajowej 5, 05​400 Otwock), ‒Uczestnik po stronie zamawiającego: PreZero Service Centrum sp. z o.o. z/s w Kutnie (ul. Łąkoszyńska 127, 99300 Kutno) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. z/s w Ostrołęce (ul. Kołobrzeska 5, 07401 Ostrołęka) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4941/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. z/s w Ostrołęce (ul. Kołobrzeska 5, 07401 Ostrołęka) (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Otwock. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Miasta Otwocka”, numer referencyjny: W ZP.271.38.2024, Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 21 maja 2024 r. nr: 294956-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty PREZERO SERVICE CENTRUM Sp. z o.o. (dalej jako „PreZero” lub „Wykonawca”) we wszystkich 3 częściach Postępowania; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty PreZero pomimo tego, że względem tego wykonawcy zachodzi przesłanka wykluczenia z Postępowania określona w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1 SW Z, tj. PreZero nienależycie wykonywał umowy w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do nałożenia kar umownych przez Gminy: Sulejówek, Łódź, Nieborów i Strzelce; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty PREZERO pomimo tego, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając oświadczenia, że nie zachodzi względem tego wykonawcy przesłanka wykluczenia z Postępowania określona w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1 SWZ – co nie jest prawdą. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PreZero, choć względem tego wykonawcy zachodzi przesłanka wykluczenia z Postępowania określona w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1 SW Z, tj. PreZero nienależycie wykonywał umowy w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do nałożenia kar umownych przez Gminy: Sulejówek, Łódź, Nieborów i Strzelce; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero, pomimo, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając oświadczenia, że nie zachodzi względem niego przesłanka wykluczenia z Postępowania określona w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1 SWZ – co nie jest prawdą”. Mając powyższe na uwadze, wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich 3 częściach Postępowania i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: 1)odrzucenia oferty PreZero na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp; 2)odrzucenia oferty PreZero na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał: (...) Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp: środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta PREZERO została uznana za najkorzystniejszą w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania oraz wprowadził w błąd Zamawiającego, co powinno skutkować jej odrzuceniem w następstwie wykluczenia PREZERO. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji to właśnie oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SW Z i przepisów prawa - oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu tzw. listy rankingowej Zamawiającego. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”. Do postępowania odwoławczego przestąpienie zgłosił wykonawca PreZero Service Centrum sp. z o.o. z/s w Kutnie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 21 stycznia 2025 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podał: (...) wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników z powodu braku przedmiotu zaskarżenia. Po analizie zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27 grudnia 2024 r. przez odwołującego zamawiający postanowił unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownie dokonać czynności badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty została zamieszczona na platformie zakupowej zamawiającego dnia 20 stycznia 2​ 025 r. i tego samego dnia przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (dowody w załączeniu). Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spowodowało, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie nie istnieje już w obrocie prawnym. W związku z tym zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu postanowienia wydanego dnia 22 stycznia 2024 r. sygn. akt KIO 39/24, 41/24 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „(…) czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jako czynność najdalej idąca stanowi rezultat wszystkich wcześniej dokonywanych czynności zamawiającego, efekt wieńczący proces badania i oceny ofert. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi co do zasady do powtórzenia przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przystąpi do ponownego badania i oceny ofert, a rezultat jego działań nie jest jeszcze znany. W związku z powyższym przyjąć należy, że po dokonaniu przez Zamawiającego nowej czynności stanowiącej rezultat badania i oceny ofert, wykonawcom będzie przysługiwało prawo do wniesienia środków ochrony prawnej na tę nową czynność Zamawiającego. Natomiast odwołania wniesione przez Odwołujących w dniu 2 stycznia 2024 r. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 grudnia 2023 r., która została unieważniona w dniu 10 stycznia 2024 r., nie posiadają już substratu zaskarżenia, będącego podstawą do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może prowadzić do wydania orzeczenia merytorycznego. W ocenie składu orzekającego prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego uznać należy za zbędne, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (tak m.in. postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3529/21, postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3535/21, postanowienie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3456/21, postanowienie z dnia 12 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1155/22).” Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu kluczowy zarzut Odwołujący podniósł wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PreZero SERVICE CENTRUM Sp. z o.o. ( „PreZero”) we wszystkich 3 częściach Postępowania wnosząc w pierwszej kolejności o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tych 3 częściach Postępowania i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający w piśmie z dnia 21 stycznia 2025 r. oświadczył, że postanowił unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownie dokonać czynności badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. De facto dokonał czynności unieważnienia. Informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty została zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego dnia 20 stycznia 2025 r. i tego samego dnia przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z unieważnieniem w dniu 20.01.2025 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której to czynności Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 27 grudnia 2024 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2626/25 WYROK Warszawa, dnia 19.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01233 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań), - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)EMH Metering GmbH & Co. KG (Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin) 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.(Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia) 3)Landis+Gyr Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutów sformułowanych w punkcie I: (1) lit. A: ust. 1 pkt 2, ust.1 pkt 1, ust. 1 pkt 3, ust.1 pkt 4, ust.1 pkt 6; (2) lit. B ust.1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01​233 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2626/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawcę Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa specjalnych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z funkcją analizatora jakości energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/eSIM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27/12/2024 Nr OJ S 251/2024 27/12/2024; Dz.U. S: 251/2024. Odwołujący podał (...) I.Niniejsze odwołanie wnoszone jest wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: A. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1. zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.; 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.przyznanie temu wykonawcy punktów w ramach kryterium selekcji KS1 i KS5; B. B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. i ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania, 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie: 1)prawidłowo poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, 2)zobowiązania do udostępnienia zasobów wykazującego realne udostępnienie zasobów ekonomicznych spółki Landis+Gyr Oy, 3.zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1) wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.1 OPiW (wg wzoru zał. 6 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 2)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.2 OPiW (wg wzoru zał. 7 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 3)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.3 OPiW (wg wzoru zał. 12 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 4) referencje dotyczące dostaw w pełnym zakresie ich treści; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. zaniechanie przyznania wnioskowi Odwołującego punktów w zakresie kryterium selekcji KS4 względnie zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym, a następnie przyznania punktów. (...) II.Odwołujący podał, że stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1 i KS5; B.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem, 4.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy; C.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów o pełnej treści, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem; D.odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.6 OPiW poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu punktów w kryterium selekcji oznaczonym KS4 ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym przed podjęciem decyzji w sprawie przyznania punktów. III.Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 i KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej; B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1. wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie: 1)miejsca zamieszkania p.P., 2)rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, 2. wezwania tego wykonawcy do: 1)ewentualnie uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie określone powyżej w ust. 1 pkt 1 uzyska informację, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy, 3. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. dokonania ponownej oceny wniosku Odwołującego w zakresie kryterium selekcji KS4 i przyznania punktów stosownie do przeprowadzonej oceny. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, spełnia postawione przez Zamawiającego warunki, ma wystarczający potencjał zasobów, doświadczenia oraz wiedzy umożliwiający mu realizację zamówienia. Wskutek nieprawidłowej oceny w zakresie spełnienia przez wykonawców: EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o., warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający uznał, iż wykonawcy ci spełniają wymagania Zamawiającego określone w OPiW, co może doprowadzić do powstania u Odwołującego szkody, albowiem złożony przez niego wniosek uzyskał najmniejszą liczbę punktów w ramach kryteriów selekcji przez co nie został zakwalifikowany do złożenia oferty wstępnej i nie może zrealizować interesu ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Wskutek nieprawidłowego przyznania wykonawcom EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o. punktów we wskazanych w zarzutach i uzasadnieniu kryteriach selekcji, punktacja wniosków tych wykonawców została zawyżona. Mając na uwadze, iż Odwołujący sformułował także zarzut w zakresie nieprzyznania jego wnioskowi punktów w kryterium selekcji KS4, w wyniku rozpoznania odwołania może dojść do zamiany w rankingu wykonawców, a tym samym wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem nie został zakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania. Wskutek nieprawidłowej oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznanych punktów w kryterium selekcji KS4 Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem potencjalnym skutkiem niniejszego odwołania może być zmiana w rankingu ocen wniosków w efekcie czego Odwołujący może mieć szansę na zaproszenie go do dalszego etapu Postępowania. Zmiana w rankingu może nastąpić, jeżeli przy ponownej ocenie złożonych przez wykonawców wniosków np. po odtajnieniu obecnie utajnionych dokumentów okaże się, że część punktacji została przyznana przez Zamawiającego nieprawidłowo. Poza tym wskutek nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonego przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. oraz przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu dokonanie kompleksowej weryfikacji wniosku złożonego przez tego wykonawcę w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Brak tej możliwości uniemożliwił Odwołującemu ewentualne wniesienie odwołania i kwestionowanie decyzji Zamawiającego w zakresie dopuszczenia tego wykonawcy do dalszego etapu Postępowania, czy też przyznania punktów w kryteriach selekcji. Uchybienie to potencjalnie może skutkować zmianą decyzji Zamawiającego przez co Odwołujący ewentualnie może zostać dopuszczony do dalszego etapu Postępowania i zrealizować interes ekonomiczny wynikający z wykonania zamówienia. Zatem Odwołujący posiada w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) A. Wniosek wykonawcy EMH metering GmbH & Co. KG Ust. 1 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) Wykonawca EMH metering GmbH & Co. KG (dalej: „EMH”) wraz z wnioskiem złożył wg wzoru (załącznik nr 6 do OPiW) wykaz dostaw na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW. Zgodnie z powyższym warunkiem, o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – należycie wykonuje, dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S z co najmniej dwoma niezależnymi elektrycznymi interfejsami typu: RS-485, RS232 lub ETH służącymi do komunikacji z systemem zdalnego odczytu i zasilaczem pomocniczym co najmniej w zakresie 12-24 V DC lub 100-240 V AC. Zamawiający wymagał zatem wykazania się dostawami liczników pośrednich. Zgodnie z tytułem kolumny zamieszczonej w załączniku nr 6 wykonawcy zobowiązani byli do dookreślenia przedmiotu dostawy poprzez wskazanie m.in., czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju (np. półpośrednie). W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wykazu poprzez wskazanie, czy przedmiotem dostaw były liczniki pośrednie, czego nie uczynił. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia wykazu w tej kwestii w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem certyfikat badania typu dla licznika LZQJ-SGM (64. Certyfikat PTB cl.0,2 licznik LZQJSGM). Zgodnie z pkt 9.12.12 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.4.7 OPiW wykonawcy złożyć mieli informację na temat licznika zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 11 do OPiW, a także certyfikat MID, deklarację zgodności, raport z oceny typu/certyfikatu badania i deklaracji zgodności dla wskazanego licznika. W załączniku nr 11 do OPiW EMH jako licznik stanowiący podstawę rozwoju wskazał LZQJ-SGM. Przedstawiony przez EMH certyfikat badania typu dla wskazanego licznika nie został podpisany przez wystawcę, ani odręcznie ani poprzez naniesienie podpisu elektronicznego. Dokument ten został jedynie potwierdzony za zgodność poprzez naniesienie podpisu elektronicznego reprezentanta EMH. Jednocześnie z treści tego dokumentu (drobniejszy druk na dole pierwszej strony) wynika, iż: „Certyfikaty badania typu bez podpisu i pieczęci są nieważne.” Przedstawiony przez EMH dokument nie zawiera ani podpisu ani pieczęci wystawcy, a zatem zgodnie z informacją zamieszczoną u dołu pierwszej strony jest nieważny. W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia prawidłowego dokumentu. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem sprawozdania finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat: 111. Rachunek zysków i strat 2021, 113. Rachunek zysków i strat 2022, 115. Rachunek zysków i strat 2023. Dokumenty te, zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, składane były w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW. Odwołujący podnosi, iż żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 4 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem dokument zatytułowany: „109. Sprawozdanie finansowe 2023”. Zgodnie z treścią dokumentu jest to bilans aktywów i pasywów EMH za rok 2023. Zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.4 OPiW wykonawcy złożyć mieli pełne sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy. Uwzględniając, iż na potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW EMH złożył także rachunek zysków i strat stwierdzić należy, iż wykonawca ten nie złożył pełnego sprawozdania finansowego, zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. W prawie niemieckim (na gruncie Handelsgesetzbuch – HGB, czyli niemieckiego kodeksu handlowego), zakres sprawozdania finansowego (Jahresabschluss) zależy od formy prawnej jednostki oraz jej wielkości. Podstawowe dokumenty składające się na sprawozdanie finansowe to: Bilans (Bilanz) Przedstawia aktywa i pasywa jednostki na dzień bilansowy (z reguły 31 grudnia). Rachunek zysków i strat (Gewinn- und Verlustrechnung, GuV) Przedstawia przychody, koszty i wynik finansowy za dany rok obrotowy. Informacja dodatkowa (Anhang) Zawiera szczegółowe wyjaśnienia do pozycji z bilansu i GuV, w tym politykę rachunkowości, informacje o zobowiązaniach warunkowych itp. Dodatkowo dla formy prawnej w jakiej działalność prowadzi EMH (GmbH) w ramach sprawozdania finansowego złożyć należy sprawozdanie z działalności (Lagebericht). Zauważyć należy, iż powyższe składniki sprawozdania finansowego w prawie niemieckim pokrywają się z wymaganiami dla tego sprawozdania określonymi w art. 45 ust. 2 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Potwierdzeniem powyższej argumentacji odnoszącej się do zakresu sprawozdania finansowego jest złożenie przez EMH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 02.04.2025 r., opinii biegłego rewidenta dotyczących sprawozdań finansowych za lata 2021 – 2023. W ramach tych opinii złożone zostały: bilans, rachunek zysków i strat, informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Mając na uwadze powyższe uzupełnienie przyjąć należy, iż poprzez uzupełnienie opinii biegłego rewidenta doszło także do uzupełnienia wniosku o złożenie pozostałych elementów składowych sprawozdania finansowego za ostatni okres sprawozdawczy (2023 rok). Jednakże, ani złożony w ramach uzupełnienia opinii biegłego rewidenta bilans ani rachunek zysków i strat nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). W ramach uzupełnionej opinii biegłego rewidenta złożone zostały natomiast podpisane odręcznie przez reprezentantów EMH: informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat). Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat) w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 5 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz patentów wg wzoru – załącznik nr 9 do OPiW. W treści wykazu wskazane zostały patenty uzyskane w związku z licznikami: mME4.0 oraz NXT4. Zgodnie z dyspozycją określoną w załączniku nr 9 do OPiW wykonawcy zobowiązani byli opisać sposób, w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID, jeśli taki został wystawiony. EMH złożył certyfikat MID dla obu liczników wskazanych w przedmiotowym wykazie: ▪54. MID licznika mME4.0, ▪52. MID licznika NXT 4. Dokument MID dla licznika NXT4 wystawiony został z podpisem odręcznym reprezentanta jednostki certyfikacyjnej i potwierdzony został w sposób przewidziany ustawą przez reprezentanta EMH. W przypadku dokumentu MID dla licznika mME4.0 z informacji zamieszczone na pierwszej stronie wynika, że dokument ten jest podpisany elektronicznie i opatrzony pieczęcią. Dodatkowo znajduje się tam informacja, iż podpis cyfrowy może zostać zweryfikowany niebieską wstążką w górnej części elektronicznej wersji certyfikatu. Jednakże, pomimo tego, iż dokument wystawiony został w postaci elektronicznej i cyfrowo podpisany, reprezentant EMH dodatkowo opatrzył go własnym podpisem elektronicznym, przy czym nie wiadomo, czy taki podpis został dodany do cyfrowej wersji tego dokumentu, czy też naniesiony na skan tego dokumentu po jego wydrukowaniu. W konsekwencji po pierwsze dokument przedstawiony został niezgodnie z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. W związku z powyższym Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowego dokumentu MID dla licznika mM4.0. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0 w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył pełnomocnictwo dla p.W., z którego wynika, iż jest on umocowany do szeregu czynności w ramach Postępowania. Z dokumentu pełnomocnictwa nie wynika jednak, aby umocowanie obejmowało swym zakresem potwierdzanie za zgodność z oryginałem dokumentów papierowych składanych w ramach Postępowania. Pełnomocnik swoim podpisem elektronicznym potwierdził zgodność odwzorowania szeregu dokumentów papierowych, z których przykładowo wskazać można: „4.Rejestr przedsiębiorców_HRA_70_08.01.2025” „8. Negativbescheinigung Insolvenzverfahren_16.01.2025” „15. List potwierdzający Azur cl.0,2”. W konsekwencji uznać należy, iż złożone przez EMH pełnomocnictwo nie jest prawidłowe albo pan B. nie jest umocowany do potwierdzania za zgodność dokumentów z oryginałem. Mając to na uwadze Zamawiający winien był negatywnie zweryfikować wniosek w tej kwestii i wezwać EMH do uzupełnienia poprzez złożenie prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.. Ust. 2 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz w wnioskiem złożył następujące dokumenty jako referencje poświadczające należyte wykonanie dostaw: ▪15. List potwierdzający Azur cl.0,2 ▪17. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 ▪19. List potwierdzający Schrack cl.0,2 ▪21. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 ▪80. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 2015-2019 ▪82. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 2010 - 2019 Powyżej wskazane załączniki nr 15, 17 oraz 19 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 6 do OPiW (warunek 6.7.4.1). Z kolei wyżej wskazane załączniki nr 80 i 82 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 12 do OPiW (kryterium selekcji KS1 – pkt 14.3 OPiW). Zarówno z warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW jak i z pkt 14.3 OPiW wynika, że zamawiający na potwierdzenie warunku posiadania doświadczenia lub spełnienia kryterium selekcji wymagał wykazania się dostawami liczników pośrednich. W każdej z tych referencji widnieje oświadczenie podmiotu wystawiającego pismo o treści poniższej: „Niniejszym potwierdzamy, że zakupiliśmy elektroniczne liczniki półpośrednie / pośrednie oraz […].” Z uwagi na to, że nie został dokonany wybór stosownej kategorii licznika (np. poprzez wykreślenie zbędnej opcji) Zamawiający winien był powziąć wątpliwość w tej kwestii i przynajmniej skierować do EMH żądanie wyjaśnienia tej kwestii w związku z tym, że zgodnie z powyższymi warunkami wymagane były dostawy liczników pośrednich. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii dostawy liczników pośrednich lub innego rodzaju. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanych powyżej referencji i ich treści tj. wyjaśnienia, czy złożone przez EMH, wskazane powyżej referencje, potwierdzają dostawy liczników pośrednich czy półpośrednich. Ust. 2 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokument zatytułowany „Ogólne Warunki Zakupu EMH metering GmbH & Co. KG w celu zakupu towarów (OW H)”. Dokument ten w oczywisty sposób nie był wymagany przez Zamawiającego, a także nie wiadomo jaką ma pełnić funkcję. Skoro EMH zdecydował się załączyć go do wniosku, to wyjaśnienia wymaga, w jakim celu EMH złożył go wraz z wnioskiem, a w szczególności, czy warunki zawarte w tym dokumencie mają stanowić treść oferty EMH, która zostanie złożona w Postępowaniu. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Jeśliby zamiarem EMH było uwzględnienie przedmiotowych warunków jako części jego oferty w Postępowaniu to tak złożony wniosek należałoby ocenić jako potencjalnie niezgodny z ustawą, a w konsekwencji podlegający odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy Pzp. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii złożenia wskazanych ogólnych warunków zakupu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanego powyżej dokumentu, znaczenia jego złożenia i celu w jakim został złożony. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz dostaw na załączniku nr 12 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.3 OPiW (KS1). W ramach kryterium selekcji KS1 Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie wykonawcy w dostawie liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S, spełniających parametry opisane przez Zamawiającego, zdobyte w okresie 6-15 lat przed upływem terminu składania wniosków. Doświadczenie, którego dotyczy KS1 należało wykazać poprzez przedłożenie wykazu dostaw zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 do OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W treści wzoru Załącznika nr 12, w kolumnie drugiej, Zamawiający wymagał w szczególności informacji na temat przedmiotu dostaw realizowanych przez wykonawcę, w tym wskazania czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Z przedłożonego przez EMH wykazu dostaw (Załącznik nr 12 do OPiW) nie wynika w żaden sposób, czy dostawy liczników objęte doświadczeniem obejmowały liczniki pośrednie, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Tym samym Zamawiający winien być ocenić, iż EMH nie wykazał dostaw umożliwiających przyznanie mu punktów w ramach kryterium selekcji KS1. Przyznanie EMH punktów w tym kryterium stanowi o naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. EMH wraz z wnioskiem złożył oświadczenie na załączniku nr 19 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.7 i 14.8 OPiW (KS5 lub KS6). Na potwierdzenie spełnienia tego kryterium selekcji EMH złożył także certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę: „99. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_230V” „101. