Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt KIO 460/24 WYROK Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SZPITAL WOJEWÓDZKI W POZNANIU przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania wobec uwzględnienia zarzutu przez Zamawiającego 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 i nr 5 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA z siedzibą w Madrycie; odtajnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie z dnia 29 stycznia 2024 r. oraz wykazu osób 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu w części ½ oraz zamawiającego SZPITAL WOJEWÓDZKI W POZNANIU w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcą tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego SZPITAL W OJEW ÓDZKI W POZNANIU na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą ½ sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania 4.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 460/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – SZPITAL W OJEW ÓDZKI W POZNANIU prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”, nr referencyjny: SZW/DZP/129/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2023 r. pod numerem: 00690776-2023. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu (dalej:„Odwołujący”) w dniu 12 lutego 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal” do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o których mowa w SW Z w pkt 8.1. 2) i 3) oraz dokonanie wyboru oferty Mostostal jako najkorzystniejszej, pomimo braku wykazania, że podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie, na zasobach którego Wykonawca polega w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. wiedzy i doświadczenia nie podlega wykluczeniu na podstawie: a)art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie zmienionego w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: „Rozporządzenie”); b)art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (tj. z dnia 16 czerwca 2023 r., Dz.U. z 2023 r. poz. 1497 z późn. zm., dalej: „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”). 2.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia Wykonawcy, pomimo, iż treść dokumentów budzi wątpliwości, co do faktycznej daty zakończenia robót budowlanych wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku w ramach inwestycji pod nazwą: „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses”, co powoduje, iż inwestycja ta nie potwierdza spełniania warunku postawionego przez Zamawiającego, 3.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 4.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia, certyfikaty i szkolenia; 5.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. i.Oświadczenia Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie: art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie zmienionego w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: „Rozporządzenie"); oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (tj. z dnia 16 czerwca 2023 r., Dz.U. z 2023 r. poz. 1497 z późn. zm., dalej: „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”); ii.Dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, tj. wskazanie drugiej inwestycji potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu; iii.Zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie; iv.dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. dokumentów potwierdzających posiadane przez te osoby uprawnienia, certyfikaty i szkolenia; 4.Udostępnienie Odwołującemu Wykazu osób, a także korespondencji z Zamawiającym bezzasadnie utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000”; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żąda Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Odwołujący przytoczył treść pkt 8.1 2) i 3) SW Z oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie ma możliwości zrezygnowania z badania wykonawców oraz podmiotów udostępniających zasoby pod kątem występowania w odniesieniu do nich przesłanek określonych we wskazanych wyżej przepisach. Pomimo, iż w pkt 11.3 SW Z, Zamawiający przewidział, iż „Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, które zostały. przewidziane względem Wykonawcy w pkt. 8 niniejszej SW Z.” Zamawiający nie zbadał czy takie przesłanki nie zachodzą w stosunku do podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie Wykonawcy Mostostal tj. Acciona Constructión SA i nie wezwał Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia oświadczeń złożonych przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia określonych w art. 5k Rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Zarzut nr 2 Odwołujący przytoczył brzmienie warunku udziału w postępowaniu ustalone w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upłynął dnia 29 grudnia 2023r. zatem ośmioletni okres, w którym wykonawca miał wykazać się posiadanym doświadczeniem obejmował roboty ukończone najpóźniej do dnia 29 grudnia 2015. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Mostostal wskazał doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie. W ramach ww. doświadczenia została wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” dla Gran Hospital Can Misses, Carrer de Corona, s/n, 07800 Eivissa, Illes Balears, Hiszpania. Jako daty wykonania robot, Mostostal wskazał w wykazie: 15.04.2010 20.01.2016. Z treści dokumentu załączonego na potwierdzenie należytego wykonania robót wynika, iż roboty budowlane zostały wykonane w latach: 2010-2013. Załączony dokument przedstawia szczegółową charakterystykę wykonanych robót i jednoznacznie wynika z niego, iż roboty budowlane obejmujące zakresy konieczne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane w latach 2010 — 2013. W szczególności należy zwrócić uwagę, iż w 2013r. zostały wykonane roboty wykończeniowe, takie jak: „podłogi, układania posadzek i kafelków”, stolarka drewniana, czy „stolarka meblowa” itp. świadczące o końcowej fazie inwestycji. W dokumencie znajduje się również informacja, iż początkowy termin wykonania kontraktu wynosił 28 miesięcy (licząc od daty zawarcia kontraktu 12 kwietnia 2010r. oznacza to, że kontrakt miał być ukończony do 12 sierpnia 2012 roku). Tym bardziej wątpliwości budzi wskazany w dokumencie termin jego zakończenia jako styczeń 2016r. czyli okres ponad dwukrotnie dłuższy. Niezależnie od powyższego, z dokumentu wynika, że oprócz wyspecyfikowanych szczegółowo robót budowlanych projekt obejmował również „inne roboty", które zakończone zostały w styczniu 2016r. Jednak w odniesieniu do tych robót dokument, w przeciwieństwie do szczegółowo wyspecyfikowanych w latach 2010-2013 robót budowlanych obejmujących budowę szpitala i ośrodka zdrowia, nie wskazuje, jakiego rodzaju to były prace. Biorąc pod uwagę, iż roboty budowlane (w tym również roboty wykończeniowe) związane z budową szpitala i ośrodka zdrowie zostały zakończone w 2013r. oraz mając na uwadze wskazaną w dokumencie wartość „innych prac” w roku 2016 — tj. kwotę 12.768,52 euro, trudno uznać, iż były to roboty budowlane o których mowa w treści warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej na oficjalnej stronie Acciona Construcción SA wynika wprost, że realizacja tej inwestycji została zakończona w roku 2013. Mając na uwadze powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego Zamawiający winien byt wezwać Wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w datach, a następnie do uzupełnienia doświadczenia o inwestycję spełniającą postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że w zakresie warunku doświadczenia Mostostal w całości powołał się na doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci, tj. Acciona Construcción SA. Odwołujący przytoczył treść art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że do oferty zostało załączone zobowiązanie do udostępnienia zasobów, w którym Acciona oświadczyła jedynie, iż będzie brała udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, nie wskazując nawet minimalnego zakresu robót, które zobowiązuje się wykonać. Zobowiązanie to nie niesie zatem za sobą żadnej wartości i ma charakter blankietowy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie nie spełnia również wymagań określonych w art. 118 ust. 4 Pzp, nie wskazuje bowiem ani sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakresu w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym, uznać należy iż zobowiązanie, ze względu na swój enigmatyczny charakter, w ogóle nie wskazuje do czego faktycznie zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby. Oświadczenie podmiotu trzeciego w żadnym razie nie daje Zamawiającemu podstaw do przyjęcia, że Acciona rzeczywiście wykona roboty budowlane do których wykonania niezbędne jest posiadanie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu. Udział w charakterze podwykonawcy, o którym mowa w zobowiązaniu, może ograniczać się bowiem do niewielkiego zakresu robót zupełnie niezwiązanego z wymaganym doświadczeniem. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 711/19 oraz z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 650/22. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw, aby przyjąć, iż udostępnienie ma charakter realny, a podmiot trzeci rzeczywiście wykona roboty co najmniej obejmujące postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zarzut nr 4 Zgodnie z informacją zawartą pod tabelą we wzorze Wykazu osób, Zamawiający wymagał załączenia do Wykazu osób uprawnień posiadanych przez osoby wskazane w Wykazie. Jak wynika z wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Wykonawcy Mostostal (pismo z dnia 24 stycznia 2024r.) Mostostal nie załączył wymaganych uprawnień i certyfikatów do Wykazu osób. Z korespondencji tej wynika również, iż Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Mostostal do uzupełniania brakujących dokumentów, a jedynie do wyjaśnień poprzez wskazanie „podmiotów, które wydały certyfikaty/wykonały szkolenia tj. POLON 600 nr 093R, MULTIVES z dnia 2 marca 2023r., certyfikat CIS z dnia 20 grudnia 2023r.” oraz stwierdził, że pozostałe dane zweryfikował przez platformę e-crub. Zdaniem Odwołującego takie działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro bowiem Zamawiający stawia konkretne wymaganie w SW Z (załączenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień) to na etapie oceny ofert, nie może od tego wymagania odstąpić. Zarzut nr 5 Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy. Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, sam fakt wskazania, że wykonawca wraz z Wykazem zastrzegł, że nie może on być udostępniony — nie oznacza, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i automatycznie są objęte poufnością. Art. 18 ust. 3 PZP nakazuje wykonawcy wykazać, że faktycznie zastrzegane informacje stanowią tajemnicę, co nie może sprowadzać się do ogólnego oświadczenia, złożenia ogólnikowych wyjaśnień czy wyjaśnień niepopartych dowodami. Zdaniem Odwołującego, żaden z ogólnych argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Odwołujący przytoczył treść z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez Mostostal Wykazu osób jest bezpodstawne, gdyż Wykonawca ten, w złożonym wraz z Wykazem osób uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazał, ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Wyjaśnienia tajemnicy złożone przez Mostostal mają charakter blankietowy i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia. Jedyny fragment wyjaśnień, który odnosi się do zastrzeżonych konkretnych informacji zaczyna się od słów: „Odnosząc się konkretnie do informacji zawartych w zastrzeżonym jako tajemnica wykazie...” Mostostal wskazał w nim następujące okoliczności: a)przedmiot zamówienia ma charakter specyficzny, b)w postępowaniu istnieje konieczność wykazania się dysponowaniem kadrą o wieloletnim (co najmniej 8-letnim) doświadczeniu zarówno w zakresie pełnienia kierowniczych funkcji budowlanych w zakresie kierowania budową, robotami sanitarnymi czy robotami elektrycznymi, elektroenergetycznymi i teletechnicznymi, które zrealizowały tego rodzaju obiekty (budynki szpitala/budynki szpitalne, klasa 1264 wg PKOB), jak też osobami, które zewzględu na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych — muszą posiadać ściśle określone certyfikaty, świadectwa potwierdzające wymaganą tu wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamiania systemów 1/ sygnalizacji pożarowej, 2/ dźwiękowego systemu ostrzegawczego, 3/liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obrębie szpitala. c)Doświadczenie tych osób ma niezwykle istotny wpływ na możliwość udziału w postępowaniu. Osób z tak bogatym doświadczeniem jest w Polsce niewiele, co tym bardziej uzasadnia słuszność ochrony informacji na ich temat i dokonanego zastrzeżenia. d)informacje na temat osób będących w dyspozycji Wykonawcy przedstawiają szczególną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, ale i każdej innej osoby działającej na tym samym rynku. e)ewentualne działania zmierzające do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez Wykonawcę mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację zamówienia przez Wykonawcę, a w konsekwencji także podważyć pozycję Wykonawcy na rynku w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w tym także w przypadku np. unieważnienia obecnego przetargu i powtórzenia go w przyszłości. Przywołane uzasadnienie może odnosić się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego Wykonawcy w dowolnym postępowaniu, w którym takie warunki są stawiane. Przyjęcie wskazanego uzasadnienia za wystarczające do zastrzeżenia informacji składanych w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa podważa sens wyrażonej w art. 18 Pzp zasady jawności postępowania. Jak wynika z przywołanego uzasadnienia zastrzeżone informacje mają charakter jednorazowy i tymczasowy — dotyczą bowiem wyłącznie fazy ubiegania się o zamówienie publiczne. Po uzyskaniu zamówienia przez Mostostal informacje dotyczące osób pełniących kierownicze funkcje w budownictwie na przedmiotowej inwestycji staną się z jawne. Już chociaż ze względu na tę okoliczność, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie mają charakteru stałego. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2022r. w sprawie o sygn. akt KIO 29/22 oraz z dnia 8 lipca 2021r. w sprawie o sygn. akt KIO 1602/21, KIO 1605/21. Ponadto, Mostostal upatruje konieczność utajnienia Wykazu osób ze względu na możliwość „podbierania” poszczególnych osób przez konkurencyjnych wykonawców. Jednak ten argument był również jest wskazywany w orzecznictwie jako niewystarczający do zastrzeżenia tajności informacji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający powinien bardzo dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Już pierwsza z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk nie materializuje się w stosunku do informacji zawartych wyjaśnieniach Mostostal — wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest wykazanie, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wykonawca Mostostal nie podał wartości gospodarczej. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. Dowody potwierdzające podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności Zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentu uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych i brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ale również (niezależnie od powyższego) brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. Mostostal załączył do wyjaśnień cztery dokumenty opisujące wewnętrzne procedury, (Polityka poufności informacji, Polityka obiegu informacji poufnych, Polityka ochrony danych osobowych, Regulamin zasobów IT) jednak po zapoznaniu sę z treścią tych dokumentów, stwierdzić należy, iż żaden z nich nie stanowi dowodu w przedmiocie wykazania zasadności zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty te dotyczą bowiem innych zagadnień. Dowód powinien potwierdzać, że odnosi się do zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu dokumentów. Tymczasem dokumenty te nie dotyczą kwestii związanych z zastrzeżonymi informacjami, a z ochroną zupełnie innych informacji. Na taki związek nie wskazał również skutecznie Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach. Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wykazania nie oznacza jedynie wskazania, opisania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć charakter wiarygodny i możliwy do sprawdzenia, nie zaś nieweryfikowalny. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że przedstawienie samych wyjaśnień tajemnicy bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające. Zarzut ewentualny Odwołujący przytoczył brzmienie pkt 9.2. 1) pkt 2 SW Z. Zdaniem Odwołującego z treści warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające wskazane w tabeli kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 19 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ponieważ Wykonawca Mostostal nie załączył do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie osób, to należy przyjąć, iż wszystkie osoby stanowią jego zasób własny — co w przypadku osób posiadających ww. kwalifikacje oznacza, iż muszą to być osoby zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę. Jak wynika z Uzasadniania zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca nie zastrzegł wykazu w celu ochrony swoich pracowników. Zatem, na podstawie tego dokumentu można przyjąć domniemanie iż osoba/lub osoby legitymujące się ww. kwalifikacjami nie są pracownikami Wykonawcy. W przypadku potwierdzenia się tego zarzutu, Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio Arkadiusz Waligóra ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą. W złożonej pismem z 26 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako nr 1 w petitum odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 2 Mostostal przedłożył dokument potwierdzający należyte wykonanie inwestycji pod nazwą „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses”, a treść przedłożonego dokumentu nie budziła żadnej wątpliwości Zamawiającego. W szczególności w tym dokumencie jest wprost wskazane, że inwestycja zakończyła się 20 stycznia 2016 roku, a więc w okresie ośmiu lat przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert upływał 29 grudnia 2023 roku). Procedura wyjaśnień, o której mowa w art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. A contrario Zamawiający nie może korzystać z tegoż przepisu i żądać wyjaśnień co do dokumentów podmiotowych, które są jasne i wprost odpowiadają potrzebą Zamawiającego opisanych w SW Z. Warbud upatruje swoje wątpliwości w tym, że w okresie ostatniego roku wykonywania umowy (2016), wydatkowano na realizacje „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” kwotę 12 768,52 EUR. Tymczasem z tego powodu nie sposób uznać, że jest jakaś wątpliwość w zakresie daty wykonania inwestycji. W pkt 5 referencji wprost wskazano, że projekt inwestycyjny obejmował, oprócz robót wymienionych w punktach wcześniejszych (roboty budowlane), wykonanie innych robót w zakresie innych grup, których kwota wykonania wyniosła 4.390.285,86 euro, z czego kwota 220.925,12 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2010, kwota 3.535.459,74 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2011, kwota 295.303,40 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2012, kwota 232.126,14 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2013, kwota 707.566,63 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2014, kwota 201.985,69 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2015, natomiast kwota 12.768,52 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2016. Istotnym jest zatem kiedy zakończyła się realizacja inwestycji, a nie poszczególnych wyspecyfikowanych robót, a nie ma przy tym żadnego znaczenia, że najmniej wydano w 2016 roku, skoro inwestycja zakończyła się 10 stycznia 2016 roku. Jest rzeczą naturalną, że tak duża inwestycja, musiała w ostatniej fazie być przedmiotem odbiorów, wyposażenia a główne roboty najbardziej kosztochłonne zostały zakończone wcześniej. Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto. Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2. 1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może... (więcej Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Zarzut nr 5 Przekonujące są argumenty, że wartością gospodarczą dla Mostostal stanowią informacje o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, posiadających unikatowe kwalifikacje, gdyż ujawnienie tych informacji może spowodować „podbieranie” takich osób przez konkurencję i jednocześnie utratę przez wykonawcę pozycji na rynku świadczonych robót budowlanych. Konieczność wykazania się dysponowaniem kadrą o wieloletnim (co najmniej 8-letnim) doświadczeniu zarówno w zakresie pełnienia kierowniczych funkcji budowlanych w zakresie kierowania budową, teletechnicznymi, które zrealizowały tego rodzaju obiekty (budynki szpitala/budynki szpitalne, klasa 1264 wg PKOB), jak też osobami, które ze względu na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych muszą posiadać ściśle określone certyfikaty, świadectwa potwierdzające wymaganą tu wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamiania wskazanych systemów, wskazuje na wysoki poziom wyspecjalizowania wskazanych osób. Przekonujące są argumenty, że takich osób jest niewiele, a doświadczenie tych osób ma niezwykle istotny wpływ na możliwość udziału w postępowaniu tym, jak i wielu podobnych. Osób z tak bogatym doświadczeniem jest faktycznie w Polsce niewiele, co tym bardziej uzasadnia słuszność ochrony informacji na ich temat i dokonanego zastrzeżenia przez Mostostal. Wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 26 lutego 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie.Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez 1.Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania; 2.Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem Stron. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu. Zamawiający w rozdziale 7 ust. 7.2. określił warunki udziału w postępowaniu: 1.Sytuacja ekonomiczna lub finansowa (…) 2.Zdolność techniczna lub zawodowa Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia w II etapie oceny badania ofert w którym Zamawiający żądać będzie przedstawienia dokumentów wyszczególnionych w rozdziale 9 ust. 9.2 SWZ (…) Zamawiający w rozdziale 9 ust. 9.2 wskazał, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę (…) do złożenia (…) następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: ​ Wykaz robót wykonanych stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Wykaz osób stanowi załącznik nr 5 do SW Z. Zamawiający w załączniki tym, pod tabelą, wskazał, że „wykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia.” Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 SWZ. W odpowiedzi na ww. wezwanie wraz z pismem z dnia 19 stycznia 2024 r. złożył następujące podmiotowe środki dowodowe: 1) Wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie 2) Wykaz osób - UWAGA! ZAŁĄCZNIK OBJĘTY TAJEMNICĄ PRZEDSIĘBIORSTWA 3) Opinia bankowa 4) Polisa OC wraz z dowodem opłacenia 5) Skrócone sprawozdania finansowe za ostatnie trzy lata obrotowe 6) Informacje z KRK 7) Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Uczestnik postępowania wraz z wykazem robót przedłożył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, m.in.: certyfikat (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem) poświadczający wykonanie robót w zakresie rozbudowy i remontu Nowego Szpitala w Can Misses na obszarze miejskim miasta Ibiza oraz na budowie Centrum Zdrowia w miejscowości Sant Josep de sa Talaia, usytuowanego w odległości 15 km od miasta Ibiza. Uczestnik postępowania w załączniku nr 5 – wykaz osób, przekreślił „Wykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia.”* wskazując: *Zgodnie z art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od Wykonawców podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z naruszeniem tego przepisu mamy do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez Ustawodawcę. Wprowadzone na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, zawierają zamknięty katalog dokumentów, których Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Dokument w postaci kopii uprawnień budowlanych nie mieści się w ramach dokumentów przewidzianych ww. rozporządzeniem. Zamawiający weryfikując spełnianie ww. warunku winien ograniczyć się do uzupełnienia stosownych informacji wskazanych w pierwotnie żądanym przez siebie dokumencie wskazanym w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, tj. wykazie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Z uwagi na powyższe wystosowane przez Zamawiającego żądanie złożenia powyżej opisanego dokumentu przez Wykonawcę stanowi naruszenie art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 24 stycznia 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, w zakresie załącznika nr 5 – wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia – poprzez wskazanie w zakresie ppkt 4 podmiotów, które wydały certyfikaty/wykonały szkolenia, tj. POLON 600, MULTIVES, certyfikat CIS. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i nr 5 w petitum odwołania. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…). Z kolei zgodnie z ust. 4 Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 118 ust. 2, ust. 3, ust. 4 ustawy Pzp 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Art. 16 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie Art. 118 ust. 4 pkt 3) ustawy Pzp narzuca elementy, które muszą być ujęte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Z treści zobowiązania powinien wynikać zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, ponadto zakres wskazany w ofercie jest węższy od treści warunku udziału w postępowaniu. Ze zobowiązania Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie nie wynika jednoznaczniew jakim zakresie podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wskazany w formularzu ofertowym zakres robót, który Uczestnik zamierza powierzyć podwykonawcy jest jego oświadczeniem własnym. Oświadczenie wykonawcy nie jest wystarczające do wykazania realności dysponowania niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia i nie może zastępować dokumentu opisanego w art. 118 ust. 3 Pzp, w postaci zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego. Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma istotnego znaczenia to, że Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie jest dominującym akcjonariuszem. Obowiązujące przepisy nie różnicują sytuacji wykonawców, którzy polegają na zasobach dominującego akcjonariusza, do tych, którzy polegają na zasobach podmiotu trzeciego niepowiązanego osobowo czy kapitałowo. Zarzut nr 5 – naruszenie art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności jest istotnym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Zapewnia należytą ochronę interesu publicznego oraz gwarantuje wykonawcom, jak i wszystkim zainteresowanym, uzyskanie pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych przez zamawiającego. Dzięki czemu wykonawcy mogą skutecznie bronić swoich interesów. Zasada jawności gwarantuje przejrzystość, bowiem informacja jest jednym z czynników mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego i zdrowego rynku. Biorąc powyższe pod uwagę, wyłączenie czy też ograniczenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia powinno być interpretowane zawężająco i rygorystycznie. Prawo wykonawców do utajnienia niektórych informacji, wskazując na tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może uchybiać zasadzie jawności, która w praktyce przejawia się wzajemną kontrolą przez podmioty konkurujące w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Co za tym idzie wykonawca winien udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych jest niewystarczające dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Co za tym idzie, powinni liczyć się z tym, że dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. Przedkładając powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy należy zauważyć, że Uczestnik postępowania w uzasadnieniu zastrzeżonych informacji w ogóle nie odniósł się do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. I już tylko z tego względu Zamawiający winien wyjaśnienia te odtajnić, a nie samemu poszukiwać argumentacji przemawiającej za tym, że jednak informacje zawarte w wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest rolą Zamawiającego ani też Izby poszukiwania argumentacji na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za niewykazane i gołosłowne Izba uznała twierdzenia wyrażone w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa o możliwości „podbierania” kadry przez podmioty konkurencyjne. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Uczestnik postępowania, że ewentualne działania zmierzające do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez Wykonawcę mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację zamówienia przez Wykonawcę, a w konsekwencji także podważyć pozycję Wykonawcy na rynku w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Uczestnik postępowania może zminimalizować ww. ryzyko poprzez wypłatę odpowiedniego wynagrodzenia pracownikom czy też klauzule zakazu konkurencji powiązane z klauzulą kary umownej etc., przy czym zjawisko fluktuacji pracowniczej immanentnie towarzyszy prowadzeniu działalności gospodarczej. Izba zwraca uwagę, że w uzasadnieniu brakuje informacji czy, a jeśli tak, to w jaki sposób Uczestnik postępowania zobowiązał wskazane w wykazie osoby do nieujawniania, że będą zaangażowane w realizację przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, że Uczestnik postępowania nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zdaniem Izby z treści uzasadnienia zastrzeżonych informacji nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 5, Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, który został podniesiony jako zarzut ewentualny. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje: Zarzut nr 2 - naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia Wykonawcy Odnośnie terminu zakończenia robót zamówienia pn.: „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” Izba w pełni podzieliła argumentację Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania, przyjmując ją w konsekwencji za własną. Z poświadczenia dotyczącego realizacji zamówienia wynika, że realizacja robót budowlanych zakończyła się 20 stycznia 2016 r. Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w CERTYFIKACIE W YKONANIA PROGRAMU KONTROLI JAKOŚCI Wykaz kontroli budowy i wyniki (załącznik do końcowego certyfikatu budowy, w którym poświadczono,że prace budowlane zostały zakończone w dniu 20 stycznia 2016 r. Odwołujący nie kwestionował ww. dokumentów. Izba również nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Dokument przedłożony przez Uczestnika postępowania wraz z wykazem robót, zgodnie z jego treścią, zostało poświadczone przez Notariusza Dostojnej Izby Notarialnej w Madrycie, z siedzibą w Coslada. Moc dowodowa dokumentu urzędowego jest większa niż artykułów znajdujących się na stronach internetowych. Twierdzenia Odwołującego, że Uczestnik postępowania powinien liczyć termin zakończenia realizacji robót budowlanych od dnia 31 stycznia 2014 r. nie zasługują na aprobatę. Odwołujący wysnuł dość śmiałą tezę, że Uczestnik postępowania powinien posługiwać się certyfikatem częściowym z uwagi na wykonanie prawie 99% robót. Powyższe nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach, przynajmniej Odwołujący ich nie wskazał, zaś doświadczenie życiowe wskazuje, że proces budowlany uwzględniający odbiory częściowe jest rozłożony w czasie, co wieńczy zwykle końcowy, finalny odbiór całego przedsięwzięcia. Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, która pozwalałaby na uwzględnienie ww. zarzutu. Zarzut nr 4 - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający wymagał przedłożenia certyfikatów, świadectwa ukończenia odpowiedniego szkolenia, uprawnień nie zasługiwały na aprobatę. Rozważania prawne Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza uznaje je za własne. Izba zwraca uwagę, że z postanowień specyfikacji warunków zamówienia nie wynika obowiązek przedłożenia wraz z wykazem osób podmiotowych środków dowodowych, tj. certyfikatu, uprawnień, świadectwa szkolenia. Zamawiający w rozdziale 7 ust. 7.2. pkt 2 SW Z wskazał,że żądać będzie przedstawienia dokumentów wyszczególnionych w rozdziale 9 ust. 9.2. SW Z. Wyszczególnionych, czyli wymienionych ww. rozdziale. Zamawiający w ust. 9.2 wyszczególnił następujące dokumenty: 1.Wykaz robót wykonanych – wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli robota budowlana powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. 2.Wykaz osób – wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli dostawa powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. (pogrubienie własne) Z kolei w załączniku nr 5 do SW Z – wykaz osób, Zamawiający wskazał, żeWykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia. Bez wątpienia certyfikat, świadectwo ukończenia szkolenia to nie to samo co uprawnienia, które mogą być rozumiane także jako uprawnienia budowlane. Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności, czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądanie Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród czterech zarzutów dwa okazały się zasadne, a dwa – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 1/2 i Zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego oraz Zamawiającego w kwocie po 3 600 PLN. Izba zniosła wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 PLN, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…Sygn. akt: KIO 1549/21 WYROK z dnia 12 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 9 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawcę Netsecure Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Transportowy Dozór Techniczny, ul. Puławska 125, 02-707 Warszawa orzeka: 1.A. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie I.4 oraz II.4 odwołania; B.Uwzględnia pozostałe zarzuty odwołania i nakazuje zamawiającemu: - zmianę w pkt III.1.2 opisu przedmiotu zamówienia przez nakazanie określenia znacznika czasu na poziomie co najmniej 4 lat; - zmianę treści opisu przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie zastosowania ofert równoważnych rozwiązaniu Palo Alto wraz z określeniem kryteriów oceny równoważności. 2.kosztami postępowania obciąża Transportowy Dozór Techniczny, ul. Puławska 125, 02-707 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Netsecure Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.1.Zasądza od zamawiającego Transportowy Dozór Techniczny, ul. Puławska 125, 02-707 Warszawa na rzecz wykonawcy Netsecure Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym 15 000 zł z tytułu zwrotu wpisu od odwołania oraz 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1549/21 Uzasadnienie Zamawiający:Transportowy Dozór Techniczny z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu sieciowego, nr referencyjny postępowania: ZP 7/2021. Ogłoszono w Dz.UUE 12 maja 2021 r. nr 2021/S 092-237667, SWZ zamieszczono na stronie www Zamawiającego 12 maja 2021 r. Netsecure sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych (PZP) czynności Zamawiającego, polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego zał. do SW Z (OPZ) w sposób sprzeczny z przepisami prawa, w szczególności w zakresie: 1.określenia w pkt III.1.2 OPZ, iż „Producent oferowanego rozwiązania musi być obecny w rynkowych raportach Gartner Magie Quadrant for Enterprise Network Firewalls w części (ćwiartce) Leaders przynajmniej od 5 lat", 2.określenia w punktach: a.III.1.4 OPZ - w zakresie wymagania wyposażenia urządzenia w co najmniej jeden port konsoli USB Micro-B, b.III.1.5 OPZ - w zakresie wymagania, „Urządzenia firewall muszą posiadać budowę z odseparowanymi zasobami. Procesory zarządzające oraz pamięć (tzw. Management Plane) muszą być oddzielne od procesorów i pamięci przetwarzających ruch sieciowy (Data Plane)." c.III.1.6 OPZ - w zakresie wymagania: „Nadmierne obciążenie ruchem sieciowym (Data Piane) urządzenia nie może blokować funkcjonowania części zarządzającej (Management Plane). Nie może powodować problemów z konfigurowaniem czy monitorowaniem urządzenia, dostępem do interfejsu GUI i CLI." d.III.1.7 OPZ – wymaganie: „Urządzenie musi obsługiwać 4000 znaczników VLAN " e.III.1.22 OPZ - wymaganie: „Urządzenia firewall muszą umożliwiać tworzenie raportów dostosowanych do wymagań Zamawiającego, zapisania ich na urządzeniu i uruchamiania w sposób ręczny lub automatyczny w określonych interwałach czasowych. Wynik działania raportów musi być dostępny w formatach co najmniej PDF, CSV i XML. Na urządzeniu musi być również dostępne tworzenie raportów o aktywności wybranego użytkownika lub grupy użytkowników na przestrzeni wskazanego okresu czasu" f.III.1.27 OPZ -wymaganie: „Urządzenia firewall muszą posiadać osobny zestaw polityk definiujący reguły translacji adresów NAT rozdzielny od polityk bezpieczeństwa" g.III.2.3 OPZ - w zakresie wymagania: „Dysk musi mieć możliwość wymiany bez potrzeb rozkręcania urządzenia" takich cech dostaw, że wprawdzie każda z nich z osobna cechuje również niektóre produkty konkurencyjne, ale ich zestawienie wskazuje na konkretny produkt w postaci PA220, PA820, PA3220 oraz system zarządzania Panorama PAN25 niezasadnie uprzywilejowując producenta - Palo Alto, 3.opisania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wskazuje w sposób pośredni na konkretnego producenta, bez zastosowania wyrazów „lub równoważny" oraz bez określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; 4.zawarcia w SW Z, w rozdziale 7, pkt 1, ppkt 2 b wymogu: „wykaże, iż będzie dysponował przez cały okres realizacji zamówienia zespołem co najmniej trzech osób umożliwiającym realizację zamówienia na odpowiednim poziomie technicznym i wdrożeniowym tj. [...] osobą pełniącą funkcję konsultanta posiadająca certyfikat CIHE". Powyższym czynnościom zarzuca naruszenie następujących przepisów: 1. Ad. 1 - art. 99 ust. 2 oraz 4, art. 16 pkt 1 i 3 PZP przez sformułowanie wymagania w ten sposób, że nie jest w żaden sposób powiązane z oferowanym produktem (nie stanowi „cechy dostaw"), a jest powiązane jedynie z ogólnym ratingiem producenta, utrudnia konkurencję, wymóg w sposób faktyczny dyskwalifikuje producentów, którzy znajdują się w raportach Gartner przez okres krótszy powodując iż jedynym producentem spełniającym wymóg OPZ jest Palo Alto, a wyeliminowany jest Fortinet, obecny w raporcie od 4 lat., 2.Ad. 2 - art. 99 ust. 2 oraz 4, art. 16 pkt 1 PZP przez zawarcie w OPZ takich cech dostaw, wymienionych w pkt 1.2 odwołania, że wprawdzie każda z nich z osobna cechuje niektóre produkty konkurencyjne, ale ich zestawienie wskazuje na konkretny produkt w postaci PA220, PA820, PA3220 oraz system zarządzania Panorama PAN25, niezasadnie uprzywilejowując producenta - Palo Alto i eliminując producenta Fortinet, 3.Ad. 3 - art. 99 ust. 5 i 6 PZP przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem wyrazów „lub równoważny" oraz zaniechanie określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, pomimo iż OPZ wskazuje pośrednio na konkretnego producenta: Palo Alto, 4.Ad. 4 - art. 16 pkt 1 i 3, art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP , art. 124 pkt 2 PZP przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający równego traktowania wykonawców, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, całkowicie oderwany od przedmiotu zamówienia, ponieważ przedmiot zamówienia nie wymaga wykonywania przez Wykonawcę czynności, które certyfikat ClHE potwierdza. III.W związku z powyższym, wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ przez: 1.usunięcie z pkt III.1.2 OPZ wymogu, aby „producent oferowanego rozwiązania był obecny w rynkowych raportach Gartner Magic Ouadrant for Enterprise NetWork Firewalls w części (ćwiartce) Leaders przynajmniej od 5 lat", względnie o usunięcie znacznika czasu lub nakazanie określenia go na poziomie 4 lat; 2.usunięcie z treści OPZ postanowień wskazanych w punkcie 1.2 niniejszego odwołania, względnie nakazanie dopuszczenia zastosowania ofert równoważnych rozwiązaniu Palo Alto wraz z określeniem kryteriów oceny równoważności; 3.dopuszczenie zastosowania ofert równoważnych rozwiązaniu Palo Alto wraz z określeniem kryteriów oceny równoważności; 4.usunięcie z treści SWZ wymagania posiadania przez konsultanta certyfikatu CIHE. I. Działanie Zamawiającego forsuje rozwiązanie konkurencyjne - Palo Alto, naruszając przepisy PZP oraz przepisy regulujące dyscyplinę finansów publicznych. 1. Zamawiający zastrzegł w pkt III.1.2 OPZ, iż „Producent oferowanego rozwiązania musi być obecny w rynkowych raportach Gartner Magic Ouadrant for Enterprise Network Firewalls w części (ćwiartce) Leaders przynajmniej od 5 lat". Jedynym producentem spełniającym wymóg jest Palo Alto, a wyeliminowany jest producent Fortinet, obecny w raporcie od 4 lat. Zamawiający uznał, że obecność w raporcie Gartner przekłada się na jakość produktu. Sposób ujęcia wymagania eliminuje z wyścigu o zamówienie większość lub całość konkurencji Palo Alto. 2. art. 99 ust. 2 oraz 4 PZP, art. 16 pkt 1 PZP przez zawarcie w OPZ takich cech dostaw, wymienionych w pkt 1.2 odwołania, że wprawdzie każda z nich z osobna cechuje również niektóre produkty konkurencyjne, ale ich zestawienie wskazuje na konkretny produkt w postaci PA220, PA820, PA3220 oraz system zarządzania Panorama PAN25., niezasadnie uprzywilejowując producenta - Pało Alto i eliminując producenta Fortinet. Zamawiający przewidział następujące cechy dostaw (opisano je w tabeli wraz z innymi twierdzeniami właściwymi dla poszczególnych parametrów, z odniesieniem do orzecznictwa): Nadmierne obciążenie ruchem sieciowym (Data Piane) urządzenia me może blokować funkcjonowania części zarządzającej (Management Piane). Nie może powodować problemów z konfigurowaniem czy monitorowaniem urządzenia, dostępem do interfejsu GUI i CLI. III.1.6 OPZ Tak Nie posiada architektury tożsamej/identycznej z Palo Alto, wybór rozwiązań odbywać się powinien na podstawie rzeczywistego ruchu w sieci Klienta, który ma być chroniony Zapis faworyzujący producenta o konkretnej architekturze (PaloAltoNetworks) bez uzasadnienia merytorycznego - w konkurencyjnych do PaloAlto firewallach nadmierne obciążenie data piane jest niwelowane przez zastosowanie odpowiednio wydajnego urządzenia tak jak ma to miejsce przy każdym innym elemencie infrastruktury sieciowej czy bezpieczeństwa. Z reguły oddzielny Data Piane od ControlPlane jest stosowany przy wielogigowych przepływnościach - pozostawienie tego zapisu naraża Zamawiającego na wydatkowanie nieracjonalnych środków na zakup przewymiarowanych urządzeń. W szczególności dotyczy to jednostek terenowych Zamawiającego (inspektoratów) gdzie pracuje maksymalnie do 20-30 osób, które wykonując pracę biurową nie są w stanie wygenerować ruchu który może jakkolwiek zagrozić wydajnościom nawet małych firewalli gdzie szczególnie konkurencyjną do PaloAlto Networks ofertę posiada właśnie dyskryminowany Fortinet. Urządzenie musi obsługiwać 4000 znaczników VLAN III.1.7 OPZ tak. W adekwatnym wydajnościowo rozwiązaniu nie. Jak wynika z analiz wcześniejszych OPZ na zakup systemu antywirusowego Zamawiający posiada obecnie ok. 350 użytkowników. Gdyby założyć rozłożenie 350 pracowników na oddziały Zamawiającego to średnio w lokalizacji pracuje poniżej 20 osób. Najlepsze praktyki związane z segmentacją sieci mówią o kilku do kilkunastu VLAN w lokalizacji. Wymóg Zamawiającego jest zatem przewymiarowany. Wymóg posiadania 4 tys VLAN (sieci wirtualnych) dla urządzeń firewalla przy zatrudnieniu do 20 osób per jednostka terenowa sprawia, ze wymóg byłby adekwatny gdyby Zamawiający około 20 -krotnie zwiększył zatrudnienie i jednocześnie chciał dla każdego użytkowania wydzielić odrębny segment wirtualny (VLAN) aby budować oddzielne polityki bezpieczeństwa między segmentami co w perspektywie cyklu życia produktu jest nieprawdopodobne i nieracjonalne. Urządzenia firewall muszą umożliwiać tworzenie raportów dostosowanych do wymagań Zamawiającego, zapisania ich na urządzeniu i uruchamiania w sposób ręczny lub automatyczny w określonych interwałach czasowych. Skoro Zamawiający oczekuje centralnego systemu zarządzania i raportowania dla wszystkich NGFW to raportowanie nie powinno odbywać się bezpośrednio z poziomu pojedynczych urządzeń firewall tylko właśnie z tego systemu. Właśnie system centralnego zarządzania jest miejscem dedykowanym do przechowywania logów oraz generowania raportów dla całego środowiska. Wynik raportów musi być dostępny w formatach co najmniej PDF, CSV i XML. Na urządzeniu musi być również dostępne tworzenie raportów o aktywności wybranego użytkownika lub grupy użytkowników na przestrzeni wskazanego okresu czasu. Urządzenia firewall muszą posiadać osobny zestaw polityk definiujący reguły translacji adresów NAT rozdzielny od polityk bezpieczeństwa III.1.27 OPZ Tak. W kształcie opisanym przez Zamawiającego - nie (ponieważ dotyczy to faktycznie wyglądu interfejsu)Każdy wiodący producent firewalli umożliwia konfigurację reguł NAT jak i polityk bezpieczeństwa gdyż jest to podstawowa funkcjonalność tych urządzeń. Dysk musi mieć możliwość wymiany bez potrzeb rozkręcania urządzenia III.2.3 OPZ. Procedura wymiany dysków w praktyce nie występuje podczas eksploatacji systemu, w sytuacji awarii firewalla wymianie podlega całe urządzenie. Zapis ogranicza konkurencje i me znajduje uzasadnienia. Czy istnieje inne rozwiązanie niż Palo Alto, które spełnia wszystkie w/w cechy? NIE. Zamawiający dokonał doboru technologii (np. III.1.5 OPZ, III.1.6 OPZ, III.1.27 OPZ) i przesadzonych parametrów minimalnych (np. 4000 znaczników VLAN - III.1.7 OPZ) w taki sposób, aby faworyzować rozwiązanie Palo Alto. Opis przedmiotu zamówienia powinien być zatem skorelowany z rzeczywistymi, faktycznymi potrzebami zamawiającego. Przepisy nie definiują wprawdzie pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego", jednak ukształtowane ono zostało w orzecznictwie KIO, która jako zobiektywizowane potrzeby traktuje rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego, zarówno co do oczekiwanych funkcjonalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz jakości, oparte na faktycznych i zobiektywizowanych okolicznościach. 3.naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 PZP przez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem wyrazów „lub równoważny" oraz zaniechanie określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, pomimo iż OPZ wskazuje pośrednio na konkretnego producenta: Palo Alto. 4.naruszenie art. 16 pkt 1 i 3, art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4, art. 116 ust. 1, art. 124 pkt 2 PZP przez sformułowanie warunku udziału dot. certyfikatu CIHE potwierdza. (zarzut cofnięty) III. Żądania 1.Odwołujący sformułował żądanie: nakazanie usunięcia z pkt III.1.2 OPZ wymogu, aby „producent oferowanego rozwiązania był obecny w rynkowych raportach Gartner Magie Ouadrant for Enterprise Network Firewalls w części (ćwiartce) Leaders przynajmniej od 5 lat", względnie - o usunięcie znacznika czasu lub nakazanie określenia go na poziomie 4 lat Odwołujący mógłby sformułować tylko żądanie dalej idące, tj. nakazania całkowitego wykreślenia w/w postanowienia, które nie powinno mieć miejsca w zamówieniach publicznych. Odwołujący dla uproszczenia formułuje również wniosek ewentualny o usunięcie wymogu „przynajmniej od 5 lat", bez zastępowania jej jakimkolwiek innym okresem lub przynajmniej zastąpienie wymogu okresem 4 lat, aby mógł wziąć udział w postępowaniu. 2.W związku z zarzutem naruszenia art. 99 ust. 2 oraz 4 PZP, art. 16 pkt 1 PZP przez zawarcie w OPZ takich cech dostaw, wymienionych w pkt 1.2 odwołania, że wprawdzie każda z nich z osobna cechuje również niektóre produkty konkurencyjne, ale ich zestawienie wskazuje na konkretny produkt w postaci PA220, PA820, PA3220 oraz system zarządzania Panorama PAN25, niezasadnie uprzywilejowując producenta - Palo Alto i eliminując producenta Fortinet, Odwołujący sformułował żądanie: nakazania usunięcia z treści OPZ postanowień wskazanych w punkcie 1.2 odwołania, względnie nakazanie dopuszczenia zastosowania ofert równoważnych rozwiązaniu Palo Alto wraz z określeniem kryteriów oceny równoważności. Jako równoważne Odwołujący wskazuje przykładowo następujące rozwiązania: a.W odniesieniu do III.1.4 OPZ - w zakresie wymagania wyposażenia urządzenia w co najmniej jeden port konsoli USB Micro-B: każde inne rozwiązanie zapewniające podłączenie się do konsoli obsługujące powszechny standard RJ45 (zwykły kable sieciowy) b.W odniesieniu do III.1.5 OPZ - w zakresie wymagania, „Urządzenia firewall muszą posiadać budowę z odseparowanymi zasobami. Procesory zarządzające oraz pamięć (tzw. Management Plane) muszą być oddzielne od procesorów i pamięci przetwarzających ruch sieciowy (tzw. Data Plane)." - Wykonawca wskazuje, że równoważnym rozwiązaniem jest np. odseparowanie zasobów na poziomie logicznym. c.W odniesieniu do III.1.6 OPZ - w zakresie wymagania: „Nadmierne obciążenie ruchem sieciowym (Data Plane) urządzenia nie może blokować funkcjonowania części zarządzającej (Management Plane). Nie może powodować problemów z konfigurowaniem czy monitorowaniem urządzenia, dostępem do interfejsu GUI i CLI." - Wykonawca wskazuje, że równoważnym rozwiązaniem jest np. odseparowanie zasobów na poziomie logicznym a przede wszystkim właściwy dobór (sizing) urządzeń. d.III.1.7 OPZ - w zakresie wymagania: „Urządzenie musi obsługiwać 4000 znaczników VLAN." - Wykonawca wskazuje, że równoważnym rozwiązaniem jest np. ilość znaczników powiązana z ilością segmentów sieci, którą klient planuje uruchomić w okresie najbliższych 3-5 lat czyli okresie eksploatacji firewalli. e.III.1.22 OPZ - w zakresie wymagania: „Urządzenia firewall muszą umożliwiać tworzenie raportów dostosowanych do wymagań Zamawiającego, zapisania ich na urządzeniu i uruchamiania w sposób ręczny lub automatyczny w określonych interwałach czasowych. Wynik działania raportów musi być dostępny w formatach co najmniej PDF, CSV i XML. Na urządzeniu musi być również dostępne tworzenie raportów o aktywności wybranego użytkownika lub grupy użytkowników na przestrzeni wskazanego okresu czasu" - Wykonawca wskazuje, że równoważnym rozwiązaniem jest np. tworzenie raportów w formatach umożliwiających ich edycję np. w środowisku Windows (gdyż na takim pracuje Zamawiający) f.III.1.27 OPZ - w zakresie wymagania: „Urządzenia firewall muszą posiadać osobny zestaw polityk definiujący reguły translacji adresów NAT rozdzielny od polityk bezpieczeństwa" - Wykonawca wskazuje, że równoważnym rozwiązaniem jest np. firewall posiadający funkcjonalność tworzenia polityk bezpieczeństwa oraz reguł translacji adresów NAT. g.III.2.3 OPZ - w zakresie wymagania: „Dysk musi mieć możliwość wymiany bez potrzeb rozkręcania urządzenia" Wykonawca wskazuje, że równoważnym rozwiązaniem jest np. możliwość wymiany przez odkręcenie śrub zabezpieczających, stosowane powszechnie (co nie zmienia faktu, że w urządzeniach firewall dysków najzwyczajniej się nie wymienia). W związku z zarzutem naruszenia art. 99 ust. 5 i 6 Ustawy PZP przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem wyrazów „lub równoważny" oraz zaniechanie określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, pomimo iż OPZ wskazuje pośrednio na konkretnego producenta: Palo Alto, odwołujący sformułował żądanie nakazania modyfikacji SW Z poprzez dopuszczenie zastosowania ofert równoważnych rozwiązaniu Pało Alto wraz z określeniem kryteriów oceny równoważności. 4. zarzut i żądanie z niego wywodzone zostały cofnięte (dotyczy certyfikatu CIHE). Zamawiający: Transportowy Dozór Techniczny w Warszawie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. I. W sprawie interesu we wniesieniu odwołania Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący posiada w swojej ofercie handlowej sprzęt sieciowy w zakresie bezpieczeństwa sieci oparty na rozwiązaniach producenta Fortinet, jak również producenta Palo Alto, a także innych producentów i ma możliwość złożenia oferty. Odwołujący stara się przeforsować takie zmiany w SW Z, aby móc złożyć ofertę konkretnego producenta. Twierdzenie Odwołującego wskazuje na forsowanie konkretnego rozwiązania - Fortinet”. Zamawiający nadmienia, że jest podmiotem powołanym w drodze ustawy jako specjalistyczna jednostka dozoru technicznego i wskazuje na zakres jego zadań i kompetencji stosownie do postanowień ustawy z 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz. U. z 2021, poz. 272 z późn. zm.) oraz innych aktów prawnych prawa krajowego i europejskiego oraz nowych działań. Zamawiający opisał produkt, który chce nabyć, przez podanie cech, które zagwarantują najlepszą jakość. Wymóg żądania produktów jak najlepszej jakości jest uzasadniony charakterem zamówienia, który jest niezbędny do osiągnięcia opisanego celu w stopniu jak najwyższym. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia, uwzględniając swoje potrzeby, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. Zamawiający podkreśla iż celem zamówienia jest osiągniecie jak najwyższego poziomu bezpieczeństwa systemów informatycznych. W dobie coraz częstszych ataków hakerskich skierowanych na podmioty publiczne bezpieczeństwo informatyczne stanowi dla niego najwyższą wartość. Na Zamawiającym ciążą ustawowe zadania w zakresie bezpieczeństwa w sektorze transportu i zadania te są realizowanie poprzez odpowiedni standard infrastruktury informatycznej. II. Odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego zarzutów: Ad. 1 w zakresie określenia w pkt III.1.2 OPZ wymogu „stażu” w raportach Gartnera Zamawiający stwierdził, że twierdzenie Odwołującego, że jedynym producentem spełniającym wymóg OPZ jest Palo Alto – jest nieprawdziwe. Na rynku jest co najmniej dwóch producentów którzy posiadają rozbudowany kanał sprzedaży w Polsce, co zapewnia konkurencyjne i rynkowe warunki do przeprowadzenia postępowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest wybór rozwiązania, które zapewni bezpieczeństwo przedsięwzięcia zarówno pod kątem wypełnienia wymagań technicznych, jak również stabilności producenta wybranego systemu, ze względu na fakt, że budowany system będzie użytkowany przez wiele lat i w tym czasie musi być dla niego zapewnione stabilne wsparcie techniczne, aktualizacje oprogramowania i reguł wykrywania ataków, które umożliwią utrzymanie wysokiego poziomu ochrony w zmieniającym się otoczeniu cyber-zagrożeń. Zamawiający podkreśla iż celem zamówienia jest osiągniecie jak najwyższego poziomu bezpieczeństwa systemów informatycznych. Odwołujący w treści odwołania forsuje urządzenie Fortinet, jednak to urządzenie nie spełnia standardów Zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa. Zamawiający przyjął założenie, iż zakup rozwiązania spośród producentów, którzy zaliczają się w określonym czasie do liderów na rynku gwarantuje wypełnienie wyżej wymienionych celów. Zatem sformułowanie wymagania co do producenta lidera jest powiązane z oferowanym produktem. Jak wskazał sam Odwołujący na rynku istnieją dwa rozwiązania spełniające wymogi Zamawiającego. Sporny zapis nie utrudnia konkurencji i nie dyskwalifikuje wykonawców, którzy oferują na rynku różne rozwiązania. Ad 2 W zakresie zarzutu dotyczącego określenia wymagań określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia nieuzasadnionych obiektywną potrzebą Zamawiającego Odwołujący podnosi następujące argumenty: Ad. a) III 1.4 OPZ Odwołujący twierdzi, że „Wymaganie jest nieuzasadnione obiektywną potrzebą Zamawiającego ponieważ port konsoli USB Microb jest dokładnie takim samym portem jak np. USB Typ-B. Tym samym nie ma podstaw do ograniczania portu konsolowego do konkretnego standardu./…/” Zamawiający wskazuje, że wymaganie było podyktowane obiektywną potrzebą z uwagi na fakt, że Zamawiający posiada na wyposażeniu kable konsolowe USB- USB microB oraz przejściówki portów USB microB do USB typ C. Niezależnie od powyższego Zamawiający w dniu 01.06.2021 r. dokonał zmiany treści SWZ i pkt III 1.4 OPZ brzmi następująco: „Urządzenia muszą być wyposażone w co najmniej jeden port konsoli szeregowej RJ45 lub w co najmniej jeden port konsoli w standardzie USB oraz w co najmniej jeden dedykowany port zarządzający 10/100/1000 BASET. Wymagane jest dostarczenie wraz z oferowanymi urządzeniami odpowiednich kabli konsolowych, które umożliwiają podłączenie ich do komputera przez port USB 2.0 lub 3.0.” Ad. b) III 1.5 OPZ Odwołujący twierdzi: „Wymaganie nieuzasadnione obiektywną potrzebą Zamawiającego ponieważ Wielu wiodących producentów urządzeń FW opiera separację na oddzielnych systemach wirtualnych a nie procesorach. Ten wymóg wyklucza wielu wiodących producentów firewalli. Z punktu widzenia wydajności rozwiązania i ochrony przed przeciążeniem zarówno technologia rozdziały Control Plane od Data Plane poprzez dedykowany procesor czy system wirtualny jest całkowicie równoważna. Producenci stosują wiele metod zapewniających wysoką wydajność swoich rozwiązań, a często jak np. Fortigate czy Checkpoint stosują różne architektury w zależności od modelu konkretnego firewalla./…/ Wobec powyższej argumentacji Zamawiający wskazuje: Wymaganie jest uzasadnione obiektywną potrzebą. Wymagana funkcjonalność daje możliwość zarządzania tym urządzeniem w przypadku zablokowania części odpowiedzialnej za ruch sieciowy poprzez atak skierowany na urządzenie, który spowoduje przeciążenie procesora urządzenia. Wymóg oddzielnej separacji opartej na procesorach podyktowany jest faktem, że w przypadku zastosowania rozwiązania programowego istnieje możliwość zablokowania całego urządzenia poprzez wykorzystanie całej mocy procesora, która uniemożliwi w przypadku skutecznego ataku zarządzanie urządzeniem, zatem błędnym jest twierdzenie, iż nie ma to wpływu na funkcjonalność i wydajność urządzenia. Zamawiający jak i Odwołujący nie ma możliwości przewidzenia w jakim zakresie nastąpi atak typu DoS, DDoS i który może doprowadzić do zablokowania urządzenia co będzie miało przełożenie na zastosowanie odpowiednio wydajnego procesora. Na rynku urządzeń typu firewall są dostępne rozwiązania z separacją ruchu Management Plane i Data Plane. Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, że „Obecnie żądane przez Zamawiającego minimalne wydajności odpowiadają dokładnie konkretnym modelom PaloAlto /…/” Zamawiający informuje, że przy specyfikowaniu wymagań opierał się na charakterystyce ruchu sieciowego i planowaniu wzrostu tego ruchu z uwagi na rozwój firmy, a proponowane parametry wydajnościowe urządzeń określił jako wymagania minimalne. Na rynku urządzeń typu firewall są dostępne rozwiązania spełniające wymagania wydajności. Ad.c) III 1.6 OPZ Odwołujący twierdzi, że: „Zapis faworyzuje producenta o konkretnej architekturze (PaloAltoNetworks) bez uzasadnienia merytorycznego - w konkurencyjnych do PaloAlto firewallach nadmierne obciążenie data plane jest niwelowane przez zastosowanie odpowiednio wydajnego urządzenia tak jak ma to miejsce przy każdym innym elemencie infrastruktury sieciowej czy bezpieczeństwa. Z reguły oddzielny Data Plane od ControlPlane jest stosowany przy wielogigowych przepływnosciach pozostawienie tego zapisu naraża Zamawiającego na wydatkowanie nieracjonalnych środków na zakup przewymiarowanych urządzeń. W szczególności dotyczy to jednostek terenowych Zamawiającego (inspektoratów) gdzie pracuje maksymalnie do 20-30 osób, które wykonując pracę biurową nie są w stanie wygenerować ruchu który może jakkolwiek zagrozić wydajnościom nawet małych firewalli gdzie szczególnie konkurencyjną do PaloAlto Networks ofertę posiada właśnie dyskryminowany przez klienta Fortinet.” Wobec powyższej argumentacji Zamawiający wskazuje: Zapis nie faworyzuje żadnego producenta. Wymaganie może mieć odniesienie do większości urządzeń sieciowych czy to z separacją sprzętową czy też z separacją programową (wirtualną), także w przypadku znacznego obciążenia ruchem części odpowiedzialnej za obsługę ruchu sieciowego nie powinno to wpływać na część urządzenia odpowiedzialną za zarządzanie i monitorowanie urządzenia czy to przez zastosowanie separacji sprzętowej czy też zastosowanie wydajnego urządzenia. Sam Odwołujący w odwołaniu w tabeli w pkt. 2 wskazuje, iż istnieją na rynku takie rozwiązania przyznając, że mogą być one wydajniejsze. Zapis jest podyktowany potrzebami ponieważ zarządzanie urządzeniami IT w jednostkach terenowych odbywa się w sposób zdalny. Struktura organizacyjna Zamawiającego składa się z Wydziałów , Oddziałów trenowych oraz zespołów rozproszonych w różnych lokalizacjach na terenie całego kraju. Ponadto Inspektorzy TDT pracują w terenie w lokalizacji użytkowników danych urządzeń technicznych, które znajdują się pod dozorem TDT. Dowód: Zał 13 - Zarządzenie nr 17 Ministra Infrastruktury nadanie statutu Transportowemu Dozorowi Technicznemu (Dz. Urz. MI z 2019 r. poz. 35 z późn. zm.). Konieczność zdalnego zarządzania urządzeniami, stabilna praca urządzenia jak i możliwość jego zarządzania w przypadku dużego obciążenia jest dla Zamawiającego najważniejsza. Wymagana funkcjonalność wpływa na komfort użytkowania a co najmniej administrowania urządzeniem sieciowym w przypadku nadmiernego obciążenia urządzenia. Ponadto opis tej funkcji nie dotyczy wyłącznie architektury i rozwiązań stosowanych przez różnych producentów a dotyczy wyłącznie tego, iż moduł zarządzania ruchem nie może być podatny na obciążenie ze strony modułu odpowiedzialnego za obsługę tego ruchu. Argumenty Odwołującego dotyczące nieracjonalnych zakupów są nietrafione ponieważ: -Zamawiający posiada infrastrukturę wielogigowych przepływów, -Zamawiający zakłada wzrost obciążenia w dalszej perspektywie czasowej z uwagi na plany w zakresie rozbudowy własnego potencjału jako wyspecjalizowanej jednostki dozoru technicznego. Wynikać to będzie z przepisów, które będą obowiązywały od 4 września 2021 r. w zw. z przepisami ustawy z 14 sierpnia 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo o ruchu drogowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U z 2020 r., poz. 1517). Zgodnie z art. 73d ust. 2 i art. 73d ust. 4 ww. ustawy który nakłada na TDT obowiązek wymiany danych z ok. 370 starostwami na terenie całego w zakresie wymagań homologacyjnych oraz planowanych zmian w zakresie nadzoru nad stacjami kontroli pojazdów i przeniesienie nadzoru ze starostw do TDT, jak również przepisów rozp. PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2019/1020 z 20 czerwca 2019 r. w sprawie nadzoru rynku i zgodności produktów oraz zmieniające dyrektywę 2004/42/W E oraz rozporządzenia (W E) nr 765/2008 i (UE) nr 305/2011, które określa TDT jako jednostkę nadzoru rynku w zakresie urządzeń technicznych określonych w tym rozporządzeniu. - Zamawiający musi uwzględnić zwiększony ruch (większa liczba stacji, więcej wideokonferencji, segmentacji pasm to powoduje, że wymaganie jest w pełni uzasadnione). Odwołujący nie może czynić zarzutów na podstawie własnych subiektywnych założeń ani dokonywać własnych wyliczeń obciążenia urządzenia zwłaszcza, że Odwołujący nie skierował żadnych pytań do Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący nie zna specyfiki i planów rozbudowy Zamawiającego. Jak sam Odwołujący wskazuje: „w konkurencyjnych do PaloAlto firewallach nadmierne obciążenie data plane jest niwelowane przez zastosowanie odpowiednio wydajnego urządzenia tak jak ma to miejsce przy każdym innym elemencie infrastruktury sieciowej czy bezpieczeństwa” zatem zarzut ograniczenia konkurencji jest niezasadny ponieważ Zamawiający w tym wymaganiu nie odnosił się wyłącznie do urządzeń producenta Palo Alto, ale do wielu innych rozwiązań. Żądanie Odwołującego nie może się opierać na zamiarze zaoferowania urządzeń, które są tańsze, a nie spełniają wymagań Zamawiającego. Ad. d) III 1.7 OPZ Odwołujący twierdzi: „Wymaganie nieuzasadnione obiektywną potrzebą Zamawiającego ponieważ - Jak wynika z analiz wcześniejszych OPZ na zakup systemu antywirusowego Zamawiający posiada obecnie ok 350 użytkowników komputerów. Gdyby założyć proporcjonalne rozłożenie 350 pracowników na oddziały Zamawiającego to oznacza, że średnio w lokalizacji Zamawiającego pracuje poniżej 20 osób. Najlepsze praktyki związane z segmentacją sieci mówią o kilku do kilkunastu VLAN w lokalizacji. Wymóg Zamawiającego jest zatem istotnie przewymiarowany. Wymóg posiadania 4 tys VLAN (sieci wirtualnych) dla urządzeń firewalla przy zatrudnieniu jak wykazano wyżej do 20 osób per jednostka terenowa sprawia, że wymóg byłby adekwatny gdyby Zamawiający około 20 -krotnie zwiększył zatrudnienie i jednocześnie chciał dla każdego użytkowania wydzielić odrębny segment wirtualny (VLAN) aby budować oddzielne polityki bezpieczeństwa pomiędzy tymi segmentami co w perspektywie cyklu życia produktu jest nieprawdopodobne a w praktyce nieracjonalne.” Zamawiający wskazuje, że wymaganie jest w pełni uzasadnione obiektywną potrzebą Zamawiającego. Wynikać to będzie z przepisów ustawy – Prawo o ruchu drogowym i obowiązkiem wymiany danych z starostwami na terenie całego kraju w zakresie wymagań homologacyjnych oraz planowanych zmian w zakresie nadzoru nad stacjami kontroli pojazdów i przeniesienie nadzoru ze starostw do TDT, jak również przepisów UE jw. Zastosowana u Zamawiającego polityka „zero-trust” wymaga podziału na wiele segmentów sieci a urządzenie nie może stanowić ograniczenia w tym zakresie, ponadto „zero-trust” [pol. Zero zaufania] oparte jest na przekonaniu, że każdy użytkownik, urządzenie oraz adres IP uzyskujący dostęp do zasobu stanowi zagrożenie. Dopóki nie udowodni, że jest inaczej. Dlatego nawiązując do tej koncepcji, nigdy nie powinniśmy ufać, a zawsze weryfikować. Tylko w ten sposób, jesteśmy w stanie zapewnić najwyższy poziom bezpieczeństwa. Zamawiający wskazuje, że twierdzenie Odwołującego o wymaganiach konfiguracji na urządzeniach 4000 interfejsów VLAN oparte jest na błędnym zinterpretowaniu tego zapisu, który mówi wyłącznie możliwości wprowadzenia w urządzeniu 4000 identyfikatorów/ znaczników, a nie mówi o konieczności tworzenia 4000 subinterfejsów L3 lub 4000 vlanów. Treść OPZ wskazuje jednoznacznie, że Urządzenie musi obsługiwać 4000 znaczników VLAN a nie 4000 VLAN.Co najmniej kilku producentów Firewall oferuje rozwiązania spełniające wymaganie obsługi co najmniej 4000 znaczników VLAN. FortiGate, który nie ma włączonych VDOM, może mieć maksymalnie 255 interfejsów w transparentnym trybie pracy. Dotyczy to każdego pojedynczego VDOM. W trybie NAT liczba może wynosić od 255 do 8192 interfejsów na VDOM, w zależności od modelu FortiGate. Te liczby obejmują sieci VLAN, inne interfejsy wirtualne i interfejsy fizyczne. Aby mieć więcej niż 255 interfejsów skonfigurowanych w transparentnym trybie operacyjnym, należy skonfigurować wiele VDOMów, które umożliwią podzielenie łącznej liczby interfejsów na wszystkie VDOM-y. Ad. e) III 1.22 OPZ Odwołujący twierdzi; „Wymaganie nieuzasadnione obiektywną potrzebą Zamawiającego ponieważ Skoro Zamawiający oczekuje centralnego systemu zarządzania i raportowania dla wszystkich NGFW to raportowanie nie powinno odbywać się bezpośrednio z poziomu pojedynczych urządzeń firewall tylko właśnie z tego systemu. Właśnie system centralnego zarządzania jest miejscem dedykowanym do przechowywania logów oraz generowania raportów dla całego środowiska.” Zamawiający wskazuje, że wymaganie jest uzasadnione. Celem jest zapewnienie możliwości nieprzerwanej kontroli poziomu bezpieczeństwa infrastruktury Zamawiającego i analizy incydentów bezpieczeństwa nawet w przypadku braku komunikacji między urządzeniem Firewall a centralnym systemem zarządzania. Infrastruktura Zamawiającego jest rozproszona przestrzennie, na terenie całego kraju, a jej poszczególne węzły łączą się z jej punktem centralnym poprzez sieć niezależnego dostawcy (dostawców). Konieczne jest ograniczenie ryzyka znacznej utraty funkcji bezpieczeństwa w czasie awarii po stronie dostawcy łączy. Rozwiązanie, w którym, pomimo braku połączenia do centralnego systemu zarządzania, administratorzy mają możliwość analizy logów i tworzenia raportów bezpośrednio na urządzeniach Firewall jest najbardziej optymalne i efektywne kosztowo. Strukturę organizacyjną opisano wyżej z powołaniem na statut. Ponadto, zgodnie z § 20 ust 1 rozp. Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, podmiot realizujący zadania publiczne opracowuje i ustanawia, wdraża i eksploatuje, monitoruje i przegląda oraz utrzymuje i doskonali system zarządzania bezpieczeństwem informacji zapewniający poufność, dostępność i integralność informacji z uwzględnieniem takich atrybutów, jak autentyczność, rozliczalność, niezaprzeczalność i niezawodność. Zamawiający musi przewidzieć awarie komunikacji z systemem centralnego zarządzania lub samą jego awarią i mieć możliwość utrzymywania systemów w odpowiednim standardzie wymaganym przepisami prawa. Niezależnie od powyższego Zamawiający zmienił OPZ pktIII.1.22.: „Urządzenia firewall muszą umożliwiać tworzenie raportów dostosowanych do wymagań Zamawiającego, zapisania ich na urządzeniu i uruchamiania w sposób ręczny lub automatyczny w określonych interwałach czasowych. Wynik działania raportów musi być dostępny w formatach co najmniej PDF i CSV. Na urządzeniu musi być również dostępne tworzenie raportów o aktywności wybranego użytkownika lub grupy użytkowników na przestrzeni wskazanego okresu czasu. Sposób realizacji możliwy jest również jako rozwiązanie równoważne przez dostarczenie dodatkowego, lokalnego systemu logowania który powinien mieć takie same możliwości w każdej lokalizacji objętej postępowaniem. Po odzyskaniu połączenia z punktem centralnym musi być możliwe zsynchronizowanie lokalnych logów i raportów z lokalnych systemów z centralnym systemem zarządzania. W przypadku rozwiązania z dodatkowym lokalnym systemem logowania w każdej lokalizacji, musi zostać zapewniony poziom redundancji zasilania i dysków, który umożliwi kontynuację pracy nawet w wypadku awarii jednego z tych komponentów. Istnieją rozwiązania spełniające wymaganie. Ad. f. III 1.27 OPZ Zamawiający wskazuje, że wymaganie jest uzasadnione, z doświadczenia translację adresów NAT ustawia się sporadycznie, zaś polityki bezpieczeństwa są modyfikowane często. Zatem takie zdefiniowanie interfejsu jest najbardziej korzystne z uwagi na rozdzielenie tych polityk, co znacznie wpływa na przejrzystość rozwiązania. W związku z tym interfejs użytkownika jest również funkcjonalnością urządzenia i niejednokrotnie umożliwia interakcję z urządzeniem. Na rynku producentów urządzeń Firewall oferuje się rozwiązania spełniające wymaganie rozdzielenia reguł NAT od polityk bezpieczeństwa. Nowa generacja zapory sieciowej Palo Alto Networks obsługuje różne typy reguł, które współpracują ze sobą, aby bezpiecznie używać aplikacje w sieci. Ad. g. III 2.3 OPZ Zamawiający wskazuje, że wymaga wyposażenia urządzenia w wyjmowane dyski systemowe z uwagi na uzasadnioną potrzebę podyktowane jest względami praktycznymi z uwagi na umieszczanie urządzeń w szafach wraz z innymi urządzeniami serwerowymi czy też sieciowymi co wiąże się z demontażem urządzeń, okablowania sieciowego jak i zasilania a w przypadku awarii dysku nie jest wymagana wymiana całego urządzenia tylko wymiana dysku bez potrzeby wyjmowania całego urządzenia. Odwołujący błędnie założył, iż „Procedura wymiany dysków w praktyce nie występuje podczas eksploatacji systemu, a w sytuacji awarii firewalla wymianie podlega całe urządzenie” z uwagi na to iż dyski czy to talerzowe czy też dyski SSD są urządzeniami elektronicznymi i zawsze mogą ulec uszkodzeniom podczas normalnej eksploatacji. Zamawiający ma wiedzę, iż producenci stosują również rozwiązania zabezpieczające (np. stosowanie plomb gwarancyjnych) przed otwarciem urządzenia w celu samodzielnej wymiany dysku, a co mogło by spowodować utratę uprawnień gwarancyjnych na zakupione urządzenie ale nie takiego rozwiązania Zamawiający oczekuje. Zamawiający w przypadku wymagań co do wielkości dysku, określił wymaganie minimalne z uwagi na konieczność przechowywania znacznej logów systemowych w długim okresie czasu z uwagi na przepisy rozp. RM z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,/…/ i zgodnie z § 20 ust 4 „Informacje w dziennikach systemów przechowywane są od dnia ich zapisu, przez okres wskazany w przepisach odrębnych, a w przypadku braku przepisów odrębnych przez dwa lata”. Ponadto na rynku producentów urządzeń Firewall oferuje się rozwiązania spełniające wymagania, które umożliwiają wymianę dysków bez konieczności rozkręcania urządzenia. Na rynku „NGFW” są co najmniej dwa rozwiązania spełniające wymagania opisane w OPZ. Zamawiający w OPZ zawarł wymagania proporcjonalne do swoich potrzeb. Przedmiot zamówienia jest zgodny obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący nie zna obiektywnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego jedynie je zakłada. Odwołujący nie może kształtować potrzeb Zamawiającego i zakładać, że zabezpieczenia sieciowe mają dotyczyć aktualnego stanu Zamawiającego. Odwołujący oparł swoje założenia na informacjach, które sam zdobył, a nie zwrócił się z zapytaniem o stan użytkowników komputerów aktualny i planowany czy stan baz danych aktualnych i planowanych. Zamawiający w najbliższym czasie planuje wzrost ilości użytkowników komputerów i baz danych, ponieważ przygotowuje się do podjęcia nowych działań i celem, jaki musi osiągnąć jest zapewnienie możliwości nieprzerwanej kontroli poziomu bezpieczeństwa obecnej i planowanej infrastruktury Zamawiającego i analizy incydentów bezpieczeństwa nawet w przypadku braku komunikacji między urządzeniem Firewall a centralnym systemem zarządzania. Jest to niezbędnie dla prawidłowego, nieprzerwanego funkcjonowania Zamawiającego jako jednostki, która prowadzi działalność zgodnie z ustawą z 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym. Zamawiający zakłada wzrost obciążenia w dalszej perspektywie czasowej z uwagi na plany w zakresie rozbudowy własnego potencjału jako wyspecjalizowanej jednostki dozoru technicznego zgodnie ze zmianą prawa o ruchu drogowym. Zamawiającego obowiązuje art. 17 Pzp, zgodnie z którym udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które przeznaczyć na realizację i uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów”. W związku z powyższym Zamawiający opisał produkt, który chce nabyć, przez podanie tych cech, które zagwarantują najlepszą jakość. Wymóg żądania produktów najlepszej jakości jest uzasadniony charakterem zamówienia i o osiągnięciem celu w stopniu jak najwyższym. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia, uwzględniając potrzeby i zapewniając uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie potrzeb, nawet jeżeli nie zostaną dopuszczeni wszyscy wykonawcy na rynku. Przywołał orzecznictwo KIO. Ad.3 Zamawiający zauważa, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą określenia cech przedmiotu zamówienia oraz jego funkcjonalności. W treści OPZ brak wskazań na konkretny produkt, a tym bardziej na konkretnego wykonawcę. 01.06.2021 dokonano zmiany SW Z pkt III.1.22 opz: „Urządzenia firewall muszą umożliwiać tworzenie raportów dostosowanych do wymagań, zapisania ich na urządzeniu i uruchamiania w sposób ręczny lub automatyczny w określonych interwałach czasowych. Wynik działania raportów musi być dostępny w formatach co najmniej PDF i CSV. Na urządzeniu musi być również dostępne tworzenie raportów o aktywności wybranego użytkownika lub grupy użytkowników na przestrzeni wskazanego okresu czasu. Sposób realizacji możliwy jest również jako rozwiązanie równoważne przez dostarczenie dodatkowego, lokalnego systemu logowania który powinien mieć takie same możliwości w każdej lokalizacji objętej postępowaniem. Po odzyskaniu połączenia z punktem centralnym musi być możliwe” Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Uznaje się, że spełniona jest materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania uregulowana w art. 505 ustawy – Prawo zamówień publicznych wobec wykazania przez wykonawcę, że ma on interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w szczególności przez treść opisu przedmiotu zamówienia mogącą niezasadnie ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu. Oceny tej nie zmienia wskazanie przez zamawiającego, że odwołujący będzie mógł złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na fakt, że dysponuje on w swojej ofercie handlowej produktami Palo Alto, co do których niesporne jest, że spełniają wymogi przedmiotowe zamówienia. Można w tym miejscu zauważyć, że zamawiający taką oceną, co najmniej pośrednio, potwierdził postawione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 99 ustawy pzp przez opis przedmiotu zamówienia prowadzący do wskazania konkretnego produktu i rozwiązania, pomimo nie oznaczenia go wprost nazwą producenta i produktu. W zakresie wymogu z pkt III.1.2 OPZ za niesporny uznano walor oceny firm przedstawiany przez Gartner Inc. w ćwiartkach kwadratu, tu w ćwiartce lidera. Zajmowanie miejsca w grupie liderów oznacza, że dany producent i jego produkty mają wysoki poziom i są gotowi do wykorzystania w praktyce. Nie wydaje się istotny tak długi staż zajmowania pozycji lidera, jak wymaga zamawiający tj. okres pięcioletni, który także w systemie zamówień publicznych w odniesieniu do dostaw i usług, byłby nadmiarowy. W ocenie Izby sama obecność w grupie liderów jest gwarancją, że zarówno producent, jak i produkt spełniają wysokie wymagania. Skoro zatem wobec przyjęcia znacząco długiego okresu, szereg produktów i firm ulega eliminacji, skład orzekający uznaje konieczność przywrócenia konkurencyjności w tym zakresie, na poziomie co najmniej żądanym przez odwołującego. Skład orzekający uznaje za niezbywalne prawo zamawiającego opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obiektywnymi jego potrzebami. Zamawiający może przy tym określić oczekiwane parametry produktu na wysokim poziomie, także, jeśli miałoby to nawet wiązać się z niemożnością zaoferowania przedmiotu zamówienia przez znaczną liczbę uczestników rynku właściwego. Dopuszczalne i uzasadnione może być także określanie potrzeb zamawiającego wynikających z przewidywanych do wykonywania przyszłych zadań, w tym wypadku wynikających z nowych przepisów ustawy – Prawo o ruchu drogowym, z których wynika konieczność bieżącej współpracy ze wszystkimi starostwami powiatowymi w Polsce i samorządami miast wykonującymi zadania powiatowe. Natomiast Izba nie uznaje, że udowodniono zostało twierdzenie zamawiającego o dostępnych na rynku różnych produktach różnych producentów, które spełniają parametry opisane w Opisie Przedmiotu Zamówienia. O ile dla poszczególnych parametrów opisywanych i kwestionowanych w odwołaniu można było wiarygodnie wskazać więcej niż jeden produkt, to łącznie takiego twierdzenia nie sposób obronić w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia. Wiarygodna i nie zaprzeczona jest także teza odwołania, że zamawiający preferuje konkretne rozwiązanie konkretnego producenta jakkolwiek wprost nie wymienionego z nazwy w treści opisu przedmiotu zamówienia. Zakładając, że taki opis jest optymalny z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego należy potwierdzić, że w rozpatrywanych okolicznościach spełnione zostały przesłanki przewidziane w art. 99 ust. 5 ustawy pzp tj. dokonano opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie cech charakterystycznych konkretnego produktu pochodzącego od konkretnego producenta. Konsekwencją takiego opisu jest ustawowy obowiązek wskazania w opisie, iż dopuszcza się produkt równoważny ze wskazaniem stosownie do art. 99 ust. 6 ustawy pzp, w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Stąd rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku. Wskazując na powyższe, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 829/24 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części trzeciej oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą ​w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Centralnego Ośrodka Sportu z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę ​ 12 096 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie ​ i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 829/24 Uzasadnie nie Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przeglądy i konserwacja systemów oraz urządzeń w obiektach COS Warszawa w podziale na części”; numer postępowania nadany przez zamawiającego: NZ/P/2/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem2024/BZP 00026910 w dniu 11 stycznia 2024 r. W dniu 8 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 oraz o odrzuceniu ofert wykonawców, w tym oferty złożonej przez wykonawcę Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Impel” lub „odwołujący”). W dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę Impel zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie części 3. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 2 pkt c ustawy Pzp poprzez wadliwe odrzucenie oferty odwołującego; 2.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania; (2) uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego; (3) dokonania czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący wskazał, że w dniu 8​ marca 2024 r. powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przez zamawiającego w zakresie części 3. Zamawiający ​ ww. piśmie, w uzasadnieniu takiej czynności wskazał, że w toku badania wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ustalił, że nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału ​w postępowaniu, bowiem Impel nie wskazał zakresu czasowego, tj. nie wykazał, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert świadczył ww. usługi na kwotę 4​ 0 tys. każdą z nich. W ocenie zamawiającego skutkowało to odrzuceniem oferty i​ w konsekwencji unieważnieniem postępowania. Odwołujący nie zgadza się z takim stanowiskiem zamawiającego, w jego ocenie bowiem czynność unieważnienia postępowania została dokonana z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 226 ust. 2 pkt c tejże ustawy. Przedstawiony wraz z ofertą przez odwołującego „Wykaz usług wykonanych/ wykonywanych w ostatnich 3 latach” wskazywał, że wymienione usługi oraz przypisana d​ o nich wartość (powyżej 40 000,00 zł.) dotyczyły ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Treść załącznika nr 7 do SWZ brzmi: „(…) wykonaliśmy lub wykonujemy, ​ ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, w następujące usługi: (…)”. Zatem, w rozumieniu odwołującego, zarówno wymienione usługi, jak i przypisana do nich wartość, odnoszą się do tego okresu (czyli okresu trzech ostatnich lat - jak wymagał tego zamawiający w postawionym warunku udziału w postępowaniu). Zamawiający w dniu 21 lutego 2024 r. wezwał odwołującego do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez wyjaśnienia przedstawionych usług lub wskazanie innych usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jednak w piśmie zamawiający nie sprecyzował, który element wykazu budzi jego wątpliwości. W dniu 28 lutego 2024 r. odwołujący przesłał zamawiającemu potwierdzenie, ż​ e wykazane pierwotnie usługi spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału ​ postępowaniu, skupiając się na dokładniejszym sprecyzowaniu zakresu świadczonych usług przy założeniu, że chodzi w zamawiającemu o skonkretyzowanie przedmiotu wykonanej usługi w zakresie obsługiwanych systemów niskoprądowych. W konsekwencji takich wyjaśnień zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, c​ o oznacza praktycznie, że zamawiający w istocie przerzucił na wykonawcę konsekwencje niejasno sformułowanego przez siebie wezwania do wyjaśnień. Zamawiający zaniechał wskazania w wezwaniu, w jakim zakresie uznaje, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu i co konkretnie winien wyjaśnić w odniesieniu d​ o przedstawionego Wykazu usług i referencji, tak, aby dla zamawiającego stało się jasne, ż​ e spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu. W obliczu faktu, że zarówno pierwotnie złożony Wykaz usług, jak i złożone wyjaśnienia bezsprzecznie potwierdzają spełnienie przez odwołującego postawionego warunku udziału -​ zarówno jeśli chodzi o termin realizacji usług, jak i o wartość tychże usług, wykonanych ​ okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, należy uznać, w ż​ e zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia, który sprostał wszystkim wymogom formalnym, postawionym w postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że zamawiający potwierdził swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego w piśmie z dnia 12 marca 2024 r. stwierdzając, że odwołujący „​ na potwierdzenie swoich twierdzeń nie przedstawił dowodów w postaci dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których świadczy usługi, do czego został wezwany przez zamawiającego” oraz że „z treści przedłożonych przez wykonawcę dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których wykonawca świadczył usługi nie wynika, aby w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wartość wykonanych usług była wyższa niż 40.000,00 zł”. Odwołujący nie może zgodzić się z takim stanowiskiem zamawiającego z tego powodu, iż referencje ze swojej istoty potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie usługi. Z treści referencji nie muszą wynikać żadne dodatkowe informacje, czy potwierdzenia wystawcy referencji, dotyczące wartości usługi, szczegółowego zakresu przedmiotu świadczenia itp. Zaznaczył, że wszelkie informacje, wymagane przez zamawiającego, a dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca zamieszcza w treści oświadczenia zawartego w Wykazie usług, co w niniejszej sytuacji odwołujący uczynił. Odwołujący potwierdził dodatkowo te informacje w złożonych przez siebie na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach. Mając na uwadze powyższe, jak stwierdził odwołujący, działania zamawiającego nie znajdują zatem żadnego oparcia w przepisach obowiązującego prawa. Przepisy ustawy Pzp i​ aktów wykonawczych nie przewidują obowiązku dla wykonawców, aby wraz z ofertą przedstawiali zamawiającemu na potwierdzenie