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_58V_v2”. Zgodnie z informacją o ocenie złożonych wniosków przesłaną przez Zamawiającego, EMH otrzymał 10 pkt w ramach kryterium selekcji KS5, ponieważ – w ocenie Zamawiającego – wykazał wdrożenie modułu PQ w liczniku LZQJ-SGM. Oba powyżej wskazane certyfikaty pochodzące od jednostki niezależnej (Technische Universität Dresden) wystawione zostały w formie elektronicznej na co wskazuje umieszczenie trzech podpisów elektronicznych pod treścią dokumentu. Dodatkowo certyfikaty te opatrzone zostały podpisem kwalifikowanym p.W., który zgodnie z zarzutem Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) nie został umocowany przez EMH do poświadczania dokumentów pochodzących od tego wykonawcy. Odwołujący wskazuje zatem, że w przypadku obu certyfikatów nie jest możliwa weryfikacja prawidłowości podpisów złożonych w imieniu wystawcy dokumentu. Odwołujący otrzymuje informację, iż „ważność podpisu jest nieznana”. Odwołujący podnosi, iż podobne rezultaty weryfikacji pojawiają się często w związku z dodaniem do dokumentu wystawionego elektronicznie kolejnego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, iż certyfikaty złożone zostały w formie niezgodnej z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. Ponadto, z ostrożności Odwołujący podnosi, iż dokument nie powinien zostać oceniony przez Zamawiającego jako prawidłowo złożony także z tego powodu, iż został potwierdzony podpisem p.W., który nie został umocowany do potwierdzanie dokumentów za zgodność. Tym samym przyznanie EMH punktów w kryterium KS5 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS5, a tym samym naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. B. Wniosek wykonawcy Landis+Gyr sp. z o.o. Ust. 1 petitum (zarzuty dla pkt B) Wykonawca Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej: „Landis”) wraz z wnioskiem złożył wypis z rejestru „Disclosure Scotland” oznaczony jak powyżej dla pana C.P.. Zgodnie z pkt 7.6.2 OPiW wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów między innymi dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.3 OPiW. Zgodnie z pkt 9.3.2 OPiW Zamawiający wymagał zatem w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby przedstawienia stosownej informacji z KRK w zakresie tam opisanym, a w przypadku zamieszkania osoby, której informacja dotyczy, poza granicami RP – przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru dla miejsca jej zamieszkania. Jednym z podmiotów udostępniających Landis zasoby jest spółka Landis+Gyr Oy. Zgodnie ze złożonym dla niej wypisem z rejestru handlowego, prezesem jej zarządu jest pan P.C., a zatem dla tej osoby konieczne było złożenie odpowiednika informacji z KRK stosownie do miejsca jej zamieszkania. Ze złożonego dokumentu z serwisu „Disclosure Scotland” wynika, że dokument ten wysłany został na adres p.W.’a jak niżej: Verifile Limited 5 Franklin Court, Stannard Way Priory Business Park Bedford MK44 3JZ Powyższy adres zlokalizowany jest w Anglii, a nie w Szkocji. Podkreślić należy, iż Disclosure Scotland to agencja rządowa odpowiedzialna za sprawdzanie informacji o przeszłości kryminalnej osób mieszkających lub pracujących w Szkocji. W przypadku osób mieszkających w Anglii, konieczne jest skorzystanie z serwisu Disclosure and Barring Service (DBS), a nie z Disclosure Scotland. Wobec powyższego Zamawiający winien był w ramach oceny wniosku Landis powziąć wątpliwość, czy wykonawca ten przedstawił odpowiedni dokument na potwierdzenie, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji najpierw podjąć próbę wyjaśnienia tej kwestii, a następnie ewentualnie wezwać Landis do uzupełnienia wniosku, jeśliby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii miejsca zamieszkania p.W.’a, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P., a w przypadku uzyskania informacji, iż osoba ta nie mieszka w Szkocji – nakazanie wezwania Landis do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania. Ust. 2 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Landis złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie spółki Landis+Gyr Oy do udostępnienia zasobów, a także dokumenty zatytułowane: A_PL08_01 Sprawozdanie finansowe LG FI 2021_22, A_PL08_02 Sprawozdanie finansowe LG FI 2022_23, A_PL08_03 Sprawozdanie finansowe LG FI 2023_24, A_PL08_07 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2021_22, A_PL08_08 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2022_23, A_PL08_09 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2023_24. Złożone sprawozdania utworzone zostały w postaci dokumentu tradycyjnego (wydruk z podpisami odręcznymi), a podpisały się na nim osoby reprezentujące ówcześnie podmiot. Jednocześnie dokumenty te opatrzone zostały podpisem elektronicznym wystawionym dla podmiotu „Assently AB”. Zgodnie z § 6 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu utworzonego w postaci papierowej w przypadku podmiotowych środków dowodowych dokonuje podmiot, którego dane dokumenty dotyczą, a zatem w tym przypadku Landis+Gyr Oy. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Landis złożył przedmiotowe sprawozdania w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa. Dokumenty te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby lub jego pełnomocnika, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zamawiający winien był zatem, w procesie oceny wniosku Landis, wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowo podpisanych sprawozdań. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez Landis wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze w wyznaczonym terminie. Ponadto, złożone przez Landis opinie biegłego rewidenta złożone zostały – jak można mniemać – w postaci elektronicznej jako dokumenty, które nie miały postaci papierowej. Opinie te także zostały podpisane podpisem identyfikowanym jako podpis podmiotu Assently AB. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. W związku z powyższym powstaje istotna wątpliwość, czy podpis przypisany do podmiotu Assently AB spełnia wymogi przewidziane dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z informacji dostępnych w Internecie wynika, że Assently AB jest firmą świadczącą różnego rodzaju usługi cyfrowe w tym w zakresie cyfrowego podpisywania dokumentów. Zatem może to być platforma oferująca usługi podobne do tych jakie na rodzimym rynku świadczą podmioty takie jak: Autenti, DocuSign etc. Jednakże podpisy cyfrowe pochodzące od tego typu podmiotów nie zawsze, a w zasadzie co do zasady – nie są podpisami kwalifikowanymi w rozumieniu Art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73 z późn. zm.). W konsekwencji Zamawiający winien był powziąć w procesie oceny wniosku wątpliwości w tej kwestii i wystąpić wobec Landis z żądaniem wyjaśnienia tej kwestii. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B) Landis wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Landis objął m. in.: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności. Powyższe dokumenty nie zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Landis dane wskazane w wykazach dostaw, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Landis, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Landis. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Landis, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazał jedynie: „Wynikające z wykazów i referencji informacje na temat zawieranych i wykonywanych umów z kontrahentami, należy uznać za informacje o charakterze organizacyjnym, które nie są powszechnie dostępne. Wykonawca wskazuje, iż poufność informacji, a tym samym również niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy podawanych w Wykazach i referencjach ilości liczników, szczegółowych okresów realizacji dostaw na przestrzeni ostatnich lat, począwszy od roku 2010 oraz nazw firm na rzecz, których odbywały się dostawy. Zebranie w jednym dokumencie wyżej wymienionych informacji posiada walor informacji poufnej obrazującej powiązania biznesowe Wykonawcy z jego klientami i partnerami handlowymi na rynku. Informacje tego typu pozwalają ustalić skalę i sposób prowadzenia biznesu przez Wykonawcę, jego możliwości techniczne i skalę sprzedaży. Takie informacje mogą więc być skutecznie wykorzystywane przez konkurentów Wykonawcy do przygotowania strategii biznesowych pozwalających na skuteczne konkurowanie z Wykonawcą i wykluczanie go z rynku.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. Skala oraz sposób prowadzenia biznesu przez Landis są Odwołującemu oraz pozostałym podmiotom konkurencyjnym znane. Informacje o działalności operacyjnej oraz aktywach Landis i wszelkich wskaźnikach finansowych i ekonomicznych są dostępne chociażby w publicznie dostępnych sprawozdaniach finansowych obejmujących także sprawozdanie z działalności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uznk), o ile wykonawca wraz z ich przekazaniem zastrzegł ich poufność i wykazał, że informacje te rzeczywiście mają charakter tajemnicy. Ciężar dowodu leży po stronie wykonawcy – musi on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. że dane posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne dla osób z branży, oraz że podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności). Rolą zamawiającego jest rzetelna weryfikacja, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Niewystarczające jest zatem samo lakoniczne oświadczenie wykonawcy. Orzecznictwo KIO konsekwentnie wymaga konkretnego szczegółowego uzasadnienia. Ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia definicji ustawowej i ogólnych tez doktryny, bez odniesienia do konkretnych informacji, nie spełnia wymogu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie szablonowe argumenty mogłyby zostać użyte w każdym postępowaniu, a zatem nie wykazują one dlaczego akurat dane informacje mają być chronione w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji brak wykazania konkretnych okoliczności oznacza, że informacje nie zasługują na utajnienie i powinny zostać ujawnione. Co więcej, nawet przygotowanie informacji specjalnie na potrzeby danego przetargu nie oznacza automatycznie, że nabierają one waloru tajemnicy – inaczej każdy wykonawca mógłby utajnić praktycznie całą ofertę lub wniosek, powołując się tylko na fakt ich opracowania na potrzeby zamówienia. Wartość gospodarcza informacji musi być oceniania obiektywnie, a nie poprzez subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje wymagają ochrony, ale aby do takiej obiektywnej oceny w ogóle mogło dojść wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu stosowne wykazanie, że dana informacja podlega ochronie. W świetle powyższego, zastrzeżenie dokonane przez Landis należało skrupulatnie ocenić. Tymczasem uzasadnienie przedstawione przez Landis jest wyjątkowo lakoniczne i hasłowe – ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń o “powiązaniach biznesowych” i potencjalnym wykorzystaniu informacji przez konkurentów, bez wskazania jakiejkolwiek specyficznej szkody lub unikalnej wiedzy związanej z ujawnieniem tych konkretnych danych. Informacje o zrealizowanych dostawach oraz wykazy Wykazy dostaw, wykazy zrealizowanych umów oraz towarzyszące im referencje przedstawione przez Landis służą wykazaniu spełnienia warunków udziału (doświadczenia). Nie zawierają one know-how technicznego ani technologicznego – dotyczą działalności handlowej (kontrahenci, wolumen dostaw, okresy realizacji). Mogłyby zatem być chronione jedynie jako “inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. Jednak w realiach niniejszej sprawy brak podstaw, by uznać je za poufne. Po pierwsze, wiele wskazuje, że dostawy liczników elektrycznych realizowane przez Landis odbywały się na rzecz podmiotów publicznych (np. spółek sektora publicznego czy jednostek samorządu). Informacje o umowach z sektorem publicznym należą do domeny publicznej, a wydatkowanie środków publicznych jest zasadniczo jawne. Referencje potwierdzające wykonanie takich umów także nie stanowią informacji tajnych – ich istota polega na przedstawianiu ich dowolnym podmiotom celem poświadczenia doświadczenia, a zatem wystawcy referencji (zamawiający publiczni) nie zastrzegają ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Już z tego względu nie można uznać, by utajnione wykazy i referencje spełniały przesłankę niejawności – przeciwnie, należą do informacji powszechnie dostępnych dla podmiotów działających na tym rynku. Nawet jeżeli część dostaw dotyczyła kontrahentów prywatnych, charakter referencji pozostaje ten sam – są to dokumenty przeznaczone do okazywania kolejnym partnerom handlowym, by potwierdzić należyte wykonanie umowy. Zatem z samej istoty referencji wynika ich publiczny charakter i dlatego referencje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie został także spełniony warunek nieznajomości lub niedostępności informacji dla osób z branży. Konkurenci doskonale orientują się w rynku liczników i realizowanych kontraktach. Nawet w sektorze prywatnym, gdy mowa o dostawach na dużą skalę, fakty te nie pozostają tajemnicą – konkurenci śledzą rynek, a kluczowi odbiorcy urządzeń są znani w branży. Skoro te informacje są zasadniczo dostępne lub łatwe do pozyskania dla zainteresowanych, to nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Landis argumentował, że ujawnienie listy klientów, liczby liczników i okresów dostaw pozwoli konkurencji ocenić skalę i sposób prowadzenia jego biznesu oraz przygotować strategię rynkową. Jednak taka ogólna teza nie dowodzi realnej szkody. Skala działalności Landis jest już znana (jak wspomniano wyżej), a konkurenci i tak wiedzą, że Landis jako doświadczony wykonawca ma duże wdrożenia na koncie. Poznanie konkretnych liczb czy dat niewiele zmienia ich wiedzę o potencjale Landis – zwłaszcza, że wiele z tych informacji wynika choćby z jawnych sprawozdań finansowych czy z powszechnej znajomości rynku. Brakuje wykazania przez Landis, na czym dokładnie polegałaby “utrata pozycji konkurencyjnej” na skutek ujawnienia tych danych. Reasumując, informacje w wykazach dostaw i umów nie mają charakteru poufnego w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Są to standardowe dane o doświadczeniu Landis, w znacznej mierze jawne z mocy prawa lub łatwo dostępne. W podobnych przypadkach KIO nieraz nakazywała ich odtajnienie, podkreślając, że praktyka utajniania w całości doświadczenia i referencji wykonawcy jest niedopuszczalna. Certyfikaty norm ISO Landis zastrzegł również certyfikaty potwierdzające spełnienie norm ISO (m.in. zarządzania jakością, bezpieczeństwem informacji, zarządzania środowiskowego itp.). Utajnienie tego rodzaju dokumentów również budzi zasadnicze wątpliwości. Certyfikaty ISO nie zawierają żadnej unikalnej wiedzy biznesowej – są formalnym potwierdzeniem przez zewnętrzną akredytowaną jednostkę, że firma wdrożyła powszechnie znany standard. Informacja, że Landis posiada certyfikat np. ISO 9001, nie stanowi tajemnicy – wręcz przeciwnie, większość firm chętnie informuje rynek o posiadanych certyfikatach jako o swoim atucie jakościowym. Treść samych certyfikatów (nazwa jednostki certyfikującej, zakres certyfikacji, data ważności) to dane o charakterze oficjalnym. Trudno uznać, by miały one jakąkolwiek “wartość gospodarczą” wynikającą z utrzymania ich w sekrecie – ujawnienie, że firma spełnia normy ISO, nie naraża jej na szkodę, lecz potwierdza wiarygodność. Należy zauważyć, że dokumenty urzędowe i urzędowo poświadczające określone fakty nie mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaświadczenia z rejestrów publicznych czy listy referencyjne (wystawiane przecież po to, by okazywać je innym) są jawne i nie podlegają utajnieniu. Certyfikaty ISO, choć wydawane przez podmioty prywatne, pełnią analogiczną funkcję: poświadczają wobec osób trzecich zgodność z normą. Nie są to wewnętrzne, wrażliwe informacje o przedsiębiorstwie, lecz rezultaty audytu na zgodność ze standardem międzynarodowym. Inaczej mówiąc, nie jest to żadna tajna przewaga konkurencyjna, a raczej wymóg rynku. Ponadto dane o tym, jakie certyfikaty posiada dana spółka, bywają publicznie dostępne (np. niektóre jednostki certyfikujące prowadzą wykazy certyfikowanych firm, wiele firm samo publikuje kopie certyfikatów na swoich stronach internetowych). Wreszcie, każdy konkurent działający w tej branży doskonale wie, że posiadanie certyfikatów ISO jest standardem – ujawnienie, że Landis również je ma, niczego nowego konkurencji nie zdradza. Nie sposób więc przyjąć, by spełniona była przesłanka tajności czy wartości gospodarczej wynikającej z nieujawnienia takich informacji. Utajnienie certyfikatów ISO wydaje się służyć wyłącznie temu, by utrudnić Odwołującemu wgląd we wniosek Landis, co jest działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości. Informacje o liczniku, deklaracje zgodności i certyfikaty MID Kolejna utajniona kategoria to informacja o liczniku (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, a także certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów (załącznik nr 9). Argumenty Landis sugerują, że ujawnienie parametrów technicznych licznika oraz kopii certyfikatów mogłoby zdradzić konkurencji jego “możliwości techniczne” i plany sprzedażowe. Jednak taka teza nie znajduje oparcia w orzecznictwie ani logice rynku. Samo wskazanie parametrów technicznych produktu – zwłaszcza gdy służy wykazaniu spełnienia wymogów zamawiającego – nie ujawnia żadnej chronionej wiedzy przedsiębiorstwa ani unikalnego “recipe” jego działania. To są cechy urządzenia, a nie tajemnice procesu produkcyjnego. Certyfikaty MID (Measurement Instruments Directive) to oficjalne dokumenty wydawane przez notyfikowane jednostki, potwierdzające zgodność przyrządu (licznika) z wymaganiami prawnymi UE. Ich posiadanie jest warunkiem dopuszczenia licznika do obrotu. Sam fakt, że dany model ma certyfikat MID, nie jest tajemnicą – wręcz przeciwnie, urządzenia pomiarowe bez takiego certyfikatu nie mogłyby być legalnie sprzedawane ani oferowane w przetargu. Treść certyfikatu MID (np. numer, data wydania, zakres zatwierdzenia typu) nie daje konkurencji żadnej specjalnej wiedzy biznesowej o Landis, poza tym, że dysponuje on legalnie wprowadzonym do obrotu produktem. Co istotne, informacje o zatwierdzeniach typu MID można często znaleźć w publicznych rejestrach (np. na stronach Głównego Urzędu Miar lub unijnej bazy NANDO) na podstawie modelu urządzenia. Zatem również i tutaj kryterium powszechnej niedostępności informacji jest wątpliwe. Deklaracje zgodności UE to oświadczenia producenta, że wyrób spełnia zasadnicze wymagania – te deklaracje wręcz muszą towarzyszyć produktowi udostępnianemu na rynku. Trudno sobie wyobrazić, by treść takiej deklaracji (odwołująca się do znanych norm i certyfikatów) stanowiła tajemnicę handlową. To dokument standardowy, często o ustalonej formule, niewykluczający go z jawności postępowania. Wreszcie, Landis utajnił certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów. Jeżeli Landis powołuje się na posiadane patenty, to należy zauważyć, że informacje o patentach są publicznie dostępne w rejestrach urzędów patentowych. Każdy patent jest opublikowany (z treścią opisu wynalazku) – z samej definicji patent wyklucza utrzymywanie wynalazku w tajemnicy, gdyż następuje jego ujawnienie w zamian za ochronę prawną. Nie da się pogodzić patentu z tajemnicą przedsiębiorstwa – coś jest albo opatentowane (czyli jawne), albo utrzymywane w sekrecie jako know-how. Jeśli więc Landis wykazuje swoje patenty, to numery i zakres ochrony są jawne, a jakiekolwiek “certyfikaty MID” związane z tymi patentami prawdopodobnie dotyczą wdrożonych urządzeń opartych na tych patentach. Skoro patent i zgodność urządzenia z MID są faktami publicznymi, to ich zestawienie również nie tworzy nowej tajemnicy. W świetle powyższego, żaden element zastrzeżonej przez Landis dokumentacji licznika ani dołączonych certyfikatów nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie są to informacje unikalne ani poufne – przeciwnie, dotyczą produktu oferowanego na rynku, zgodnego z publicznie znanymi normami. Podsumowując, nie występuje tu ani element niejawności, ani szczególna wartość informacji wynikająca z ich utajnienia – przeciwnie, utajnienie wydaje się zbędne i nieuzasadnione. Oświadczenie – moduł PQ wraz z certyfikatem Ostatnim utajnionym dokumentem jest oświadczenie Landis o wdrożeniu modułu “PQ” wraz z odpowiednim certyfikatem zgodności. Należy zatem spostrzec, iż ujawnienie tego dokumentu jedynie potwierdzi, że Landis spełnił kryterium selekcji, ale nie daje konkurencji żadnej dodatkowej, wrażliwej wiedzy. Treść oświadczenia i certyfikatu najpewniej opisuje jedynie zgodność modułu z określonym standardem lub normą – to znowu informacja natury techniczno-formalnej, nie odsłaniająca “sekretów” przedsiębiorstwa Landis. Wdrożenie nowego modułu czy rozwiązania technicznego samo w sobie nie stanowi tajemnicy, jeśli staje się ono elementem oferty czy wniosku w postępowaniu publicznym. Przystępując do przetargu, wykonawca godzi się na to, że będzie musiał ujawnić, w jakim stopniu i w jaki sposób spełnia wymagania zamawiającego. Gdyby Landis opracował własną, unikalną metodę realizacji funkcjonalności PQ i nie chciał zdradzać szczegółów technicznych – mógłby próbować chronić szczegóły techniczne rozwiązania. Jednak dokumenty, które złożono (oświadczenie + certyfikat), raczej zawierają ogólny opis modułu i formalne potwierdzenie zgodności. Nie wydaje się, by w tych załącznikach znajdowały się jakieś unikatowe know-how Landis; gdyby tak było, Landis zapewne szerzej uzasadniłby potrzebę ochrony (czego nie zrobił). Należy tu ponownie odwołać się do zasady, że samo przygotowanie dokumentów pod konkretne postępowanie nie czyni ich automatycznie poufnymi. Wykonawcy nie mogą zastrzegać wszystkiego, co stworzyli na potrzeby oferty lub wniosku, argumentując jedynie, iż konkurencja mogłaby z tego skorzystać. Warto zapytać: jaką konkretnie szkodę miałby ponieść Landis w wyniku ujawnienia oświadczenia o module PQ? Landis nie wykazał, by ten dokument zawierał coś więcej niż opis spełnienia kryterium. Nie można więc uznać, że objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa jest merytorycznie uzasadnione. Reasumując, dokumentacja modułu PQ nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa – jest to zwykła informacja o spełnieniu wymogu technicznego, która powinna być jawna dla zapewnienia konkurentom możliwości weryfikacji wniosku. Zasadnicza treść takich danych powinna być dostępna dla innych wykonawców – nawet jeśli pewne dane identyfikacyjne można ewentualnie zaciemnić, to główne informacje o kwalifikacjach czy rozwiązaniach muszą podlegać ujawnieniu, by nie naruszać prawa do kontroli i odwołania. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Landis wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem nie otrzymał dokumentów. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Landis oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. Ust. 4 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Zgodnie z treścią tego zobowiązania przedstawioną w ust. 2: „Landis+Gyr Oy osiągnął za okres ostatnich 3 lat obrotowych przychody spełniające warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 6.7.3.1 OPiW, co wykazują dokumenty wymagane w pkt 9.12.2 OPiW. Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkamisiostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych. Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” W ust. 3 zobowiązania dodano także: „Na etapie realizacji zamówienia, o ile zostanie ono udzielone Wykonawcy, Landis+Gyr Oy w szczególności udzieli Wykonawcy wsparcia technicznego i finansowego w zakresie realizacji wymagań określonych na etapie Konsultacji z Partnerami oraz podczas wdrążania liczników do produkcji a także w trakcie dostaw, wykorzystując swoje doświadczenie z realizacji podobnych projektów u innych klientów Landis+Gyr Oy.” Mając na uwadze powyższe Odwołujący zauważa, iż co do zasady, stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy mogą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji także w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Jednakże zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego musi wykazać że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasady gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W szczególności wykonawca musi wykazać sposób udostępnienia i wykorzystania przez niego zasobów. Odwołujący podkreśla, iż w przypadku zasobów o charakterze ekonomicznym kwestia dostępu do takich zasobów podmiotu trzeciego może mieć charakter kontrowersyjny. W tym zakresie wykonawcy którzy chcą powoływać się na zasoby podmiotów trzecich muszą dołożyć szczególnej staranności i umiejętnie wykazać że dojdzie do faktycznego transferu tych zasobów a także wykazać w jakiś sposób wykonawca będzie mógł z nich skorzystać w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego przyjęcie przez Zamawiającego, iż Landis zdołał wykazać, iż realnie będzie dysponować zasobem ekonomicznym spółki Landis+Gyr Oy, jest na obecnym etapie przedwczesne. Zdaniem Odwołującego Landis w ogóle nie zdołał wykazać w jaki sposób dojdzie do transfery tychże zasobów, a także w jaki sposób Landis będzie mógł z nich skorzystać. Należy bowiem podkreślić, iż treści zobowiązania wynika jedynie to, że „Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkami-siostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych.”. Zatem poza określeniem, iż obie spółki są w pewien sposób powiązane, brak jest jakichkolwiek relewantnych informacji wskazujących na rzeczywiste udostępnienie zasobów w postaci poziomu przychodów spółki Landis+Gyr Oy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie złożone przez Landis koncentruje się na zasobach finansowych spółki Landis+Gyr Oy, a nie na zasobach ekonomicznych, a jest dość oczywiste, że nie są to takie same zasoby. Wniosek ten wynika z następującej treści zobowiązania: „Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” Jak wynika z powyższej informacji, wszelkie formy wsparcia, na które w zobowiązaniu wskazała spółka Landis+Gyr Oy dotyczą zdolności finansowych. Cash pooling to mechanizm zarządzania płynnością finansową w grupie kapitałowej, polegający na konsolidacji środków pieniężnych z rachunków różnych podmiotów należących do tej grupy. Jego celem jest optymalizacja wykorzystania środków finansowych w grupie, minimalizacja kosztów finansowania zewnętrznego i maksymalizacja efektywności zarządzania płynnością. Na temat pożyczki lub kredytu nie ma potrzeby przytaczać szerszej argumentacji. Wszystkie zatem wskazane przez podmiot udostępniający zasoby mechanizmy stanowią wsparcie w zakresie zdolności finansowych, a nie ekonomicznych, a konkretnie odnoszących się do przychodów generowanych przez Landis+Gyr Oy. W wyroku KIO 863/15 z dnia 11.05.2015 r. Izba stanęła na stanowisku, iż nie sposób twierdzić, że realność udostępnienia zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego realizuje się przez oddanie do dyspozycji wskaźników charakteryzujących sytuację ekonomiczną przedsiębiorcy, te bowiem nierozerwalnie związane są z podmiotem, którego kondycję charakteryzują. Innymi słowy, nie jest możliwe proste posługiwanie się przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskaźnikami właściwymi innemu podmiotowi. Sytuacja ekonomiczna wyraża ogólną kondycję wykonawcy, z uwzględnieniem innych realizowanych przedsięwzięć oraz innej jego aktywności, wykraczającej poza konkretne postępowanie o zamówienie oraz wynikające z ewentualnej jego realizacji. Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej stawiany jest przez zamawiających w celu uwiarygodnienia ogólnego potencjału gospodarczego wykonawcy i zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot gospodarczo stabilny. Takie uwiarygodnienie nie może następować jedynie poprzez stwierdzenie, że wykonawca jest częścią grupy kapitałowej, niezależnie od tego jak duża i znacząca jest to grupa. W związku z powyższym Zamawiający winien był ocenić, iż złożone przez Landis zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie udostępnienia zasobów ekonomicznych wymaga uzupełnienia, albowiem jego treść nie wskazuje na sposób w jaki te zasoby mogłyby zostać efektywnie udostępnione. W konsekwencji Zamawiający winien był wezwać Landis do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zaniechanie w tej kwestii przesądza o naruszeniu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę realności udostępnienia zasobów, a w efekcie poprzez brak wezwania Landis do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia przedmiotowych zasobów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy. C. Wniosek wykonawcy konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. Wykonawca konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej łącznie: „Konsorcjum”) wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Konsorcjum objęło: 7)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.1. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 8)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.2. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 9)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w punkcie 14.3 OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 10)referencje wykonanych dostaw udzielone przez podmioty je wystawiające, tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. tj. nazw kontrahentów i ich adresy, ich logo i ich znaków handlowych, miejsc wystawienia referencji, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży. Powyższe dokumenty zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego jednakże z utajnionym zakresem objętym powyżej opisanym zastrzeżeniem Konsorcjum. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Konsorcjum dane takie jak: nazwa kontrahenta, jego adres, ilości i typy sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresy sprzedaży, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Konsorcjum, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Konsorcjum. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Konsorcjum, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazało jedynie: „Ujawnienie pozostałych dokumentów w postaci informacji zawartych w Wykazach Dostaw oraz załączonych dowodach ich realizacji w postaci listów referencyjnych, pozwoliłoby na poznanie przez innych uczestników rynku, w tym konkurentom miejsc sprzedaży poza przetargowej, za pośrednictwem sprawdzonych i skutecznych kanałów dystrybucji, z uwzględnieniem ilości liczników sprzedawanych w tej gałęzi sprzedaży w danym okresie czasu.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. W pozostałym zakresie Odwołujący powołuje się na argumenty zawarte w uzasadnieniu w części „Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B)”. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Konsorcjum wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem otrzymał niepełne dane, a część informacji została utajniona – zgodnie z zakresem zastrzeżenia tajemnicy przez Konsorcjum. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Konsorcjum oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. D. Wniosek Odwołującego Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykaz patentów sporządzony zgodnie z wzorem na załączniku nr 14 do OPiW w celu potwierdzenia spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.6 OPiW – kryterium KS4. W ramach przedstawionej przez Zamawiającego oceny tego kryterium Odwołujący poinformowany został, iż otrzymał zero punktów. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w ten sposób, że dla żadnego ze wskazanych przez Odwołującego patentów w złożonym wykazie, Odwołujący nie podał typu licznika, w którym dany patent został wdrożony, a tym samym Zamawiający nie był w stanie zweryfikować, czy stosowny patent został wdrożony w licznikach wprowadzonych do obrotu. Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić z powodów następujących. Zgodnie z pkt 9.16.4 OPiW na potwierdzenie przedmiotowego kryterium selekcji wykonawcy złożyć mieli wykaz patentów zgodnie ze wzorem wg załącznika nr 14 do OPiW. Jedynym zatem wymaganiem ze strony Zamawiającego było złożenie wykazu wg załączonego wzoru. Zgodnie z opisem w kolumnie trzeciej tabeli zamieszczonej w załączniku nr 14 „Opis wynalazku na który został udzielony patent”, Odwołujący przyjął, że zobowiązany jest opisać dany wynalazek. Zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego jest oczywiste, iż dany wynalazek powinien być wdrożony w licznikach energii elektrycznej wprowadzonych do obrotu, jednakże Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy podali typ licznika, w którym dane rozwiązanie zostało do obrotu wprowadzone. Potwierdzeniem, iż dane rozwiązanie techniczne zostało wprowadzone do obrotu w liczniku jest samo złożenie przez Odwołującego przedmiotowego wykazu. Podkreślić należy, iż odmienne podejście przyjął Zamawiający w przypadku wykazu patentów składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z załącznikiem nr 9 do OPiW. Załącznik ten w toku postępowania został zmieniony i zgodnie z opisem w analogicznej kolumnie trzeciej wykonawcy zobligowani byli opisać, w jaki sposób rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID. Wymaganie takie nie zostało sformułowane w odniesieniu do załącznika nr 14. Tym samym brak przyznania Odwołującemu punktów w kryterium KS4 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznania punktów w kryterium KS4 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.Jako argumentację ewentualną Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający miałby w tej kwestii jakiekolwiek wątpliwości, to winien był wystąpić wobec Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp uzyskując w ten sposób potwierdzenie, że dane rozwiązania zostały wprowadzone do obrotu w licznikach energii elektrycznej. Brak takiego wezwania stanowi o naruszeniu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący ewentualnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) MH Metering GmbH & Co. KG(Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin), (2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o. (Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia), (3) Landis+Gyr Sp. z o.o.(Al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/08/25) podał: (...) 1.uwzględniam Odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu sformułowanego w pkt I. lit. A ust. 1 pkt 2 petitum Odwołania, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania EMH metering GmbH & Co. KG (dalej jako „EMH”) do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM wskazanego w załączniku nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”) jako podstawa do dalszego rozwinięcia w ramach partnerstwa innowacyjnego,oraz wnoszę o: 2.umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu uwzględnionego w pkt 1 powyżej, 3.oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie jako bezzasadnego, 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie na okoliczność przy nich wskazane, 5.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. Uwagi wstępne 1.1. W ramach prowadzonego Postępowania, w dniu 16 czerwca br. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 16 czerwca br. (dalej jako „Informacja o wynikach oceny wniosków”), w której poinformował Odwołującego, że: •wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj.: •konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej jako „Konsorcjum Politech”), •Sagemcom, •Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej jako „Landis”) •EMH, - spełniają warunki udziału w Postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu, •żaden ze złożonych wniosków nie podlegał odrzuceniu, •w oparciu o liczbę punktów uzyskaną przez wykonawców na podstawie Kryteriów Selekcji, o których mowa w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (OPiW), Zamawiający sporządził następujący ranking wykonawców: Zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych w Postępowaniu wykonawców, którzy uzyskali trzy najwyższe wyniki w ramach zastosowanych Kryteriów Selekcji, tj. EMH, Landis, Konsorcjum Politech. 1.2.Wniosek Odwołującego otrzymał najmniejszą liczbę punktów w ramach Kryteriów Selekcji, plasując go na ostatnim – czwartym miejscu ww. rankingu. W konsekwencji Sagemcom nie zakwalifikował się do dalszego udziału w Postępowaniu. 1.3.Od powyższej czynności Zamawiającego Odwołanie wniósł Sagemcom, niezasadnie kwestionując prawidłowość oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. 1.4.Sagemcom podnosi w Odwołaniu chybione zarzuty zarówno co do dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji podmiotowej EMH, Landis oraz Konsorcjum Politech, jak i w stosunku do punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) w ramach Kryteriów Selekcji. 1.5.Nieuwzględnione przez Zamawiającego zarzuty Odwołania są gołosłowne i zasługują na oddalenie, co Zamawiający wykazuje poniżej. 2.W odniesieniu do zarzutów co do oceny wniosku złożonego przez EMH (dot. zarzutów z pkt I lit. A petitum Odwołania) 2.1.[Wykaz dostaw stanowiący zał. nr 6 do OPiW – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 1 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że ze złożonego przez EMH wykazu dostaw na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 6.7.4.1. OPiW rzekomo nie wynika, że EMH posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich. Zdaniem Odwołującego, w wykazie tym nie ma informacji o tym, czy dostawy będące przedmiotem wykazywanego doświadczenia obejmowały liczniki pośrednie, czy też liczniki innego rodzaju (np. półpośrednie). Z tego też Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zobowiązany był do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego zaniechał. 2.2.Zarzut ten należy uznać za bezzasadny. 2.3.Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał aby wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, wykonali należycie dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich klasy dokładności 0,2S, o dalszych szczegółowych parametrach określonych w warunku. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz dostaw sporządzony wg wzoru wykazu z Załącznika nr 6 do OPiW, w którym w kolumnie zatyt.: Dookreślenie przedmiotu dostaw, wykonawcy wskazać mieli m.in. czy referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. 2.4.Dokumentacja postępowania, w tym ani OPiW ani ww. Załącznik nr 6, nie precyzowała jednak sposobu „wskazania” czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W szczególności nie zostało zastrzeżone, że wypełniając Załącznik nr 6 należy wprost posłużyć się sformułowaniem „licznik pośredni”. Wykonawcy mogli zatem udokumentować spełnienie przedmiotowego warunku co najmniej na dwa sposoby: •poprzez krótkie dosłowne określenie rodzaju liczników, z użyciem słowa „pośredni/pośrednie” – np. wpisując w wykazie dostaw sformułowanie: dostawa obejmowała liczniki pośrednie, lub •poprzez przedstawienie parametrów technicznych liczników umożliwiających identyfikację typu urządzenia jako licznika pośredniego, co tym samym stanowić będzie wymagane „dookreślenie przedmiotu dostaw”. 2.5.Pamiętać przy tym należy, że wypełnienie przez wykonawców wzoru wykazu dostaw nie jest celem samym w sobie, lecz służyć ma wykazaniu, że wykonawcy spełniają warunek doświadczenia, który w analizowanym przypadku nawiązywał do dostawy liczników pośrednich. Również ocena tego dokumentu przez Zamawiającego nie może być bezrefleksyjna. Dlatego też nie powinno ulegać wątpliwości, że złożenie przez wykonawcę wykazu dostaw, w którym referencyjne liczniki opisano przy użyciu parametrów technicznych wskazujących w sposób jednoznaczny na pośredni typ licznika, jest wystarczające dla wykazania omawianego wymogu. 2.6.W szczególności za absolutnie wystarczające należałoby uznać wskazanie przez wykonawców napięcia prądu, w jakim pracuje dany licznik. To właśnie bowiem konkretne wartości napięcia świadczą o tym, czy: •mamy do czynienia z licznikiem pośrednim, w którym konieczne było zastosowanie przekładników służących do zmiany dużych natężeń prądu (zbyt wysokich dla licznika bezpośredniego) na niższe wartości, •czy też przekładniki takie nie występują i w związku z tym pomiar zużycia energii odbywa się przy użyciu licznika bezpośredniego. 2.7. W tym kontekście wyjaśnić należy, że w zależności od sposobu pomiaru i podłączenia wyróżnia się trzy podstawowe typy liczników: •liczniki pośrednie – współpracują zarówno z przekładnikami prądowymi, jak i napięciowymi. Są wykorzystywane w instalacjach średnio- i wysokonapięciowych (15kV, 110 kV), gdzie bezpośrednie podłączenie licznika jest niemożliwe. Zakres napięciowy liczników pośrednich to typowo 3x58/100 V, 3x100 V lub 3x58/100-3x240/415 V w przypadku zastosowania szerokopasmowego zasilacza; •liczniki półpośrednie – w ich przypadku pomiar prądu realizowany jest za pośrednictwem przekładników prądowych, natomiast napięcie podłączane jest bezpośrednio z sieci. Tego typu rozwiązania znajdują zastosowanie w obiektach, gdzie natężenie prądu przekracza możliwości pomiarowe liczników bezpośrednich, ale napięcie pozostaje w standardowym zakresie sieciowym, tj. 3x230/400 V; •liczniki bezpośrednie – podłączane bezpośrednio do sieci elektroenergetycznej, bez użycia przekładników. Stosowane są głównie w instalacjach niskonapięciowych (230/400 V), typowych dla gospodarstw domowych lub małych obiektów usługowych. Zakres napięciowy tych liczników mieści się w zakresie 230/400 V. 2.8. Odnosząc powyższe do wykazu dostaw złożonego przez EMH w postaci Załącznika nr 6 do OPiW, należy zwrócić uwagę, że w kolumnie 3 wykazu, zatytułowanej „Dookreślenie przedmiotu dostaw”, dla każdej referencyjnej dostawy liczników, EMH wskazał zakres napięciowy liczników wynoszący 3x58/100 – 3x240/415 V (dla lp. 1-4 wykazu) bądź 3x58/100 V (dla pozycji lp. 3-4 wykazu). Taka konfiguracja – jak wyjaśniono w pkt 2.7 lit. a) powyżej – jednoznacznie wskazuje na licznik pośredni. Wykonawca EMH wykazał zatem, że posiada doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich, jak tego wymagał Zamawiający. Dowód: Załącznik nr 6 do OPiW złożony przez EMH (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część ww. Załącznika nr 6, załączonego do wniosku EMH, zakreślając na żółto fragment pomijany przez Odwołującego, a świadczący o licznikach pośrednich: Tym samym twierdzenie Odwołującego, że rzekomo: W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju, jest całkowicie bezzasadne. Odwołujący pomija bowiem kluczową część wykazu dostaw EMH odwołującą się do zakresu napięciowego, w jakim pracują referencyjne liczniki, świadczącą o tym, że są to liczniki pośrednie. 2.10. Jednocześnie Odwołujący, jako profesjonalista w tym zakresie, doskonale wie, że wskazany przez EMH zakres napięć 3x58/100 – 3x240/415 V oznacza, że referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Sam bowiem Sagemcom złożył w Postępowaniu chociażby Załącznik nr 11, w którym przedstawił licznik T310 253807057, który zamierza uczynić podstawą technologiczną rozwinięcia w przypadku ewentualnego zawarcia umowy o partnerstwo innowacyjne w ramach niniejszego Postępowania, który to licznik w świetle złożonego przez Sagemcom certyfikatu MID 20/190497 ON rewizja 2, jest licznikiem pośrednim z uwagi na odpowiedni zakres napięć. Dowód: certyfikat MID 20/190497 ON rewizja 2 załączony do wniosku Sagemcom (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część tego dokumentu, zakreślając na żółto fragmenty odnoszące się do zakresu napięciowego liczników Sagemcom. 2.11. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożony przez EMH wykaz dostaw sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPiW wraz z referencjami jako spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, w związku z czym nie ma podstaw do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. 2.12. Dodać przy tym należy, że Zamawiający od ponad 10 lat kupuje tylko takie właśnie liczniki, tj. z takim zakresem napięć, jak urządzenia referencyjne wskazane w Postępowaniu przez EMH i są one przez Zamawiającego wykorzystywane do układów pośrednich. Dla Zamawiającego było zatem oczywiste, że EMH spełnia warunek doświadczenia odnoszący się do dostaw liczników pośrednich. 2.13. [Rachunek zysków i strat – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że złożone przez EMH rachunki zysków i strat (dalej jako „RZiS”) za lata 2021-2023 na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w pkt 6.7.3.1. OPiW (średnioroczne przychody za 3 ostatnie lata obrotowe) są rzekomo nieprawidłowe, ponieważ zostały podpisane jedynie przez reprezentanta EMH. Zdaniem Odwołującego brakuje na nich podpisu bliżej nieokreślonego „wystawcy”, co powinno spowodować wezwanie EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego Zamawiający miał zaniechać. 2.14. Zarzut ten jest całkowicie gołosłowny, a wręcz blankietowy i z przyczyn opisanych poniżej zasługuje na oddalenie. 2.15. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w ramach postawionego zarzutu Sagemcom podnosi, że: •RZiS złożone przez EMH zostały opatrzone podpisem elektronicznym reprezentanta EMH; •z powyższego Sagemcom wnosi, że RZSiS złożono jak cyfrowe „odwzorowanie dokumentu”/”cyfrowe odwzorowanie oryginału”, a podpis reprezentanta EMH służyć ma: potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu; •zdaniem Sagemcom, ww. cyfrowe odwzorowanie nie stanowi jednak odwzorowania oryginału RZiS, z uwagi na to, że dokumenty te nie zostały podpisane w żaden inny sposób – tj. żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy; •wobec takiego braku, Sagemcom doszedł do kuriozalnego wniosku, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy; •w konsekwencji poprzez luźne nawiązanie do § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie dokumentowe”), Sagemcom stwierdził, że: w takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat. 2.16. Co istotne, Sagemcom nie sprecyzował i nie wyjaśnił w Odwołaniu na jakiej podstawie domaga się, aby RZiS zostały podpisane przez „wystawcę”, a przede wszystkim o jakiego wystawcę chodzi i dlaczego uzależnia prawidłowość złożonych dokumentów od ich opatrzenia takim podpisem. W szczególności Odwołujący nie przedstawił żadnej adekwatnej podstawy prawnej, potwierdzającej rzekomy wymóg nałożenia takiego podpisu na RZiS przy jego sporządzaniu przez niemieckie spółki handlowe. Z pewnością zaś takiej podstawy dla niemieckiego RZiS nie może stanowić polskie Rozporządzenie dokumentowe przywołane w Odwołaniu, które tego rodzaju materii nie reguluje – jest to kwestia należąca stricte do właściwości odnośnego prawa niemieckiego, które znajduje zastosowanie do EMH będącego spółką z siedzibą w Niemczech. Tymczasem Odwołujący nie odniósł się ani jednym zdaniem do właściwych regulacji prawa niemieckiego, co czyni jego zarzut całkowicie gołosłownym. 2.17. Jedynym aktem prawnym, do którego Sagemcom nawiązuje w omawianym zarzucie jest wspomniany powyżej § 15 Rozporządzenia dokumentowego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przepis ten został w Odwołaniu przywołany bezrefleksyjnie, bez jego odniesienia do dokumentów RZiS złożonych w Postępowaniu przez EMH.Przepis ten stanowi jedynie, że podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w formie (postaci) oraz w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej jako „Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej”). Rozporządzenie to (podobnie jak Rozporządzenie dokumentowe) nie reguluje jednak sposobu wystawiania/sporządzania tego rodzaju dokumentów przez ich wystawców, przewidując jedynie określony sposób ich przekazywania przez wykonawców w postępowaniu w zależności od tego, czy zostały one w oryginale wystawione przez właściwe podmioty jako dokument elektroniczny, czy dokument w postaci papierowej (por: § 6 oraz § 7 ww. Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej). 2.18. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że badając dokumenty RZiS przedłożone przez EMH, posiłkował się treścią sprawozdań finansowych EMH za lata 2021-2023, dostępnych w postaci elektronicznej w ogólnodostępnym niemieckim rejestrze spółek, funkcjonującym pod adresem: www.unternehmensregister.de/ureg/ 2.19. Jedną z części ww. sprawozdań finansowych są RZiS złożone Zamawiającemu w Postępowaniu. Co istotne, rachunek zysków i strat dostępny w ww. rejestrze jako część sprawozdania finansowego złożonego odpowiednio za lata 2021 – 2023: •ma identyczną treść co RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, •nie jest opatrzony podpisem „wystawcy” dokumentu (podpisami opatrzono inne wydzielone części sprawozdania – tj. Informację Dodatkową (niem. Anhang) oraz Sprawozdanie z działalności (niem. Lagebericht). Dowód: pełne sprawozdania finansowe EMH za lata: 2021, 2022, 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). Poniżej dodatkowo Zamawiający przedstawia zrzut ekranu z dostępu do tego dokumentu na ww. stronie internetowej, w części dotyczącej rachunku zysków i strat – niem. Gewinn- und Verlustrechnung – za rok obrotowy 2023 (analogicznie, bez podpisu „wystawcy” dostępny jest rachunek zysków i strat za lata 2021-2022). Skoro zatem rachunek zysków i strat EMH za rok 2021, 2022 oraz 2023 złożony do niemieckiego rejestru spółek nie został opatrzony jakimkolwiek podpisem i taka też wersja (bez podpisu) została zaakceptowana przez biegłego audytora, który podpisał się pod odnośnymi sprawozdaniami finansowymi, to całkowicie bezpodstawne jest oczekiwanie przez Odwołującego, że RZiS złożone za te lata Zamawiającemu w Postępowaniu będą posiadały bliżej niesprecyzowany podpis „wystawcy” dokumentu. 2.21. Wobec powyższego, z uwagi na to, iż zarówno pełne sprawozdania finansowe dostępne za ostatnie 3 lata obrotowe w ogólnodostępnym i bezpłatnym rejestrze spółek, jak i RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, brak było podstaw do wzywania EMH do uzupełnienia wniosku w zakresie wskazywanym w Odwołaniu. W zaistniałej sytuacji, wezwanie takie stanowiłoby naruszenie art. 127 ust. 1 pkt 1 PZP, który zakazuje zamawiającemu wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca podał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych środków – co miało miejsce w przypadku EMH w omawianym zakresie (do czego Zamawiający odniósł się szerzej ustosunkowując się do kolejnego zarzutu Odwołania). 2.22. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca uwagę na fakt podniesiony przez samego Odwołującego w kolejnym zarzucie zawartym w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania dot. spełnienia warunku posiadania wymaganego oceny scoringowej, a mianowicie, że przy okazji uzupełniania przez EMH pełnej wersji opinii biegłego rewidenta (audytora), EMH z własnej inicjatywy przedstawił poświadczone za zgodność cyfrowe odwzorowania pełnych sprawozdań finansowych za lata 2021-2023 r. sporządzonych pierwotnie w wersji papierowej. Sprawozdania te, we wszystkich wymaganych 4 częściach (tj. bilans, RZiS, Informacja dodatkowa, Sprawozdanie z działalności), są identyczne zarówno co do treści jak i podpisów, jakimi je opatrzono, ze sprawozdaniami finansowymi dostępnymi na ww. stronie niemieckiego rejestru handlowego (o czym szerzej poniżej). 2.23. [Sprawozdania finansowe – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania] W dalszej kolejności Sagemcom kwestionuje prawidłowość dokumentów złożonych przez EMH na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.3.4 OPiW, dotyczącego posiadania przez wykonawców oceny scoringowej na wymaganym poziomie. Jak wskazuje Odwołujący, zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia pełnych sprawozdań finansowych za ostatni okres sprawozdawczy. Tymczasem EMH złożył wprawdzie Zamawiającemu wszystkie cztery dokumenty składające się na pełne sprawozdanie finansowe za rok 2023 (wraz z pełną opinią biegłego audytora uzupełnioną na wezwanie Zamawiającego), jednakże dwa z tych dokumentów, tj. bilans oraz rachunek zysków i strat, „nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EM służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu”. Analogicznie jak w przypadku poprzednio omówionego zarzutu, z powyższej okoliczności (brak innych podpisów) Sagemcom wnosi, że dokonane cyfrowe odwzorowanie „nie stanowi odwzorowania oryginału”, wskazując, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do złożenia podpisanych dokumentów – tj. bilansu i rachunku zysków i strat za rok 2023 w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.24. Zarzut ten zasługuje na oddalenie z przyczyn wskazanych już powyżej w odniesieniu do zarzutu zawartego w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania odnoszącego się do warunku średniorocznych przychodów potwierdzanych przez EMH za pomocą RZiS. 2.25. W tym miejscu Zamawiający pragnie jedynie ponownie podkreślić, że przedmiotowy zarzut jest całkowicie chybiony, a Sagemcom nie wskazał żadnej relewantnej podstawy prawnej żądania, aby ww. bilans oraz rachunek zysków i strat, składające się na sprawozdanie finansowe, posiadały jakiekolwiek (dodatkowe) podpisy. Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych pozyskanych przez Zamawiającego samodzielnie z niemieckiego rejestru spółek, w takiej właśnie formie – tj. bez jakiegokolwiek podpisu pod bilansem oraz rachunkiem zysków i strat – EMH składał przedmiotowe dokumenty do rejestru spółek, co każdorazowo potwierdzał swoim podopisem biegły audytor. Dowód: pełne sprawozdanie finansowe EMH za rok 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). 2.26. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie przez Odwołującego, że bilans oraz RZiS za rok 2023 złożone Zamawiającemu w Postępowaniu powinny być opatrzone bliżej niesprecyzowanym podpisem „wystawcy” dokumentu, a ich brak powinien skutkować wezwaniem EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.27. Jak też Zamawiający wskazał już powyżej, korzystając z danych zawartych w JEDZ dot. EMH, Zamawiający uzyskał samodzielnie pełne sprawozdanie finansowe spółki za wymagany okres, gdyż jest ono ogólnodo…