danych, zawartych w wykazie usług jakichś dodatkowych „dowodów w postaci dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których świadczy usługi”, zawierających szczegółowe informacje, opisujące usługę (oczywiście poza dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie usług, wskazanych ​ wykazie). w Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 25 marca 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. W związku z tym, iż na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że podtrzymuje zarzuty i​ żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta została odrzucona a postępowanie w zakresie części 3 unieważnione. Z kolei w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie zarzucanych przez odwołującego czynności, zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale VI Podrozdziale I pkt 1 i 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) są przeglądy i​ konserwacja systemów oraz urządzeń w obiektach COS Warszawa w podziale na części: a​ ) Część I - System zasilania awaryjnego - agregat prądotwórczy; b) Część II - System Centrali telefonicznej; c) Część III - Instalacje i systemy ochrony przeciwpożarowej hali Torwar I i​ Torwar 2; d) Część IV - Systemy wentylacji i klimatyzacji hali Torwar I i Torwar 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób realizacji przedmiotu zamówienia został określony w Załącznikach nr 1 do SW Z - Opisach przedmiotu zamówienia oraz w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 2a, 2b, 2c, i 2d do SWZ. Przedmiotem odwołania są czynności zamawiającego dokonane w zakresie części 3 zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie części 3 określone zostały w Rozdziale VIII Podrozdziale I pkt 1 ust. 2 tret II SWZ. Zgodnie z ppkt 3, aby warunek udziału ​ postępowaniu został spełniony wykonawca powinien udowodnić, że w okresie ostatnich w 3​ lat przed upływem termin u składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonywał należycie co najmniej dwie usługi konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości c​ o najmniej 40.000,00 zł brutto. Zasady składania przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych określone zostały w SW Z w Rozdziale IX Podrozdziale II ust. 2 pkt. 6 SW Z, zgodnie z którym wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia w części 3 powinien, na wezwanie zamawiającego, złożyć dokumenty w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z​ podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a​ w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert -​ wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający do SW Z załączył wzór Wykazu usług, wskazując jakie informacje podać musi wykonawca w celu wykazania, że warunki udziału w postępowaniu spełnia. Izba ustaliła następnie, że swoje oferty w części 3 zamówienia złożyło czterech wykonawców: (1) Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej „Sprint”) za cenę 156 250,24 zł brutto; (2) Fast Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Fast Group”) za cenę 9​ 8 400,00 zł brutto; (3) EL-MONTONIK s .c Jacek Nosowski, Sławomir Tywonek z siedzibą ​ Warszawie (dalej „EL-MONTONIK”) za cenę 293 724,00 zł brutto oraz wykonawca Impel oferując cenę 138 375,00 zł w brutto. Wykonawca Impel został wezwany w piśmie z dnia 7 lutego 2024 r., na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym (pkt 3) do złożenia wykazu wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o​ obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -​ oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert -​ wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Impel złożył Wykaz usług według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Wymienił w nim dwie usługi: (poz. 1) zrealizowana na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. w Słupsku Sp. z o.o. u​ l. Hubalczyków 1 76-200 Słupsk, w kolumnie przedmiot zamówienia wpisał: usługa konserwacji systemów niskoprądowych, wartość brutto: powyżej 40 000 zł. brutto, termin wykonania: 17.01.2017 - obecnie, źródło: doświadczenie własne; (poz. 2) zamówienie zrealizowane dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, u​ l. Pomorska 251, 92-213 Łódź, w kolumnie przedmiot zamówienia wpisał: usługa konserwacji systemów niskoprądowych, wartość brutto: powyżej 40 000 zł. brutto, termin wykonania: 1.07.2018 - obecnie, źródło: doświadczenie własne. Do wykazu odwołujący załączył listy referencyjne, wystawione przez podmioty na rzecz których zamówienie zostało zrealizowane, potwierdzające, że wymienione w wykazie zamówienia zostały zrealizowane należycie. Następnie Izba ustaliła, że pismem z 21 lutego 2024 r. wykonawca Impel został wezwany, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług. Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania ofert ustalił, iż na potwierdzenie warunku udziału w postepowaniu wykonawca złożył wykaz usług stanowiący załącznik nr 7 do SW Z. Z wykazu wynika, że świadczył usługę konserwacji systemów niskoprądowych dla: 1. Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku Sp. z o.o. ul. Hubalczyków 1, 76-200 Słupsk o wartości powyżej 40 tys. zł brutto w ​ terminie: 17.01.2017 - obecnie; 2. Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Pomorska w 251, 92-213 Łódź o wartości powyżej 40 tys. zł brutto ​ terminie 01.07.2018 - obecnie. Na potwierdzenie tego, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie w wykonawca załączył do wykazu referencje. Zamawiający stwierdził, ż​ e z załączonego wykazu oraz referencji, nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, zgodnie z treścią SW Z tj. co najmniej 2 (dwie) usługi konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości c​ o najmniej 40.000,00 zł. brutto (słownie: czterdzieści tysięcy złotych brutto) każda usługa. Odpowiadając na powyższe wezwanie Impel, w piśmie z 28 lutego 2024 r. poinformował, że usługi wymienione w Wykazie usług tj.: (1) usługa konserwacji systemów niskoprądowych dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku Sp. z o.o. obejmowała swoim zakresem: System sygnalizacji pożaru, System kontroli dostępu, System w telewizji dozorowej IP, System BMS i była świadczona przez okres powyżej 12 miesięcy, a jej wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto; (2) usługa konserwacji systemów niskoprądowych dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego ​ Łodzi obejmowała swoim zakresem: Dźwiękowy System Ostrzegania, System Sygnalizacji pożaru, System Kontroli w Dostępu, System Sygnalizacji Włamania i Napadu, System telewizji dozorowej IP, System BMS i była świadczona przez okres powyżej 12 miesięcy, a jej wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2024 r. poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie w zakresie części 3 o przyczynach odrzucenia złożonych ofert oraz o​ unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem wszystkie oferty złożone w postępowaniu w zakresie części 3 podlegały odrzuceniu. W uzasadnieniu faktycznym podał, że odrzuca ofertę wykonawcy Impel, na podstawie art. 226 ust. 2 pkt c ustawy Pzp. Stwierdził, iż w toku badania ofert zamawiający ustalił, iż na potwierdzenie warunku udziału w postepowaniu wykonawca złożył wykaz usług stanowiący załącznik nr 7 do SW Z. Z wykazu wynika, że wykonawca świadczy usługę konserwację systemów niskoprądowych dla: (1) Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. w Słupsku Sp. z o.o. ul. Hubalczyków 1, 76-200 Słupsk o wartości powyżej 40 tys. zł brutto w terminie: 17.01.2017 - obecnie; (2) Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Pomorska 251, 92-213 Łódź o wartości powyżej 40 tys. zł brutto ​ terminie 01.07.2018 - obecnie. Na potwierdzenie tego, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie w wykonawca załączył do wykazu referencje. Z załączonego wykazu oraz referencji, nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, zgodnie z treścią SW Z tj. co najmniej 2 (dwie) usługi konserwacji systemów niskoprądowych przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości c​ o najmniej 40.000,00 zł brutto (słownie: czterdzieści tysięcy złotych brutto) każda usługa. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 21 lutego 2024 r. d​ o złożenia wyjaśnień i/lub złożenia nowego wykazu, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w dniu 28 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia z​ których wynika, że usługi wymienione w „Wykazie usług” tj: (1) usługa konserwacji systemów niskoprądowych dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku Sp. z o.o. obejmowała swoim zakresem: System sygnalizacji pożaru, System kontroli dostępu, System w telewizji dozorowej IP, System BMS - była świadczona przez okres powyżej 12 miesięcy, a jej wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto; (2) usługa konserwacji systemów niskoprądowych dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego ​ Łodzi obejmowała swoim zakresem: Dźwiękowy System Ostrzegania, System Sygnalizacji pożaru, System Kontroli w Dostępu, System Sygnalizacji Włamania i Napadu, System telewizji dozorowej IP, System BMS - była świadczona przez okres powyżej 12 miesięcy, a jej wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto. W toku badania złożonych wyjaśnień zamawiający ustalił, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem wykonawca nie wskazał zakresu czasowego, tj. nie wykazał, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert świadczył ww. usługi na kwotę 40 tys. każdą z nich. Zgodnie z zapisami Rozdziału IX Podrozdział II SW Z Dokumenty składane na wezwanie (wykaz podmiotowych środków dowodowych) ust. 2 pkt. 6 - wykonawca na wezwanie zamawiającego winien złożyć następujące dokumenty w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu: „W zakresie części III i IV wykazu wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o​ obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -​ oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert -​ według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SW Z.” W związku z powyższym zamawiający postanawia o odrzuceniu oferty wykonawcy Impel. W piśmie zamawiający oświadczył także, że odrzuceniu podlegały oferty złożone przez wykonawców: Sprint oraz EL-MONTONIK. Zamawiający poinformował ponadto, ż​ e wykonawca Fast Group zgodnie z art. 219 ust. 2 ustawy Pzp wycofał swoją ofertę, wobec czego jego oferta nie podlegała rozpoznaniu. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wskazał, że postępowanie w zakresie części 3 należało unieważnić zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie ​ niniejszej sprawie. w Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 57 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Natomiast zgodnie z art. 124 pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 252 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje, aby zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca została złożona przez wykonawcę: (a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 7 marca 2024 r. (przekazane odwołującemu w dniu 8 marca 2024 r.), a dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VIII Podrozdziale I pkt 1 ust. 2 tret II SWZ o następującej treści: wykonawca powinien udowodnić, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał lub wykonywał należycie co najmniej dwie usługi konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości co najmniej 40.000,00 zł brutto. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Impel była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie przypomnienia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie prawne i faktyczne tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku istotna jest zatem argumentacja zamawiającego wskazana w piśmie z 7 marca 2024 r., w którym poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. Przypomnieć należy ​ tym miejscu treść art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty w zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z tym przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. Bez znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanych czynności mają dodatkowe argumenty, które przytaczane są przez zamawiającego czy to w pismach procesowych kierowanych do wykonawcy, już po przekazaniu pisma informującego o odrzuceniu oferty (​ w tym wypadku przekazane odwołującemu w piśmie z 12 marca 2024 r., w którym potwierdził zasadność swojej decyzji o odrzuceniu oferty Impel) lub też dodatkowa argumentacja zawarta w piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie czy wyjaśnienia składane na rozprawie, jeśli te wykraczały poza argumentację przekazaną wykonawcy w piśmie informującym go o wyniku postępowania. Z uzasadnienia faktycznego z kolei wywieść można, że okolicznością, która legła u​ podstaw decyzji zamawiającego, iż wykonawca Impel nie spełnił warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału VIII Podrozdziału I pkt 1 ust. 2 tret II SW Z był fakt, że jak stwierdził zamawiający: złożone wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, bowiem wykonawca nie wskazał zakresu czasowego tj. nie wykazał, iż w ​ ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert świadczył ww. usługi w n​ a kwotę 40 tys. każdą z nich. Kluczowe jest zatem, celem odniesienia się do powyższych wniosków zamawiającego, jak też dokonania oceny prawidłowości czynności zamawiającego, w tym podstaw faktycznych odrzucenia oferty, dokonanie wykładni postawionego warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, jak też skonfrontowanie powyższych wymagań z treścią dokumentów i w wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę Impel w toku postępowania. Jak wynika z dokumentacji postępowania tj. cytowanego już wcześniej zapisu ​ Rozdziale VIII Podrozdziale I pkt 1 ust. 2 tret II SWZ, aby zamawiający uznał warunek w z​ a spełniony wykonawca powinien udowodnić, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał lub wykonywał należycie co najmniej dwie usługi konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości co najmniej 40.000,00 zł brutto. Niewątpliwie właściwa interpretacja warunku, co wynika z jego literalnego brzmienia, prowadzi do konstatacji, że: każda ze zrealizowanych usług miała polegać na konserwacji systemów niskoprądowych, trwać przez okres minimum 12 miesięcy, a jej wartość wynosić co najmniej 40 tys. zł. Zamawiający nie doprecyzował przy tym w treści dokumentów zamówienia, a co wyjaśniał w piśmie procesowym i na rozprawie, że owa wartość tj. 40 tys. zł. odnosić się miała do 12 miesięcy świadczenia usługi konserwacji. Innymi słowy nie sposób wywieść z treści zapisów SW Z, że w przypadku jak to mam miejsce w odniesieniu do doświadczenia odwołującego, usługa była realizowana przez okres dłuższy niż 12 miesięcy -​ wartość zadania polegającego na konserwacji systemów niskoprądowych miała wynosić 4​ 0 tys. zł. w okresie 12 miesięcy realizacji zamówienia, a nie przez cały okres jego wykonywania. Co także istotne w niniejszej sprawie z treści informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 i fragmentów, w których zamawiający wskazał na podstawy podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - nie sposób stwierdzić, że ta właśnie przyczyna stała się podstawą podjęcia decyzji. Stwierdzenie, że wykonawca Impel nie „wskazał zakresu czasowego” i, że „nie wykazał, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert świadczył usługi na kwotę 40 tys. każdą z nich” jest niespójne z tym, co usiłował wywodzić zamawiający na rozprawie, interpretując de facto treść sformułowanego w SWZ warunku i​ podając dodatkowe argumenty, które miały lec u podstaw podjętej decyzji. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że oświadczenie zamawiającego zawarte w treści dokumentów postępowania (w tym treść warunku udziału w postępowaniu) jest kierowane do nieograniczonego kręgu osób i obowiązuje wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zasady obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji, zakazuje zamawiającemu nadawanie zapisom SW Z innej treści niż ta, które wynikają z jej literalnego brzmienia. Inne podejście powodowałoby pokrzywdzenie wykonawców, którzy składają swoje oferty w oparciu o znane im wcześniej dokumenty zamówienia oraz niedopuszczalną zmianę reguł postępowania przetargowego, po terminie składania ofert. Tym samym wszelkie argumenty podnoszone przez zamawiającego na obecnym etapie stanowią wyłącznie interpretację treści warunku, opartą o jego potencjalne intencje, jakie miał na etapie kształtowania zapisów SW Z. Jeśli jednak te nie zostały w sposób dostateczny wyartykułowane, to niedopuszczalne jest dokonywanie dowolnej interpretacji treści dokumentów zamówienia już po otwarciu ofert. Decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma literalna jego treść, a jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne (tak też w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1119/23). Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach zwracała uwagę, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie SW Z, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału ​ postępowaniu po upływie terminu składania ofert, czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego. Tym samym brak wzruszenia przez wykonawców danego warunku udziału w postępowaniu oraz katalogu dokumentów wymaganych na jego potwierdzenie w przewidzianym przez ustawę Pzp terminie skutkuje ich wiążącym charakterem (tak np. w wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1879/22). Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało zbadać, czy w świetle złożonych przez odwołującego dokumentów podmiotowych oraz prawidłowej wykładni postawionego warunku, którą Izba przeprowadziła wyżej, można było uznać, że wykonawca spełnił warunek co do wymogu zrealizowania w ciągu ostatnich trzech lat dwóch zadań polegających na konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres co najmniej 12 miesięcy każda, o wartości co najmniej 40 tys. zł. brutto. Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Nie budzi wątpliwości, że wykonawca Impel, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 7 lutego 2024 r. do złożenia dokumentów podmiotowych, skierowane do niego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, złożył Wykaz usług według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Wymienił w nim dwie usługi, w tym pierwsza zrealizowana na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku, druga na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w ​ Łodzi. W przypadku obu usług w kolumnie przedmiot zamówienia wpisał: usługa konserwacji systemów w niskoprądowych, potwierdzając tym samym zakres realizowanej usługi; wartość brutto: powyżej 40 000 zł. brutto, która to kwota odnosi się do minimalnego wymagania wartości zrealizowanej usługi i została przez zamawiającego określona w treści warunku; podając termin wykonania od daty rozpoczęcia świadczenia usług do: obecnie, co tym samym dowodzi, że usługi referencyjne były realizowane przez okres co najmniej 12 miesięcy. Dodatkowo dla obydwu zamówień załączone zostały listy referencyjne, w których wystawcy potwierdzają, że wymienione w wykazie zadania zostały zrealizowane należycie. W ocenie Izby, już treść przedłożonych przez odwołującego na pierwsze wezwanie dokumentów potwierdza jednoznacznie, że warunek udziału w postępowaniu, w brzmieniu jaki nadał mu zamawiający w dokumentach zamówienia, został spełniony. Odwołujący w treści Wykazu usług podał wszelkie niezbędne informacje, aby zamawiający mógł dokonać pozytywnej oceny, gdyż podał nazwę zamawiającego, opisał przedmiot zamówienia, wskazał wartość odnoszącą się do tego zakresu, jak też określił termin jego wykonania (w pierwszym przypadku od dnia 17 stycznia 2017 r. do chwili obecnej, w drugim od dnia 1 lipca 2018 r. d​ o chwili obecnej, a więc powyżej 12 miesięcy oczekiwanych przez zamawiającego). Dodatkowo, na skutek ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, d​ o wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług, skierowanego d​ o wykonawcy Impel w dniu 21 lutego 2024 r., potwierdził on w piśmie z 28 lutego 2024 r., ż​ e usługi wymienione w Wykazie usług były świadczone przez okres powyżej 12 miesięcy, a​ ich wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto. Zamawiający dysponował zatem oświadczeniami wykonawcy, z których każde wskazywało na spełnienie wszystkich elementów, które zostały określone warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien był zatem te oświadczenia przyjąć i uznać spełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia. Na marginesie jedynie, gdyż jest to bez znaczenia dla oceny zasadności zarzutów formułowanych w niniejszej sprawie, należy także wskazać, że Izba podziela stanowisko odwołującego, które zaprezentował w treści złożonego odwołania a odnoszące się do tego, ż​ e w przypadku, gdy po stronie zamawiającego powstają wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to wzywając wykonawcę do wyjaśnień czy też uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, aby wykonawca mógł z tego prawa skorzystać, skierowane przez zamawiającego wezwanie powinno dokładnie wskazywać, w jakim zakresie dokumenty te zawierają braki lub wywołują wątpliwości zamawiającego i co należy uzupełnić lub wyjaśnić. Brak precyzyjnego wskazania zakresu wezwania uniemożliwia wykonawcy prawidłowe uzupełnienie dokumentów lub złożenie wyjaśnień. Oczekiwanie, że wykonawca domyśli się, czego dotyczy wezwanie, jest bezpodstawne i niedopuszczalne. Nie sposób zatem uznać za prawidłowego wezwania zamawiającego skierowanego do odwołującego w dniu 21 lutego 2024 r. w którym nie sposób dopatrzyć się na jakiej podstawie i w jakim zakresie powstały po stronie zamawiającego wątpliwości. W tym kontekście stanowisko zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym z 25 marca 2024 r. - odpowiedzi na odwołanie, w którym stwierdza, że wykonawca nie skorygował Wykazu usług, zgodnie z wezwaniem zamawiającego jest niezrozumiałe i nieprawidłowe o tyle, że w treści wezwania zamawiający nie sformułował na czym polegają wątpliwości i jakich to, dodatkowych informacji, od wykonawcy oczekuje. Należy także, wobec przywoływanej przez zamawiającego argumentacji, zawartej ​ piśmie procesowym z 25 marca 2024 r., a dotyczącej tego, że z treści przedłożonych przez wykonawcę dokumentów w pochodzących od podmiotów trzecich, na rzecz których Impel świadczył usługi nie wynikało, aby w okresie ostatnich trzech lat wartość wykonanych usług była wyższa niż 40 tys. zł. przypomnieć, że to Wykaz usług stanowi oświadczenie wykonawcy co do wykonania lub wykonywania w określonym przez zamawiającego okresie i opisanych ​ treści warunku usług. W oświadczeniu tym, co do zasady, powinny znaleźć się wszystkie informacje niezbędne do w zidentyfikowania usług, w zakresie odpowiednim do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zakres wymaganych informacji określa § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.). Wykazanie przez wykonawcę spełniania doświadczenia, określonego w warunku udziału ​ postępowaniu, wymaga także złożenia, oprócz odpowiedniego wykazu zawierającego opis zadań referencyjnych, w także dowodów określających, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Co jednak kluczowe, złożone przez wykonawcę referencje nie muszą zawierać wszystkich informacji niezbędnych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, zawierać słowa „należycie wykonane” czy „należycie wykonywane”, byle w z​ ich treści wynikało potwierdzenie, że usługi te zostały zrealizowane z należytą starannością. Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, iż dokumenty referencyjne jako, że nie mają ustalonej przepisami prawa treści, to nie ma też jakiegokolwiek ich wzoru, który zamawiający powinien lub też nie zaakceptować. Często też nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, a ich treść nie zależy od wykonawcy, który się nimi posługuje. Wystawiane są przez różne podmioty, mogą więc zawierać różne informacje. Z uwagi n​ a odmienną funkcję, jaką pełnią wykazy i dowody potwierdzające należyte wykonanie zadań referencyjnych, dokumenty te powinny być oceniane łącznie, przy czym zamawiający nie może oczekiwać, aby wszystkie informacje, które są niezbędne dla stwierdzenia, że warunek udziału w postępowania w brzmieniu opisanym w SW Z został spełniony znalazły się w treści listów referencyjnych. Tym samym nietrafiona jest argumentacja zamawiającego, który podnosi, ż​ e w listach referencyjnych załączonych do Wykazu usług brak jest informacji na temat wartości świadczonych usług (w przypadku referencji wystawionej przez Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi) lub też, że nie sposób ustalić do jakiego zakresu usług odnosi się deklarowana w wykazie kwota 40 tys. zł. (w przypadku referencji pochodzących od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku). Brak tych szczegółowych danych w treści listów referencyjnych nie dyskwalifikuje ich zasadniczej roli, jaką w jest potwierdzenie, że deklarowane w Wykazie usług zamówienia zostały zrealizowane przez Impel należycie. To z Wykazu usług bowiem muszą wynikać wszelkie niezbędne informacje. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, tak np. w wyroku KIO z dnia 12 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3468/22; wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO; wyroku KIO z​ dnia 7 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3423/21). Tym samym potwierdziły się w ocenie Izby zarzuty odwołującego, że zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu, jaki wynika z​ treści SW Z, w świetle stanu faktycznego wynikającego ze złożonych przez odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów i oświadczeń. Podstawy prawne i faktyczne kwestionowane przez odwołującego, a wynikające z decyzji o odrzuceniu jego oferty nie potwierdziły się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności i w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, która to czynność była wynikiem uznania, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił złożone przez odwołującego dokumenty podmiotowe, w których ten potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w rezultacie czego zamawiający odrzucił jego ofertę i, w konsekwencji, unieważnił postępowanie w zakresie części 3, bez zaistnienia przesłanek opisanych w tym przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2977/23 WYROK z dnia 24 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez wykonawcę TELMAX E.R. Gliszczyńscy sp. j.z siedzibą w Człuchowie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w Lubaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wystąpienie do wykonawcy W.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane W.D. o wyjaśnienia w zakresie powierzchni dachu obiektu wskazanego w poz. 3 Wykazu wykonanych robót budowlanych; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Pomorskiego Ośrodka Doradztwa Rolniczego w Lubaniu na rzecz TELMAX E.R. Gliszczyńscy sp. j. z siedzibą w Człuchowie kwotę 10 444 zł 50 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta czterdzieści cztery złote pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kwoty wpisu oraz kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2977/23 Uzasadnie nie Pomorski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w Lubaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p n . „Modernizacja budynku stodoły na działce 217/70 Pomorskiego Ośrodka Doradztwa Rolniczego w Lubaniu – etap II’’, numer referencyjny: PODR/DG/75/VIII/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: 2023/BZP 00380167. W dniu 2 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę W.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo Budowlane W.D. (dalej: „Usługi Remontowo Budowlane W.D.” lub „Wykonawca”). Wykonawca TELMAX E.R. Gliszczyńscy sp. j. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Usługi Remontowo Budowlane W.D. do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie udowodnienia wymaganej w SWZ powierzchni dachu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia oferty Usługi Remontowo Budowlane W.D. w zw. z art.109 ust.1 pkt 8-10 ustawy Pzp; 3) art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Usługi Remontowo Budowlane W.D. bez wcześniejszej procedury wyjaśnienia doświadczenia i bez ustalenia czy w stosunku do oferty tego Wykonawcy nie ziściła się przesłanka do odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)zażądania od wykonawcy Usługi Remontowo Budowlane W.D. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia powierzchni dachu obiektu z poz. nr 3 Wykazu wykonanych robót i w konsekwencji ustalenie czy wobec oferty tego Wykonawcy nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia; 3)przeprowadzenia ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Usługi Remontowo Budowlane W.D. z ceną 864 520,70 zł brutto i okresem gwarancji 84 miesiące. Oferta Odwołującego, z ceną 890 000,00 zł brutto i okresem gwarancji 84 miesiące, została sklasyfikowana na drugim miejscu. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia wynosi 925 000,00 zł brutto. Zamawiający w dniu 25 września 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 28 września 2023 r. Wykonawca złożył m.in. Wykaz wykonanych robót budowlanych (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: „SW Z”), w którym pod pozycją nr 3 wskazał Budowę obiektu wraz z wykonaniem pokrycia dachowego położonego w Gdańsku przy ul. Barniewickiej 175, a jako poświadczenie należytego wykonania przedstawił referencję wystawioną przez PPH Stalprofil H.M., Szlak Kaszubski 8, 83-334 Miechucino. Zamawiający w dniu 29 września 2023 r. wystosował do Wykonawcy wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych wskazując, że zgodnie z rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia zawodowego obejmującego roboty budowlane polegające na wykonaniu lub wymianie kompletnego pokrycia dachowego blachą o powierzchni co najmniej 500 m2 każde, obejmujące montaż okien połaciowych oraz orynnowania. W dniu 1 października 2023 r. Wykonawca złożył oświadczenie stwierdzające, że robota wymieniona w poz. 3 przedłożonego Wykazu robót budowlanych obejmowała wykonanie pokrycia dachowego blachą wraz z montażem okien połaciowych oraz orynnowaniem. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. dokonał wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że referencja wystawiona przez PPH Stalprofil H.M. dla wykonawcy Usługi Remontowo Budowlane W.D. nie wskazuje lokalizacji wykonanych prac, nie ma więc pewności czy dotyczy ona pozycji nr 3 Wykazu wykonanych robót budowlanych a co za tym idzie nie powinna zostać uznana, gdyż mimo wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji, Wykonawca nie przedstawił jednoznacznego dowodu na to, że referencja dotyczy lokalizacji wykonywanego zadania wskazanego w pkt 3 Wykazu wykonanych robót budowlanych. Nadto wskazana w poz. 3 lokalizacja pod adresem ul. Barniewicka 175 Gdańsk (dz.35/6 obr.226101_1.0002), wykonanego zadania, nie spełnia wymogu określonego w Rodz. VIII pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z polegającego na wykonaniu lub wymianie kompletnego pokrycia dachowego blachą o powierzchni co najmniej 500 m2. Zgodnie z pomiarami dokonanym na podstawie rzutu nieruchomości w portalu Geoportal.gov.pl, powierzchnia dachu pokrytego blachą nie przekracza 350m2. Na dowód Odwołujący załączył rzut nieruchomości z pomiarami oraz zdjęcia nieruchomości wykonane w dniu 4 października 2023 r. obrazujące aktualny stan nieruchomości, w ty brak rozbudowy budynku, który pozwoliłby uzyskać wymaganą w SW Z wielkość pokrycia dachu. Usługi Remontowo Budowlane W.D. nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, czy to poprzez przedstawienie rzutu dachu, projektu wykonawczego, potwierdzenia wymaganej powierzchni przez kierownika budowy, protokołu odbioru inwestycji, umowy z inwestorem określającej rodzaj i zakres wykonywanych prac, potwierdzających wymaganą przez SW Z powierzchnię dachu oraz deklarowaną w referencji powierzchnię 600 m2. Co za tym idzie istnieje prawdopodobieństwo złożenia referencji, która nie spełnia wymogów SW Z oraz zawiera nieprawdziwe oświadczenie wystawiającego referencję. Odwołujący wskazał na możliwość złożenia przez wybranego wykonawcę oświadczenia niezgodnego z prawdą. Zgodnie z zapisami rozdz. IX SW Z (podstawy wykluczenia z postępowania) ust.1 pkt 2 lit. g, na podstawie art.109 ust.1 pkt 4-10 ustawy Pzp, Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia podmiot składający ofertę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uwzględniając wskazane wyżej przesłanki, Zamawiający winien wykluczyć Usługi Remontowo Budowlane W.D. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że jeżeli pojawiają się okoliczności, które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, wyjaśniania treści ofert, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń poprawiania w nich omyłek oraz wyjaśniania rażąco niskiej ceny albo kosztu, a także podstaw odrzucania oferty. Podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest możliwe tylko po weryfikacji wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości to potwierdzają. Zamawiający zadowolił się oświadczeniem Wykonawcy dotyczącym wykonania orynnowania i okien połaciowych, pominął zaś sprawdzenie podstawowego kryterium dotyczącego powierzchni dachu. Zamawiający powinien zwrócić się z żądaniem do firmy Usługi Remontowo Budowlane W.D. o przedłożenie dokumentów potwierdzających prawdziwość przedstawionej referencji, w tym m.in. projektu wykonawczego (technicznego) obrazującego rzeczywistą wielkość połaci dachowej nieruchomości położonej przy ul. Barniewicka 175 Gdańsk (dz.35/6 obr.226101_1.0002). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności, iż zarzuty sprecyzowane przez Odwołującego w punktach nr 2 i 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8-10 ustawy Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia oferty, złożonej przez Usługi Remontowo - Budowlane W.D. oraz naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę bez wcześniejszej procedury wyjaśnienia doświadczenia i bez ustalenia, czy w stosunku do jego oferty nie ziściła się przesłanka do odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, są wypadkową zarzutu sformułowanego w pkt 1, to jest naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Usługi Remontowo - Budowlane W.D. do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie udowodnienia wymaganej w SWZ powierzchni dachu. Następnie Zamawiający podał, że w SW Z określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące miedzy innymi zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zawodowego w ten sposób, że wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert winien zrealizować w sposób należyty co najmniej trzy roboty budowlane, obejmujące swoim zakresem wykonanie lub wymianę kompletnego pokrycia dachowego blachą o powierzchni co najmniej 500m2 każde wraz z orynnowaniem oraz montażem okien połaciowych. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, Zamawiający wymagał złożenia, na wezwanie, podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Powyższe odpowiada wymogom formalnym określonym w ustawie PZP oraz wydanym na jej podstawie Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.). W postępowaniu złożone zostały dwie oferty – przez W.D. oraz TELMAX E.R. Gliszczyńscy Sp. j. Oferta złożona przez Wykonawcę została przez Zamawiającego najwyżej oceniona, zgodnie z kryteriami oceny ofert, wskazanymi w SW Z, co skutkowało wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych, między innymi mających potwierdzić posiadanie wymaganego doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca przedłożył Wykaz Robót Budowlanych, obejmujący trzy inwestycje, zrealizowane w latach 2020-2023 (co czyniło zadość warunkowi czasowemu), których przedmiotem były roboty budowlane, związane z pokryciem dachowym, załączając wymagane dowody w postaci referencji od podmiotów, na których rzecz inwestycje zostały zrealizowane. Z przedłożonych dowodów wynikało, że Wykonawca zrealizował zadania w czasie założonym przez Zmawiającego oraz na wymaganej minimalnej powierzchni dachu. Co do inwestycji wymienionej w poz. 3 Wykazu, wobec braku w tabeli i dodatkowych dokumentach jednoznacznych danych odnośnie wykonywania w jej ramach orynnowania i stolarki okiennej, Zamawiający zwrócił się do W.D. o udzielenie wyjaśnień, czy w ramach ww. zadania realizował wszystkie prace objęte treścią warunku. Oferent bez zbędnej zwłoki oświadczył, że prace realizowane w Gdańsku na rzecz PPH „STALPROFIL” H.M. obejmowały także montaż orynnowania i okien połaciowych. Zamawiający stwierdził, że w toku procedowania z ofertami, dopełnił nałożonych na niego Ustawą PZP oraz Rozporządzeniem, o którym mowa wyżej, obowiązków, jako ze zwrócił się do Wykonawcy najwyżej ocenionego o podmiotowe środki dowodowe oraz dodatkowe wyjaśnienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego się i je uzyskał. W ocenie Zamawiającego, wobec złożenia przez najwyżej ocenionego Wykonawcę dokumentów wymaganych w SW Z, potwierdzających jego doświadczenie, w sposób dostateczny pozwoliły na przyjęcie, że nie podlega on wykluczeniu. Odwołujący się w celu poparcia swoich twierdzeń, jakoby W.D. winien zostać wykluczony z postępowania, posługuje się danymi z portalu „GEOPORTAL” oraz wykonanymi przez siebie fotografiami. Tymczasem dane prezentowane w serwisie „GEOPORTAL” mają charakter poglądowy oraz nie są oficjalnym dokumentem, a także nie mogą stanowić podstawy jakichkolwiek czynności administracyjnych lub urzędowych. Nadto Administrator serwisu nie ponosi odpowiedzialności za prawidłowość umieszonych danych (vide: Regulamin Serwisu GEOPORTAL § 2 pkt 3 i § 3 pkt.3). Na załączonych przez Odwołującego wydrukach, widnieją jedynie fundamenty, a powierzchnia obmierzona nie obejmuje całego budynku, a tylko jego fragment, tym samym w żadnej mierze nie może stanowić podstawy twierdzenia, że Wykonawca przedłożył nieprawdziwe dane. Podobnie fotografie przedłożone przez Odwołującego i najprawdopodobniej przez niego wykonane, nie pozwalają na przyjęcie, że powierzchnia dachu, określona w referencjach Inwestora jest inna. Mapa i fotografie obrazują obiekt w trakcie budowy, co wyklucza możliwość określenia na tej podstawie rzeczywistej powierzchni pokrycia dachowego, jako że nieznany jest też kąt nachylenia dachu, grubość ocieplenia, grubość elewacji, czy istnienie okapów dachowych po stronie nieobjętej fotografiami. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym w oparciu o przepisy ustawy Pzp oraz rozporządzeń wykonawczych, domagając się podmiotowych środków dowodowych, uprzednio wymienionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem, w tym Urzędu Zamówień Publicznych Zgodnie z art. 124 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Przepis stwarza więc możliwość żądania środków dowodowych służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, ale nie wprowadza takiego obowiązku. Oznacza to, że zamawiający nie musi żądać środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, nawet jeżeli określił warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Wedle swego wyboru może żądać przedstawienia wszystkich lub tylko niektórych takich środków dowodowych albo nie żądać ich wcale i jako wyłączny dowód przyjąć oświadczenie własne wykonawcy. (Urząd Zamówień Publicznych, Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, pod redakcją: Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r.). To Zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa czy i jakich będzie żądał dokumentów, w celu uznania udowodnienia przez najwyżej ocenionego wykonawcy, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający mógłby poprzestać wyłącznie na oświadczeniu. W okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw, by podawać w wątpliwość dokumenty i oświadczenia złożone przez Wykonawcę a Zamawiający prawidłowo ocenił, że w dostateczny sposób wykazał się on posiadaniem wymaganego doświadczenia. Dowodem, którego w celu wykazania się należytym doświadczeniem od Wykonawcy wymagał Zamawiający, był wykaz robót budowlanych, wykonanych, z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Wskazane środki zostały złożone, a Zamawiający wezwał Wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień, czemu Wykonawca uczynił zadość. Z przedłożonych podmiotowych środków dowodowych wprost wynikało, co Wykonawca na przestrzeni zakreślonego okresu w należyty sposób zrealizował. Wszelkie informacje wymagane do weryfikacji posiadania przez Wykonawcę doświadczenia zostały Zamawiającemu złożone. Ocena czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o przedłożone mu środki dowodowe, należy do Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do odwołania, a także złożone przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci pomiaru powierzchni dachu budynku w Gdańsku, przy ul. Barniewickiej 175 sporządzonego przez geodetę oraz trzech zdjęć budynku oraz wydruku RWDZ. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Na wstępie zauważenia wymaga, że zarzuty odwołania, dotyczą poz. 3 Wykazu wykonanych robót (dalej: „Wykaz”), złożonego przez Usługi Remontowo-Budowlane W.D. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Jakkolwiek w zarzutach nr 1, 2 i 3 jest wskazanie przepisów Pzp zawierających przesłanki odrzucenia oferty, zaś w zarzucie nr 3 również na przepis dotyczący obowiązków informacyjnych zamawiających po wyborze najkorzystniejszej oferty, to jak wynika z treści odwołania są one naruszone zdaniem Odwołującego na skutek zaniechania Zamawiającego wezwania Wykonawcy do wyjaśnień ww. pozycji Wykazu. Tego też dotyczy postawione w odwołaniu żądanie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie uznał, że zadanie referencyjne wskazane w poz. 3 ww. wykazu, spełnia wymogi SW Z, pomimo, iż jak stwierdził na rozprawie, Zamawiający został przez niego poinformowany, że powierzchnia dachu obiektu wskazanego w tej pozycji nie spełnia wymogu SWZ. Według Zamawiającego natomiast za wystarczające należy uznać podjęte przez niego czynności, tj. wystąpienie o wyjaśnienia poz. 3 Wykazu wykonanych robót w zakresie montażu okien połaciowych i orynnowania oraz dokonanie oceny podmiotowych środków dowodowych z uwzględnieniem otrzymanych wyjaśnień w ww. zakresie. Rozstrzygnięciu Izby wymaga zatem, czy w okolicznościach analizowanej sprawy czynność Zamawiającego polegająca na badaniu spełnienia przez Wykonawcę określonego w SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia została przeprowadzona w sposób należyty, pozwalający na stwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę tego warunku w sposób nie budzący wątpliwości. W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać, że Zamawiający nie dochował wymaganych od niego aktów staranności i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie były jednoznaczne i w sytuacji podważenia ich treści przez drugiego z wykonawców, wskazane było poczynienie stosownych ustaleń, celem wyeliminowania wątpliwości co spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Tym bardziej, że Wykaz zawierał minimalną liczbę robót dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem VIIIWarunki Udziału w postępowaniu pkt 2, dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej ppkt 4 lit. a SWZ w zakresie doświadczenia zawodowego Zamawiający wymagał, aby: - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej trzy roboty budowlane polegające na wykonaniu lub wymianie kompletnego pokrycia dachowego blachą o powierzchni co najmniej 500 m2 każde, obejmujące montaż okien połaciowych oraz orynnowania. Wykaz wykonanych robót złożony przez Usługi Remontowo-Budowlane W.D. na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu zawiera 3 pozycje, w tym poz. 3 Budowa obiektu wraz z wykonaniem pokrycia dachowego w 2023 r. w Gdańsku, ul. Barniewicka 175 na rzecz P.P.H. STALPROFIL. Do wykazu została załączona w tym zakresie referencja wystawiona 19 września 2023 r. przez PPH „STALPROFIL” H.M., w której wskazano, że ww. wykonawca należycie wykonał w okresie od 1 marca 2023 r. do 30 czerwca 2023 r. budowę obiektu wraz z wykonaniem pokrycia dachowego o powierzchni dachu 600 m2 za podaną cenę. Zauważenia wymaga, że zarówno z wykazu jak i z referencji nie wynika czy przedmiotowy obiekt spełnia wymóg roboty budowlanej polegającej na wykonaniu lub wymianie kompletnego pokrycia dachowego blachą o powierzchni co najmniej 500 m2 każde, obejmującej montaż okien połaciowych oraz orynnowania, tj. czy robota dotyczyła pokrycia dachowego blachą i obejmowała montaż okien połaciowych oraz orynnowania. Z referencji nie wynika także lokalizacja obiektu, którego dotyczy. Lokalizacja została jedynie wskazana w Wykazie wykonanych robót. Jakkolwiek dokumenty te należy czytać łącznie, to jednak w sytuacji, gdy inny Odwołujący w postępowaniu odwoławczym poprzez złożenie dowodów w postaci zdjęć oraz sporządzonego przez geodetę pomiaru powierzchni dachu budynku w Gdańsku, przy ul. Barniewickiej 175, a wcześniej poprzez wystąpienie do Zamawiającego wraz z m.in. wykonanymi przez siebie zdjęciami, w którym podał, że we wskazanej w Wykazie wykonanych robót lokalizacji nie istnieje obiekt, którego powierzchnia dachu spełnia wymóg SW Z, bowiem nieznacznie przekracza ona 300 m2, a zatem różnica w stosunku do wskazanej w referencji jest istotna, należy uznać za uzasadnione, aby Zamawiający, dla stwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę pozyskał wiedzę co do rzeczywistej powierzchni dachu referencyjnego obiektu, występując do niego o stosowne wyjaśnienia. Staranność w działaniu jest wymagana nie tylko od wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale też od Zamawiającego. Stwierdzenie, że wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu powinno mieć oparcie w rzeczywistym stanie rzeczy i nie powinno budzić wątpliwości. W analizowanym postępowaniu Zamawiający wystąpił natomiast jedynie o wyjaśnienia w zakresie montażu okien połaciowych oraz orynnowania (nie pytając nawet czy pokrycie dachowe referencyjnego obiektu było wykonane z blachy, pomimo, iż ani z wykazu, ani z referencji to nie wynikało) i po otrzymaniu od Wykonawcy oświadczenia, zgodnego z literalnym brzmieniem rozdziału VIII pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z, dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zamawiający, mimo, iż w świetle otrzymanych od Odwołującego informacji mógł i powinien powziąć wątpliwości, co do powierzchni dachu referencyjnego obiektu, nie podjął działań w kierunku ich rozwiania, pomimo, iż ustawa Pzp przewiduje odpowiednie narzędzia w tym zakresie, określone w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający za sprawą ww. referencji i Informacji przekazanych przez Odwołującego wraz z ww. dowodami wszedł w posiadanie rozbieżnych informacji dotyczących powierzchni dachu referencyjnego zadania. W związku z tym, w ocenie Izby, Zamawiający nawet, jeśli uznał, że nie stanowią one wystarczającej podstawy do stwierdzenia, że zostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty, to nie powinien ich zlekceważyć i zrezygnować z możliwości poczynienia nie budzących wątpliwości ustaleń, w pierwszej kolejności występując do Wykonawcy o stosowne wyjaśnienia w tym zakresie. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu takie wystąpienie. Ubocznie zauważenia wymaga, że Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny dostarczonych przez wykonawcę dokumentów i wyjaśnień. Nie musi ich uważać za wystarczające w sytuacji, gdy takie nie są. W związku z tym powyższe zobowiązanie nie wyłącza możliwości skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. To, że Odwołujący w odwołaniu jako naruszone wskazał przepisy dalej idące, tj. stanowiące podstawę odrzucenia oferty, tego nie zmienia. Okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu wskazują bowiem na zaniechanie Zamawiającego wystąpienia o stosowne wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości określonej w złożonej przez Odwołującego fakturze. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrot kwoty stanowiącej wynagrodzenie za usługę geodety, tj. wykonanie prac geodezyjnych - pomiar powierzchni dachu budynku, Gdańsk ul. Barniewicka 175 w wysokości 861 zł, ponieważ Izba nie dopuszczała takiego dowodu na wniosek strony, a zatem przepis § 5 pkt 2 lit d ww. rozporządzenia nie ma zastosowania. Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt KIO 2391/25 Warszawa, 16 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 11 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: „NAVA-TRANS” P.P., Brzeg [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026 (ZP.271.2.15.2025), część 1 – Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie miasta Opola prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Opole [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: JAMBOR – J.J., Opole [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz jako uzasadnione koszty Zamawiającego: kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 737,60 zł (słownie: siedemset trzydzieści siedem złotych, sześćdziesiąt groszy) z tytułu kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4337 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem złotych sześćdziesiąt groszy) Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Miasto Opole {dalej: „Opole” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026 (ZP.271.2.15.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 kwietnia 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 68 pod poz. 221331. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 2 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia oferty złożonej przez JAMBOR – J.J., Opole {dalej: „J.”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 11 czerwca 2025 r. „NAVA-TRANS” P.P. z Brzegu {dalej: „Nava-Trans” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez zaniechanie odrzucenia oferty J.u pomimo niewykazania siedmiu pojazdów do przewozu osób niepełnosprawnych wyposażonych w specjalistyczne windy, o których mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. SWZ. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty J.u pomimo zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu pojazdów o numerach rejestracyjnych OP3119V, OP3559T, OOL3JY9, W ND2780F, które są wyposażone w windy nieposiadające zezwolenia na eksploatację wydanego przez Prezesa Urzędu Dozoru Technicznego {„UDT”}, wymaganego zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty J.u. 4.Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie wspólnych okoliczności faktycznych i okoliczności prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 10 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w „Odpowiedzi na odwołanie…” z 9 lipca 2025 r. wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, które uwzględniono, jeżeli miały znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: I.Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z co do opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, określenia warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i sposobu wykazania jego spełnienia, z uwzględnieniem kontekstu warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy i dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…) 3) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Zadanie 1 i 2 ·Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może skontrolować pojazdy w zakresie jego zgodności z warunkami SW Z i oferty Wykonawcy. ·Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może przeprowadzić kontrolę poprawności realizacji usługi przez Wykonawcę, bez jego wcześniejszego informowania. Kontrola może m.in. obejmować sprawdzenie pojazdów, opiekunów, kierowców oraz realizacji usługi zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem. ·Kontrole będą przeprowadzane przez przynajmniej dwóch pracowników Zamawiającego. ·Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania oględzin pojazdu przed podpisaniem umowy. Podczas oględzin pojazdu Zamawiający w szczególności będzie sprawdzał: ü dopuszczenie pojazdu do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), ü dowody rejestracyjne pojazdu wraz z opłaconym ubezpieczeniem OC, ü możliwość przewozu osób niepełnosprawnych, w przypadku pojazdów, które muszą mieć zapewnione miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim – pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, ü posiadanie umocowania wózków wraz z pasażerem podczas transportu – dotyczy pojazdów, które muszą posiadać miejsca dla wózków inwalidzkich, ü wyposażenie w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, ü posiadanie sprawnej klimatyzacji w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadanie sprawnego ogrzewania w przestrzeni pasażerskiej, ü ważne badania diagnostyczne, ü przeszklenie pojazdu na całej jego długości, ü wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci wymaganych ustawą o ruchu drogowym, ü odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu pojazdu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), ü odpowiednie warunki bhp i warunki higieniczno-sanitarne. ·Zamawiający dopuszcza zmianę pojazdów wykazanych w ofercie przetargowej przed podpisaniem umowy, jak również w trakcie jej trwania pod warunkiem, iż zmienione pojazdy będą spełniały wymogi zawarte w SW Z oraz będą zgodne z ofertą przetargową tj. parametry pojazdu nie będą gorsze niż zaoferowane przez Wykonawcę w ofercie (…) 9) Termin wykonania zamówienia: Zadanie 1: 01.09.2025-26.06.2026 (…) Rozdział 3 – Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu (…) 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące… (…) 2.2. zdolności technicznej lub zawodowej tj. a) dla Zadania 1: - wykonali/wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy usługi w zakresie cyklicznych przewozów osób niepełnosprawnych przez co najmniej 9 miesięcy na kwotę min. 500 000,00 zł.; Dysponują minimum: 7 (siedmioma) w pełni sprawnymi pojazdami, w tym przynajmniej jednym pojazdem elektrycznym, w których łączna liczba miejsc siedzących opisanych w dowodzie rejestracyjnym, w tym miejsca siedzące dla kierowcy, opiekuna wynoszą nie mniej niż 96 (dziewięćdziesiąt sześć), z zastrzeżeniem, że zostaną zapewnione miejsca siedzące dla uczniów w ilości nie mniejszej niż 60 (sześćdziesiąt), w tym 9 (dziewięć) miejsc dla uczniów na wózkach inwalidzkich. - do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimum 7 pojazdów, w tym jeden dziewięcioosobowy, gdzie pozostałe pojazdy posiadają nie mniej niż 12 (dwanaście) miejsc siedzących i nie więcej niż 24 (dwadzieścia cztery) miejsca siedzące, zgodnie z dowodem rejestracyjnym pojazdu. - do realizacji zadania Wykonawca zobligowany jest do wykorzystania wszystkich zgłoszonych pojazdów. - 7. Kierowcami pełnoletnimi, mającymi w pełni zdolność do czynności prawnych(niekaralnymi), posiadającymi odpowiedniej kategorii prawo jazdy, przeszkolonymi w zakresie przepisów BHP, - 7. opiekunami – pełnoletnimi, mającymi w pełni zdolność do czynności prawnych (niekaralnymi), przeszkolonymi w zakresie udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej. (…) Dot. zadań nr 1 i 2 każdy z pojazdów musi spełniać następujące wymagania: - możliwość przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie dowóz osób niepełnosprawnych), w tym osób niepełnosprawnych poruszających się na wózku inwalidzkim, tj. spełniającym wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym oraz umocowań wózków wraz z pasażerem podczas transportu, (…) 2. Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający korzysta z procedury określonej w art. 139 ust. 1 i 2 Prawa – Zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W postępowaniu prowadzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 139 ust. 1 ma zastosowanie art. 128 ust. 1 Prawa. Zgodnie z art. 126 ust. 1 oraz art. 139 ust. 2 Prawa, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) i) Wykazu urządzeń technicznych (pojazdów) dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. (…) Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego [wzór zmieszczony w SWZ] Zadanie nr 1: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie Miasta Opola. Oświadczam, że dysponuję/dysponujemy do realizacji zamówienia pn.: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026, niżej wymienionym sprzętem: Lp. Opis pojazdu (…) (…) (…) ……………………………………………………… nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA 1. Przetargowa ……………………………………….. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu …………………………… (…) (…) (…) (…) (…) * niepotrzebne skreślić (…) Uwaga. Wykazane w tabeli wykazu pojazdy muszą być te same co wykazane w formularzu OFERTA PRZETARGOWA. Wskazanie w wykazie pojazdów innych niż wskazane w formularzu Oferta Przetargowa skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Prawa. Oświadczamy, iż ww. pojazdy: ü są dopuszczone do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), ü posiadają dowody rejestracyjne pojazdu/pojazdów wraz z opłaconymi ubezpieczeniami OC, ü spełniają warunek roku produkcji pojazdu min. z 2012 roku, ü w przypadku pojazdów, które muszą mieć zapewnione miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim – pojazdy spełniają wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – posiadają specjalistyczne windy o napędzie elektrycznej oraz umocowanie wózków wraz z pasażerem podczas transportu, lub najazdy antypoślizgowe, które ułatwiają wprowadzenie wózka inwalidzkiego do wnętrza, szyny podłogowe do stabilizacji wózka, ü są wyposażone w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, ü posiadają sprawną klimatyzację w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadają sprawne ogrzewanie w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadają ważne badania diagnostyczne, ü są przeszklone na całej długości pojazdu, ü są wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci, wymaganych ustawą o ruchu drogowym, ü mają odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci) wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), ü spełnia odpowiednie warunki bhp, p.poż oraz warunki higieniczno-sanitarne (…) WZÓR UMOWA N r ........... /2025 (…) §6 Wymagania dotyczące pojazdów 1.Pojazdy użytkowane przez Wykonawcę do przewozu uczniów muszą spełniać następujące wymagania, tj. pojazd musi: 1)być dopuszczony do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), 2)posiadać dowody rejestracyjne pojazdu/pojazdów wraz z opłaconymi ubezpieczeniami OC, 3)spełniać warunek roku produkcji pojazdu zgodnie z ofertą Wykonawcy, 4)w przypadku pojazdów, w których należy zapewnić miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim muszą zostać spełnione wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne jest posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, 5)posiadać umocowanie wózków wraz z pasażerem podczas transportu – dotyczy pojazdów, które muszą posiadać miejsca dla wózków inwalidzkich, 6)być wyposażony w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, 7)posiadać sprawną klimatyzację w przestrzeni pasażerskiej, 8)posiadać sprawne ogrzewanie w przestrzeni pasażerskiej, 9)posiadać ważne badania diagnostyczne, 10)posiadać przeszklenie pojazdu na całej długości, 11)posiadać wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci, wymaganych ustawą o ruchu drogowym, 12)posiadać odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci) wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), 13)spełniać odpowiednie warunki BHP, p.poż. oraz warunki higieniczno-sanitarne. 2.Wykonawca zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem umowy przez cały okres trwania umowy na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) i przedłożenia Zamawiającemu kserokopii aktualnej opłaconej polisy w terminie do 7 dni od daty zawarcia umowy. 3.Wykonawca zobowiązany jest realizować usługę dowozu zgodnie z ustawą z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U.2024 poz.1289 z późn.zm). 4.Wykonawca zobowiązany jest do podpisania oświadczenia – załącznik nr 3. 5.Zmiana kierowcy oraz opiekuna dowozu uczniów musi zostać zaktualizowana najpóźniej w dniu dokonania zmiany pracowników do godz. 630 rano. 6.Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może skontrolować pojazdy w zakresie ich zgodności z wymaganiami określonymi w ust. 1. 7.Zamawiający w każdym czasie realizacji przedmiotu umowy może skontrolować poprawność jej realizacji w tym poprawność realizacji usługi w oparciu o harmonogram dowozu uczniów. 8.Zamawiający podczas kontroli może wykonywać zdjęcia pojazdów realizujących przedmiot umowy. 9.Zamawiający nie jest zobowiązany do informowania Wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia kontroli lub wykonania zdjęć, o których mowa w ust. 6-8. 10. Kontrole będą przeprowadzane przez przynajmniej dwóch pracowników Zamawiającego. 11.Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może zawiadomić Inspekcję Transportu Drogowego oraz Policję w zakresie przeprowadzenia kontroli poprawności wykonywania dowozu uczniów niepełnosprawnych. (…) II.Treści wykazu pojazdów przesłanego przez J. 19 maja 2025 r. (jako załącznika do pisma przewodniego datowanego na 16 maja 2025 r.) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 maja 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. lit. a) SW Z, w kontekście treści złożonej oferty J.u odnośnie pojazdów spełniających wymagania opisane w SWZ, które mają być użyte do wykonywania zamówienia w części nr 1: Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego Zadanie nr 1: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie Miasta Opola. Oświadczam, że dysponuję/dysponujemy do realizacji zamówienia pn.: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026, niżej wymienionym sprzętem: Lp. Opis pojazdu (…) (…) (…) MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA 1. PRZETARGOWA) WGM6009H (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 FORD TRANSIT nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP3119V 2. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 RENAULT MASTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP2291U 3. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP3559T 4. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 FORD TRANSIT nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) SL4134G 5. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OOL3JY9 6. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 IVECO FORVEDA nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) WND2780F 7. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 * niepotrzebne skreślić Uprzednio J. w ofercie sporządzonej według formularza zamieszczonego w SW Z w tabeli z pkt XI Oferty przetargowej określił cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1, czyli dowozu uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie miasta Opola oraz jednocześnie oświadczył, że [pisownia oryginalna]: Dysponujemy pojazdami, które spełniają wymagania Zamawiającego opisane w SW Z:(…) 2013-2018: W GM6009H, OP3119V, OP2291U, OP3559T, SL4134G, OOL3JY9, WND2780F tj., 7 szt. III.Przebiegu badania spełniania przez J. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. lit. a) SWZ: W przesłanym do Zamawiającego piśmie z 15 maja 2025 r. Nava-Trans, po zapoznaniu się z dokumentami udostępnionej mu przez Zamawiającego oferty J.u, stwierdził w szczególności, co następuje [pisownia oryginalna]: W związku z udziałem w postępowaniu ZP.271.2.15.2025 dotyczącym Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026" Informuje, iż firma JAMBOR-J.J. składając ofertę na zadanie 1, poświadczyła nieprawdę, dotyczącą spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) Z posiadanych informacji wynika, iż wykazane w ofercie pojazdy firmy JAMBOR J.J., na dzień składania ofert nie były przystosowane do przewozu osób niepełnosprawnych, jak i nie posiadały specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, co jest jednym z warunków udziału w postępowaniu (SWZ rozdział 3, pkt 2.2): ... Wykazane pojazdy firmy JAMBOR- J.J. nie posiadają specjalistycznej windy a wpis „przeznaczenie: przewóz osób niepełnosprawnych" w dowodzie rejestracyjnym jak i badania techniczne pojazdu poświadczające, iż pojazdy posiadają takową windę, firma JAMBOR uzyskuje nielegalnie o czym osobno zostanie powiadomiona prokuratura. Każda winda do przemieszczania osób niepełnosprawnych w każdym pojeździe objęta jest dozorem Urzędu Dozoru Technicznego a tym samym podlega okresowym badaniom technicznym. Ważność takich badań, jak i sam fakt posiadania takowej windy można bezpłatnie sprawdzić na stronie UDT: https://bezpiecznie.udt.gov.pl/wpisując nr ewidencyjny UDT windy objętej dozorem UDT. Ponadto każdy użytkownik takiego pojazdu posiada dokumentacje UDT poświadczającą że dany pojazd jest wyposażony w taką windę, możliwość przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu oraz że posiada aktualne badania techniczne UDT pozwalające ją eksploatować. Dokumentacja taka jest wymagana przepisami prawa i niezbędna przy rejestracji jak i przy okresowych badaniach technicznych pojazdu. Jednym z takich dokumentów jest „protokół z wykonania czynności dozoru technicznego", oraz „raport po wykonaniu czynności dozoru technicznego". W dokumentach tych jest informacja o dacie wykonania badania, dacie ważności badania, nr fabrycznym windy, nr ewidencyjnym UDT windy jak i nr vin pojazdu na którym ta winda jest zainstalowana. Bez dokumentacji UDT nie ma możliwości uzyskania pozytywnych badań technicznych pojazdu, które to badania firma JAMBOR-J.J. mimo to uzyskuje w sposób nielegalny. Dla przedstawienia wyglądu dokumentów „protokół z wykonania czynności dozoru technicznego", oraz „raport po wykonaniu czynności dozoru technicznego” dołączam takową dokumentacje, jednego z posiadanych przez mnie pojazdów. Pismem z 19 maja 2025 r. Zamawiający wystosował do J.u „W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE ZŁOŻONYCH PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOWw YCH” następującym brzmieniu [pisownia oryginalna]: W celu potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym do realizacji zamówienia, Zamawiający żądał złożenia oświadczenia w formie wykazu urządzeń technicznych (pojazdów) dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego w dniu 19 maja 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w ww. zakresie wskazując w wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy te same pojazdy co wykazane w formularzu OFERTA PRZETARGOWA. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów mających potwierdzać dysponowanie pojazdami wyposażonymi w windy specjalistyczne. W szczególności prosimy o odniesienie się do kwestii ważności i zgodności z obowiązującymi przepisami badań technicznych wind zamontowanych w przedmiotowych pojazdach, w kontekście przepisów ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 2623) oraz przepisów wykonawczych. Wezwanie wynika z okoliczności zgłoszonych przez innego wykonawcę, który zakwestionował ważność i zgodność z obowiązującymi przepisami badań technicznych wind zamontowanych w pojazdach wskazanych przez Państwa w wykazie. W związku z powyższym, prosimy o przedstawienie następujących dokumentów: 1.Aktualnych decyzji lub protokołów z badań technicznych przeprowadzonych przez jednostki dozoru technicznego (UDT), potwierdzających dopuszczenie do eksploatacji wind zamontowanych w wykazanych pojazdach; 2.Dokumentów potwierdzających, że windy te spełniają wymagania wynikające z przepisów prawa, w szczególności z ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 2623) oraz przepisów wykonawczych; 3.Innych dokumentów potwierdzających, że pojazdy z urządzeniami dźwigowymi (windami) mogą być legalnie eksploatowane w świetle przepisów krajowych. W przypadku istnienia dodatkowych dokumentów potwierdzających ww. okoliczności, prosimy o ich dołączenie do wyjaśnień. Brak udzielenia wyjaśnień lub ich niewystarczający charakter może skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym W piśmie z 19 maja 2025 r. J. udzielił w szczególności następujących wyjaśnień [pisownia oryginalna]: (…) Państwo w swoim zamówieniu nie wymagacie od wykonawcy dozoru technicznego tj. odbioru UDT dla wind Zamawiający określa wprost: pojazd powinien posiadać windę . spełniająca wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby. Należy zauważyć, że jest 12 maja 2025 a przewozy należy wdrożyć z dniem 1 września 2025. Dla tych celów zamawiający mówi o: pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby moja firma przedstawia protokoły przeglądu technicznego windy (o których mowa w swz), tak samo jak w realizowanym zamówieniu dla przewóz Opole – Kup na rok szkolny 2024/2025 dysponowano tymi protokołami a do dnia 30 sierpnia 2024 przeprowadzono odbiór udt wind w pojazdach. Wykonawca, który zakwestionował „ważność i zgodność z obowiązującymi przepisami” wnosi do Państwa o sprawdzenie odbioru udt myli je z badaniem technicznym windy o którym mowa w Państwa zamówieniu tj. w swz. Urządzenia tj. nasze windy są sprawne na co wskazują protokoły(które przedkładamy) przeglądu wind, na dzień przetargu nie ma potrzeby eksploatacji wind a co zatym idzie odbioru udt, wykonawca powinien przedłożyć protokół przeglądu technicznego windy na danym pojeździe. Od lat Państwo dopuszczacie na tej zasadzie oferenta tak samo jak nas dopuszczono w ubiegłorocznym zamówieniu, które jeszcze realizujemy dla Państwa tj. Przewóz uczniów niepełnosprawnych na trasie Opole-Kup rok szkolny 2024/2025 .My na dzień 2 września 2024 wyjechaliśmy dla Państwa z windami z odbiorem udt.(dołączam protokoły udt z tych pojazdów) pojazdy te występują również w zamówieniu o które się obecnie ubiegamy. Posiadam natomiast wiedzę ,że pozostali wykonawcy tj. firma Nava trans, która posiłkowała się pojazdami firmy Groszek -Trans wyjechali na dzień 2 wrzesień 2024 pojazdami z windami bez odbioru udt realizując tym Państwa zamówienia, a co bardziej ciekawe do dziś usługa dowozu niepełnosprawnych mieszkańców Miasta Opola realizowana jest przez firme Groszek-Trans na windach nie posiadają odbioru udt (zamówienie udzielono firmie na windach bez odbioru udt i zamawiający nie widział również przeszkód do udzielenia zamówienia),obowiązek dozoru spada na przewoźnika i to on jest zobowiązany na czas rozpoczęcia wykonywania zamówienia do dopełnienia formalności. Posiadamy też wiedze, że około dwa tygodnie wstecz firma Groszek-Trans zrobiła odbiór udt wind, co oznacza, że przez 8 miesięcy dowoziła uczniów z Państwa zamówień na windach bez odbioru udt. (...) Na poświadczenie mojej racji przedkładam protokoły przeglądu technicznego wind o którym mowa w państwa zamówieniu oraz odbioru udt dla wind eksploatowanych w pojazdach a przedłożonych w naszej ofercie zgodnie co do zapisu w Państwa zamówieniu tj. pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, Przedkładamy protokoły badań technicznych wind: z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. WND2780F nr vin: ZCFC440A305172343 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OOL3JY9 nr vin:WDB9066351S725322 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OP3119V nr vin:WF0HXXTTGFIHD58063 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OP3559T nr vin:WDB9066351P109947 Przedkładamy protokoły odbioru udt wind w eksploatacji: z dnia 19.08.2024 dla pojazdu nr rej. OP2291U nr vin:VFlMEN4VE50105814 z dnia 19.08.2024 dla pojazdu nr rej. WGM 6009H nr vin: WDB9066551P372699 z dnia 15.07.2024 dla pojazdu nr rej. SL41349 nr vin: WF0HXXTTGHHD27235 (…) Moja firma spełnia wymagania zawarte w Państwa zamówieniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym a Zamawiający określa wprost: pojazd powinien posiadać windę spełniająca wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby(swz) mv przedstawiamy protokoły z przeprowadzonych badan technicznych określające dokonania czynności kontrolnych z wynikiem pozytywnym oraz odbioru udt Proszę powiadomić oferenta wnoszącego zakwestionowanie iż moja firma posiada windy do przewozu osób niepełnosprawnych z ważnymi badaniami technicznymi .Urządzenia są sprawne nie noszą śladów napraw i zmian konstrukcyjnych są zgodne z dokumentacja techniczną. Montaż zgodny z wymaganiami producenta urządzenia i pojazdu. Reasumując, z brzmienia przywołanych powyżej postanowień SW Z, treści oferty J.u oraz dokumentów powstałych w toku badania tej oferty w kontekście twierdzeń podniesionych w odwołaniu oraz udowodnionych lub niezaprzeczonych twierdzeń podniesionych w toku postępowania odwoławczego wynikają poniżej opisane okoliczności istotne dla sprawy. W ramach opisu warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i sposobu jego spełniania (z uwzględnieniem wzoru wykazu załączonego do SW Z), opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy Zamawiający nigdzie nie odwołał się do przepisów Ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1194) czy wydanego na podstawie delegacji z art. 5 ust. 2 tej ustawy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz.U. poz. 1468), a wręcz w SW Z nie wspomniano o tych aktach prawnych. W konsekwencji o ile poza wszelkim sporem jest fakt, że z art. 14 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym w zw. z § 1 pkt 6 lit i rozporządzenia wykonawczego wynika, że windy zamontowane w pojazdach jako urządzenia do przemieszczania osób niepełnosprawnych mogą być eksploatowane tylko na podstawie decyzji zezwalającej na ich eksploatację, wydanej przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, o tyle brak podstaw, aby z faktu obowiązywania tych przepisów wywodzić warunek udziału w tym postępowaniu czy wymaganą od wykonawców treść oferty. Natomiast Zamawiający w wielu miejscach SW Z posłużył się tym samym ogólnym a zarazem enigmatycznym sformułowaniem: …pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym. Powyższy zapis nigdzie w treści SW Z nie został inaczej wyjaśniony ani nie był przedmiotem wyjaśnień treści SW Z, a wynika z niego jedynie, że pojazd spełnia wymogi techniczne odnośnie załadunku i wyładunku osoby niepełnosprawnej na wózku inwalidzkim, jeżeli jest wyposażony w specjalistyczną windę o napędzie elektrycznym. Jednocześnie ponieważ nie zostało również w SW Z sprecyzowane, przez „specjalistyczną windę o napędzie elektrycznym” należy rozumieć urządzenie dźwigowe przewidziane do obsługi osób na wózkach inwalidzkich. Według treści SW Z dla potwierdzenie spełniania tak określonego wymogu wymagane było jedynie złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia w ramach oferty i wykazu pojazdów. Warto przy tym zauważyć, że według wzoru wykazu pojazdów za posiadanie przez pojazd warunków technicznych do obsługi osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich alternatywnie uznano wyposażenie w szyny służące wprowadzeniu wózka do wnętrza pojazdu O ile zapis ten prawdopodobnie omyłkowo został pozostawiony z innego przetargu, o tyle dodatkowo potwierdza brak podstaw do rozumienia „wymogów technicznych”, o których mowa w SW Z, w taki sposób, jak chciałby Odwołujący. Dla porównania wymaganie, aby pojazd był dopuszczony do przewozu osób niepełnosprawnych zostało w SW Z wprost skonkretyzowane jako określenie takiego przeznaczenia pojazdu w jego dowodzie rejestracyjnym. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby SW Z wprost określała, że wymagane jest, aby pojazd posiadał aktualne zaświadczenie o przeprowadzeniu badania UDT windy do obsługi osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach inwalidzkich [patrz przykładowa SW Z z 8 kwietnia 2025 r. innego zamawiającego z Opola], co ma zostać potwierdzone w treści oferty czy w oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału. Również w ramach uprawnienia do skontrolowania pojazdów, zarówno przed podpisaniem, jak i trakcie realizacji umowy Zamawiający nie określił wprost, że przedmiotem badania będzie legalność eksploatacji wind zamontowanych w pojazdach. Oczywiście nie stoi to na przeszkodzie sprawdzeniu przez Zamawiającego tej okoliczności na etapie realizacji zamówienia w ewidencji UDT, jak to uczynił Odwołujący [patrz pismo UDT Oddział we Wrocławiu z 16 czerwca 2025 r. złożone na rozprawie]. Za bezsporną, bo niezaprzeczoną przez Odwołującego, należy uznać okoliczność, że w okresie pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem realizacji usług przewozu niepełnosprawnych uczniów, czyli od 1 września 2025 r., możliwe jest dopełnienie wynikających z przywołanych powyżej przepisów ustawy o dozorze technicznym w odniesieniu do wind zamontowanych w pojazdach, które wskazał w ofercie i wykazie J.. Co więcej, funkcjonowanie takiej praktyki w poprzednich latach, co również nie zostało zaprzeczone przez Odwołującego, zdaje się wskazywać, że albo Zamawiający nie jest świadomy treści tych przepisów, albo uważa za wystarczające egzekwowanie ich przestrzegania tylko od wykonawcy, któremu powierzone zostanie wykonywanie zamówienia, na etapie faktycznego wykonywania usług przewozu. Niczego nie zmienia fakt, że z podpuszczenia „Nava-Trans” Zamawiający wezwał J., formalnie na podstawie przepisu pzp uprawniającego do wyjaśniania treści m.in. podmiotowych środków dowodowych do de facto wykazania okoliczności, która nie jest przedmiotem warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, przez złożenie dokumentów, które również nie zostały wyszczególnione w SW Z jako służące wykazaniu spełniania tego warunku lub jako przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu spełniania wymagań dotyczących realizacji tego zamówienia. W konsekwencji nie ma znaczenia, czy załączone do wyjaśnień „Protokoły przeglądu technicznego podestu załadowczego” są prawnie relewantne dla potwierdzenia zgodności eksploatacji tych urządzeń do przemieszczania osób niepełnosprawnych zamontowanych w spornych pojazdach w rozumieniu przywołanych powyżej przepisów ustawy o dozorze technicznym i rozporządzenia wykonawczego. Wreszcie zauważyć należy, że Odwołujący przyznaje w odwołaniu, że SW Z nie zwiera żadnego postanowienia odnoszącego się do tych przepisów: Pomimo, iż wymóg posiadania aktualnych badań UDT nie był wprost wskazany w SW Z, to ustawowe wymagania techniczne obowiązują niezależnie od tego i faktem jest, że z uwagi na ww. regulacje wykonawca w trakcie realizacji zamówienia nie będzie uprawniony do korzystania z pojazdów z windami bez dopuszczenia UDT [przedostatni akapit na str. 7. odwołania; pisownia oryginalna]. O ile powyższe zdanie jest prawdziwe, o tyle paradoksalnie potwierdza bezzasadność zarzutów odwołania, gdyż bezpodstawnie utożsamia, z jednej strony obowiązywanie określonych przepisów prawa z wymaganiami określonymi w SW Z, z drugiej strony stan rzeczy wymagany według SW Z na etapie od złożenia oferty do podpisania umowy z etapem realizacji zamówienia, kiedy te przepisy mogą być egzekwowane jako powszechnie obowiązujące. Stąd konkluzja, że: Wybrany wykonawca nie spełnia więc wymagania SW Z pod względem legalności urządzenia, z czego Odwołujący wywodzi zarówno niezgodność z warunkami tego zamówienia, jak i niespełnianie warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej [patrz ostatni akapit na str. 7. odwołania], jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż SW Z po prostu nie zawiera takiego wymagania, więc Zamawiający nie może go egzekwować na etapie badania i oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożony, uzupełniony lub poprawione w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce z ostrożności wskazywane są obie te postawy prawne łącznie w odniesieniu do tej samej czynności dokonanej lub zaniechanej przez zamawiającego, która dotyczy tej samej podstawy faktycznej. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższy przepis wyznacza granicę swobody. Z kolei z art. 116 ust. 1 ustawy pzp wynika, że w odniesieniu do zdolności technicznej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ponieważ Odwołujący po opublikowaniu ogłoszenia o tym zamówieniu i udostępnieniu SW Z ani nie zadał pytania, ani nie wniósł odwołania odnośnie określenia w powyżej ustalony sposób warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, nie może skutecznie domagać się jego nadinterpretacji w sposób, który nie wynika z postanowień SW Z. Jednocześnie należy domniemywać, że ten warunek został określony w sposób proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia. Nie ma zatem podstaw faktycznych ani prawnych, aby na tym etapie podważać twierdzenia Zamawiającego co do jego intencji przy określaniu tego warunku jako adekwatnego określenia minimalnego poziomu zdolności wykonawców do wykonania tego zamówienia [pisownia oryginalna]: Gdyby było tak, jak wskazuje odwołujący, że spełnienie warunku technicznego w tym postępowaniu należy rozumieć w ten sposób, że oferent ma posiadać pojazdy wyposażone w specjalistyczne windy, które już na dzień złożenia oferty winny być dopuszczone do eksploatacji w formie decyzji wydanej przez Urząd Dozoru Technicznego, to zamawiający mógłby w sposób nieuzasadniony zawęzić krąg potencjalnych oferentów (nie przyjmując ofert, w ramach których oferent wprawdzie dysponuje potencjałem technicznym, czyli pojazdem z technicznie sprawną windą, ale nie posiada decyzji UDT). Nie było celem i zamiarem zamawiającego ograniczanie potencjalnych ofert, tylko dopuszczenie do udziału takich wykonawców, którzy będą zdolni wykonać przedmiot zamówienia w przyszłości [drugi akapit na str. 2. odpowiedzi na odwołanie]. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowanie, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie dominuje stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W takim zakresie należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma jednak, że jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. W tej sprawie Odwołujący nie był w stanie wskazać takich postanowień, a zarzut oparty został o nadinterpretację powyżej przywołanych zapisów SWZ. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 KC).” (wyroku KIO 878/22). Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 2658/24 z dnia 5 września 2024 roku Izba wskazała, iż „W tym miejscu wskazać należy, że dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od momentu ich udostępnienia, są wiążące dla 9 zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w nich umieszczonych. Jak wskazuje art. [701] § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji warunków zamówienia, to SW Z oraz załączniki do niej należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie tych dokumentów jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w dokumentach. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SW Z, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uwagi na powyższe wskazać należy, że uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego we wskazanym wyżej zakresie doprowadziłoby do tego, że zamawiający odstąpiłby od przestrzegania warunków zamówienia, które sam określił w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju odstępstwa, oprócz naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, stanowiłyby naruszenie zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.”[przedostatni akapit odwołania na str.7-8.; pisownia oryginalna]. Powyższe rozważania są w pełni adekwatne również w ustalonym powyżej stanie faktycznym niniejszej sprawy zarówno co do warunku zamówienia (wymaganej treści oferty), jak i warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, więc oba zarzuty odwołania należy uznać za bezzasadne w sytuacji, gdy nie wypełniła się hipoteza normy, ani tej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp, ani tej objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W konsekwencji oferta Przystępującego prawidłowo została wybrana jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów jego dojazdu jako pracownika na wyznaczony termin (obliczonych wg. tzw. kilometrówki), wyszczególnionych w złożonym spisie kosztów, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt: KIO 1241/25 WYROK Warszawa, dnia 22 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu przy udziale: A. uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego B . uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 opisanych w petitum odwołania. 2 . Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści dokumentów zamówienia, tj. zmianę formularza 3.6 Wykaz usług przez usunięcie kolumny 5 „Podmiot rzeczywiście użytkujący system” oraz przez usunięcie odesłania 1 „Wskazać podmiot rzeczywiście użytkujący system w przypadku, gdy jest to podmiot inny niż podmiot na rzecz którego wykonana była lub jest wykonywana usługa z kolumny 4” (usunięcie poz. 5 zmiany SWZ nr 4 opublikowanej w dniu 19.03.2025 r.). 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu na rzecz odwołującego: Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1241/25 Uzasadnie nie Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju dla wyspecyfikowanych komponentów Systemu Informacyjnego Skarbowo-Celnego (SISC), obsługujących procesy biznesowe w obszarach: IMPORT, EKSPORT, TRANZYT, STATYSTYKA OBROTÓW TOWAROW YCH i DANE REFERENCYJNE” , numer referencyjny: PN/8/25/HGEA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.02.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 107705-2025, numer wydania: Dz.U. S: 34/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, zwany dalej: „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec określenia treści dokumentów zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie zamówienia, a także w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1 ) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej „Rozporządzenie”) w związku z art. 7 pkt 17 Pzp w zw. z art. 124 pkt 2 Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 128 Pzp poprzez żądanie podawania przez wykonawców w formularzu 3.6 Wykaz usług w kolumnie 5 informacji o Podmiocie rzeczywiście użytkującym system1, przy czym wykonawca zgodnie z odesłaniem 1 ma obowiązek wskazać podmiot rzeczywiście użytkujący system w przypadku, gdy jest to podmiot inny niż podmiot na rzecz, którego wykonana była lub jest wykonywana usługa z kolumny 4. (poz. 5 zmiana SW Z nr 4 opublikowana w dniu 19.03.2025 r.), które to informacje: wykraczają poza wynikający z Rozporządzenia katalog informacji, jakich zamawiający może żądać w wykazie usług, nie służą celowi, jakim jest potwierdzenie przez wykaz usług spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i są nieprzydatne do oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału, zostały wprowadzone przez zamawiającego na podstawie wprowadzających w błąd oświadczeń Asseco Poland S.A. oraz w oparciu o domniemane, hipotetyczne wątpliwości co do jeszcze niezłożonych wykazów usług, pomimo posiadania przez zamawiającego zgodnych z Pzp skutecznych narzędzi do badania wykazów usług, a także mogą zostać wykorzystane w celu podejmowania działań niekonkurencyjnych, co narusza zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji; 2) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie, że termin dostarczenia Zadania nr 15, opisanego w załączniku nr 2 do OPZ (identyfikator Zadania: Wym__SO_PKW D-SINGLE W INDOW_1), wynosi 42 dni od dnia przejęcia systemu, co oznacza, że dotrzymanie terminu realizacji Zadania nr 15 jest w praktyce niemożliwe i stawia na pozycji uprzywilejowanej dotychczasowego wykonawcę, który jako jedyny mający aktualną wiedzę na temat systemu jest w stanie dotrzymać terminu realizacji Zadania nr 15, co uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty; 3) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 522 ust. 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności zmiany dokumentów Postępowania w całości zgodnie z żądaniem zarzutu nr 9 odwołania wniesionego w dniu 27 lutego 2025 r. (sygn. akt: KIO 720/25), który to zarzut zamawiający uwzględnił w całości, a w konsekwencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek niepodania planowanej daty uruchomienia AIS/IMPORT PLUS w pkt 3.1.6.1 Załącznika 1 do OPZ, co nadal uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 4) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 522 ust. 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności zmiany dokumentów Postępowania w całości zgodnie z żądaniem zarzutu nr 10 odwołania wniesionego w dniu 27 lutego 2025 r. (sygn. akt: KIO 720/25), który to zarzut zamawiający uwzględnił w całości, a w konsekwencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w pkt 3.2.1 AES/ECS2 PLUS Załącznika 1 do OPZ, co nadal uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę; 5) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 522 ust. 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności zmiany dokumentów Postępowania w całości zgodnie z żądaniem zarzutu nr 12 odwołania wniesionego w dniu 27 lutego 2025 r. (sygn. akt: KIO 720/25), który to zarzut zamawiający uwzględnił w całości, a w konsekwencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w pkt 3.5 NCTS2 PLUS Załącznika 1 do OPZ, co nadal uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę; 6) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 522 ust. 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności zmiany dokumentów Postępowania w części zgodnie z żądaniem zarzutu nr 13 odwołania wniesionego w dniu 27 lutego 2025 r. (sygn. akt: KIO 720/25), który to zarzut zamawiający uwzględnił w części, a w konsekwencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek braku podania przez zamawiającego aktualnych i kompletnych statystyk zgłoszeń Błędów, co uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 7) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 522 ust. 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności zmiany dokumentów Postępowania w całości zgodnie z żądaniem zarzutu nr 14 odwołania wniesionego w dniu 27 lutego 2025 r. (sygn. akt: KIO 720/25), który to zarzut zamawiający uwzględnił w całości, a w konsekwencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia poprzez nieuzasadnioną kumulację Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego i przyjęcie w odniesieniu do tych Zadań relatywnie krótkich terminów realizacji, co skutkuje tym, że tylko obecny Wykonawca jest w stanie podjąć się takiego zobowiązania, a zatem postawienie tych wymagań nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego i bezzasadnie ogranicza konkurencję. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu odwołania. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili w ustawowym terminie następujący wykonawcy: Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców były zgodne z wymaganiami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2025 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 (w części wskazanej szczegółowo w uzasadnieniu) oraz w całości w zakresie zarzutu nr 2, 3, 4 i 5. W pozostałym zakresie wnosił o oddalenie zarzutów odwołania i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Także w dniu 16 kwietnia 2025 roku uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. W dniu 17 kwietnia 2025 roku odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa zarzuty nr 6 – 7 z uwagi na stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie w zakresie tych zarzutów. Z kolei w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów nr 2 – 5 odwołujący wnosił o umorzenie postępowania. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego – w dniu 17 kwietnia 2025 roku – obecni na nim uczestnicy po stronie zamawiającego: Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania nr 2, 3, 4 i 5. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie zaś do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu nr 2, 3, 4 i 5, a także wobec braku sprzeciwu ze strony wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 i 5 wskazanych w petitum odwołania. Ponadto, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 6 i 7 wskazanych w petitum odwołania, z uwagi na oświadczenie odwołującego o cofnięciu tych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Jest to czynność dyspozytywna odwołującego. Odwołujący jest uprawniony do cofnięcia zarówno odwołania w całości, jak i w części, w zakresie tylko niektórych zarzutów odwołania, co też uczynił w niniejszej sprawie. Zgodnie zaś z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w punkcie 1 sentencji i umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 opisanych w petitum odwołania. W konsekwencji rozpoznaniu podlegał wyłącznie zarzut nr 1, który Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanego zarzutu podlega uwzględnieniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym uczestnika postępowania Asseco Poland Spółka Akcyjna oraz w piśmie procesowym odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 kwietnia 2025 r. Izba stwierdziła, że dowody powołane przez odwołującego w postaci: dowód nr 1 – odwołanie Asseco KIO 3498/23 (wyciąg), dowód nr 2 – odwołanie Comarch Polska na zmianę SWZ (wyciąg) – KIO 3774/23, dowód nr 3 – uwzględnienie odwołania Comarch Polska przez ARIMR – KIO 3774/23, dowód nr 4 – oświadczenie Asseco o niewnoszeniu sprzeciwu w sprawie KIO 3774/23, dowód nr 5 – odwołanie Asseco KIO 83/24 (wyciąg), dowód nr 6 – odpowiedź ZUS na odwołanie Asseco z dnia 31.01.2024 sygn. KIO 83/24 (wyciąg), dowód nr 7 – odwołanie Asseco w sprawie KIO 2105/24 (wyciąg), dowód nr 8 – odwołanie Asseco w sprawie KIO 3088/24 (wyciąg), dowód nr 9 – odpowiedź Prokuratury Krajowej na odwołanie Asseco z dnia 26 sierpnia 2024 r. KIO 3088/24 (wyciąg), dowód nr 10 – odwołanie Asseco w sprawie KIO 247/25 oraz dowód nr 12a – 12i – pisma Asseco i pismo Arquiva Group Limited - są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dowody te dotyczą pism składanych w ramach postępowań odwoławczych, które toczyły się z udziałem konkurujących wykonawców. Są one całkowicie zbędne dla rozstrzygnięcia. Co do dowodu nr 11 – wyciągu z wyroku KIO 247/25, jak i wniosku uczestnika Asseco Poland S.A. o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: wyroku wydanego w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 247/25, KIO 248/25, KIO 249/25, a także wyroku KIO 442/24 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt: XXIII Zs 59/24 – stwierdzić należy, że Izba przy orzekaniu bierze pod uwagę wyroki zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, nie prowadzi z nich jednak dowodu. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto, Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Odwołujący w zakresie zarzutu nr 1 zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej „Rozporządzenie”) w związku z art. 7 pkt 17 Pzp w zw. z art. 124 pkt 2 Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 128 Pzp poprzez żądanie podawania przez wykonawców w formularzu 3.6 Wykaz usług w kolumnie 5 informacji o Podmiocie rzeczywiście użytkującym system1 przy czym wykonawca zgodnie z odesłaniem 1 ma obowiązek wskazać podmiot rzeczywiście użytkujący system w przypadku, gdy jest to podmiot inny niż podmiot na rzecz, którego wykonana była lub jest wykonywana usługa z kolumny 4. (poz. 5 zmiana SW Z nr 4 opublikowana w dniu 19.03.2025 r.), które to informacje: wykraczają poza wynikający z Rozporządzenia katalog informacji, jakich zamawiający może żądać w wykazie usług nie służą celowi, jakim jest potwierdzenie przez wykaz usług spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i są nieprzydatne do oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału, zostały wprowadzone przez zamawiającego na podstawie wprowadzających w błąd oświadczeń Asseco Poland S.A. oraz w oparciu o domniemane, hipotetyczne wątpliwości co do jeszcze niezłożonych wykazów usług, pomimo posiadania przez zamawiającego zgodnych z Pzp skutecznych narzędzi do badania wykazów usług, a także mogą zostać wykorzystane w celu podejmowania działań niekonkurencyjnych, co narusza zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Zgodnie z punktem 6.1. Tom 1 IDW SWZ przedmiotem zamówienia jest: 1. w zakresie zamówienia podstawowego: Wykonanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego modyfikacji Systemu obejmujących swym zakresem: 1) zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu użytkowanego w KAS, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Tomie III SWZ – OPZ, zwanych: Rozwojem Zdefiniowanym, 2) zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu użytkowanego w KAS w liczbie nieprzekraczającej 18980 osobodni, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Tomie III SW Z - OPZ, zwanych: Rozwojem na Zgłoszenie, 3) świadczenie Usługi Utrzymania Systemu zgodnie z wymaganiami zawartymi w Tomie III SWZ – OPZ; 2. w zakresie zamówienia objętego opcją: 1) Zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu użytkowanego w KAS w ramach Rozwoju na Zgłoszenie, w liczbie nieprzekraczającej 36025 osobodni, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Tomie III SWZ – OPZ, 2) Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Tomie III SWZ - OPZ. W dniu 18 marca 2025 roku zamawiający dokonał zmiany treści SWZ (zmiana SWZ nr 4 poz. 5), na mocy której: „Formularz 3.6. Wykaz usług otrzymuje treść zgodnie z Załącznikiem nr 9: Formularz 3.6.Wykaz usług po Zmianie SW Z nr 4 wersja ujednolicona”. W Załączniku nr 9: Formularz 3.6. Wykaz usług po Zmianie SW Z nr 4 wersja ujednoliconazamawiający we wzorze tabeli zawierającej wykaz usług dodał dodatkową kolumnę: „Podmiot rzeczywiście użytkujący system1” oraz opis pod tabelą: „ Wskazać podmiot rzeczywiście użytkujący system w przypadku, gdy jest to podmiot inny niż podmiot na rzecz, którego wykonana była lub jest wykonywana usługa z kolumny 4.”. Powyższa zmiana była następstwem uwzględnienia przez zamawiającego w części odwołania wniesionego przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w sprawie o sygn. akt: KIO 721/25, w którym podniósł on m.in. zarzut nr 5 –5) Wykaz usług - TOM I SW Z - Formularz 3.6 „Wykaz usług” - Naruszenie art. 128 ust. 5 PZP w związku z art. 112 ust. 1 PZP – poprzez brak wymogu określenia w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Zarzut ten w całości został uwzględniony przez zamawiającego. Odwołujący we wniesionym odwołaniu, stanowiącym przedmiot niniejszego rozstrzygnięcia, kwestionował ww. zmianę treści SWZ dokonaną przez zamawiającego. Na wstępie Izba przywołuje brzmienie przepisów wskazanych przez odwołującego jako podstawa prawna podnoszonego zarzutu: Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zwanego dalej: „Rozporządzeniem”: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2 ) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie zaś z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) 17) podmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w . Stosownie do art. 124 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Z kolei przepis art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis art. 16 pkt 1 i 3 stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób proporcjonalny. Z kolei z art. 128 ustawy Pzp określa zasady wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia m.in. podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniu. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest to, czy zamawiający - zgodnie z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami aktu wykonawczego do ustawy, tj. powołanego powyżej Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, może żądać podania w Wykazie usług informacji dotyczących „Podmiotu rzeczywiście użytkującego system”. Izba w składzie orzekającym, mając świadomość istnienia niejednolitej linii orzeczniczej w tym zakresie, podzieliła stanowisko odwołującego i stwierdziła, że zamawiający dokonując modyfikacji treści SW Z w zakresie Formularza 3.6. Wykaz usług dopuścił się naruszenia przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia, który to przepis określa katalog dokumentów i informacji, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Przepis ten jasno określa, że zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych lub wykonywanych wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Pierwotnie treść SW Z ustalona przez zamawiającego odpowiadała brzmieniu powołanego przepisu. Dokonując zaś modyfikacji SW Z (zmiana treści SW Z nr 4 poz. 5) zamawiający wprowadził zmianę polegającą na żądaniu wskazania w Formularzu 3.6. Wykaz usług: „Podmiotu rzeczywiście użytkującego system w przypadku gdy jest to podmiot inny niż podmiot na rzecz którego została wykonana usługa.”. Zatem zamawiający zażądał dodatkowej informacji, niewynikającej z treści przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, który uprawnia wyłącznie do żądania informacji o podmiocie na rzecz którego została wykonana usługa czy dostawa. Zauważyć należy, że sam zamawiający też wyraźnie rozdziela te dwie kategorie podmiotów, tj. „Podmiot, na rzecz którego wykonana była usługa” oraz „Podmiot rzeczywiście użytkujący system”, wyodrębniając w tym zakresie dwie osobne kolumny tabeli, a po drugie żądając wskazania informacji o „Podmiocie rzeczywiście użytkującym system”, wyłącznie wówczas, gdy jest to podmiot inny niż podmiot na rzecz którego została wykonana usługa. Zatem sam zamawiający nie identyfikuje tych dwóch kategorii podmiotów, i nie określa, że kategoria „Podmiotu rzeczywiście użytkującego system” mieści się w zakresie pojęciowym: „Podmiotu, na rzecz którego wykonana została usługa”. Dodać należy, że Izba w składzie orzekającym podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.07.2024 r., wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 2105/24, 2125/24, iż: „Ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych jest w sposób szczegółowy oraz zamknięty określone w ustawie i Rozporządzeniu. W tym zakresie nie ma miejsca na dowolne rozszerzanie zakresu warunków jak i zakresu informacji jakich może oczekiwać Zamawiający od wykonawcy. Nie sposób w ocenie Izby uznać za właściwe rozszerzenie katalogu informacji zawartych w wykazie usług (…) Przyjęcie rozwiązania, w którym możliwe byłoby pozyskiwanie w ramach wykazu usług szerszego niż określony w rozporządzeniu zakresu informacji wynikający z regulacji Rozporządzenia prowadziłby do odstąpienia od obowiązujących zasad proceduralnych (…) W zakresie Rozporządzenia jednoznacznie określonym jest, że Zamawiający może żądać informacji na temat podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana lub jest wykonywana, w żaden sposób nie dopuszcza prawodawca szerszego zakresu informacji jakich oczekiwać może Zamawiający od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z kolei w wyroku z dnia 21.10.2024 r., wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 3088/24, KIO 3187/24, KIO 3188/24 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:„Izba w całości przychyla się do stanowiska wyrażonego co do analogicznego zarzutu wyrażonego w odwołaniu rozpoznanym w postępowaniu o sygn. KIO 2105/24 oraz KIO 2125, w świetle którego rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz ich zakres został określony w rozporządzeniu z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiającemu od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415 ze zm.), a zatem nie jest możliwe rozszerzenie katalogu informacji zawartych w wykazie usług. Nie można również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż brak informacji o podmiocie rzeczywiście użytkującym zamówiony system uniemożliwia rzeczywistą weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu i skorzystanie z normy art. 128 ust. 5 PZP. Przepis ten zezwala zamawiającemu na zwrócenie się do podmiotu, który jest w posiadaniu istotnych informacji lub dokumentów, nie zastrzegając, że chodzi wyłącznie o podmiot wskazany w wykazie.”. Stwierdzić należy, że Rozporządzenie, określając zakres informacji jakich może żądać zamawiający jednoznaczne odnosi je do podmiotów na rzecz których wykonawca zrealizował lub realizuje usługę bądź dostawę. Ponadto, Rozporządzenie określa, że do wykazu usług załącza się dowody określające, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, którymi to dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone właśnie przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Zatem § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dwukrotnie odwołuje się do „podmiotu, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane”. Należy również dostrzec, że to właśnie ten podmiot co do zasady ma najpełniejszą wiedzę, co do usługi czy dostawy jaka na jego rzecz została zrealizowana przez wykonawcę. Z całą pewnością „Podmiot użytkujący system”, a jednocześnie nie będący podmiotem na rzecz, którego została wykonana usługa, nie będzie podmiotem, który mógłby wystawić wymagane referencje, potwierdzające, że dana usługa została wykonana w sposób należyty, nawet jeśli dysponowałby informacjami w tym zakresie. Słusznie również zauważył odwołujący, że sformułowany przez zamawiającego zmianą z 19 marca 2025 r. obowiązek wskazania w Wykazie usług informacji o „podmiocie faktycznie użytkującym system” w przypadku, gdy jest to inny podmiot niż ten, na rzecz którego była wykonywana usługa, sprowadza się w istocie do żądania od wykonawców informacji o dalszych stosunkach zobowiązaniowych – umowach, które zawarły owe podmioty ze swoimi kontrahentami. Powstaje wówczas pytanie czy wykonawca zawsze będzie dysponował takim informacjami, a jeśli nie, to czy w przypadku braku przedstawienia informacji w tym zakresie, nie poniesie z tego tytułu negatywnych konsekwencji. Dodać w tym miejscu należy, że Izba w składzie orzekającym, nie neguje możliwości, a raczej dodatkowo podkreśla, że w przypadku pojawienia się wątpliwości co do wykazu usług/dostaw, składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, stosując odpowiednie instrumenty prawne, zgodne z ustawą Pzp – określone chociażby w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp - może żądać informacji dotyczycących podmiotu rzeczywiście użytkującego system i zwrócić się bezpośrednio do takiego podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie stosownych informacji lub dokumentów. Ze względów, o których powyżej, Izba w składzie orzekającym, nie podziela stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 czerwca 2024 roku, sygn. akt: XXIII Zs 59/24, iż:„Kolejno, należy przechylić się do stanowiska Izby, że żądanie przez Zamawiającego podania w wykazie usług „Danych identyfikujących usługę (w tym nazwy systemu/oprogramowania/narzędzia, oraz nazwy i danych teleadresowych jego użytkownika)” jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, bowiem wskazane dane umożliwiają Zamawiającemu właściwą ocenę zdolności zawodowych danego wykonawcy, co może być utrudnione czy wręcz niemożliwe w sytuacji podania w wykazie usług przez wykonawców ogólnikowych informacji odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Celem zawarcia takiego zapisu w tabeli było, aby Zamawiający po otrzymaniu oferty w razie wystąpienia wątpliwości mógł sprawnie ustalić czy wykonawca spełnia wymagania dotyczące zdolności zawodowych. Żadna z regulacji zawartych w Prawie zamówień publicznych nie wyklucza możliwości żądania przez Zamawiającego szczegółowego przedstawienia danych dotyczących doświadczenia zawodowego już na etapie składania ofert. (…)zarówno ustawa Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia wykonawcze do tejże ustawy nie zawierają regulacji, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu zawierania w Specyfikacji Warunków Zamówienia żądania szczegółowych danych w zakresie umożliwiającym weryfikację zdolności zawodowych wykonawców w zakresie podania na rzecz jakiego podmiotu świadczyli usługi referencyjne (nie chodzi tu o podmiot zlecający im jako podwykonawcy usługę, a odbiorcę końcowego – podmiot, który z tych usług korzysta w swojej działalności). Takie uprawnienie Zamawiającego należy ocenić jako przejaw dbałości o wydatkowanie środków publicznych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Żądanie tychże danych sprzyja sprawniejszemu prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie niejednokrotnie Zamawiający operują środkami, które muszą zostać wydatkowane w określonym czasie pod rygorem ich utraty. Brak jest logicznego wyjaśnienia powodu braku możliwości przedstawienia odbiorcy usługi w razie jej świadczenia. To może przysłużyć się również samemu wykonawcy – już na tym etapie może dokonać autooceny – czy spełnia wymogi zamawiającego wzięcia udziału w zamówieniu.”. Analogiczne uzasadnienie zostało zawarte w powołanym również przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę Asseco Poland S.A. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2025 r., wydanym w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 247/25, KIO 248/25, KIO 249/25. Izba w składzie orzekającym, stwierdza, że przedstawiona argumentacja Sądu Okręgowego w Warszawie jest ze względów celowościowych w pewnej mierze uzasadniona. Niemniej jednak powołany przepis § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, określa zakres informacji jakich zamawiający może żądać w ramach wykazu usług i ten zakres nie obejmuje „nazwy i danych teleadresowych użytkownika usługi” czy „podmiotu rzeczywiście korzystającego z systemu”. To właśnie wskazany przepis określa dane, których może żądać zamawiający i, które mają umożliwić mu właściwą ocenę zdolności zawodowych danego wykonawcy. Dlatego też budzi wątpliwości argumentacja Sądu Okręgowego, że weryfikacja ta może być utrudniona czy wręcz niemożliwa w sytuacji podania w wykazie usług przez wykonawców ogólnikowych informacji odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Wykonawca jest bowiem zobowiązany do przedstawienia informacji w takim zakresie w jakim wymaga tego zamawiający – oczywiście w granicach prawa – w tym w granicach powołanego przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. Wszelkie zaś wątpliwości w zakresie podmiotowego środka dowodowego, jakim jest Wykaz usług, mogą i powinny być wyjaśnione w trybie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. A nawet gdyby uznać, że przepisy prawa, w tym powołany przepis § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia nie zawierają regulacji, która uniemożliwiałaby zamawiającemu zawierania w SW Z, w tym w Wykazie usług, żądania szczegółowych danych w zakresie umożliwiającym weryfikację zdolności zawodowych wykonawców poprzez wskazanie „podmiotu rzeczywiście korzystającego z systemu” to podnieść należy, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że informacje w tym zakresie są niezbędne do weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem nawet nie podjął próby argumentacji, że informacje odnoszące się do „podmiotu rzeczywiście korzystającego z systemu” są konieczne dla potrzeb weryfikacji spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazała zamawiającemu modyfikację treści dokumentów zamówienia, tj. zmianę formularza 3.6 Wykaz usług przez usunięcie kolumny 5 „Podmiot rzeczywiście użytkujący system” oraz przez usunięcie odesłania 1 „Wskazać podmiot rzeczywiście użytkujący system w przypadku, gdy jest to podmiot inny niż podmiot na rzecz którego wykonana była lub jest wykonywana usługa z kolumny 4” (usunięcie poz. 5 zmiany SWZ nr 4 opublikowanej w dniu 19.03.2025 r.). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………..….. ……………………………..….. ……………………………..…... …