…Sygn. akt: KIO 2021/24 WYROK Warszawa dnia 26 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 25 czerwca 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolskiprzy udziale przystępującego: Lutur sp. z o.o. ul. Fabryczna 15/2, 20-301 Lublin, po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie do uzupełnienia przez odwołującego podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski na rzecz odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz spółka jawna ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiotem postępowania jest „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego” Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Przedmiot zamówienia obejmuje organizację wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, tj.: 1)Zadanie 1: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 120 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 2)Zadanie 2: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 3) Zadanie 3: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 100 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 4) Zadanie 4: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 5)Zadanie 5: Organizacja 14 - dniowych kolonii nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 55 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego. ODWOŁANIE Działając w imieniu wykonawcy (dalej zwany Odwołującym) na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą PZP” wnoszę odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których Zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów Ustawy PZP oraz następujących zaniechanych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których dokonania Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy PZP, tj.: - wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; -wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucam naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionym na rozprawie); 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. INTERES ODWOŁUJĄCEGO W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA Odwołujący - mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 Ustawy PZP - oświadcza, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona. Oferta Odwołującego powinna być natomiast pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Zatem, gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Ustawy PZP. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. ZACHOWANIE TERMINU NA WNIESIENIE ODWOŁANIA, KOPIA ODWOŁANIA DLA ZAMAWAJĄCEGO Odwołujący w dniu 5 czerwca 2024 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dowód: -pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z dowodem przesłania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne. W związku z powyższym stosownie do brzmienia art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP termin przewidziany na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upływa w dniu 10 czerwca 2024 r. Mając na względzie art. 509 ust. 2 Ustawy PZP, niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem wymaganego terminu. Nadto, Odwołujący oświadcza również, że zgodnie z art. 514 ust. 2 oraz ust. 3 Ustawy PZP, przekazał Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu (domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). Dowód: potwierdzenie przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (w załączeniu) PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego”, Nr postępowania: KO.I.272.3.2024.EB, zostało wszczęte 12 kwietnia 2024r. Termin składania ofert wyznaczono ostatecznie na dzień 29 kwietnia 2024r. W dniu 30 kwietnia 2024r. Zamawiający przeprowadził otwarcie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12 kwietnia 2024 r., tekst jednolity SW Z, informacja z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 czerwca 2024r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący nie zgodził się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE ZARZUTÓW ODWOŁANIA Ad. Zarzut nr 1 Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w tym do przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Oceniając przedmiotową czynność Zamawiającego podkreślenia wymaga, że narusza ona w sposób rażący przepisy Ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją art. 127 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP. Powyższe koresponduje z dyspozycją art. 274 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którą zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, dane umożliwiające dostęp do tych środków. Regulacja zawarta w art. 127 oraz art. 274 ust. 4 Ustawy PZP związana jest z dążeniem do odbiurokratyzowania procesu udzielania zamówień i zapobieżenia przypadkom wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający może z łatwością samodzielnie pozyskać z powszechnie dostępnych baz danych lub które posiada, w szczególności w związku z ubieganiem się przez danego wykonawcę o inne zamówienie, udzielane wcześniej przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny podkreślenia wymaga, że oczywistym, że Zamawiający dysponował informacjami umożliwiającymi Zamawiającemu uzyskanie za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, danych rejestrowych dotyczących Odwołującego. Zważywszy również, że żaden przepis prawa nie zwalnia zmawiających z obowiązku posiadania wiedzy na temat powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz ich stosowania, podkreślenia wymaga, że Zamawiający bez jakiejkolwiek podstawy prawnej zażądał od Odwołującego dodatkowego udowodnienia obowiązujących zasad reprezentacji. Zamawiający nie tylko bowiem dysponował informacjami umożliwiającymi mu pozyskanie informacji z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Odwołującego, ale również był zobligowany do przeprowadzenia oceny ujawnionych tam informacjami z uwzględnieniem również art. 29 Kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym: każdy wspólnik spółki jawnej ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Dowód: Oferta Odwołującego, oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 2: Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w terminie do dnia do 27 maja 2024 roku do godz.: 11:00. Zgodnie z przywołaną przez Zamawiającego podstawą prawną wezwania: 1Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2.Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3.Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4.Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5.Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6.Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. ” Z przepisu art. 128 ust. 1 Ustawy PZP wynika jednoznacznie, że zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim określone oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone, poprawione lub uzupełnione. Zamawiający nie ma całkowitej swobody co do określenia terminu na dokonanie przez wykonawcę czynności wymaganych na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Ustawy PZP. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, wskazanie tego terminu nie może naruszać zasady określonej w art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, a zgodnie z którą wyznaczony termin powinien zawierać co najmniej dwa dni robocze (vide M.J. w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.J., D.G., J.J., A.M., Wydawnictwo C.H.Beck, 2023). Przepis art. 8 ust. 4 Ustawy PZP wprowadza zasadę, że jeżeli termin na wykonanie czynności obejmuje 2 lub więcej dni, to muszą się w nim zawierać co najmniej 2 dni robocze. Przy czym dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy i sobota (vide art. 8 ust. 5 Ustawy PZP). Zdefiniowanie dnia roboczego w tym przepisie ma fundamentalne znaczenie dla sposobu liczenia terminów na dokonywanie określonych czynności. Modyfikuje bowiem regułę liczenia terminu, określoną w art. 115 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Stosowanie w pierwszej kolejności art. 8 ust. 4 i 5 Ustawy PZP powoduje, że żaden termin na wykonanie określonych czynności nie tylko nie może upłynąć w dzień wolny od pracy lub w sobotę, ale też nie może być wyznaczany w taki sposób, by nie zawierał co najmniej 2 dni niebędących dniem wolnym od pracy lub sobotą. Wprowadzenie tej zasady ma na celu urealnienie możliwości dokonania przez wykonawców lub uczestników konkursu często czasochłonnych czynności w terminach wyznaczanych przez zamawiającego (np. złożenia lub uzupełnienia określonych środków dowodowych) i tym samym uniknięcie negatywnych konsekwencji niewywiązania się z wyznaczonego terminu. Dla zamawiającego zasada ta oznacza brak możliwości wyznaczania terminów obejmujących kilka dni wolnych od pracy, często połączonych z sobotą, na dokonanie określonych czynności, jeśli termin ten nie będzie obejmował co najmniej 2 dni roboczych - a co miało miejsce na gruncie przedmiotowego postępowania. Idąc dalej podkreślenia wymaga, że stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego (tj. art. Przepisy art. 111-114 Kodeksu cywilnego w zakresie, w którym przepisy Ustawy PZP nie stanowią inaczej, oznacza, że w przypadku terminu oznaczonego w dniach - dzień (doba) stanowi najmniejszą jednostkę czasu, za pomocą której może być oznaczony taki termin. Termin oznaczony w dniach kończy się zatem z upływem ostatniego dnia. Jeżeli początkiem tak oznaczonego terminu jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Przekładając powyższe na przedmiotowy stan faktyczny wskazać należy, że Zamawiający w sposób rażący naruszył powyższą zasadę. Skoro bowiem wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało przekazane przez Zamawiającego 23 maja 2024r. (tj. czwartek), a termin wyznaczony przez Zamawiającego upływał 27 maja 2024r. (tj. poniedziałek) o godz. 11:00 to oczywistym jest, że zamawiający nie uwzględnił dyspozycji art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którym: „ Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. ”. Mając na uwadze, że w przedmiotowym przypadku termin nie był liczony godzinach, winien upływać zatem najwcześniej z końcem 27 maja 2024r. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 3: Kolejnym zarzutem do czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stanowi zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (tj. zgodnie z art. 24 Ustawy PZP), a tym samym także i sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.”. Co wynika z literalnego brzmienia wezwania, wezwanie to obejmowało wyłącznie zadanie nr 1 i zadanie nr 2. W tym zakresie Zamawiający nie tylko sporządził przedmiotowe wezwanie w sposób nieprawidłowy, ale także pozostawił przestrzeń do nadinterpretacji, co mogło stanowić podstawę do naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1) i 2) Ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W związku z powyższym, biorąc pod uwagę cały występujący w omawianym postępowaniu stan faktyczny oraz stan prawny, wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania. Dnia 14 czerwca 2024r. stanowisko przedstawił przystępujący zgłaszając wniosek o dopuszczenie do postępowania odwoławczego. ZGŁOSZENIE PRZYSTĄPIENIA DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM PO STRONIE ZAMAWIAJĄCEGO LUTUR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: Wykonawca) wskazuje, iż na podstawie art. 524 ustawy z dnia 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej Ustawa PZP, Wykonawca przystępuje do postępowania odwoławczego w postępowaniu pod nazwą „Organizacja wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorami) dla dzieci i młodzieży w wieku 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00282895/01 dnia 12 kwietnia 2024 r. (dalej: Postępowanie), po stronie Zamawiającego Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim. Jednocześnie wnoszę, o uwzględnienie nw. wniosków przez Zamawiającego: 1.wniesienie na podstawie art. 578 ustęp 1-2 Ustawy PZP wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umów o organizację zadań numer 1- 5, o którym mowa w art. 577 Ustawy PZP, ze względu na okoliczność, iż: i)nie zawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; ii)zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. 2.oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE 1. uchylenie zakazu zawierania umów Na wstępie Wykonawca wskazuje podstawy do uwzględnienia wniosku o uchylenie zakazu zawierania umów w ramach realizacji przedmiotowego Postępowania. I tak Wykonawca podkreśla, iż w sprawie dojdzie do znacznego (poważnego) naruszenia interesu publicznego tj. wystąpią negatywne skutki po stronie Wykonawców, których oferty wybrano, jak i nie dojdzie do wykonania zadań publicznych, których obowiązek realizacji obciąża Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia poniesienia przez (wydaje się zasadnym uznanie, iż dotyczy to każdego Wykonawcy, którego oferta została wybrana, ale Wykonawca składa oświadczenie wyłącznie w swojej sprawie) Wykonawców szkody w postaci: 1.Kosztów administracyjnych związanych ze zgłoszeniem wypoczynku do Kuratorium Oświaty, w terminie 7 dni od ogłoszenia wyników, które złożono wraz z wykazem kadry wychowawczej, w tym przedłożono oświadczenie, iż te osoby będą zatrudnione przy realizacji zadania; Wykonawca poniósł koszt rekrutacji, zatrudnienia kadry kolonijnej. 2.Na etapie składania oferty w kwietniu br., trzeba było złożyć zobowiązanie podmiotu (ośrodka kolonijnego) do oddania zasobów. Następnie bezpośrednio po wyborze Ofert Wykonawcy doszło do zawarcia umowy z ośrodkiem kolonijnym i rezerwacji miejsc, ze względu na krótki okres do rozpoczęcia realizacji zadania oraz konieczność dostarczenia szczegółowych informacji nt. realizacji zadania tj. Zamawiającemu; Poniesiono koszty rezerwacyjne, a w przypadku niewykonania rezerwacji koszty te będą wyższe i mogą stanowić nawet 100% ceny usługi, jeżeli obiekt nie sprzeda uprzednio rezerwowanych i potwierdzonych miejsc. Lutur sp. z o.o. wynajmuje obiekt na całe wakacje, podpisuje jedną umowę na wynajem i jest zobligowany do podania do 10 czerwca wiążącej informacji o terminach poszczególnych turnusów i liczbie zarezerwowanych miejsc. 3.Rozpoczęto działania związane z rekrutacją uczestników kolonii — przygotowano karty kolonijne wraz z dokumentacją dodatkową, zapewniono zaplecze realizacji programu kolonii, dokonano rezerwacji autobusów (transportu) na czas realizacji usługi. Niemożność podpisania Umowy na realizację zadania będzie wiązała się z koniecznością poniesienia kosztów rezerwacyjnych lub w wysokości zarezerwowanej usługi, jeżeli nie dojdzie do znalezienia innego podmiotu na ten termin. Konieczność odwołania złożonych rezerwacji, potwierdzonych po terminie zawiadomienia o wyborze Oferty Wykonawcy wpłynie negatywnie na wizerunek Wykonawcy, który dotychczas był kojarzony jako godny zaufania partner biznesowy. Fakt, iż potwierdzenie rezerwacji odbywa się dopiero na etapie potwierdzenia wyboru oferty Wykonawcy świadczy o zachowaniu przez podmiot dbałości o kontrahentów i własną dobrą opinię, jednocześnie zapewniając możliwość wykonania usługi zgodnie z Ofertą. Nadto, co wymaga zaznaczenia, w ocenie Wykonawcy, winno stanowić pierwotny punkt odniesienia to że, kluczowe nie jest dobro Wykonawcy ale możliwość wykonania przez Zamawiającego obowiązków ustawowych lub statutowych i wydatkowanie środków budżetowych w terminie. I tak Wykonawca podkreśla, iż brak możliwości zawarcia umowy w chwili obecnej w istotny sposób ogranicza możliwość realizacji zadań w ramach Postępowania w całości, w bieżącym roku. Wakacje rozpoczynają się 22 czerwca, tj. za 8 dni, a przygotowanie kolonii dla grupy ok. 100 dzieci (jedno zadanie !) wymaga podjęcia szeregu działań organizacyjnych. Podstawą jest zaś rekrutacja uczestników, w tym przez kwalifikację uczestników w zakresie spełnienia kryteriów doboru, rozesłanie zapytania po ośrodkach podległych lub współpracujących z Zamawiającym (np. ośrodki gminne, mopsy, szkoły), zebranie kart kwalifikacyjnych, przygotowanie uczestników do wyjazdów. Następnie dojdzie etap weryfikacji dokumentacji i selekcji uczestników w zakresie spełnienia wymogów jak i dotyczących specjalnych potrzeb żywieniowych lub opiekuńczych. Oczywiście uprzednio wykonanie rezerwacji programu kolonii, obiektu, transportu i kadry. Następnie dostosowanie kwalifikacji kadry do zmienionych warunków od lipca 2024r., w tym do wdrażanych standardów ochrony małoletnich na koloniach. Prawdopodobieństwo nie wykonania usługi przed podmiot wybrany, po uwzględnieniu odwołania w terminach, jest znaczne. Wykonawca wskazuje, na podstawie treści odwołania, iż przedstawione w uzasadnieniu zarzuty w zakresie przeprowadzonego postępowanie nie zasługują na uwzględnienie z niżej wymienionych przyczyn: 1.Termin wezwania do złożenia wyjaśnień/ uzupełnienia braków Na wstępie wymaga podkreślanie fakt, iż termin „dwóch dni roboczych” odnosi się jedynie do sytuacji, w której wyznaczono termin — co najmniej dwóch dni na uzupełnienie braków, przy czym jeżeli określono godzinę, do której należy złożyć uzupełnienie, to zasadnym jest wskazanie, iż Zamawiający mógł wskazać de facto termin w godzinach wskazując datę i godzinę złożenia uzupełnienia. Jednocześnie należy podkreślić, iż niezachowanie przez Zamawiającego terminu, jeżeli by doszło do niezachowania minimalnego terminu ustawowego, nie oznacza, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, które winny skutkować uwzględnieniem odwołania. Należy bowiem podkreślić, iż przede wszystkim ocenia się nie tylko brzemienie przepisu ustawy ale czynności faktyczne wykonane w postępowaniu, a niniejszej sprawie Odwołujący złożył uzupełnienie braków w terminie, przy czym złożył je nieskutecznie. Jednocześnie na etapie uzupełniania braków nie powołał się na fakt, iż termin mu przysługujący winien być liczony do końca dnia roboczego, jak i że wymagane jest jego wydłużenie na skutek innych okoliczności. Co więcej w dacie do końca dnia roboczego, jeżeli Odwołujący się uznał, iż termin upływa ww. dacie mógł złożyć uzupełnienie braków i — jeżeli rzeczywiście doszłoby do naruszenia terminów - Zamawiający uwzględniłby złożone dokumenty. Należy podkreślić, iż w tej sprawie nie było sytuacji, w której na skutek rzekomego niezachowania terminów przez Zamawiającego (co jest błędnym założeniem) — oferent nie mógł wykonać uzupełnienia skutecznie w całości lub w części, ale wezwanie wykonał przed upływem terminu, nie podnosząc okoliczności, iż wykonać go nie mógł. Tak więc obecna narracja służy jedynie stworzeniu pozorów legalności odwołania i znalezienia podstaw do wstrzymania procedury zawarcia umów, przy jednoczesnym uprzednim uznaniu procedury Zamawiającego za prawidłową. 2.treść wezwania do usunięcia braków Nadto Wykonawca podkreśla, iż Odwołujący nie wskazał żadnych przesłanek wskazujących na czym miałaby polegać niejasność treści wezwania do uzupełnienia braków. Lakoniczne stwierdzenie, iż taka niejasność była stanowi wyłącznie subiektywną ocenę Odwołującego. W odwołaniu brak określania literalnego, która część wezwania nie była precyzyjna lub niejasna i na czym ta niejasność polegała, w jakim zakresie Odwołujący nie mógł wykonać przez to wezwania. W tej części odwołania nie ma żadnych faktów, które wskazywałyby rzeczywistą niejasność wezwania, a na podstawie treści uzasadnienia odwołania nie sposób przyjąć jaką niejasność definiuje odwołujący. W zakresie podniesionego zarzutu powołania się Zamawiającego na brzmienie wpisu w KRS, bez uwzględnienia przepisu art. 29 ksh., wskazuję, iż wpis w KRS brzmi: Samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20. 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Zgodnie zaś orzecznictwem i poglądami doktryny Sposób reprezentacji spółki jest skuteczny wobec osób trzecich, ponieważ podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS. Zgodnie z art. 8 ustawy o KRS, rejestr jest jawny i każdy ma prawo dostępu do zawartych w nim informacji. Dane wpisane do rejestru korzystają z domniemania prawdziwości, a więc sposób reprezentacji ujawniony w rejestrze jest znany osobom trzecim, zgodnie z art. 14 i art. 17 ustawy o KRS. Skutkiem zaostrzenia w umowie spółki sposobu reprezentacji z art. 29 k.s.h. o którym mowa w art. 30 § 1 k.s.h., jest to, że czynność prawna dokonana w imieniu spółki wymaga - współdziałania wszystkich osób uprawnionych do reprezentacji, które na podstawie umowy - mają działać łącznie. W uchwale z 30 maja 2008 r. III CZP 43/08 SN przyjął, iż niezależnie od tego, że art. 29 § 1 i 3 k.s.h. ustanawia niepodlegające ograniczeniu ze skutkiem wobec osób trzecich prawo reprezentowania spółki przez wspólnika, to art. 30 § 1 k.s.h. umożliwia wspólnikom wprowadzenie w umowie spółki własnych regulacji w zakresie reprezentacji, oznacza to, że wobec osób trzecich regulacje umowne, których celem jest jedynie określenie sposobu tej reprezentacji, do których należy ustanowienie reprezentacji łącznej, nie naruszają zakazu przewidzianego art. 29 § 3 k.s.h. i są wiążące w stosunkach zewnętrznych spółki. Tak więc Zamawiający był uprawniony do żądania potwierdzenia danych wpisanych do rejestru KRS, przez przedłożenie dodatkowych wyjaśnień do treści wpisu, w tym złożenia umowy spółki lub podpisania oferty przez wszystkich wspólników. Zamawiający nie uprawniony do oceny prawnej zapisów ustawowych, które są przedmiotem oceny doktryny, a wiążący jest wpis w KRS w brzmieniu tam zawartym. W tej sytuacji wezwanie do złożenia informacji o sposobie reprezentacji było właściwe i nie stanowi niezgodności z przepisami prawa. Mając na uwadze powyższe w ocenie Wykonawcy złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, zaś organ rozpatrujący odwołanie winien go nie uwzględniać, obciążając w całości kosztami Odwołującego. Pismem z dnia 20 czerwca 2024r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) - dalej p.z.p., wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Biuro Podróży „Kon Tiki” Łabaz i Grochantz Spółka Jawna od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Wnoszę o odrzucenie odwołania w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, a w pozostałej części odwołania wnoszę o jego oddalenie. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia; 2)SWZ; 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W odwołaniu z dnia 10 czerwca 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego następujących czynności z naruszeniem prawa: 1)wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru (naruszenie art. 127 ust. 2 i art. 274 p.z.p.); 2)wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej 2 dni roboczych (naruszenie art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 3)zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (naruszenie art. 24 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 4)odrzucenia oferty Odwołującego. Ad 1. Odwołujący w odpowiedzi na ogłoszenie Zamawiającego nr 2024/BZP 00282895/01 z dnia 12 kwietnia 2024 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego, złożył ofertę wykonania części 1, 2, 3 i 4 zamówienia (zadania nr 1, 2, 3 i 4). Oferta była podpisana elektronicznie przez Z.R.. Dowód: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia (w aktach postępowania). Zgodnie z § 24 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia przedmiotowego postepowania - dalej SW Z, w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty odpis lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, 0których mowa w ust. 1, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy (§ 24 ust. 2 SW Z). Od treści ww. ogłoszenia oraz SW Z nie wniesiono odwołania. Dowód: 2)SWZ (w aktach postępowania). Ponieważ do oferty Odwołującego nie dołączono dokumentów określonych w § 24 ust. 1 12 SW Z, Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2024 r. (znak: KO.I.272.3.8.2024.EB) wezwał Odwołującego do ich złożenia: „Proszę o przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.” Dowód: 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, z której wynikało, że do reprezentowania Odwołującego w zakresie czynności prawnych, których wartość przekracza kwotę 20.000 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie, tj. Z.R. i J.H.. Nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 127 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r., ani w żadnym innym dokumencie Odwołujący nie wskazał środków dowodowych, które zamawiający posiada, ani nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 274 ust. 4 p.z.p., twierdzę, że jest on bezpodstawny. Podstawą prawną wezwania z dnia 23 maja 2024 r., w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru był art. 128 ust. 1 p.z.p., a nie art. 274 ust. 4 p.z.p., który nie dotyczy wzywania wykonawców do uzupełnienia oferty. Jeżeli nawet uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Odwołujący przedłożył w wyznaczonym terminie informację z Krajowego Rejestru Sądowego, a nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu (do czego Odwołujący został wezwany wezwaniem z dnia 23 maja 2024 r.), wskutek czego odrzucono ofertę Odwołującego. Ad 2. Pismem z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w terminie do dnia 27 maja 2024 r. do godz. 11:00. Dowód: 6)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 7)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przepis art. 8 ust. 4 p.z.p. stanowi, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Nie stanowi on, ani pozostałe przepisy p.z.p., że stosuje się go przy wyznaczaniu terminu, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak wskazano w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H.N., M.W., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, art. 128, „dokumenty lub oświadczenia powinny być złożone, uzupełnione lub poprawione w „ wyznaczonym terminie ”. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie przewiduje sztywnego lub minimalnego terminu. Określenie długości tego terminu jest dyskrecjonalnym uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej powinien być to odpowiedni termin. Termin odpowiedni w rozumieniu art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej to termin, który - stosownie do okoliczności danego przypadku - obejmuje czas potrzebny do skompletowania stosownej dokumentacji, jej uzupełnienia lub doprecyzowania oraz przesłania dokumentów lub oświadczeń zamawiającemu. Długość terminu będzie więc zależała każdorazowo od okoliczności i rodzaju dokumentu. Przedłużenie terminu jest co do zasady dopuszczalne, jeżeli zamawiający stwierdzi, że pierwotnie wyznaczony termin był obiektywnie za krótki. Przedłużenie terminu powinno nastąpić przed jego upływem. Jednak ze względu na naruszenie zasady równego traktowania niedopuszczalne jest przedłużenie terminu wyznaczonego dla wszystkich wykonawców w sposób faworyzujący jednego wykonawcę. Dlatego przedłużenie terminu powinno dotyczyć i być jednakowe dla wszystkich wezwanych wykonawców.” W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu uzupełnienie opisu ośrodka, informację z Krajowego Rejestru Sądowego, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Nie przedłożył natomiast pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy, ale nie poinformował o trudnościach w jego przedłożeniu, ani nie wniósł o przedłużenie terminu na jego przedłożenie. Dowód: 8)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że na Zamawiającym nie ciążył obowiązek wyznaczenia terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu obejmującego co najmniej 2 dni robocze. Ponadto wyznaczony w wezwaniu z dnia 23 maja 2024 r. termin był wystarczający do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, a zatem nawet gdyby uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w zakresie określenia terminu wykonania wezwania, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Ad 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5, oraz że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 było niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części nr 1 i 2) do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. zobowiązanie i oświadczenie. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części 1 i 2) do uzupełnienia opisu ośrodka poprzez podanie konkretnej liczby oraz rodzaju pokoi (dwu czy trzyosobowych), w których zostaną zakwaterowani uczestnicy każdego z turnusów. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. uzupełnienie opisu ośrodka. Wreszcie Zamawiający wezwał Odwołującego (bez określenia części zamówienia, a zatem do całej oferty) do przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej, do przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, ale nie przedłożył pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego przez Z.R.. Dowód: 9)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania); 10)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że skoro Odwołujący zastosował się do wezwania z dnia 23 maja 2024 r. niemal w całości w wyznaczonym terminie (z nieznanych przyczyn nie przedłożył jedynie pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.), to było ono dla niego jasne i precyzyjne, czemu zaprzeczył dopiero na etapie odrzucenia jego oferty. Zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5 jest bezpodstawny. Odwołujący złożył jedną ofertę w przetargu, która obejmowała części 1-4 zamówienia (a nie obejmowała części 5 zamówienia - zadania 5). Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu braku pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.. Zamawiający nie wymagał przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej - przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego - w odniesieniu do każdej części oferty, ale w odniesieniu do całej oferty (w jednym egzemplarzu). Do przedłożenia ww. dokumentów Odwołujący został wezwany pismem z dnia 23 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Ustalenia Izby Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych: Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Organizacja wypoczynku letniego dotyczy terenu Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, w turnusach 14 dniowych kolonii, w okresie między 1 lipca 2024r. a 31 sierpnia 2024roku. 1)Zadanie 1: nad Morzem Bałtyckim dla 120 kolonistów; 2)Zadanie 2: nad Morzem Bałtyckim dla 80 kolonistów; 3) Zadanie 3: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 100 kolonistów; 4) Zadanie 4: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 80 kolonistów; 5)Zadanie 5: nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego dla 55 kolonistów. Zamawiający rozstrzygnął przetarg w dniu 5 czerwca 2024r. odrzucając między innymi ofertę odwołującego, przywołując art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp (str. 2 pisma pkt 2 informacji o ofertach odrzuconych) gdzie w pozycjach 10 -13 podaje, że odrzuca ofertę odwołującego w zadaniach 1, 2, 3, 4 stwierdzając co do wszystkich zadań, tę samą okoliczność i podstawę prawną odrzucenia oferty, cytuję „oferta niezgodna z treścią SW Z. Brak pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp” ( pismo z 05.06.24r. w aktach sprawy). Na taką decyzję zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie, którego treść Izba przytoczyła w powyższej części uzasadnienia. Dla przedstawienia istoty sprawy Izba przytacza poniżej zarzuty oraz żądania ze wskazaniem również czynności i zaniechań zamawiającego, które zaskarża odwołujący i tak odwołujący kwestionuje (…) „- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; - wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucono naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty;”(…). Izba wezwała zamawiającego do przedstawienia stanowiska w sprawie i otrzymała odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odpowiedź na odwołanie Izba zamieściła we wstępnej części niniejszego uzasadnienia. Również we wstępnej części uzasadnienia, Izba przedstawiła stanowisko przystępującego, po stronie zamawiającego, który uznał argumentację odwołania za bezzasadną sugerując, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Izba odnosząc się do przywoływanego wniosku przez przystępującego stwierdza, że wniosek taki nie był przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Izba dokonując badania i oceny zarzutów, żądań zawartych w odwołaniu stwierdza naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu, których naruszenie miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która potencjalnie w poszczególnych zadaniach (1,2,3,4) może być wybrana i realizowana. Przepisy ustawy Pzp są tak sformułowane, aby wykonawca mógł dokonać uzupełnienia, czy też naprawienia składanych dokumentów, oświadczeń o charakterze podmiotowych środków dowodowych, a takimi są wypisy z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a w spornym przypadku KRS. Na marginesie sprawy należy pozostawić zagadnienie przedawnienia zarzutu bezpodstawności wezwania odwołującego do doręczenia odpisu KRS, jako publicznego, ogólnodostępnego publikatora, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ponieważ wezwanie nie zostało zaskarżone, a odwołujący wykonał polecenie zamawiającego dostarczenia KRS-u. Bowiem kwestia doręczenia, bądź nie doręczenia KRS-u na wezwanie zamawiającego, czy też braku zaskarżenia wezwania do doręczenia KRS-u nie ma znaczenia dla pozytywnego rozstrzygnięcia spornego zagadnienia. Rozstrzygnięcie zawisłego przed Izbą sporu sprowadza się między innymi do zagadnienia wyznaczenia terminu przez zamawiającego do wykonania polecenia, co do jego długości (co najmniej dwa dni robocze). Również słusznie odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty z powodu, jak podaje zamawiający, braku pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Po pierwsze termin wyznaczony do przedstawienia odpisu z KRS-u narusza postanowienia art.8 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym termin obejmujący co najmniej dwa dni („dwa lub więcej dni”), powinien obejmować („zawierać”) co najmniej dwa dni robocze. Z kolei zgodnie z art. 8 ust.5 ustawy Pzp dni robocze nie obejmują dni ustawowo wolnych od pracy oraz sobót („dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota”). Na kanwie zaistniałej sprawy, Izba stwierdza, że zamawiający wyznaczył termin na dostarczenie KRS oraz pełnomocnictwa jeden dzień roboczy, a nie co najmniej dwa dni. Jak wynika z akt sprawy w dniu 23 maja 2024r. zamawiający wezwał w terminie do dnia 27maja 2024r. do godz.11:00 odwołującego do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania w tym do doręczenia odpisu KRS, też pełnomocnictwa. Dyspozycja do art.8 ust.4 ustawy Pzp sprowadza się do okoliczności, że wyznaczony termin obejmuje w sumie 5 dni (23,24,25,26,27). Przy czym zgodnie z art. 111§ 2 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie (wezwanie z dnia 23 maja 24r.), nie uwzględnia się przy obliczaniu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Tak więc pozostają nadal 4 dni z pięciu dni licząc od daty wezwania (23) do wyznaczonej daty wykonania (27). Niemniej termin nie został prawidłowo wyznaczony, ponieważ i tak nie zawiera dwóch dni roboczych (piątek -23.05.24r. i poniedziałek - 27.05.24r.), z uwagi na to, że zamawiający zażądał wykonania wezwania nie do dnia 27.05.24 to jest do jego upływu, a do godz.11.00 dnia 27.05.24 roku. Powyższe ograniczenie godzinowe kłóci się z art.111 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którym „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia”, czyli w spornym przypadku o godz.24.00 dnia 27.05.2024r., a nie o godz.11.00 dnia 27.05.24r. jak to wyznaczył nieprawidłowo zamawiający. Reasumując odwołujący skutecznie zaskarżył naruszenie przez zamawiającego art. 8 ust.4 ustawy Pzp, ponieważ czynność zamawiającego nie uległa konwalidacji przez okoliczność, że odwołujący nie zaskarżył terminu, czy też wykonał polecenie zamawiającego w nieprawidłowo ustalonym terminie (brak dwóch dni roboczych). Przy czym przeważającym zagadnieniem dla uwzględnienia odwołania jest okoliczność, że zamawiający po otrzymaniu odpisu KRS, nie wezwał odwołującego do uzupełnienia reprezentacji odwołującego przez drugiego wspólnika zgodnie z przedłożonym odpisem KRS-u. Bowiem z odpisu KRS-u Dział 2 Rubryka 1 - Uprawnieni do reprezentowania spółki wynika 1. Nazwa organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu - wspólnicy reprezentujący spółkę 2. Sposób reprezentacji podmiotu: samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20.000zł ( dwadzieścia tysięcy złotych ). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Powyższa regulacja umowna spółki, odzwierciedlona w KRS wskazujena reprezentację łączną, a co wymaga potwierdzenia czynności, oświadczeń przez drugiego wspólnika. Co do skutków naruszenia zasad reprezentacji łącznej w doktrynie brak jest zgodności co do konsekwencji naruszenia zasad reprezentacji łącznej. Izba podziela rozpowszechniony pogląd reprezentowany przez prof. Stanisława Sołtysińskiego, że drugi upoważniony podmiot może jej działanie potwierdzić, i w ten sposób zrealizować wymóg reprezentacji łącznej ( K. Kruczalak, w: K. Kruczalak, KSH. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz, t.1, 2012, art.30 Nb 6). Jako podstawę prawną takiego potwierdzenia wskazuje się art.103 k.c. (tak S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz t.1 2012, art.30,Nb; szerzej w tym zakresie zob. uw. do 28 i 29 :Z. Jara, KSH Komentarz aktualizowany, 202, art.30 Nt 9). Podzielenie powyższego poglądu znajduje potwierdzenie w treści podnoszonego w odwołaniu naruszenia art.125 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego, a w szczególności podnoszony art.128 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.125 ust.1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Tak więc Izba podzielając argumentację odwołania dodatkowo tylko przywołuje argumentację odwołującego i tak Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. Przywołuje się na powyższą okoliczność również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.” W związku z powyższym wezwanie zamawiającego z dnia 23 maja 2024r. skierowane do odwołującego cytuję „Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.”, nie było odpowiednie do zaistniałego stanu rzeczy, ponieważ nie wskazywało na konieczność potwierdzenia złożonych dokumentów, oświadczeń przez drugiego wspólnika, w związku z obowiązującą w spółce odwołującego reprezentacją łączną to jest dwóch wspólników. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wyczerpane zostały przesłanki określone art.554 ust.1 pkt 1)ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmującego zwrot wpisu od odwołania (7.500zł.) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktur oraz kosztów dojazdu wykazanych w spisie kosztów według podanej odległości od siedziby odwołującej i obowiązującej stawki za kilometr dojazdu na posiedzenie/rozprawę. Na koszty złożyły się wynagrodzenie pełnomocnika według dwóch faktur na kwoty 1845 zł. brutto i 1230 zł. brutto, faktury złożone do akt. Koszty dojazdu w wysokości 1,15 zł. za 1 km przebiegu w wysokości 821,10 zł. (357 kmx2x1,15 zł.) oraz 17 zł. opłaty skarbowej. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3745/23 WYROK z dnia 28 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Wiesława B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W.B., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Malanów orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Malanów unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Malanów i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W.B., tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Malanów na rzecz W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W. B.,kwotę 11 117 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..…………... ​ Sygn. akt: KIO 3745/23 UZASADNIENIE W dniu 13 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyW. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W. B.,(dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych z terenu gminy Malanów” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Malanów (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt. 5, w związku z art. 94 ust. 1 pkt. 5 oraz ust. 2 pkt. 1 Pzp, poprzez: 1. Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku wynikającego z art. 94 ust. 1 pkt. 5 oraz z warunkami zamówienia opisanymi w pkt. 7.2 SW Z, gdy głównym celem wyodrębnionej jednostki organizacyjnej u Odwołującego pod nazwą: ,,Zespół Aktywizacji Zawodowej Osób Marginalizowanych” jest udział osób społecznie wykluczonych w realizacji przedmiotu zamówienia, która jest jednostką o której mowa w art. 54 ust. 1 pkt. 5 Pzp, co powoduje, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie powinna zostać odrzucona. 2. Dokonanie wyboru oferty Spółdzielni Socjalnej Razem dla Środowiska w Ostrowitem, mimo że nie jest ona najkorzystniejszą.”. Odwołujący wniósł o: „-uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i uznania oferty Odwołującego za ważną, -dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, -zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 listopada 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00487690/01. W rozdziale 7 pkt 7.2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, o których mowa w art. 94 pzp. Zamawiający zastrzega możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, tj., że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.”. W rozdziale 9 pkt 9.1 SW Z określono, że „Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: (…) Dokument potwierdzający status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. (…) Dokument potwierdzający procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.”. W Postępowaniu złożono dwie oferty. Wraz z ofertą Odwołujący złożył dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z zatytułowany „Oświadczenia wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia dotyczące spełniania przesłanek z art. 94 ust. 1 PZP” o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych z terenu gminy Malanów, oświadczam, co następuje: Oświadczenia dotyczące wykonawcy: Oświadczam, iż spełniam warunki o których mowa w pkt. 7.2. SW Z tj: posiadam status zakładu pracy chronionej lub posiadam status spółdzielni socjalnej lub moim głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.) oraz procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych jest nie mniejszy niż 30%1. (…) 1 Warunki o których mowa w pkt 3 i 4 dotyczą także przypadku gdy zamówienie będzie realizowane przez wyodrębnione organizacyjnie jednostki wykonawcy, które również oba warunki powinny spełniać.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 20 listopada 2023 r. pismo o treści „Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” wzywa wykonawcę do uzupełnienia braków w złożonej ofercie. Proszę o przesłanie dokumentu potwierdzającego status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych oraz dokumentu potwierdzającego procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu podpisane przez siebie: 1)datowane na 23 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Dokument potwierdzający status wykonawcy” o treści „Oświadczam, że w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B. w Turku została wyodrębniona jednostka organizacyjna (Zespół aktywizacji zawodowej osób marginalizowanych ZAZOM), której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. ZAZOMem kieruje wyodrębnione kierownictwo, składające się z koordynatora i specjalisty dla osób niepełnosprawnych, których głównym celem poza aktywizacją zawodową jest również pomoc socjalna (w szczególności psychologiczna) tym osobom w procesie integracji z pozostałą załogą.”, 2)datowane na 23 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Oświadczenie” o treści „Oświadczam, że firma Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B. w Turku spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 PZP opisane w pkt. 7.2 SWZ.”, 3)datowane na 22 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Dokument potwierdzający wymagany procentowy wskaźnik zatrudnienia osób, które będą realizowały zamówienie” o treści „Firma Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B.w Turku na dzień złożenia oferty zatrudnia 45 osób (wszystkie zgłoszone do ubezpieczenia ZUS), w tym osób określonych w art. 94 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP w liczbie 13 (tj. obywateli Ukrainy) oraz określonych w art. 94 ust. 1 pkt. 1 w liczbie 3. Łącznie osób społecznie marginalizowanych 16, co daje procentowy wskaźnik zatrudnienia powyżej wymaganego 30% - tj. 35,55%.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 27 listopada 2023 r. pismo o treści „Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów. Proszę o przesłanie dokumentu, który potwierdzi status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2023 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów z dnia 27.11.2023 roku, informuję że złożyłem w tych dokumentach stosowne oświadczenie, że w ramach firmy: Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B, wyodrębniona została organizacyjnie jednostka - Zespół Aktywizacji Zawodowej Osób Marginalizowanych, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Dodatkowo przedkładam jako załącznik do niniejszego pisma statut ZAZOM. Proszę o uwzględnienie niniejszych wyjaśnień i dokonanie wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej.” oraz dokument zatytułowany „Statut zespołu aktywizacji zawodowej osób marginalizowanych”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 4 grudnia 2023 r. pismo o treści „Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa wykonawcę do przedłożenia decyzji wydanej przez wojewodę potwierdzającej, iż Zakład Oczyszczania „GMI-TUR” W. B.otrzymał status zakładu zespołu aktywności zawodowej osób marginalizowanych. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2023 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 04.12.2023 roku do przedłożenia decyzji wydanej przez wojewodę potwierdzającej, iż Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B. otrzymał status zakładu zespołu aktywności zawodowej osób marginalizowanych, oświadczamy że nie posiadamy przedmiotowej decyzji, albowiem wojewoda nadaje status zakładu aktywności zawodowej osób marginalizowanych takim podmiotom jak: powiat, gmina, fundacja, stowarzyszenie lub inna organizacja społeczna zwana organizatorem. Natomiast w niniejszej sprawie wykonawca-oferent wyodrębnił organizacyjnie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zespół (ZAZOM), który nie podlega rejestracji u wojewody, a który spełnia przesłankę określoną w art. 94 §1 Pzp, tj. bycie innym wykonawcą posiadającym wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie zmarginalizowanych i takie warunki spełnia w ramach Zakładu Oczyszczania GMI-TUR W. B. wyodrębniony ZAZOM, o którym była mowa we wcześniejszym piśmie, co potwierdza również przesłany zamawiającemu status ZAZOM. Proszę o uwzględnienie niniejszych wyjaśnień i dokonanie wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej.”. W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „ Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, informuje, że w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta: Spółdzielni Socjalnej „Razem dla Środowiska” Lipowa 2 62-402 Ostrowite na: „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych z terenu gminy Malanów” za cenę: 739 548,54 zł brutto Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta spełnia wymogi SW Z i uznana została za najkorzystniejszą w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Cena - 60 %, termin płatności faktury - 40 % (…) Punktacja przyznana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert wraz z łączną liczbą punktów: Nr Nazwa i adres wykonawcy Cena Termin płatności Łączna liczba oferty faktury punktów 1. Spółdzielnia Socjalna „Razem dla 60,00 0,00 60,00 Środowiska” Lipowa 2 62-402 Ostrowite Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: Nr Nazwa i adres Uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy 1. Zakład Oczyszczania Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „GMI-TUR” W.B. odrzucił ofertę Wykonawcy, ponieważ jej treść jest niezgodna Ignacego z warunkami zamówienia opisanymi w pkt. 7.2. SWZ. Paderewskiego 17 Wykonawca nie posiada status zakładu pracy chronionej, 62-700 Turek spółdzielnie socjalne oraz nie jest innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.). (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 94 ust. 1 Pzp „zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 100, 173, 240, 852 i 1234), 2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 735), 3) osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, 4) osób usamodzielnianych, o których mowa w art. 140 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz.U. z 2022 r. poz. 447, 1700 i 2140 oraz z 2023 r. poz. 403, 535 i 818), 5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. z 2023 r. poz. 127, z 2022 r. poz. 2600 oraz z 2023 r. poz. 818), mających trudności w integracji ze środowiskiem, 6) osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. z 2022 r. poz. 2123), 7) osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz.U. z 2023 r. poz. 901), 8) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2022 r. poz. 1264 i 1383 oraz z 2023 r. poz. 185 i 547), 9) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia, 10) osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz.U. z 2017 r. poz. 823) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie”, zaś stosownie do art. 94 ust. 2 Pzp „W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających: 1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; 2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.”. Konieczne jest wskazanie, że w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, w której „zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3801/21). Należy stwierdzić, że zawarte w opublikowanym w dniu 8 grudnia 2023 r. „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego powyższym wymaganiom nie czyni zadość. Poza podaniem podstawy prawnej tej czynności (art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp) ogranicza się ono do wskazania, że treść oferty Odwołującego „jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w pkt. 7.2. SW Z” oraz iż Odwołujący „nie posiada status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz nie jest innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.)”. Wymaga przy tym zauważenia, że art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, który Zamawiający podał jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty Odwołującego, stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Tym samym przepis ten zobowiązuje (i jednocześnie uprawnia) zamawiającego do odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy występuje niezgodność pomiędzy warunkami zamówienia a treścią oferty, czyli niezgodność pomiędzy świadczeniem, którego spełnienie wykonawca zaoferował w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Niewątpliwe jest, że rozdział 7 pkt 7.2 SW Z nie jest postanowieniem dotyczącym świadczenia, zaoferowania którego oczekuje Zamawiający, lecz zawiera określenie warunku udziału w Postępowaniu. To zaś, czy Odwołujący spełnia ten warunek – czyli czy jest on wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp - nie stanowi treści jego oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Z uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w opublikowanym w dniu 8 grudnia 2023 r. „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” nie wynika, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący nie posiada statusu zakładu pracy chronionej, nie jest spółdzielnią socjalną ani innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, czyli że nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SW Z (i nie jest wykonawcą, o którym mowa w art. 94 ust. 1 Pzp). Bezsporne jest przy tym, że Odwołujący złożył Zamawiającemu dokumenty mające potwierdzać, że jest on wykonawcą, którego głównym celem działalności jego wyodrębnionej organizacyjnie jednostki, która będzie realizowała zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Zamawiający w ww. uzasadnieniu nie wskazał zaś również, dlaczego nie uznał tych dokumentów z a dokumenty potwierdzające spełnianie określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SWZ warunku udziału w Postępowaniu. Wymaga podkreślenia, że podanie w informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy ma bardzo istotne znaczenie. Pozwala ono wykonawcy uzyskać wiedzę, czym kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę, co z kolei umożliwia wykonawcy dokonanie oceny, czy okoliczności, którymi kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę, mogą być kwestionowane w postępowaniu odwoławczym, a tym samym podjęcie decyzji o wniesieniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i sformułowanie jego zarzutów. Wykonawca nie może i nie musi zatem domyślać się, jakie były te okoliczności. Nie ulega wątpliwości, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający okoliczności takie przedstawił. Nie mogą być one jednak brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Zgodnie z art. 555 Pzp, „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). W konsekwencji należy przyjąć, że zamawiający nie może zmienić (w tym rozszerzyć) uzasadnienia faktycznego ani prawnego czynności odrzucenia oferty wykonawcy po wniesieniu przez tegoż odwołania na tą czynność. W przeciwnym razie, gdyby było dopuszczalne dokonywanie zmiany (w szczególności rozszerzania) uzasadnienia faktycznego lub prawnego tej czynności, Izba, będąc związana zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mogłaby odnieść się do nowych okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne lub prawne, przedstawionych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1672/21 oraz z dnia 21 maja 2014 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 908/14). W sytuacji, gdy w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w opublikowanym w dniu 8 grudnia 2023 r. „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” nie wskazano, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący „nie posiada status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz nie jest innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych” (czyli że nie jest wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp), nie można uznać, że Zamawiający prawidłowo ocenił, iż Odwołujący takim wykonawcą nie jest, a tym samym iż nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SW Z, a w konsekwencji – że prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Już tylko z tego względu odwołanie należało uwzględnić. Izba podkreśla, że Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonania oceny, czy Odwołujący jest wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp, tym samym spełniając ww. warunek, oraz czy dokumenty złożone przez Odwołującego w celu wykazania spełniania ww. warunku potwierdzają jego spełnianie, natomiast jeżeli Zamawiający uzna, że Odwołujący nie jest wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp i nie spełnia ww. warunku, to - jak wskazano powyżej – w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia jego oferty zobowiązany jest szczegółowo uzasadnić, dlaczego tak uczynił, w tym wskazać, dlaczego ww. dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku. Uwzględnienia przy tym wymaga, co trafnie podniósł Odwołujący, iż „ustawa Pzp, ani akty wykonawcze do ustawy nie zawierają katalogu konkretnych dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie warunku z art. 94 ust. 1 Pzp”. W konsekwencji Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SW Z może więc żądać tylko takich dokumentów, jakie zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp określił w dokumentach zamówienia. Należy w tym zakresie zauważyć, że stosownie do rozdziału 9 pkt 9.1 SW Z w tym zakresie wykonawca zobowiązany był złożyć „Dokument potwierdzający status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.”, zaś załącznikiem nr 4 do SW Z był wzór „Oświadczeń wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia dotyczących spełniania przesłanek z art. 94 ust. 1 Pzp”. Zamawiający zobowiązany jest przy tym wziąć pod uwagę wszystkie dokumenty złożone w Postępowaniu przez Odwołującego w celu wykazania spełnienia ww. warunku dokument sporządzony według tego wzoru, datowane na 23 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Oświadczenie”, datowane na 22 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Dokument potwierdzający wymagany procentowy wskaźnik zatrudnienia osób, które będą realizowały zamówienie” oraz zatytułowany „Statut zespołu aktywizacji zawodowej osób marginalizowanych”, udzielone przez Odwołującego w zakresie treści tych dokumentów, a także, co również celnie podniósł Odwołujący, że w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą wyodrębniona organizacyjnie jednostka nie musi być wpisana w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz iż „przepisy nie zakazują przedsiębiorcy dokonywania w ramach organizacji firmy wyodrębnienia jej jednostek”. Czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie można uznać za prawidłową wobec braku podstaw do przyjęcia, że Zamawiający prawidłowo ocenił, iż Odwołujący nie spełnia określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SWZ warunku udziału w Postępowaniu (a tym samym że nie jest wykonawcą, o którym mowa w art. 94 ust. 1 Pzp); w konsekwencji stanowiący następstwo odrzucenia oferty Odwołującego wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu również nie mógł zostać uznany za prawidłowy wybór oferty W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę Odwołującego w Postępowaniu Zamawiający naruszył art. 94 ust. 1 Pzp. Naruszenie to miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiło dokonanie w nim wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Izba w punkcie 1. wyroku uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 1 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych na rozprawie faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych.. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..…………... …

…Sygn. akt: KIO 2051/18 WYROK z dnia 24 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk przy udziale wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Rynek 5, 43-200 Pszczyna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący…………….. ​KIO 2051/18 UZASADNIENIE Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej Obszaru Funkcjonalnego Miasta termomodernizacja budynków użyteczności publicznej" - Wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 i Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku położonej przy ulicy Orląt Lwowskich 1a. Postępowanie składa się z dwóch części- każde obejmuje inna Szkołę Podstawową (SP). Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s ul. Rynek 5 43-200 Pszczyna, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od powyższej czynności wykonawca IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. ewentualnie, wyłącznie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej: 2.art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z w niniejszym postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części I i II postępowania (zamówienia). Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły dnia 16 sierpnia w sprawie o sygn. akt KIO 1487/18, zgodnie z którym zobowiązany był do ponowienia wezwania Wykonawcy Iteo Technology do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 03.09.18r, wezwał Wykonawcę do złożenia ww. wyjaśnień. Treść wezwania Zamawiającego z dnia 03.09.18r. była przy tym jasna, precyzyjna i szczegółowa a Zamawiający wskazał w punktach od 1 do 4 jakie elementy Wykonawca zobowiązany jest w szczególności uwzględnić udzielając odpowiedzi. Pismem z dnia 06.09.2018r. Wykonawca Iteo Technology odpowiedział na wezwanie Zamawiającego udzielając dodatkowych wyjaśnień. Udzielone przez Wykonawcę Iteo Technology dodatkowe wyjaśnienia zostały negatywnie ocenione przez Zamawiającego jako niedostatecznie precyzyjne, które nie pozwalały Zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy. W związku z powyższym pismem z dnia 24.09.2018r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę Iteo Technology do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy PZP odnośnie tych samych aspektów wskazanych w pkt. od 1 do 4 wezwania z dnia 03.09.2018r. W odpowiedzi na ponowne wezwanie Wykonawca Iteo Technology pismem z dnia 26.09.18r. udzielił dodatkowych wyjaśnień. Jednakże również ponownie udzielona odpowiedź okazała się niedostatecznie precyzyjna, a Zamawiający pismem z dnia 28.09.18r. „ponownie" - a w istocie po raz trzeci wezwał Wykonawcę Iteo Technology do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działanie Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Iteo Technology trzykrotnie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy ocenić jako jawnie naruszające art. 90 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 4 ustawy PZP. Jest tak tym bardziej oczywiste, że pierwsze z ww. wezwań zostało dokonane w wykonaniu zapadłego orzeczenia KIO, jako dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a więc Wykonawca szczególnie winien zdawać sobie sprawę z doniosłości udzielanych wyjaśnień i dochować staranności w udowodnieniu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z obciążającym go w tym względzie ciężaru dowodu. Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący stwierdził, że ocena wyjaśnień Wykonawcy Iteo Technology wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 podał, że zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 13 czerwca 2018 w przypadku zmiany lokalizacji opraw Wykonawca jest zobowiązany do malowania całych powierzchni sufitu. W pliku pod nazwą "AUDYT OSW SP NR 1 SŁUPSK 03092018.pdf przesłanym przez Wykonawcę w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazane zostało w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu Wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. Ponadto nie uwzględnia on również pomieszczeń, w których dochodzi do relokacji opraw oświetleniowych w stosunku do stanu pierwotnego m.in. pomieszczenie nr 2.04, 2.05, 2.12, 2.13, 2.14 (każde z tych pomieszczeń ma powierzchnię aż 42 m2). Należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 3 września 2018 (pkt. 3) Zamawiający wyraźnie wzywał do udzielenia wyjaśnień odnośnie prac malarskich z uwzględnieniem wymogu wykonania malowania całych powierzchni sufitów w przypadku relokacji opraw. Przy założeniach dotyczących relokacji opraw przyjętych przez Iteo Technology w wskazanych w wyjaśnieniach dodatkowo należy pomalować 850,11 m2. Koszt malowania dodatkowych 850,11 m2 obliczony według stawek przyjętych przez Wykonawcę Iteo Technology wynosi natomiast 16 889,11 zł. złotych brutto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 5 do odwołania. Wskazał także na sytuację, że w kosztorysie przesłanym do Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2018r. Wykonawca zakłada budowę nowej instalacji elektrycznej w postaci przewodów kabelkowych w ilości 860 m. Budowa nowej instalacji elektrycznej nie jest możliwa we wskazanym przez Wykonawcę Iteo Technology zakresie bez uwzględnienia kosztu bruzdowania trasy kablowej ( pozycja numer KNR 4-03 1001-05) oraz zaprawienia bruzd (pozycja numer KNNR 5 1208-02). Wskazane powyżej, niezbędne do uwzględnienia pozycje zgodnie ze stawką przyjętą przez Wykonawcę Iteo Technology na poziomie 15zł za godzinę oraz z narzutem 65% i zyskiem 12% (tak jak przyjął Wykonawca ITEO w swoim kosztorysie) wyniosą łącznie 9 122, 47 zł. brutto (7 416,64 zł) netto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 6 do odwołania. Zwrócił uwagę także, na zaniżone wynagrodzenie osób mających realizować zamówienie. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 26 września 2018r. wskazał, że zarówno jego pracownicy jak i podwykonawcy będą pracowali poniżej rynkowej stawki za roboczo-godzinę wg. SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego. Okoliczność ta jest tym bardziej istotna, że przyjęte przez Wykonawcę, a zaniżone względem SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego stawki budziły istotne wątpliwości Zamawiającego bowiem ponownym wezwaniem w trybie art. 90 ust 1 z dnia 24.09 wezwał Wykonawcę Iteo Technology do wyjaśnienia przyczyn przyjęcia taki niskich stawek. W odpowiedzi Wykonawca Iteo Technology ograniczył się do stwierdzenia, że stawki SEKOCENBUD nie mają wpływu na złożoną ofertę. Tego rodzaju oświadczenie nie jest udzieleniem odpowiedzi na przyczyny przyjęcia taki niskich stawek. Tym samym Wykonawca Iteo Technology nie sprostał ciężarowi dowodu o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy PZP w aspekcie istotnym dla Zamawiającego (co Zamawiający podkreślił ponownym wezwaniem o udzielenie wyjaśnień w trybie art 90 ust 1 z dnia 24.09). Odwołujący podobną argumentacje przedstawił także w zakresie części II dotyczącej robót w Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku. Dodatkowo wskazał, że wykonawca w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazał, w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. W tym względzie, należy zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca w wyjaśnieniach (z dnia 6 września br.) przesłał obliczenia natężenia światła i rozmieszczenia proponowanych opraw LED dla poszczególnych pomieszczeń (raport z programu DIALUX), w których przedstawia z jakich modeli opraw będzie korzystał realizując zamówienie (oprawy DLL 40W (ECO 150 40W) oraz DLL30W (ECO 120 30W)). Wskazał, że zaoferowane oprawy sąbardzo wąskie (52mm szerokości) i w związku z tym, stosując tak wąskie oprawy nie zasłonią one śladów po starych oprawach - a w szczególności uszkodzeń sufitu po starych otworach montażowych - zatem przyjąć należy konieczność wykonania prac malarskich w istotnie większym zakresie. W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIW Z wskazał, że w ostatnim wezwaniu z dnia 28 września 2018r. Zamawiający wzywał wykonawcę w trybie art 90 ust.1 Pzp do udzielenia wyjaśnień poprzez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi, czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Wykonawca, pismem z dnia 1 października 2018r. zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższe wezwanie, wskazując jedynie że oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014. Tego rodzaju oświadczenie nie stanowi odpowiedzi na jasno i konkretnie zadane przez Zamawiającego pytanie. Jest tak chociażby dlatego, że fakt, iż oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014 nie jest tożsamy z udzieleniem odpowiedzi czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Zlekceważenie przez Wykonawcę udzielenia jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi na wezwanie w trybie art 90 ust. 1 ustawy PZP stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Iteo Technology. Zauważył także, że niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wykonawca Iteo Technology udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przyznał, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIW Z co stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. wskazując miedzy innymi na brak spełnienia normy oświetleniowej. Załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. I tak, w pliku "SP nr 1 - 5 KLASA 5.8X10.9.pdf" strona 3 Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 821 lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 249lx a tym samym nie spełnia wymagań ww. normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 500lx. Równomierność natężenia oświetlenia dla pomieszczeń klasy tub pokoju samodzielnej nauki zgodnie z powołaną normą nie może być niższa niż 0,6. Zwrócił także uwagę, że zgodnie z audytem oświetlenia będącym integralną częścią SIW Z (SIW Z str. 20) moc urządzeń oświetleniowych w budynku po modernizacji musi być na poziomie 16 082W (str. nr 7 audytu - Załącznik 1F audyt oświetlenia). Wskazana przez Zamawiającego moc gwarantowała osiągnięcie efektu energetycznego, który jest kluczowym celem realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca w przedłożonym do wyjaśnień kosztorysie oferuje oprawy o mocy: 62szt.*40W=2480W, 433 szt*30W=12990W, 51 szt*30W= 1530W, 22 szt.*60W=1320W co łącznie daje moc 18 320W i przekracza założenia Zamawiającego aż o 14%. Nadto wskazał na brak spełnienia normy oświetleniowej. Stwierdził, że załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 718lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 286lx, a tym samym nie spełnia wymagań ww, normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 300lx. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając podniesione w odwołaniu zarzuty za całkowicie niezasadne. Wskazał miedzy innymi, że zarzucane Zamawiającemu kilkakrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty jest niezasadne, gdyż wezwania dotyczyły potrzeby uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, a nie wyjaśniania tego co było objęte treścią poprzedniego wezwania. W ocenie Zamawiającego zarzut wywiedziony przez Odwołującego dotyczący rzekomego niezbadania przez Zamawiającego okoliczności wpływających na ocenę rażąco niskiej ceny w kontekście wskazania przez oferenta ITEO Technology Sp. z o.o. powierzchni do malowania jest całkowicie chybiony. Odwołujący według Zamawiającego nie jest precyzyjny w formułowaniu tez dotyczących wymogów zamawiającego. Sprzecznie, bowiem z twierdzeniami odwołania Zamawiający żądał malowania całych powierzchni sufitów jedynie przy zmniejszeniu ilości opraw, a nie przy ich zamianie. Wynika to jednoznacznie z odpowiedzi z dnia 13.06.2018r. udzielonej przez zamawiającego na zapytania do specyfikacji z dnia 7.06.2018r. i 8.06.2018r. Wskazano tam, że przemalowanie konieczne jest tylko z pomieszczeniach, gdzie zmniejszona zostanie ilość opraw oraz przy ewentualnych uszkodzeniach sufitu w ramach dokonywanych prac. W ocenie Zamawiającego podmiot z doświadczeniem przy wykonywaniu tego typu robót i dysponujący wykwalifikowanym personelem może założyć, że takich uszkodzeń do dokona lub wystąpią w niewielkich ilościach. W pozostałych pomieszczeniach, gdzie planowane jest zmniejszenie ilości opraw oferent przewidział malowanie całości sufitu z zastrzeżeniem sali gimnastycznej i piwnicy, gdzie ze względu na umocowanie opraw (odpowiednio zwisające lub punktowe oświetlenie) malowanie całości sufitu nie jest konieczne. W odniesieniu do wskazanych w odwołaniu schematów ustawienia opraw to Odwołujący budując na tej podstawie zarzut wydaje się iż nie rozumie istoty przedstawionych przez ITEO Technology Sp. z o.o. kosztorysu i wyjaśnień. Sprzecznie bowiem z tezami skarżącego nie jest to projekt montażu opraw, a jedynie schemat automatycznie wytworzony na podstawie programu DIALUX (program do wyliczenia natężenia oświetlenia) załączonych do wyjaśnień oferenta. W zakresie zarzutu dotyczącego kosztu wykonania instalacji elektrycznej Zamawiający podał, że instalacja w budynku jest w dobrym stanie i nie wymaga więc wymiany. Montaż lamp nastąpi przy wykorzystaniu istniejącej instalacji elektrycznej. Doprowadzenie nowej instalacji dotyczyć będzie ewentualnie tablic, przy których mają być zamontowane dodatkowo lampy. Możliwe jest jednak zamontowanie nowej instalacji do tablic na zewnątrz - w tunelach, co nie wymaga bruzdowania. Założenia z kosztorysu oferenta są więc poprawne. W zakresie zarzutu dotyczącego przyjęcia niewłaściwej stawki wynagrodzenia pracowników mających być zatrudnionych przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia podkreślił, że w zakresie zgodności oferty z cennikiem uwzględnionym w SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego odwołujący pomija, że wynagrodzenie to mieści się w cenach rynkowych za II kwartał 2018r., a dopiero w III kwartale stawka z SEKOCENBUD zwiększyła się ponad stawki wskazane w ofercie. W tym kontekście nieprawdą jest, że oferent złożył w tym zakresie niepełne, czy niewystarczające wyjaśnienia w sprawie. Przeciwnie - przedstawił przedłużenie oferty od podwykonawcy potwierdzającej, że ten gotowy jest wykonać zadanie po cenach wcześniej oferowanych (tj. mieszczących się w cenach rynkowych w II kwartale). Jest to całkowicie wystarczające dla Zamawiającego do potwierdzenia, że oferent jest w stanie wykonać zamówienie w przedstawionej cenie, stąd jego wyjaśnienia rozwiały wątpliwości wskazywane w wezwaniu. Podobna argumentacja została podana także w stosunku do kosztów wykonania II części zamówienia tj. SP 10. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią SIW Z podniósł zarzut, że jego zdaniem wszystkie zarzuty dotyczące niezgodności oferty ze specyfikacja wydają się być spóźnione, bowiem nie zostały podniesione na wcześniejszym etapie postępowania, a w szczególności w pierwszym w tej sprawie odwołaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutu braku spełniania normy oświetleniowej podał, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. W załączonym z kolei do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dotyczy to zarówno natężenia oświetlenia jak i równomierności. Norma ta określa, że w szkołach w pomieszczeniach klasowych średnie natężenie oświetlenia ma wynosić nie mniej niż 300 lx a jego równomierność minimum 0.6. W załączonym projekcie, średnie natężenie oświetlenia wynosi 448 lx a równomierność 0.64. Ponadto zgodnie z normą PN EN 12464-1 natężenie oświetlenia na sali lekcyjnej powinno być nie mniejsze niż 300 lx a przy tablicy nie mniejsze niż 500 lx. Odwołujący zarzuca, iż natężenie oświetlenia w bezpośrednim polu widzenia wynosi poniżej 249 lx tym samym nie spełniając ww. normy Odwołujący myli pojęcie bezpośredniego pola widzenia z obszarem bezpośredniego otoczenia, przywołując tablicę nr 1 z ww. normy. Natężenie oświetlenia na obszarze bezpośredniego zadania (tablica) powinno być nie mniejsze niż 300 lx (przy czym obszar bezpośredniego otoczenia zdefiniowano w normie jako obszar co najmniej 0,5 od miejsca gdzie znajduje się obszar zadania). Odwołujący powołując się na symulację z programu Dialux błędnie zinterpretował zapis normy wskazując na miejsce, w którym symulacja przewiduje natężenie mniejsze niż 249 lx. Miejsce to znajduje się w rogu sali lekcyjnej i nie leży w obszarze bezpośredniego otoczenia tablicy. Przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i stanowisku zaprezentowanym na rozprawie poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i podkreślił, że cenę oferty skalkulował w sposób prawidłowy i za wskazaną w ofercie wysokość jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania i przystępującego na rozprawie ustaliła, że podniesione zarzuty nie potwierdziły się we wskazanym przez odwołującego materiale dowodowym i tym samym wniesione odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba uznała także, że ustalenia faktyczne poczynione przez Zamawiającego będące podstawą dokonania oceny ofert były prawidłowe i znajdowały oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Dlatego też Izba w całości podziela poczynione ustalenia i tym samym przyjęła je za podstawę swojego rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący postawił Zamawiającemu dwa zarzuty: zarzut braku odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnośnie drugiego z zarzutów Zamawiający podniósł zarzut formalny, iż został on podniesiony po terminie. W tym zakresie wskazać należy, że w zakresie tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się już przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowanie odwoławcze zakończone orzeczeniem z dnia 16 sierpnia 2018 roku o sygn. KIO 1487/18. W ww. postepowaniu ten sam wykonawca co składający odwołanie w tym postepowaniu, zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i rażąco niskiej ceny oferty. Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że skierowanie do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w którym dokonano powielenia przykładowych wskazań z art. 90 ust.1 Pzp bez doszczegółowienia sytuacją z konkretnego postępowania nie może być wystarczającą podstawą do oceny prawidłowości skalkulowania ceny oferty. Nawiązując do ww. wyroku Izby KIO 1487/18 w powiązaniu z wnioskiem Zamawiającego o uznanie, że podniesione w tym odwołaniu zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ są spóźnione Izba uznała, iż brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia, że Odwołujący podniósł lub mógł podnieść te zarzuty już na etapie składania odwołania w sprawie KIO 1487/18. Analizując treść obu odwołań można stwierdzić, że niewątpliwym jest, iż po części Odwołujący w poprzednim odwołaniu użył argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, podobnej do argumentacji podnoszonej w tym postepowaniu w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Wynika to chociażby ze str. 17 uzasadnienia wyroku Izby o sygn. KIO 1487/18, gdzie wskazano iż Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że Przystępujący „całkowicie pomija istotny aspekt wyjaśnień dotyczący redukcji ilości opraw, którą założył Przystępujący. Oznacza to, że Zamawiający dokonał obliczeń na takich samych zasadach dla obu szkół. Zamawiający pominął tym samym istotny element kosztotwórczy oraz oświadczenie Przystępującego, że dokona redukcji liczby opraw a tym samym wymagane koszty odtworzenia. Tymczasem, przyjęta przez Przystępującego redukcja liczby opraw implikuje konieczność wykonania prac odtworzeniowych, co z kolei nie jest możliwe w ramach założonego przez Przystępującego budżetu”. Izba oceniając powyższe przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż dopiero załączone przez Przystępującego do kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny zestawienia i wyliczenia, umożliwiły mu uzyskanie przekonania, że złożona oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający niezasadnie wzywał trzykrotnie Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, wskazać należy, że kwestia możliwości więcej niż jednokrotnego wzywania wykonawców ewaluowała w kierunku łagodzenia stosowanych w przeszłości praktyk w tym zakresie. Jako restrykcyjne stanowisko w tej sprawie należy wskazać chociażby na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu, który w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, uznał, iż: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji". Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Niewątpliwym jest, że nadal w doktrynie i orzecznictwie stosowany jest ten pogląd z tym, że uznaje się za zasadne każde kolejne wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy po warunkiem, że to kolejne wezwanie dotyczy uszczegółowienia, dopytania wykonawcy o kwestię, która nie była wprost wyartykułowana w skierowanym do wykonawcy pytaniu, a jest istotna dla oceny Zamawiającego czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę(por wyrok KIO z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. KIO 266/18; wyrok KIO z dnia 17.01.2018 sygn. KIO 23/18). Izba po analizie trzech wezwań z dnia 06.09, 24.09.2018 r i 29.09.2018r uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu, iż aż trzy razy wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby „wydobyć” informacje co do podstaw zaoferowania w ofercie takiej ceny i tym samym oceny ustalenia, czy nie jest to cena rażąco niska. Stwierdzić należy, że każde wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło innej tematyki i miało swoje źródło w wyjaśnieniach wcześniej już złożonych. Dlatego też postępowanie Zamawiającego w tej kwestii Izba oceniła nie jako naruszenie art. 7 ust.1 Pzp, ale jako dołożenie należytej staranności, aby w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny oferty Przystępującego, a także spełniania innych wymogów SIWZ. Przed przejściem do oceny zarzutów będących osią sporu w przedmiotowym postępowaniu wskazać należy na okoliczności, które w znaczącej mierze determinowały kierunek rozstrzygnięcia Izby. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oświetlenia pomieszczeń w Szkole Podstawowej nr 1 i nr 10 w Słupsku, oraz wykonanie wymiany oświetlenia wraz z wykonywaniem innych robót (roboty malarskie i elektryczne) będące konsekwencją innego umieszczenia lamp, czy też zamontowania ich jako dodatkowe źródło światła – dotyczy w szczególności oświetlenia tablic. Podkreślić należy także fakt, że Zamawiający określił ryczałtową formę wynagrodzenia za wykonanie zamówienia i tym samym wszelkie kosztorysy, czy projekty załączane do wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią element poglądowy i informacyjny i nie są treścią oferty w oparciu, o które można dokonywać w sposób przesądzający oceny o zgodności treści oferty z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dokonana przez Odwołującego ocena prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej i zgodności treści oferty z SIW Z miała miejsce w sytuacji, kiedy wykonawca w ramach potrzeby unaocznienia Zamawiającemu dla wyjaśnienia ceny ofertowej przedstawił pewne symulacje ułożenia lamp w salach lekcyjnych. Zostało to dokonane w oparciu o program Dialux. Taka symulacja nie może być elementem przesądzającym, iż dana lampa ujęta w wizualizacji Dialux będzie także w projekcie umieszczona dokładnie w tym miejscu, lub że dotychczasowe źródło światła zostanie zlikwidowane i w oparciu o to nastąpi potrzeba prowadzenia nowej sieci zasilającej, czy też malowania sufitów. Niewątpliwym jest, że przedłożone założenia przyjęte do wyceny muszą być co do zasady zachowane, ale wskazane w tych zestawieniach czy formularzach dane nie mogą być przesądzające, a tylko orientacyjne. Należy ciągle mieć na względzie fakt, że dane te zostały przedstawione Zamawiającemu nie jako projekt oświetlenia, ale jako dane mające zobrazować prawidłowość wyceny kosztu wykonania zamówienia. Przyjęcie innego założenia byłoby przerzuceniem na wykonawcę kosztu wykonania projektu oświetlenia na etap oceny ofert, a nie etap realizacji zamówienia. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, że po zawarciu umowy z wykonawcą, będzie on zobowiązany do sporządzenia projektu oświetlenia i projekt ten będzie analizowany przez Zamawiającego nawet pod potrzeby oświetlenia w konkretnych salach lekcyjnych i dopiero po tych ustaleniach będzie podlegał zatwierdzeniu. W oparciu o tak ustalone dane projekt będzie podlegał zatwierdzeniu i będzie podstawą do wykonania wymiany oświetlenia. Powyższe wprost wynika z zapisów SW IZ z § 1 pkt. 4 umowy oraz odpowiedzi nawyjaśnienia do SW IZ z dnia 13-062018r - pytanie nr 9 „Zamawiający zaakceptuje dokumentację projektową w ciągu 5 dni roboczych od dnia jej przekazania”. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w obu częściach zamówienia wskazać należy, że zasadniczym zarzutem co do niedoszacowania kosztów wykonania zmówienia jest zarzut dotyczący nie uwzględnienia kosztów malowania sufitów po wymianie lub relokacji lamp. Niewątpliwym jest że SP nr 1 ma powierzchnie sufitów 3166 m2 i Przystępujący założył malowanie sufitów na powierzchni 430 m2, Natomiast zdaniem Odwołującego winno być dodatkowo jeszcze 850 m2, czyli łącznie 1280 m2. Natomiast w SP nr 10 przy powierzchni sufitów 9 000 m2 założono do malowania 1360 m2, a zdaniem Odwołującego winne malowaniem być wszystkie sale za wyjątkiem sal gimnastycznych, a więc łącznie 8 360 m2. Podkreślić należy, że założenia zarówno Przystępującego jak i Odwołującego w tym zakresie są założeniami szacunkowymi. Zdaniem Izby w oparciu o przedstawione dowody i stanowiska stron zawyżona jest wskazywana przez Odwołującego powierzchnia sufitów do malowania. W sposób dobitny wynika to w odniesieniu do SP nr 10. Wynika to w szczególności z dwóch faktów, otóż Odwołujący wskazał że szerokość zamontowanych w klasach lamp ma około 160 mm, a oferowane przez Przystępującego lampy mają szerokość 52 mm i tym samym nowe lampy nie zakryją powierzchni, która znajdowała się pod starymi lampami. Jednakże jak twierdzi Przystępujący powyższe jest tylko w części zgodne ze stanem faktycznym, gdyż dotychczasowe lampy mające szerokość ok 160 mm mają powierzchnię styku z sufitem dużo mniejszą niż szerokość całych lamp i tym samym oferowane lampy o szer. ok. 52 mm z powodzeniem zakryją odkrytą po demontażu lampy niemalowaną część sufitu. Zauważyć należy, że Odwołujący powyższego faktu – pomimo iż pismo Przystępującego z powyższymi stwierdzeniami otrzymał na rozprawie to jednak nie zakwestionował. Drugim faktem mogącym mieć wpływ na brak potrzeby malowania i bruzdowania sufitów dla podłączenia nowych lamp w innym niż obecnie istniejące miejscu, jest kwestia budowy stropów w SP 10. Otóż stropy wykonane są z płyt typu Ackermana i tym samym prowadzenie tras kablowych można wykonać wewnątrz stropu (w kanałach stropu) bez konieczności bruzdowania powierzchni sufitów. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że stawiane założenia co do potrzeby malowania tak dużej ilości sufitów w zarzutach Odwołującego, są znacząco zawyżone i wskazywane przez niego ilości jako nie udowodnione nie są wiarygodne. Również zarzut nieujęcia w cenie ofertowej kosztu bruzdowania sufitów pod przewody elektryczne do zasilania lamp umiejscowionych w całkiem nowych miejscach nie znalazło potwierdzenia w dowodach przedłożonych przez Odwołującego. Zwrócić należy uwagę na fakt, że Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w przedłożonym piśmie, że ewentualne koszty bruzdowania zostały dodane do kosztu przewodów kabelkowych YDY 3x1,5mm2. W KNR widnieje cena w wysokości 2,62zł/m przewodu, gdy rzeczywisty koszt poniesiony przez Przystępującego nie przekroczy 1,36zł/m Zatem w powyższej pozycji kosztorysu Przystępujący założył ewentualne koszty bruzdowania sufitów pod przewody. Odnosząc się do kwestii braku właściwej wyceny kosztów pracy Izba uznała zarzut ten za niezasadny, gdyż Odwołujący opiera swoje zarzuty w zasadzie tylko na kalkulacji kosztorysowej wygenerowanej w KNR. W tym zakresie podać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 26.09.2018 r przedstawił szacunkowe koszty wynagrodzenia jego pracowników opierając się przede wszystkim na doświadczeniu w realizacji podobnych projektów. Stwierdził, że zna realny czas i możliwości swoich pracowników przy wykonywaniu prac remontowych w tym malarskich. Kalkulacje kosztorysowe wygenerowane w KNR służą wyłącznie do rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, nie określają one natomiast rzeczywiście niezbędnej ilości godzin do wykonania określonych prac. Ponadto Przystępujący wskazał, że zamierza skorzystać z firmy podwykonawczej w zakresie montażu opraw LED wraz z robotami towarzyszącymi. Przedstawił w tym zakresie aktualną ofertę lokalnego przedsiębiorcy. Wskazał także, że wszystkie prace malarskie Przystępujący zamierza wykonać własnymi siłami przez zatrudnionych przez niego pracowników, których wynagrodzenie nie uległo zmianie w stosunku do II kwartału 2018r. Ponadto zawarte w wyjaśnieniach informacje wskazywały, że zmiana minimalnej stawki roboczogodziny zgodnie z cennikiem Sekocenbudu na III kwartał dla województwa pomorskiego w stosunku do przyjętej stawki roboczogodziny (przyjęta w ofercie na poziomie 15.00PLN) na podstawie cenników Sekocenbudu II kwartał nie ma wpływu na ofertę Wykonawcy, gdyż nie wpływa na jego koszty. Odnosząc się do zarzutów dotyczących spełnienia normy oświetleniowej to Izba uznała powyższy zarzut również za niezasadny. Oprócz argumentacji wskazanej powyżej, a dotyczącej tego, że rozmieszczenie lamp będzie wynikało z zatwierdzonego projektu, a nie z symulacji wykonanej w systemie Dialux, wskazać należy, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie stwierdził, że proponowane oprawy LED spełniają normę PN EN 61000-3-2 właściwą dla opraw LED. Wg tej normy współczynnik odkształcenia harmonicznych powinien być nie większy niż 8% i dotyczy wyłącznie sieci elektroenergetycznych. Parametr ten nie dotyczy urządzeń oświetleniowych. Proponowane przez Wykonawcę oprawy LED spełniają warunki normy PN EN 61000-3-2 w zakresie poziomów dopuszczalnych harmonicznych dla urządzeń klasy C. Izba akceptuje w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. Dodał także, że w załączonym do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN- EN 12464-1 i są także prawidłowe. Nie jest zasadny zdaniem Izby także zarzut odnoszący się do zbyt dużej mocy opraw oświetleniowych zaoferowanych do zamontowania. Jak wyżej wskazano zawarte w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zawierają pewne założenia, które jednak będą podlegały weryfikacji w projekcie technicznym, zatwierdzanym przez Zamawiającego. Możliwe jest , że na etapie uzgodnień i zatwierdzania projektu nastąpi zmniejszenie mocy opraw zachowując normy natężenia światła i tym samym uda się osiągnąć zysk energetyczny równy lub większy niż wynika to z audytu oświetleniowego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.). Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2734/24 WYROK Warszawa, dnia 03 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Centralnej 24 (52 – 114 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy ul. Obornickiej 100-102 (50 – 984 Wrocław) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zawieszenia postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 077 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez tych wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztu z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 077 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2734/24 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - WROCŁAW - Część 2-znak postępowania: SOO/260/2024 (zwane dalej: „postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 110/2024 pod numerem 337714-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W dniu 01 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynność zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) zawieszeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, 3) udzieleniu w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi na pytanie wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu określone w ponownym ogłoszeniu o zamówieniu, 4) zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto, 5) zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania, 2) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne udzielenie w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu i dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu po ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji gdy w przypadku zawieszenia postępowania i ponownej publikacji niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w dokumentacji postępowania prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu po pierwotnym terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło w szczególności do nierównego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie różnych warunków udziału w postępowaniu, które będą musieli spełnić wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do złożenia oferty Odwołującego, jako wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegał odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do kontynuowania postępowania i zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty i nie miał podstaw do zawieszenia prowadzonego postępowania. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zawieszenia przedmiotowego postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, a także unieważnienie wszystkich czynności po ponownym opublikowaniu ogłoszenia, 2) nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków: 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ponownego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia na kwotę 27.000.000,00 zł brutto Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania ponieważ jako jedyny wykonawca, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlegał odrzuceniu. Odwołujący powinien zostać zaproszony do złożenia oferty, w wyniku czego odwołujący najprawdopodobniej uzyskałby przedmiotowe zamówienie do realizacji. W konsekwencji działań zamawiającego istnieje zatem możliwość poniesienia szkody przez odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Zamawiający ponadto dokonał, w wyniku zmiany ponownie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu, obniżenia wartości wymaganego doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca. Zamawiający naruszył więc interesy odwołującego poprzez utrudnienie mu dostępu do zamówienia tj. sformułowanie dla odwołującego wyższych wymagań, jakie musi spełnić w zakresie posiadanego doświadczenia, aby został zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania, gdyż działania zamawiającego mogą pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadniając zarzut 1 odwołania odwołujący wskazał, iż w dniu 22 lipca 2024 r. zamawiający, wskazując jako podstawę art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp, zawiesił przedmiotowe postępowanie. Zamawiający jako powód takiego postępowania wskazał, że „wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, a liczba ta jest niewystarczająca, aby zapewnić konkurencję”. Jak wynika z informacji z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca – odwołujący, a wniosek ten nie podlegał odrzuceniu. Na dowód czego odwołujący wskazał Informację o zawieszeniu postępowania z dnia 22 lipca 2024 r. i Informacja z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. Następnie odwołujący wskazał, iż pismami z dnia 25 lipca 2024 r. i 29 lipca 2024 r. skierowanymi do zamawiającego, odwołujący kwestionował dokonane przez zamawiającego czynności zawieszenia postępowania, ponownego ogłoszenia postępowania oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w dniu 31 lipca 2024 r. otrzymał odpowiedź, w której zamawiający przedstawiał argumentacje na potwierdzenie swojego stanowiska. Odwołujący podkreślił, iż nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Zgodnie z art. 411 ust. 11 Pzp, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, iż zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert (art. 411 ust. 8 i 9 Pzp ). Z powyższego wynika wprost, że warunkiem zastosowania art. 411 ust. 11 Pzp jest określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert jest uprawnieniem, nie obowiązkiem zamawiającego, co wynika z literalnej wykładni art. 411 ust. 8 i 9 Pzp. Następnie odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przysługującego mu na mocy powyższego przepisu, to znaczy nie ograniczył liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Stosowna informacja o minimalnej liczbie wykonawców zaproszonych do składania ofert nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie, w rozdziale 8 pkt 2 Informacji, zamawiający wskazał wprost: „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Odwołujący zauważył ponadto, iż określenie przez ustawodawcę minimalnego limitu wykonawców zapraszanych do składania ofert, w postaci co najmniej 3 wykonawców, ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy sam zamawiający decyduje się na wprowadzenie takiego limitu. Żaden z przepisów Pzp nie wskazuje ilu minimalnie wykonawców musi złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, aby zamawiający mógł przejść do etapu zaproszenia do składania ofert. Wprowadzenie minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Nie można więc przyznać racji zamawiającemu, który w wyżej przywołanej normie upatruje kategorycznego nakazu udziału w przedmiotowym postępowaniu co najmniej 3 wykonawców – taki obowiązek nie wynika z żadnego przepisu Pzp. Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi wszelkie skutki sporządzenia dokumentacji przetargowej, która to czynność jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej ewentualne wady. Jeżeli zamawiający na etapie ogłoszenia zamówienia nie widział potrzeby wskazywania minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert, co zakomunikował wykonawcom wprost poprzez zapis w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, to nie może na etapie po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywać na brak konkurencyjności. Wskazując bowiem, jak to uczynił zamawiający, że nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, racjonalny zamawiający musi się liczyć z możliwością złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę. Wykładnia art. 411 ust. 8 Pzp nie budzi żadnych wątpliwości. Na grunt Pzp nie została przeniesiona regulacja z art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która stanowiła, że: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”. Stąd wszelkie stanowiska orzecznicze oraz interpretacje wydane na podstawie przedmiotowego przepisu utraciły swą aktualność na gruncie postępowań prowadzonych na podstawie Pzp. Pzp nie zawiera tożsamego przepisu. Pzp nie nakłada obowiązku udziału w drugim etapie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co najmniej 3 wykonawców. Następnie odwołujący przywołał komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp (będącego odpowiednikiem art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, stosowanym w ramach trybu przetargu ograniczonego): „na gruncie Pzp zostało przesądzone wprost, że zamawiający ma możliwość, a nie obowiązek, ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do złożenia ofert w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria selekcji”. Dopuszczalność prowadzenia postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę, potwierdza także art. 411 ust. 11 pkt 1 Pzp, który dopuszcza, według uznania zamawiającego, możliwość dalszego procedowania pomimo braku złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez minimalną liczbę wykonawców. Zdaniem odwołującego, nie sposób także przyjąć, jak to próbuje forsować zamawiający, że w Informacji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Takich przymiotów nie można przypisać zmianie wyrażenia „maksymalnej” na „minimalną”, w szczególności w kontekście normy wynikającej z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, który dopuszcza możliwość ustalenia minimalnej jak i maksymalnej liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert. Według stanowiska odwołującego, do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie należy badanie intencji zamawiającego, tylko przygotowanie wniosków w oparciu o udostępnioną dokumentację postępowania. Należy zauważyć, że gdyby faktycznie intencją Zamawiającego było określenie minimalnej liczby wykonawców mogących wziąć w drugim etapie postępowania, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie, zgodnie z art. 411 ust. 9 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera takich zapisów. Odwołujący dalej podkreślił, iż zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska powołuje się na art. 38 Dyrektywy obronnej, czyli Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu: „w przypadku procedur ograniczonych, negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz dialogu konkurencyjnego, instytucje/podmioty zamawiające mogą ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do składania ofert lub negocjacji. W takim przypadku: – instytucje/podmioty zamawiające podają w ogłoszeniu o zamówieniu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub reguły, które zamierzają stosować, minimalną liczbę kandydatów, których zamierzają zaprosić oraz, w stosownych przypadkach, ich maksymalną liczbę. Minimalna liczba kandydatów, których zamierzają zaprosić, nie może być mniejsza od trzech, – następnie instytucje/podmioty zamawiające zapraszają kandydatów w liczbie nie mniejszej niż ustalona wcześniej liczba minimalna, pod warunkiem że dostępna jest wystarczająca liczba odpowiednich kandydatów. W przypadku gdy liczba kandydatów spełniających kryteria kwalifikacji oraz posiadających wymagane minimum zdolności jest mniejsza od liczby minimalnej, instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający może kontynuować procedurę zapraszając kandydata lub kandydatów posiadających wymagane kwalifikacje. Jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający uzna, że liczba odpowiednich kandydatów jest zbyt niska, aby zapewnić rzeczywistą konkurencję, może zawiesić procedurę i ponownie opublikować pierwotne ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z art. 30 ust. 2 i art. 32, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału. W takim przypadku zaprasza się kandydatów wybranych po pierwszej publikacji ogłoszenia oraz kandydatów wybranych po drugiej publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 34. Opcja ta nie narusza możliwości unieważnienia trwającej procedury udzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą/podmiot zamawiający oraz wszczęcia nowej procedury”. W związku z powyższym zdaniem odwołującego zapis ten potwierdza, że określenie minimalnej liczby wykonawców uzależnione jest od decyzji zamawiającego, który dodatkowo musi tę decyzję zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu. Dodać należy także, że dyrektywy nie mają bezpośredniego stosowania w krajach Unii Europejskiej, co oznacza, że aby mogły być stosowane w porządku prawnym danego kraju wymagają stosownej implementacji. Dyrektywa obronna została zaimplementowana do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która to została uchylona z dniem 1 stycznia 2021 r. Ustawa ta, a tym samym zapisy dyrektywy obronnej, nie mają zastosowania do przedmiotowego postępowania. Jak już wskazano powyżej, art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych, nie ma tożsamego odpowiednika w Pzp. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający celowo nie przytacza treści całego przepisu Dyrektywy obronnej, gdyż wnioski z niego płynące są zbieżne z przedstawianymi przez Odwołującego. Odwołujący na koniec podsumował, iż mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut jest uzasadniony. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zawieszenia przedmiotowego postępowania, a powinien był kontynuować postępowanie z udziałem Odwołującego, tj. zaprosić odwołującego do złożenia oferty. Dla uzasadnienia zarzutu 2 odwołujący ponownie wskazał, na brzmienie art. 411 ust. 11 Pzp. Zamawiający w przypadku zawieszenia postępowania (niezależnie od jego zasadności, która jest kwestionowana przez odwołującego), zdaniem odwołującego był uprawniony jedynie do ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Literalnie zmiana ogłoszenia o zamówieniu może dotyczyć tylko terminu składania wniosków do udziału w postępowaniu. Żaden przepis szczególny Pzp umiejscowiony w Dziale VI – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie zawiera umocowania zamawiającego do dokonywania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie – zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W oparciu o art. 143 ust. 4 Pzp, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. SWZ natomiast zawiera m.in. informację o warunkach udziału w postępowaniu ( art. 142 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp). Jak wynika z powyższego, niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany ogłoszenia o zamówieniu po zawieszeniu postępowania, oprócz zmiany terminu składania wniosków. Należy mieć na względzie, że zmiana warunków udziału w postępowaniu jest zmianą istotną, godzącą w podstawową zasadę Pzp – równego traktowania wykonawców. Zważyć należy, że zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2024 r., sygn. akt. 1/24 „Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia”. Skoro przed zawieszeniem postępowania zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w postaci posiadania doświadczenia, tj. wykazania wykonania lub wykonywania jednej usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez SUFO (ochrona fizyczna realizowana przez uzbrojone formacje ochronne) o wartości minimum 27.000.000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie maksymalnie 12 następujących po sobie miesięcy w ramach jednego kontraktu, to warunek ten musiał być uzasadniony przedmiotem zamówienia. Następnie odwołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał kolejne wyroki KIO, a w dalszej kolejności wskazał, iż ewentualna korekta warunku powinna mieć miejsce jeszcze przed pierwotnym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wszakże w zaistniałym stanie faktycznym, mamy do czynienia z sytuacją, w której odwołujący spełnił pierwotne warunki udziału w zamówieniu, których żądał zamawiający, a być może będzie musiał konkurować z wykonawcą, który warunków takich nie spełnia. Niewątpliwie zmiana warunku udziału w postępowaniu na tym etapie stanowi niedozwoloną zmianę, naruszającą zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przewidzianą w art. 16 pkt 1 Pzp. Ponadto, należy mieć na uwadze ratio legis art. 411 ust. 11 Pzp. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu wybór – może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo unieważnić postępowanie. Tylko unieważnienie postępowania umożliwia zmianę dotychczasowych warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie mógł zmienić warunku udziału w postępowaniu. Czynności Zamawiającego polegające na zawieszeniu przedmiotowego postępowania i ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu są całkowicie bezpodstawne. Zmiana warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Dla uzasadnienia zarzutu trzeciego odwołujący, podkreślił, iż jak już wykazał przy argumentacji wcześniejszych zarzutów, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógł skorzystać z procedury przewidzianej w art. 411 ust. 11 Pzp – nie ma podstaw do zawieszenia, a następnie do ponownego ogłoszenia postępowania, oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający winien więc zaprosić do składania oferty odwołującego, jako wykonawcę, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełniając postawione przez zamawiającego warunki. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, oraz podjęcie czynności niemających uzasadnienia w przepisach Pzp, może spowodować nieuzyskanie zamówienia publicznego przez wykonawcę, który prawidłowo złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto spełnia wymagania zamawiającego przewidziane w niniejszym postępowaniu (pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu). Na koniec odwołujący podkreślił, iż czynności zamawiającego prowadzą do nierównego traktowania wykonawców oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie zapraszając do złożenia oferty odwołującego, bezprawnie obniżając warunek udziału w postępowaniu, stwarza warunki dla popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji jest obowiązkiem Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania muszą być zgodne z wyartykułowaną w art. 16 pkt 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, w dniu 27 sierpnia 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik. Ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według spisu kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówieniu publicznego pn. ,,Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - Wrocław -Część 2”, znak postępowania nadany przez zamawiającego: SOO/260/2024. Dnia 17 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia wniosków, z której wynikało, że wpłynął tylko jeden wniosek niepodlegający odrzuceniu złożony przez odwołującego. Dnia 22 lipca 2024 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania informację o zawieszeniu postępowania na podstawie art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp. Dnia 23 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację o założeniu nowego postępowania na platformie zakupowej. Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu, zakładając na platformie zakupowej na nowo postępowanie o numerze SOO/260/2024. Zmawiający wskazał iż postępowanie to jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2. Zamawiający w dniu 25 lipca 2024 r. udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy modyfikując przy tym ogłoszenie o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości posiadanego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania. We wstępnych rozważaniach Izba chciała przywołać treść art. 411 ust. 8 i ust. 9, zgodnie z którymi, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Natomiast w art. 411 ust. 11 Pzp, ustawodawca wskazał, iż w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze brzmienie przywołanych przepisów, Izba podziela argumentacje przedstawioną przez odwołującego iż, aby zamawiający mógł zastosować art. 411 ust. 11 Pzp jest niezbędne określenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. W tym miejscu należy również podkreślić, iż przepisy Pzp umożliwiają przeprowadzenie przetargu ograniczonego bez zastosowania kryteriów selekcji. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na ograniczenie w stosunku do wykonawców, to wówczas zobowiązany jest on zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję. W przypadku przetargu ograniczonego minimalna liczba wynosi trzech wykonawców. Tak więc jeśli liczba wykonawców, który złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza od określonej przez zamawiającego liczby minimalnej to dopiero wówczas zamawiający ma do dyspozycji trzy możliwości dalszego postępowania wskazane właśnie w art. 411 ust.11 Pzp. W rozstrzyganej sprawie zamawiający nie określił minimalnej liczy wykonawców, których zaprosi do złożenia ofert. Potwierdzeniem tego jest brzmienie pkt 2 w ROZDZILE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Dodatkowo zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. skierowanym do odwołującego w pkt 2 potwierdził powyższe wskazując:„ Zamawiający nie ogranicza liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, dlatego w dokumentacji nie określił kryteriów selekcji. Mając na uwadze powyższe, zamawiający tym samym pozbawiał się możliwości skorzystania z art. 411 ust. 11 określając w SWZ, iż nie wskazuje on minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty spełniających warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też, odpowiedź zamawiającego z dnia 31 lipca 2024 r. skierowana do odwołującego określająca w pkt 1, iż: „Zgodnie z ustawą przetarg ograniczony jest traktowany jako procedura konkurencyjna, ustawa określa minimalną ilość wykonawców jako 3 wykonawców”, potwierdza, iż upatrywanie przez zamawiającego, iż z przepisów Pzp wynika, że w postepowaniu udział powinno wziąć z co najmniej 3 wykonawców, a jeśli nie to zamawiający ma prawo skorzystania z art. 411 ust. 11 jest niezasadne. Powyższe potwierdza również, iż w obecnie obowiązującej ustawie Pzp, próżno szukać regulacji z art. 131 j ust. 1 znajdującego się w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych, który stanowił, iż: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”, na co również zwrócił uwagę odwołujący. Mając na uwadze powyższe, Izba nie podziela ównież argumentacji zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanej na rozprawie, iż motywem jego działania jest powinność zapewnienia rzeczywistej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Izba pragnie zauważyć, iż zamawiający chcąc zapewnić konkurencyjność prowadzonego postępowania posiadał stosowne instrumenty wskazane w ustawie Pzp, jednak z nich nie skorzystał. Argumentacja zamawiającego wskazująca na to, iż ze strony zamawiającego doszło do oczywistej omyłki również jest chybiona, ponieważ w ocenie Izby, stanowisko to nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale procesowym. Przeczy temu także fakt, iż zamawiający w analogicznych postępowaniach: SOO/202/2024, SOO/261/2024 czy SOO/286/2024 zawarł identyczne brzmienie pkt 2 w ROZDZIALE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”, na potwierdzenie czego odwołujący złożył dowody na rozprawie. Przechodząc do kolejnego zarzutu tj., naruszenia art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, iż zawieszając postępowanie, zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania poprzez jego unieważnienie, a jedynie je kontynuuje ponownie publikując ogłoszenie o zamówieniu, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Sam zamawiający w Informacji o złożeniu nowego postępowania na platformie zakupowej z dnia 23 lipca 2024 r. potwierdził powyższe i wskazał, iż: „zamawiający informuje (…) że założone zostało nowe postępowanie (…) po odwieszeniu, które jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2”. Dlatego też mając na uwadze powyższe jak również brzmienie art. 143 ust. 4 ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości dokonania zmian w treści SWZ. Nie można dokonać zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia. A contrario, po upływie tego terminu są dopuszczalne zmiany w treści SWZ, ale tylko takie, które nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zakaz ten podyktowany jest faktem, że zmiany w SWZ skutkujące zmianami w ogłoszeniu mogłyby prowadzić do zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Reasumując zamawiający nie był uprawiony na tym etapie postępowania do dokonywania zmian w warunkach udziału w postepowaniu. Konkludując, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp ze względu na to, iż zamawiający nie miał podstaw do zawieszenia postepowania i był zobowiązany je kontynuować zgodnie z uregulowaniami Pzp. Izba nie nakazywała zamawiającemu podejmowania kolejnych czynności w postepowaniu, ponieważ leży to w gestii zamawiajcie jako dysponenta postepowania. Dlatego biorąc pod uwadze powyższe, odwołanie zasługiwało na uwzględnieniu w związku z potwierdzeniem zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Mając na uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 4665/24 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 09 grudnia 2024 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lublińcu przy ul. Klonowej 11 (42-700 Lubliniec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Opolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu ul. Oleska 127 (45-231 Opole) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców M.K. M.W. oraz W.W. wspólników spółki cywilnej, prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowo-Usługowe BESTOPEBEL S.C. M.K. M.W. W.W. z siedzibą w Opolu przy ul. Leśnej Paproci 8 (45-920 Opole) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lublińcu i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lublińcu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lublińcu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 683 zł 10 gr (słownie: sześćset osiemdziesiąt trzy złote dziesięć groszy) poniesioną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lublińcu tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Województwo Opolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolutytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Województwo Opolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2zasądza od wykonawcy „Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Larix” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lublińcu, na rzecz zamawiającego Województwa Opolskiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Województwo Opolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 4665/24 Uzasadnie nie Województwo Opolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu (zwany dalej: „Zamawiającym”)prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 454 na odcinku Pokój-Zieleniec”. Numer referencyjny - W P.3211.89.2024. (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 października 2024, pod nr 2024/BZP 00557611. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (dalej zwanej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”). W dniu 09 grudnia 2024 r. wykonawca „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lublińcu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, od niezgodnych od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, polegających na wyborze w dniu 4 grudnia 2024 r., jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowo-Usługowe BEST-OPEBEL S.C. M.K., M.W., W.W. (dalej zwanego: „Wykonawcą”). We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 224 ust. 1 Pzp art. 224 ust. 3 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp wskakując, iż przed dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powinien uprzednio zwrócić się do Wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp o przedstawienie wyjaśnień w przedmiocie treści oferty zawierającej cenę oraz poszczególne koszty składowe ceny, które obiektywnie mogą budzić wątpliwości odnośnie do ich rażąco niskiego charakteru w stosunku do przedmiotu zamówienia względnie mogą budzić obiektywne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp w zw. z art. 97 Pzp, wskazując iż Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie pkt. 16.10. SW Z, jako oferty nie spełniającej przewidywanego w pkt. 16.1. SW Z oraz 16.9. SW Z w zw. z art. 97 Pzp obowiązku wniesienia wadium odpowiadającego warunkom przewidzianym w pkt. 16.9. SW Z, które to dołączona do oferty Wykonawcy Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 913600090948 w pkt. 5 stanowi, że „Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji”; 3.art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp wskazując, iż Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy, jako oferty nie spełniającej przewidywanego w pkt. 4.4 ppkt. 4.4.1 SW Z warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (…) minimum jedno zadanie w zakresie robót drogowych* o wartości co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto, podczas gdy podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby - BUDBAU OPOLE Sp z o.o. jest firmą typowo wykonującą roboty mostowe, nie ma natomiast wiedzy technicznej ani zaplecza sprzętowego do wykonywania robót drogowych a w szczególności do choćby frezowania czy układania nawierzchni asfaltowej, zatem podmiot udostępniający nie dysponował realnymi kompetencjami w zakresie opisanym w pkt. 4.4.1. ppkt. SWZ warunku udziału w postępowaniu. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru ofert w postępowaniu oraz zwrócenie się przez Zamawiającego z wezwaniem w przedmiocie złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 3 Pzp, w przedmiocie treści oferty zawierającej cenę oraz poszczególne koszty składowe ceny, które obiektywnie mogą budzić wątpliwości odnośnie do ich rażąco niskiego charakteru w stosunku do przedmiotu zamówienia względnie mogą budzić obiektywne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia 2.powtórzenia czynności wyboru ofert w postępowaniu i odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty z rażąco niską ceną. ewentualnie: 1.powtórzenia czynności wyboru ofert w postępowaniu i odrzucenia oferty Wykonawcy jako niespełniającej przewidywanego w: pkt. 16.1. SW Z oraz 16.9. SW Z w zw. z art. 97 Pzp obowiązku wniesienia wadium odpowiadającego warunkom przewidzianym w pkt. 16.9. SW Z; pkt. 4.4 ppkt. 4.4.1 SW Z warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (…) minimum jedno zadanie w zakresie robót drogowych* o wartości co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto. Odwołujący dodatkowo wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która nie podlegała odrzuceniu oraz, w przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy, podlegałaby wyborowi przez Zamawiającego, jako oferta najkorzystniejsza. Zatem zaniechanie Zamawiającego w zakresie prawidłowego (zgodnego z przepisami prawa oraz wiążącej Zamawiającego dokumentacji przetargowej) przeprowadzenia analizy złożonych w postępowaniu ofert, a co zatem idzie – zaniechanie ustalenia, że oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, może skutkować poniesieniem przez Odwołującego szkody w następstwie naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący legitymuje się tym samym interesem w złożeniu niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnieniu zarzutu 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu, pomimo tego, że w ramach kosztorysu dołączonego do oferty Wykonawca zawarł szereg kluczowych pozycji (istotnych dla kalkulacji ceny oferty), których wartości w sposób znaczący odbiegają od wartości rynkowych. W następnej kolejności Odwołujący przywołał te pozycje w kosztorysach, na które wskazywał powyżej, jako znacząco odbiegające od wartości rynkowych. Jak wskazał Odwołujący, w ramach opracowanych kosztorysów Wykonawca, w sposób drastycznie niższy w stosunku do obowiązujących warunków rynkowych, wskazał ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił, że wskazane rażące zaniżenie wartości przez Wykonawcę mogło być przedmiotem identyfikacji przez Zamawiającego, bowiem ceny jednostkowe Wykonawcy odbiegały również znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach Postępowania. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawiał zestawienie przyjętych cen jednostkowych w ramach poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący następnie wskazał, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia lub cen rynkowych. W następnej kolejności Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej zwanej: „KIO”) w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak podkreślił Odwołujący art. 224 Pzp w ust. 2 przedstawia próg 30 % rozbieżności pomiędzy np. ceną oferty wykonawcy a wartością zamówienia, jako podstawy aktywizacji obowiązku Zamawiającego dla zwrócenia się do Wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień w przedmiocie treści oferty zawierającej cenę oraz poszczególne koszty składowe ceny, które obiektywnie mogą budzić wątpliwości odnośnie do ich rażąco niskiego charakteru w stosunku do przedmiotu zamówienia względnie mogą budzić obiektywne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Niemniej jednak wspomniany art. 224 Pzp w ust. 1 wymaga od Zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy. Nadto zaakcentowania wymaga, że wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę Odwołujący mając na uwadze przywołane orzeczenia KIO dotyczące problematyki rażąco niskiej ceny ofert w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp zauważył, że oferta Wykonawcy, całkowicie abstrahuje od znacząco odbiegających od warunków rynkowych cen jednostkowych wskazanych w zestawieniach powyżej. A właśnie to ta okoliczność wpłynęła na radykalne obniżenie ceny oferty, co skutkowałoby całkowitym pozbawieniem Wykonawcy zysku z realizacji umowy zawartej w następstwie postępowania, czy wręcz jego stratą. Co więcej, zdaniem Odwołującego mająca miejsce na rynku sytuacja niedoboru sprzętu specjalistycznego na potrzeby realizacji robót, w zestawieniu z tak znacząco niższymi stawkami jednostkowymi prac na rzecz Wykonawcy, aniżeli możliwe do zaoferowania przez konkurencję, musi skutkować powstaniem istotnego ryzyka niemożności pozyskania przez Wykonawcę tychże usług, a w konsekwencji – niemożnością realizacji umowy zawartej w następstwie przeprowadzenia Postępowania. Następnie Odwołujący ponownie wskazał na orzecznictwo, zgodnie z którym rażąco niska cena zawarta w ofercie może być świadomym działaniem wykonawcy bądź też stanowi przykład jego nierzetelności przy kalkulacji kosztów, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości oraz że obowiązkiem wykonawcy jest jak najpełniejsze wyjaśnienie zaoferowanej ceny, a zwłaszcza szczegółowego sposobu jej ustalenia. Oferta konkurencyjna, zawierająca najniższą cenę, nie może oznaczać wyboru oferty nierealnej, czyli odbiegającej od rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia publicznego Jako, że Zamawiający w żaden sposób nie podjął działań zmierzających do ustalenia czy oferta Wykonawcy jest ofertą z rażąco niską ceną, pomimo możliwej do identyfikacji ze strony Zamawiającego wspomnianej wyżej rozbieżności pomiędzy kosztorysami ofertowymi oferentów w Postępowaniu a kosztorysem Wykonawcy, a okoliczności te obiektywnie mogą budzić wątpliwości odnośnie do ich rażąco niskiego charakteru w stosunku do przedmiotu zamówienia względnie mogą budzić obiektywne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, to zaniechanie Zamawiającego w tym przedmiocie zdaniem Odwołującego jest naruszeniem art. 224 ust. 1 Pzp, art. 224 ust. 3 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp. W uzasadnieniu dla zarzutu 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający, dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca nie wniósł wadium odpowiadającego warunkom przewidzianym w pkt. 16.9. SW Z. Ponownie Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał orzeczenia KIO. Następnie wskazał, że w ramach pkt. 16.9. SW Z Zamawiający nie wprowadził terminu wypłaty gwarancji w zakresie wadium. Zdaniem Odwołującego oznacza to przy odpowiednim stosowaniu regulacji norm prawa cywilnego, iż zapłata z tytułu gwarancji winna być dokonana bezzwłocznie przez gwaranta. W tym kontekście wprowadzenie do dokumentu Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 913600090948, dołączonej przez Wykonawcę do jego oferty, sformułowania o płatności wadium (pkt. 5 gwarancji), zgodnie z którym „Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji”, stanowi o samodzielnej modyfikacji przez Wykonawcę zasad uzyskania pokrycia wadium w Postępowaniu przez Zamawiającego. Zatem według Odwołującego Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy, a jego zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp w zw. z art. 97 Pzp. Przechodząc do uzasadnienia zarzutu 3 Odwołujący zauważył, że Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że oferta Wykonawca nie spełniała przewidywanego w ppkt. 4.4.1. lit a) SW Z warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (…) minimum jedno zadanie w zakresie robót drogowych* o wartości co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto. Odwołujący wskazał, że Wykonawca, celem wykazania spełnienia wskazanego warunku udziału w postępowaniu dołączył do ofert oświadczenie z dnia 11 listopada 2024 r. BUD-BAU OPOLE Sp z o.o., w ramach którego podmiot ten nie wykonywał faktycznie prac o charakterystyce wskazanej w pkt. 4.4.1. ppkt. a) SIWZ. Jak argumentował Odwołujący, jego zdaniem analiza funkcjonującej strony internetowej BUD-BAU OPOLE Sp z o.o. (http://www.budbau-opole.pl) wskazuje na to, że podmiot ten jest firmą typowo wykonującą roboty mostowe, nie ma natomiast wiedzy technicznej ani zaplecza sprzętowego do wykonywania robót drogowych a w szczególności do choćby frezowania czy układania nawierzchni asfaltowej. Zatem podmiot udostępniający nie dysponował realnymi kompetencjami w zakresie opisanym w pkt. 4.4 ppkt. 4.4.1 SW Z warunku udziału w postępowaniu, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. W dniu 12 grudnia 2024 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy M.K. M.W. oraz W.W. wspólnicy spółki cywilnej, prowadząc wspólnie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowo-Usługowe BEST-OPEBEL S.C. M.K. M.W. W.W. z siedzibą w Opolu (zwani dalej: „Przystępującym”). W dniu 07 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. W tym samym dniu tj. 07 stycznia 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając argumentację na poparcie swojego wniosku. W dniu 10 stycznia 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe wskazując, iż jest to uzupełnienie odwołania z dnia 09 grudnia 2024 r. Odwołujący na wstępie przedstawił rozważania dotyczące rażąco niskiej ceny w oparciu m.in. o orzecznictwo KIO. Następniezauważył, że zamieszczony przez Przystępującego, w ramach jego oferty kosztorys, a w szczególności wskazane pozycje kosztorysowe, powinny wzbudzić u Zamawiającego, będącego podmiotem profesjonalnym, który wręcz specjalizuje się w prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych w obszarze szeroko pojętych robót drogowych, uzasadnione wątpliwości odnośnie do możliwości wykonania prac przez Przystępującego. Przyjęte przez Przystępującego ceny jednostkowe w ramach kosztorysu tak dalece odbiegają od obowiązujących na rynku, że posiadający w tej dziedzinie doświadczenie (wynikające chociażby z innych prowadzonych przez niego postępowań) Zamawiający nie miałby jakichkolwiek trudności w ich identyfikacji na etapie oceny ofert w ramach Postępowania. Celem wykazania powyższego Odwołujący podkreślił, że pozyskał szereg ofert od podmiotów działających na rynku, na którym również działa Przystępujący. Zatem według Odwołującego nie ma podstaw dla niemożliwości ich odniesienia do warunków współpracy, które byłyby (względnie są) zaoferowane Przystępującemu. Na potrzeby dalszych rozważań Odwołujący przedstawił dokument - Zestawienie kosztorysów Przystępującego, Odwołującego oraz pozostałych oferentów w Postępowaniu, który obejmuje również wyciąg z kosztorysów innych oferentów w postępowaniu. Umożliwia on porównanie cen przyjętych przez poszczególne podmioty składające oferty w postępowaniu z obowiązującymi na rynku cenami zakupu materiałów. W zakresie zarzutu 2 i 3 Odwołujący przedstawił argumentację wskazując, iż jest ona w uzupełnieniu stanowiska ujętego w odwołaniu z dnia 9 grudnia 2024 r., odnosząc się jednocześnie do twierdzeń Zamawiającego zwartych w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska Przystępującego, ujętego w piśmie procesowym. W dniu 13 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe ze stanowiskiem odnoszącym się do twierdzeń Odwołującego, zawartych w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2025 r. Jak podkreślił Zamawiający jego zdaniem część wskazanych tam dowodów i argumentów należy uznać za spóźnioną Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców M.K. M.W. oraz W.W. wspólników spółki cywilnej, prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo WielobranżowoUsługowe BEST-OPEBEL S.C. M.K. M.W. W.W.z siedzibą w Opolu, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców M.K. M.W. oraz W.W. wspólników spółki cywilnej, prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowo-Usługowe BEST-OPEBEL S.C. M.K. M.W. W.W. z siedzibą w Opolu. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie z załącznikami, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami, pism procesowych złożonych przez Odwołującego wraz z załącznikami i Zamawiającego. Izba ponadto postanowiła dopuścić dowód nr 1 złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 454 na odcinku Pokój-Zieleniec. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 13 listopada 2024 r. w postępowaniu złożono osiem ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący. Oferta Przystępującego została złożona na kwotę 21 796 337 95 zł brutto, zaś oferta Odwołującego na kwotę 22 934 647, 55 zł brutto. Zważywszy, że cena oferty Przystępującego nie budziła wątpliwości Zamawiającego, ani też nie różniła się w stosunku do pozostałych ofert w sposób uzasadniający zastosowanie przez Zamawiającego konstrukcji z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie wyzwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Pismem z dnia 04 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania wskazując, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Przystępującego. W Rozdziale 4 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: „4.4 Zdolność techniczna lub zawodowa „4.4.1. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a) minimum jedno zadanie w zakresie robót drogowych* o wartości co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto, b) nawierzchnię z SMA (warstwa ścieralna) w ilości co najmniej 10 000 m2 na jednym zadaniu. * – zamawiający poprzez roboty drogowe będzie rozumiał budowę, przebudowę, rozbudowę, modernizację lub odnowę dróg o parametrach co najmniej klasy G**. Zamawiający z pojęcia roboty drogowe wyłącza remonty dróg i zadania, w których robotami podstawowymi była budowa kanalizacji sanitarnej. ** – w przypadku zadań zrealizowanych poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej na drogach o równoważnych parametrach. Roboty określone w podpunkcie b) mogą być wykonane w ramach zadania określonego w podpunkcie a). Za drogę zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 320 – tekst jednolity).” W Rozdziale 16 SWZ Zamawiający określił warunki jakich wymagał od wykonawców w kwestii wadium. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 1 określonego w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, na wstępie należy wskazać za Zamawiającym, że oferta Przystępującego jest tańsza od oferty Odwołującego o niecałe 5%. Cena oferty Przystępującego jest tańsza o 13,58% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu (25 222 569,67 zł brutto). Dlatego też uwzględniając powyższe, nie zachodziły przesłanki wyjaśnienia treści oferty Przystępującego, o którym mowa w art. 224 ust. 2 Pzp. Zgodnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. W zakresie analizy i interpretacji pojęcia istotnej części składowej Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 18 stycznia 2019 r.,sygn. akt KIO 2678/18, w którym wskazano, że istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i obszernego przytoczenia tej tematyki w pismach Stron. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie wezwał Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo tego, że w ramach złożonego przez niego kosztorysu jest szereg kluczowych pozycji, istotnych dla kalkulacji ceny oferty, które jego zdaniem w sposób znaczący odbiegają od wartości rynkowych, a następnie pozycje te Odwołujący przywołał. W następnej kolejności Odwołujący dokonał porównania kwestionowanych cen jednostkowych w ramach poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący formułując ten zarzut wskazał, że Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Przystępującego o przedstawienie wyjaśnień w przedmiocie treści oferty zawierającej cenę oraz poszczególne koszty składowe ceny, które obiektywnie mogą budzić wątpliwości odnośnie do ich rażąco niskiego charakteru, to argumentacja Odwołującego nie wskazuje na to, iż kwestionuje on cenę oferty Przystępującego. Koncentruje się ona na poparciu twierdzeń dotyczących tego zarzutu w obrębie wybranych przez Odwołującego kilkunastu pozycji z kosztorysu ofertowego Przystępującego, które jak zaznaczył Odwołujący w znaczący sposób odbiegają od wartości rynkowych. Uwzględniając zatem treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy ocenić, czy zakwestionowane przez Odwołującego ceny za wykonanie poszczególnych pozycji z kosztorysu ofertowego stanowią istotne części składowe ceny oferty Przystępującego, a jeśli tak to czy Zamawiający powinien był w stosunku do nich nabrać wątpliwości, które uzasadniałyby skierowanie wezwania w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze możliwość badania w ramach wyjaśnień ceny również poszczególnych cen jednostkowych stanowiących podstawę do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy wskazać należy, że w rozstrzyganej sprawie, Odwołujący w odwołaniu w zasadzie w ogóle nie odnosi się do zagadnienia istotności kwestionowanych przez niego pozycji. Odwołujący istotność negowanych przez niego pozycji wywodzi tak naprawdę z faktu, że przy porównaniu tych akurat konkretnych pozycji z kosztorysu ofertowego Przystępującego (gdzie pozycji w kosztorysie było wskazanych ponad czterysta) z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, ceny Przystępującego w tych pozycjach są najniższe. Izba dostrzegła, że tymczasem w odwołaniu Odwołujący nie odnosi się w ogóle do poszczególnych cen jednostkowych indywidualnie, a tego typu argumentacja także powinna znaleźć się w treści odwołania, ponieważ argumenty odwołania powinna odnosić się do wszystkich przesłanek wymienionych w treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący dopiero w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2025 r wskazał, że pozyskał on szereg ofert od podmiotów działających na rynku, na którym jak podkreśl Odwołujący również działa Przystępujący. Zdaniem Odwołującego zatem nie ma podstaw dla niemożliwości ich odniesienia do warunków współpracy, które byłyby albo są zaoferowane Przystępującemu. Odwołujący dalej argumentował w oparciu o ww. oferty podmiotów, iż jego zdaniem przyjęte przez Przystępującego ceny jednostkowe (które muszą obejmować również koszt wykonania, czy koszty transporty tych materiałów) są niższe niż koszt zakupu materiału. Izba nie podzieliła tej argumentacji. Dostrzec należy iż sama dysproporcja pomiędzy poszczególnymi cenami wykonawców nie może z góry powodować, iż cena jednego z nich zostanie automatycznie uznana za rażąco niską. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnych dla każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy jednak o rażąco niskiej cenie jednego z tych wykonawców oraz o cenie rynkowej drugiego z nich (tak m. in: wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2022 r., KIO 823/22).Następnie wskazać należy, że tego typu dowody, nie mogą automatycznie przesądzać o jedynej tylko możliwej do uzyskania wysokości stawek w nich wskazanych. Zdaniem Izby świadczą one tylko o tym, że Odwołujący jest w stanie uzyskać ceny takie, jakie wskazane są w poszczególnych ofertach czy fakturach. Powyższe nie przesądza jednak o tym, że nie można uzyskać cen niższych, a w szczególności nie wykazuje, że Przystępujący nie mógł właśnie takich korzystniejszych cen uzyskać. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty w oparciu o swoje, indywidualne założenia, niejednokrotnie odmienne od konkurentów, które mogą się różnić w zależności od okoliczności. Dalej podkreślić należy, że aby powstał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty konieczne jest powzięcie przez Zamawiającego podejrzeń, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów (tak też wyrok KIO z dnia 13 marca 2020 r., KIO 433/20). Z kolei na etapie postępowania odwoławczego, dla uwzględnienia odwołania złożonego wobec zaniechania skierowania stosownego wezwania, koniecznym jest przez Odwołującego udowodnienie, że takie wątpliwości Zamawiający powinien był powziąć. Odwołujący powinien więc w ramach przedstawianej argumentacji oraz dowodów na jej poparcie przekonać Izbę, że w okolicznościach danego stanu faktycznego w odniesieniu do kwestionowanych przez niego części składowych ceny, Zamawiający miał podstawy by sądzić, że są one rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w formie tabeli, dokonał odniesienia wartości sumarycznej pozycji kosztorysu ofertowego Przystępującego, zakwestionowanych w Odwołaniu, do całości wynagrodzenia ofertowego. Jak podkreśli Zamawiający w celu ustalenia czy w ramach tych pozycji można podnosić, iż są to istotne ceny składowe. Analiza tego zestawienia wskazuje, iż procent wartości ceny oferty dla znacznej większości pozycji kwestionowanych przez Odwołującego kształtuje się na poziomie znacznie poniżej 1 %. Tylko dwie pozycje z kilkunastu, na tle ponad czterystu pozycji w kosztorysie, wskazują na nieznacznie większy udział procentowy tj. pozycja 75 około 5% i pozycja 78 minimalnie poniżej 7%. Jednakże i w ramach tych pozycji Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które mogły pozwolić na uznanie ich za istotne części składowe, jak również że posiadają znamiona rażąco niskiej ceny. Podsumowując, zdaniem Izby, zarzut odwołania został skonstruowany w sposób ogólnikowy, a podjęta próba szerszej argumentacji na jego poracie zawarta w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2025 r. nie mogą ostatecznie przesądzać o zasadności postawionego zarzutu. Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący nie był w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie czy za wskazane w kosztorysie ofertowym pozycje. Dlatego też wobec braku argumentów przemawiających za uwzględnieniem postawionego zarzutu, należało go oddalić. Odnosząc się do zarzutu 2 wskazanego w petitum odwołania, Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo tego, że Wykonawca nie wniósł wadium odpowiadającego warunkom przewidzianym w pkt. 16.9. SW Z. Odwołujący podniósł iż w ramach pkt. 16.9. SW Z Zamawiający nie wprowadził terminu wypłaty gwarancji w zakresie wadium, adołączona do oferty Wykonawcy Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 913600090948 w pkt. 5 stanowi, że „Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji”, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp w zw. z art. 97 Pzp. Oznacza to zdaniem Odwołującego, iż przy odpowiednim stosowaniu regulacji norm prawa cywilnego, zapłata z tytułu gwarancji winna być dokonana bezzwłocznie przez gwaranta. Izba nie podzieliła tej argumentacji i uznała ją za gołosłowną i nieuzasadnioną. Skład orzekający w dużej mierze przychylił się od stanowiska przestawionego przez Zamawiającego i Przystępującego. Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający w dokumentacji postępowania nie wprowadził żadnych wymogów odnośnie terminu, w którym gwarant zobowiązany był do wypłaty z tytułu udzielonej gwarancji. W związku z tym, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, na obecnym etapie, iż skoro Zamawiający nie wprowadził terminu wypłaty gwarancji w zakresie wadium, to tym samym przy odpowiednim stosowaniu regulacji norm prawa cywilnego powinna być ona wykonana bezzwłocznie przez gwaranta. Odwołujący nie przedstawiał żadnej argumentacji na podstawie, której Izba mogłaby uznać inaczej. Stanowisko Odwołującego oparte na orzecznictwie KIO, iż celem wadium jest zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z niesolidnym postępowaniem wykonawcy i zapewnienie mu możliwości zaspokojenia się z przedmiotu zabezpieczenia w tym przypadku z gwarancji wadialnej, a także że wadium wniesione w formie gwarancji i poręczenia, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w tych formach nie może być utrudnione, jest właściwe. Jednakże w rozstrzyganej spawie, kluczowym jest stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 3 czerwca 2020 r, sygn. akt KIO 652/20, które skład orzekający podziela wskazujące na to, iż nie można uznać, aby o prawidłowości wniesienia wadium decydował moment zaspokojenia Zamawiającego z zabezpieczenia, ale w ocenie Izby istotą wadium jest pewność tego zaspokojenia. Złożona przez Przystępującego gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa i na pierwsze żądanie, a więc Zamawiający ma pewność zaspokojenia się gwarancji wadialnej przedstawionej przez Przystępującego. Dlatego też mając na uwadze powyższe nie ma żadnych podstaw, które mogły świadczyć o tym, iż jest tak jak twierdzi Odwołujący, że wyplata z tytułu gwarancji powinna być wykonana bezzwłocznie przez gwaranta. Izba tym samym nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiające wskazanych przepisów ustawy Pzp, w związku z tym należało i ten zarzut oddalić. Jeśli zaś chodzi o zarzut 3 wskazany petitum odwołania, Izba uznała go za zarzut nieudowodniony, niepoparty żadnymi dowodami. Odwołujący nie wskazał na czym konkretnie polega naruszenie Zamawiającego. Nie przedstawił żadnej argumentacji, która mogłaby prowadzić do uznania, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i sądów okręgowych zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Poprzestanie na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. Jeśli zaś chodzi o argumentację przedstawioną przez Odwołującego w piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. Izba przychyliła się do stanowisko reprezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego, iż stanowi ona rozszerzenie zarzutu 3 wskazanego w odwołaniu, a zatem tą argumentacją należało uznać za spóźnioną. Dlatego też, zarzut ten podlegał oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………….. …