…sygn. akt: KIO 3730/23 WYROK z dnia 27 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKODREN – Naturalne Systemy Oczyszczania M.G., ul. Rodzinna 8; 05-806 Sokołów, ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Osjaków, ul. Targowa 26; w 98-320 Osjaków, przy udziale wykonawcy Z. Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług HydraulicznoBudowlanych Z. Ć., Biszcza 292b; 23-425 Biszcza, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, nr 2 ppkt 3, 5 oraz 6, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 i nr 7 odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKODREN – Naturalne Systemy Oczyszczania M. G., ul. Rodzinna 8; 05-806 Sokołów i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKODREN – Naturalne Systemy Oczyszczania M.G., ul. Rodzinna 8; 05-806 Sokołów, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKODREN – Naturalne Systemy Oczyszczania M. G., ul. Rodzinna 8; 05-806 Sokołów na rzecz zamawiającego Gmina Osjaków, ul. Targowa 26; 98-320 Osjaków kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia jednego pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3730/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Osjaków - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie gminy Osjaków ​ formule <>”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 grudnia 2023 roku, w BZP pod numerem 2023/BZP 00532310. 11 grudnia 2023 roku, wykonawca M. G. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 oraz art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń niedokładnych ​ i niezrozumiałych, co utrudnia sporządzenie oferty, 2.art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z normą, do której zamawiający się odwołuje, co powoduje niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia utrudniającą przygotowanie i złożenie oferty, a ponadto poprzez nieuzasadnione ograniczenie materiałów, technologii, konstrukcji wykonania i kształtu oczyszczalni w sposób sprzeczny z normą, prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu, 3.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zw. z art. 17 ustawy Pzp, poprzez opisanie wymagań dla oczyszczalni w sposób niezgodny z normą, do której zamawiający się odwołuje oraz w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami w zakresie gospodarki odpadami, co powoduje, że zamawiany przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów w zakresie jego efektywności, 4.art. 106 ust. 1 – 3 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, poprzez określenie wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych ​ w sposób niezgodny z normą, do której zamawiający się odwołuje, co nie znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego i co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, 5.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie zakresu zamówienia w sposób niewystarczający, uniemożliwiający przygotowanie oferty, w szczególności poprzez dopuszczenie nieograniczonej możliwości zmiany zakresu świadczeń, do których wykonania będzie zobowiązany wykonawcy, wskutek czego, wykonawcom nie został zagwarantowany minimalny zakres zamówienia, 6.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez opisanie wymagań dla przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do spełnienia przez wykonawcę, 7.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 86 ust. 3 pkt 2 Prawa wodnego i rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311) – załącznik nr 2 w zw. z art. 17 ustawy Pzp, poprzez określenie parametrów wyjściowych dla projektowanych oczyszczalni w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami oraz normą, do której zamawiający się odwołuje, co powoduje, że zamawiany przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów w zakresie jego efektywności, 8.art. 124 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z pkt XIII ust. 1 pkt 2) lit. b) ppkt ii. lit. a) SW Z (str. 18) poprzez wymaganie przedłożenia podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu osób, którego wzór został sporządzony w sposób niezgodny z określonym przez zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)doprecyzowanie wymagań w zakresie gwarancji na trwałość i wytrzymałość konstrukcyjną zbiornika oczyszczalni pkt V ust. 29-30 SW Z (str. 10) oraz w § 1 ust. 26 PPU oraz gwarancji i rękojmi za wady na zaprojektowane i wykonane roboty pkt XXVI ust. 3 i 4 lit. b) SW Z (str. 33-34), jak również doprecyzowanie, której gwarancji dotyczy §19 ust. 1 PPU; 2)ujednolicenie pkt V ust. 39 SW Z (str. 11), §1 ust. 35 PPU, pkt 1.4 ppkt 1 PFU (str. 23), pkt 1.4.1 ppkt 1 PFU (str. 24) poprzez wskazanie jednakowej ilości egzemplarzy wymaganej dokumentacji projektowej; 3)ujednolicenie pkt 1.1.2 PFU (str. 7-8 PFU), pkt 1.1.3.2 PFU (str. 11 PFU), pkt 8 PFU (str. 12 PFU) poprzez wskazanie jednakowej częstotliwości wywozu osadu dla oczyszczalni; 4)podanie wartości RLM dla poszczególnych oczyszczalni; 5)zmianę pkt 1.1.2 i pkt 1.1.3.2 PFU poprzez wskazanie, iż oczyszczalnie ścieków należy wykonać w technologiach dopuszczonych normą PN-EN 12566-3+A2:2013; 6)zmianę pkt 1.1.3.2., pkt 1.1.3.2. pkt 3 – 5, pkt 1.1.2., pkt 1.6.3. PFU poprzez usunięcie wymagań w zakresie dopuszczalnego materiału oczyszczalni, technologii łączenia oraz konstrukcji zbiornika (w zakresie ilości zbiorników oraz występowania komór/osadników wstępnych lub innych zbiorników lub miejsc, w których będą zachodzić procesy gnilne), kształtu zbiornika i dookreślenie, że oczyszczalnie ścieków należy wykonać zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013; 7)zmianę pkt 1.1.3.2. PFU poprzez usunięcie fragmentu zdania: „projektowane urządzenia oczyszczalni nie posiadają żadnych elementów ruchomych oraz elektronicznych, które wymagałyby dodatkowo stałego nadzoru i kontroli, przez co nie są awaryjne”; 8)zmianę pkt 1.1.3.2. ppkt 5 PFU poprzez usunięcie wskazanego punktu; 9)zmianę pkt 1.1.3.2. ppkt 12 PFU poprzez usunięcie tego punktu; 10)zmianę pkt V ust. 14 SW Z, pkt VI ust. 2 SW Z, § 1 ust. 11 PPU poprzez wskazanie przez zamawiającego, iż wymaga, aby oczyszczalnie posiadały raporty z badań wystawionych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie ​ z wykazem dostępnym na stronie http://ec.europa.eu/ według procedur określonych ​ w normie PN EN 12566-3+A2:2013; 11)wykreślenie pkt 1.1.3.2 ppkt 13 PFU (str. 13); 12)zmianę pkt VI ust. 2 SW Z (str. 12) poprzez dookreślenie, że zamawiający wymaga jako przedmiotowego środka dowodowego raportów ze wstępnych badań typu, wykonanych zgodnie z wymaganiami normy PN EN 125663+A2:2013 pkt 8.2 tabela 2, które muszą obejmować: - Badania wymiarów głównych - Badania wlotu, wylotu i połączeń - Badanie możliwości dostępu - Badanie wodoszczelności - Badanie wytrzymałości konstrukcji - Badanie skuteczności oczyszczania - Badanie trwałości - Badanie reakcji na ogień; 13)modyfikację pkt V ust. 20-21 SW Z (str. 9) oraz w § 1 ust. 17 i 18 oraz §11 ust. 6 i 7 PPU poprzez wskazanie procentowo gwarantowanego zakresu zamówienia, który wykonawca na pewno wykona w ramach niniejszej umowy, odnoszącego się do wartości zamówienia; 14)modyfikację pkt V ust. 22-28 SW Z (str. 9) oraz w § 1 ust. 19-22 PPU poprzez wskazanie procentowo limitu dopuszczalnych zmian w zakresie lokalizacji odnoszącego się do wartości zamówienia; 15)wykreślenie pkt V ust. 35 SWZ; 16)zmianę pkt IX lit. a SW Z (str. 14) oraz § 2 ust. 1 PPU poprzez określenie, iż etap prac projektowych ma być wykonany w terminie nie krótszym niż 120 dni od dnia zawarcia umowy; 17)zmianę wiersza 1 tabeli zawartej w pkt 1.2.1 PFU (str. 21) poprzez wskazanie, ​ że zamawiający wymaga obu parametrów zanieczyszczeń – BZT5 i BZT7; 18)dostosowanie wykazu osób (załącznika nr 5 do SW Z) do treści warunku udziału wskazanego w pkt XIII ust. 1 pkt 2) lit. b) ppkt ii. lit. a) SWZ (str. 18) w zakresie osoby projektanta. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia, warunki jego realizacji oraz wymagania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nieprecyzyjny, wewnętrznie sprzeczny lub niezgodny z normami, na które zamawiający się powołuje. Z powyższych powodów, odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć oferty w postępowaniu, pomimo, iż jest zdolny do wykonania zamówienia. W przypadku ewentualnego oddalenia odwołania, odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż w zakresie niektórych zarzutów odwołania uwzględnia je, w części zmienia dokumentację postępowania, w części wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący oświadczył, że po zapoznaniu się z odpowiedzią zamawiającego na odwołanie podtrzymuje zarzut nr 2, ppkt 1, 2, 4 i 6, oraz zarzut nr 4. W związku z powyższym oświadczeniem odwołującego, do merytorycznego rozpoznania na rozprawie, Izba skierowała tylko te zarzuty, które zostały podtrzymane przez odwołującego. W pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego. Zarzuty nr 2 ppkt 1, 2, 4 i 6 oraz zarzut nr 4. Odwołujący wskazał, iż zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z​ normą, do której się odwołuje, co powoduje niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia utrudniającą przygotowanie i złożenie oferty. Jednocześnie, zamawiający ogranicza zastosowanie materiałów, technologii, konstrukcji wykonania i kształtu oczyszczalni w sposób sprzeczny z normą, co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji ​ postępowaniu. w Zamawiający w pkt 1.1.2 PFU odwołał się w sposób jednoznaczny do normy PN- EN 12566-3: 1.1.2. „ Zakres przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia. Planowane do realizacji przedsięwzięcie polegać będzie na zaprojektowaniu a następnie montażu 93 indywidualnych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Osjaków. Lokalizacja zostanie wskazana w załączniku do niniejszego PFU. Zamawiający wymaga zgodności z normą PN- EN 12566-3”. Odwołujący zwraca uwagę, że podstawowym zadaniem przydomowej oczyszczalni ścieków jest oczyszczanie ścieków bytowo-gospodarczych w takim zakresie, aby oczyszczone ścieki spełniały krajowe wymagania dotyczące skuteczności oczyszczania. Dodatkowo przydomowa oczyszczalnia ścieków powinna być wodoszczelna, trwała, odporna na ogień, o​ deklarowanej przez producenta wytrzymałości konstrukcji i w takim m.in. zakresie musi być przebadana na zgodność z normą PN EN 12566-3:+A2:2013. Są to podstawowe i​ najważniejsze właściwości użytkowe przydomowej oczyszczalni ścieków i w tym zakresie (oraz np. energochłonności, częstotliwości wywozu osadu) wymagania powinien stawiać zamawiający. Tymczasem, zamawiający co prawda odwołuje się do ww. opisanej normy, ale równocześnie zawęża zakres wymagań w stosunku do tych określonych w normie. Przy czym, zawężenia tego zamawiający dokonuje bez wyraźnej przyczyny, w szczególności nie przemawiają za tym jego obiektywnie uzasadnione potrzeby. Zwrócenia uwagi wymaga, ż​ e spełnienie przez zbiornik normy PN EN 125663 gwarantuje, iż posiadać będzie on odpowiednie parametry w zakresie szczelności, energochłonności, warunków gromadzenia osadu itp., niezależnie od warunków, w jakich oczyszczalnie te zostaną wykonane. ​W konsekwencji, nie ma podstaw do tego, aby zamawiający narzucał wykonawcom technologię, materiały, konstrukcję realizowanych oczyszczalni, zwłaszcza, że działając na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp odesłał już do obowiązującej w tym względzie normy, która w sposób wystarczający te wymagania precyzuje. Jednocześnie, zwrócić należy uwagę, że odsyłanie z jednej strony do obowiązującej normy, a następnie określanie wymagań w sposób z nią sprzeczny, powoduje, iż wykonawcy nie są w stanie ustalić jednoznacznie rzeczywistych wymagań zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, co skutecznie uniemożliwia im przygotowanie oferty. Jak zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych ​ swojej publikacji „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II” w odniesieniu do art. 101 Ustawy: Opisu w „ przedmiotu zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, nie można sporządzić w sposób sprzeczny z właściwymi normami (lub kolejnymi systemami referencji technicznych)”. Odwołujący również zwraca uwagę, że nieuzasadnione ograniczenie w zakresie doboru materiałów, technologii i konstrukcji oczyszczalni powoduje zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy są zdolni wykonać należycie przedmiot zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający ograniczył konkurencję, precyzując wymagania w sposób niezgodny z normą, gdyż jego oczekiwania co do materiałów, konstrukcji lub technologii nie znajdują uzasadnienia w jego obiektywnych potrzebach, a co więcej, wskazują na rozwiązania oferowane przez konkretne firmy. Odwołujący wskazuje na następujące postanowienia PFU, które stoją w sprzeczności z ww. normą: 1) pkt 1.1.3.1 – 1.1.3.2 PFU: „Podstawowe dane dotyczące technologii / założenia technologiczne PBOŚ. 1.1.3.1 Wymagany sposób oczyszczania ścieków. Praca oczyszczalni oparta jest na technologii osadu czynnego i zanurzonego złoża biologicznego, polegającego na oczyszczaniu ścieków poprzez bakterie tlenowe i​ mikroorganizmy, przy równoczesnym intensywnym napowietrzaniu ścieków.” „1.1.3.2 Opis przyjętej technologii oczyszczania ścieków. Oczyszczalnia pracuje w połączonej technologii osadu czynnego i zanurzonego złoża biologicznego, co zwiększa efektywność oczyszczanego ścieku”. Podobnie w punkcie 1.1.2. PFU zamawiający przewidział następujące wymaganie: „O czyszczalnie ścieków należy wykonać w technologii osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym, składających się z kompletu co najmniej dwóch zbiorników, przy czym pierwszy pełni rolę komory napowietrzania, a kolejny /kolejne osadnika wtórnego”. Powyższe postanowienia są niezgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, gdyż ww. norma w pkt 2 „Powołania normatywne” jednoznacznie wskazuje dokumenty powołane, które należy stosować łącznie z ww. normą, i które dopuszczają stosowanie technologii m.in. osadu czynnego (w tym SBR) oraz reaktorów z błoną biologiczną: •EN 12255-6, Wastewater treatment plants – Part 6: Activated sludge process Oczyszczalnie Ścieków Część 6: Proces osadu czynnego •EN 12255-7, Wastewater treatment plants – Part 7: Biological fixed-film reactors Oczyszczalnie Ścieków Część 7: Reaktory z błoną biologiczną. Ww. część 6 i 7 normy EN 12255 dopuszczają stosowanie różnych technologii oczyszczania ścieków, w tym m. in. technologię osadu czynnego, SBR, osadu czynnego ​z fluidalnym złożem biologicznym, reaktorów z błoną biologiczną. Zamawiający – sprzecznie z normą – ograniczył technologię oczyszczania do jednej – osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym. Norma EN 12255-6 w pkt 4.1 wskazuje, że „oczyszczanie biologiczne i​ sedymentację wtórną można przeprowadzić łącznie w jednym zbiorniku, jak np. w systemie SBR (Sequencing Batch Reactor)”. Następnie, zgodnie z pkt 4.4.1 tej normy „ilość, kształt i​ pojemność reaktorów, w których zachodzą podstawowe reakcje biologiczne, mogą różnić się w sposób istotny zależnie od: wielkości oczyszczalni, wymaganego stopnia oczyszczania (...), stopnia anoksycznego (...)”. Niezgodne z normą są więc wymagania zamawiającego, aby oczyszczalnia składała się z co najmniej dwóch zbiorników i aby miała kształt stożka. Ilość i​ kształt zbiorników może być dowolny. W związku z powyższym, odwołujący wnosi o zmianę pkt 1.1.2 i pkt 1.1.3.2 PFU poprzez wskazanie, iż oczyszczalnie ścieków należy wykonać w technologiach dopuszczonych normą PN-EN 12566-3+A2:2013. 2) pkt 1.1.3.2. PFU (str. 11): „1.1.3.2 Projektowana oczyszczalnia ścieków składa się ze zbiornika wykonanego z włókna szklanego i żywicy poliestrowej, stanowiącej obudowę zewnętrzną. Wewnątrz obudowy znajduje się drugi zbiornik bez dna, umieszczony mimośrodowo o mniejszej średnicy, zwężający się ku dołowi. Pierwsza z nich, znajdująca się w środku zbiornika wewnętrznego, to komora napowietrzania. Druga, zawarta w przestrzeni pomiędzy zbiornikami, to strefa klarowania cieczy, działająca jako osadnik wtórny. Konstrukcja urządzenia pozwala obsługiwać gospodarstwa do 18 RLM”. Pkt 1.1.3.2 PFU (str. 12): „Wymagane parametry techniczne: 2.Minimalna przepustowość dobowa: zgodna z bilansem ścieków opisanym w PFU. 3.Oczyszczalnia ścieków ma się składać z jednego zbiornika, bez osadnika wstępnego (komory wstępnej, innego zbiornika lub miejsca, w którym zachodzą procesy gnilne). 4.Oczyszczalnia ma być wykonana z włókna szklanego i żywicy poliestrowej (GRP). 5.Napowietrzanie: ciągłe, wymuszone, bez możliwości sterowania automatycznego lub ręcznego”. Podobnie w punkcie 1.1.2. PFU zamawiający przewidział następujące wymaganie: „O czyszczalnie ścieków należy wykonać w technologii osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym, składających się ̨ z kompletu co najmniej dwóch zbiorników, przy czym pierwszy pełni rolę komory napowietrzania, a kolejny /kolejne osadnika wtórnego”. Jak również pkt 1.6.3. PFU: „1.6.3 Oczyszczalnie ścieków. Indywidualne oczyszczalnie ścieków muszą spełniać wymogi normy PN – EN 12566 – 3 + A2:2013. W celu eliminacji procesów gnilnych i​ zmniejszenia ryzyka wystąpienia przykrych zapachów wymaga się, aby proces oczyszczania ścieków odbywał się bez zastosowania osadnika gnilnego lub komory osadnika wstępnego. W związku z tym, iż mogą ̨wystąpić trudne warunki gruntowe dopuszcza się tylko zbiorniki wykonane z włókna szklanego (GRP) lub polimerobetonowe. Z uwagi na możliwość niekontrolowanego rozszczelnienia w gruncie nie dopuszcza się zastosowania zbiorników spawanych, zgrzewanych lub skręcanych śrubami. Dmuchawa napędzająca powietrzem pompę mieszalnika powinna być umieszczona w wodoodpornej obudowie. Powinna ona znajdować się z zacienionym miejscu ponad poziomem możliwego zalania, w wydzielonej skrzynce elektrycznej zapewniającej ochronę przed wodą, śniegiem oraz pozostałymi czynnikami zewnętrznymi. Strumień powietrza z dmuchawy zapewnia oczyszczalni odpowiednią wentylację. Powietrze wychodzące z oczyszczalni może być odprowadzane przez wentylację wysoką rurą pionową bądź za pomocą osobnej wentylacji. Dopuszcza się rozwiązania równoważne pod warunkiem zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych proponowanych urządzeń do opisanych w PFU”. Oraz w pkt 1.1.1 PFU (str. 6): „Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu, dostawie, montażu i uruchomieniu 93 szt. indywidualnych oczyszczalni ścieków pracujących w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym, składających się ze zbiornika w kształcie stożka”. Powyższe postanowienia są niezgodne z normą, do której zamawiający się odwołuje. Odwołujący wskazuje, że norma dotyczy urządzeń pozwalających obsługiwać gospodarstwa do 50 RLM - PN-EN 12566-3 – Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców do 50 – Część 3: Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków. Zamawiający w ramach powyżej zacytowanych postanowień narzuca wykonawcom materiał (GRP), z których mają być wykonane oczyszczalnie, technologię ich łączenia, konstrukcję wykonania oraz kształt. Odnośnie materiału, należy wskazać, że zamawiający ogranicza możliwość wykonania oczyszczalni wyłącznie do włókna szklanego i żywicy poliestrowej (GRP). Tymczasem norma w pkt 6.5 Durability w sposób szczegółowy określa przy użyciu jakich materiałów mogą być wykonane zbiorniki oczyszczalni. Są to m.in. następujące materiały: -beton -stal -polichlorek winylu PVC-U -polietylen PE -tworzywo sztuczne wzmocnione włóknem szklanym (GRP) -polipropylen PP. Tym samym, wykonawcy, jeżeli chcą zrealizować oczyszczalnie zgodnie z normą nie muszą ograniczać się wyłącznie do GRP, tj. materiałów wskazanych przez zamawiającego, mogą równie dobrze skorzystać z innych materiałów wskazanych w normie. Ograniczenie zamawiającego jest tym bardziej niezasadne, że w pkt 11 PFU (str. 12) zamawiający wskazał, iż: „Zbiornik oczyszczalni musi posiadać wytrzymałość gwarantującą prawidłową pracę oczyszczalni z posadowieniem wlotu co najmniej 1,2 m p.p.t. bez dodatkowych zabezpieczeń. Parametr ten musi być potwierdzony w raporcie z badań zgodnym z Normą PN EN 12566, wystawionym przez laboratorium notyfikowane oraz w Deklaracji właściwości użytkowych wystawionej przez producenta oczyszczalni”. Z punktu widzenia tego wymagania, nie ma absolutnie żadnego znaczenia z jakiego materiału oczyszczalnie zostanie wykonana tj. z włókna szklanego (GRP), tak jak wymagał zamawiający, czy też betonu, stali, polipropylenu, polietylenu. Nie będzie również istotna zastosowana technologia łączenia – czy zbiorniki będą spawane, zgrzewane lub skręcane śrubami. Dla zamawiającego, jak wynika wprost z pkt 11 PFU, będzie natomiast istotne, aby oczyszczalnie posiadały wytrzymałość zgodną z normą PN EN 12566. Badanie wytrzymałości konstrukcji wykonane przez Laboratorium Notyfikowane musi po prostu być przeprowadzone zgodnie z wymaganiami przedmiotowej normy oraz musi potwierdzać wymóg zamawiającego dotyczący wytrzymałości konstrukcji - tj. 1,2 m p.p.t., bez względu na technologię oraz rodzaj materiału z jakiego została wykonana oczyszczalnia. Skoro norma nie ogranicza rodzaju materiałów, z jakich mogą być wykonane zbiorniki, zamawiający nie powinien wprowadzać takich ograniczeń, które po pierwsze nie mają uzasadnienia, po drugie, zdaniem odwołującego, zawężają krąg wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu. Odwołujący zwraca uwagę, że materiał GRP do budowy oczyszczalni stosuje dwóch wykonawców: Traidenis-Pol Sp. z o.o. z siedzibą Olecku oraz Feliksnavis UAB z siedzibą ​ Alytus (Olita) na Litwie. Ograniczenie dopuszczalnych materiałów do budowy oczyszczalni oraz inne wymagania w zamawiającego (które poniżej wymieni odwołujący) jednoznacznie wskazują na urządzenia i technologię stosowaną przez ww. wykonawców, co stanowi przykład nieuzasadnionego i tym samym, niedozwolonego ograniczenia konkurencji. Odwołujący wskazuje, że takie ograniczenie zostało uznane za niedopuszczalne w wyroku KIO z 10 lutego 2023 r. sygn. KIO 215/23. W ocenie Izby doszło do naruszenia przepisów art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 Ustawy przez zamawiającego w postaci ograniczenia konkurencji, które nie znajduje racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. Odnośnie wyłączenia możliwości zastosowania zbiorników spawanych, zgrzewanych lub skręcanych śrubami – norma również nie określa, czy zbiorniki mają być lub nie być skręcane, zgrzewane czy też monolityczne. Mają natomiast być wodoszczelne oraz posiadać deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji – i w tym zakresie są badane ​ laboratorium notyfikowanym zgodnie z zapisami normy PN-EN 12566-3+A2:2013 - Annex A (normative) w Watertightness test (Badanie wodoszczelności), Annex C (normative) Calculation and test methods for structural behaviour (Obliczanie i metody badań wytrzymałości konstrukcji). Norma w pkt 6.5 Durability w sposób szczegółowy określa przy użyciu jakich technologii i​ jakich materiałów mogą być wykonane zbiorniki oczyszczalni. Są to m.in. następujące technologie: -formowanie rotacyjne -formowanie metodą rozdmuchu -wytłaczanie -formowanie wtryskowe -formowanie wtryskowe ze spienianiem. Skoro norma nie ogranicza rodzaju łączeń, przy zastosowaniu jakich mogą być wykonane zbiorniki, zamawiający nie powinien wprowadzać takich ograniczeń, które po pierwsze nie mają uzasadnienia, po drugie, zdaniem odwołującego, zawężają krąg wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu. Analogicznie wymienione powyżej postanowienia PFU są niezgodne z normą w zakresie określonych przez zamawiającego wymagań dotyczących budowy zbiornika oczyszczalni - „Oczyszczalnia ścieków ma się składać z jednego zbiornika, bez osadnika wstępnego (komory wstępnej, innego zbiornika lub miejsca, w którym zachodzą procesy gnilne)”. Odwołujący wskazuje, że norma PN EN 12566 nie określa, czy oczyszczalnia ścieków ma się składać z​ jednego, czy dwóch zbiorników, z lub bez osadnika wstępnego (komory wstępnej, innego zbiornika lub miejsca, w którym zachodzą procesy gnilne). Oczyszczalnia musi spełniać krajowe wymagania dotyczące skuteczności oczyszczania. W szczególności komory/osadniki wstępne nie mają wpływu na wytrzymałość konstrukcji, o której mowa w pkt 11 PFU. Zwrócenia uwagi również wymaga, że na rynku jest mnóstwo oczyszczalni z osadnikami wstępnymi, komorami wstępnymi, osadnikami wtórnymi, itp., które skutecznością oczyszczania przewyższają opisane przez zamawiającego w PFU oczyszczalnie. Wszystkie jednocześnie, pozostają w zgodności z normą, na którą zamawiający się powołuje. ​W konsekwencji, nie ma uzasadnienia, dla którego zamawiający wyłączył możliwość zastosowania w konstrukcji komory/osadnika wstępnego. Jednocześnie, ponownie odwołujący podniósł, że powyższe ograniczenie wskazuje na technologię stosowaną przez wykonawców: Traidenis-Pol Sp. z o.o. z siedzibą Olecku oraz Feliksnavis UAB z siedzibą ​ Alytus (Olita) na Litwie, co oznacza, iż zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony w zawężając konkurencję i uniemożliwiając złożenie oferty innym wykonawcom, oferującym rozwiązania na tym samym lub nawet wyższym poziomie jakości, odpowiadającym wymaganej normie. Ostatecznie, niezgodne z normą i ograniczające konkurencję jest wymaganie zawarte ​ pkt 1.1.1 PFU (str. 6), zgodnie z którym oczyszczalnie mają składać się ze zbiornika w ​ kształcie stożka. Norma, na którą zamawiający się powołuje nie definiuje kształtów zbiorników składających się na w oczyszczalnię. Wykonawcy w tym względzie mogą więc zastosować dowolną konstrukcję. Natomiast kształt stożka to technologia typowa dla wykonawców: Traidenis-Pol Sp. z o.o. z siedzibą Olecku oraz Feliksnavis UAB z siedzibą ​ Alytus (Olita) na Litwie, których zamawiający niezasadnie preferuje, ponieważ stożkowaty kształt zbiornika nie ma w żadnego uzasadnienia merytorycznego. W związku z powyższym, odwołujący wnosi o usunięcie wymagań w zakresie dopuszczalnego materiału oczyszczalni, technologii łączenia oraz konstrukcji zbiornika (​ w zakresie ilości zbiorników oraz występowania komór/osadników wstępnych lub innych zbiorników lub miejsc, w których będą zachodzić procesy gnilne), kształtu zbiornika i​ dookreślenie, że oczyszczalnie ścieków należy wykonać zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. 4)Pkt 1.1.3.2 PFU (str. 12): 5. Napowietrzanie: ciągłe, wymuszone, bez możliwości sterowania automatycznego lub ręcznego. Wskazane wymaganie stanowi sprzeczne z normą ograniczenie wymagań w zakresie napowietrzania. Norma, na którą zamawiający się powołuje nie określa wymagań w zakresie napowietrzania (dopuszczalne jest więc napowietrzanie ciągłe, okresowe lub brak napowietrzania; dodatkowo sam osadnik wstępny może być napowietrzany lub nie). Zamawiający natomiast narzuca technologię w tym zakresie, przy czym brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego dla wyboru tej metody. Odwołujący zwraca uwagę, iż napowietrzenie ciągłe i wymuszone powoduje większe zużycie energii oraz konieczność częstszej wymiany dmuchawy, a nie gwarantuje wyższej (lepszej) efektywności oczyszczania. W związku z powyższym, odwołujący wnosi o usunięcie wskazanego punktu. 6)pkt V ust. 14 SWZ, pkt VI ust. 2 SWZ, § 1 ust. 11 PPU. Zamawiający w SW Z oraz PPU nie precyzuje, jakie raporty z badań powinny posiadać oferowane oczyszczalnie. W tym względzie, wymagania SWZ są wewnętrznie sprzeczne i​ niezgodne z normą. Zgodnie z pkt V ust. 14 SW Z (str. 6) zamawiający wymaga „pełnych raportów z badań”, ale wymienia tylko dwa z nich: raport wodoszczelności i raport wytrzymałości konstrukcyjnej. Nie są to więc „pełne raporty”, które wymienia norma, i do której zamawiający się odwołuje. Z kolei w pkt VI ust. 2 SW Z (str. 12) wymagany jest „raport zbiorczy” bez określenia, czym jest taki dokument i co powinien zawierać. Jednocześnie powyższe wymagania dotyczące raportów są niezgodne z normą, do której zamawiający się odwołuje. Jak bowiem wskazał zamawiający w pkt V ust. 14 SW Z (str. 6) oraz § 1 ust. 11 PPU: 1„ 4. Wymaga się, aby oczyszczalnie posiadały pełne raporty z badań wystawionych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie ttp://ec.europa.eu/ według procedur określonych w normie PN EN 125663+A2:2013: a)raport wodoszczelności dla całego typoszeregu oferowanych oczyszczalni (a nie poszczególnych zbiorników), wykonanych przez laboratorium notyfikowane, zgodnie ​ z załącznikiem A normy PN-EN 12566-3+A2:2013, a w szczególności tablica A.1 przedmiotowej normy w warunkach mokrych WET; b)raport wytrzymałości konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni. W tym zakresie zamawiający wymaga dostarczenia raportu wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanej przez laboratorium notyfikowane, zgodnie z załącznikiem C6 normy PE EN 125663:2005+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych, rozdział 6.2.1 i 6.2.2 wyrażona jako maksymalna dopuszczalna wysokość zasypki (M) oraz możliwości instalacji urządzenia w suchym lub mokrym miejscu, wyrażona jako W ET ze wskazaniem maksymalnej wysokości lustra wody mierzonej od dna zbiornika lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia wykonanej przez laboratorium notyfikowane zgodnie z normą PN EN 12566-3:+A2:2013, rozdział 6.2.1.”. Powyższe wymagania są niezgodne z normą, do której zamawiający się odwołuje. W zakresie lit. a) odwołujący zwraca uwagę, że norma i tablica A1 dopuszcza takie metody badania wodoszczelności, jak: badanie podciśnieniowe, ciśnieniowe oraz „badanie wodą” (Water Test). Nie występuje natomiast badanie wodoszczelności w warunkach W ET, a takie badanie wskazał zamawiający w ww. zapisie SW Z. Zamawiający rozszerzył więc zakres badań o metodę, której nie przewiduje norma. W ten sposób zamawiający ograniczył możliwość udziału w postępowaniu przez wykonawców oferujących urządzenia zgodne z​ normą, ale których badanie wytrzymałości konstrukcyjnej nie zostało wykonane metodą W ET (ponieważ norma go nie przewiduje). Również w zakresie lit. b) postanowienia są niezgodne z powołaną normą i wzajemnie wykluczające się. Załącznik C6 dotyczy badania PIT Test, natomiast 6.2.2 Load bearing capacity determined by calculation. Norma nie wymaga natomiast przeprowadzenia dwóch różnych badań wytrzymałości konstrukcji. Dodatkowo pkt 6.2.1 General normy PNEN 12566- 3:2005+A2:2013 ani żaden inny punkt normy nie opisuje wymagań przeprowadzenia badań wytrzymałości konstrukcji metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia. Powyższe wymagania w zakresie posiadania przez oferowane oczyszczalnie wyników raportów z badań, które nie wynikają z normy, do której odwołuje się zamawiający, powoduje nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, gdyż wykonawcy oferujący rozwiązania zgodne z​ normą, nie są w stanie złożyć prawidłowej oferty. Jednocześnie wzajemna sprzeczność pomiędzy wymaganiami zamawiającego, a postanowieniami normy powoduje, iż wykonawcy nie są w stanie ustalić, jakie są właściwe wymagania dla oczyszczalni stanowiących przedmiot zamówienia, co uniemożliwia im przygotowanie oferty. W związku z powyższym, odwołujący wnosi o wskazanie przez zamawiającego, iż wymaga, aby oczyszczalnie posiadały raporty z badań wystawionych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie ttp://ec.europa.eu/ według procedur określonych w normie PN EN 12566-3+A2:2013. Zarzut nr 4: naruszenie art. 106 ust. 1 – 3 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 16 i​ art. 17 ustawy Pzp. Zamawiający określił wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych ​ sposób niezgodny z normą, do której zamawiający się odwołuje, co nie znajduje uzasadnienia w potrzebach w zamawiającego i co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W pkt VI ust. 2 SW Z (str. 12) zamawiający wskazał na następujące przedmiotowe środki dowodowe: „VI. Przedmiotowe środki dowodowe: b. raport zbiorczy wydany przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, zawierający wszystkie szczegółowe, wartościowe wyniki badań na zgodność z normą PN EN 12566-3:+A2:2013”. Odwołujący wskazuje, że „Raport zbiorczy” nie jest pojęciem zdefiniowanym w normie PN EN 125663:+A2:2013, ani w przepisach dotyczących wyrobów budowlanych, systemu oceny zgodności, jak również nie jest też określony w art. 101, 105-106 Ustawy. Zgodnie z​ wymaganiami normy PN EN 12566-3+A2:2013 pkt 8.2 tabela 2, raporty ze wstępnych badań typu muszą obejmować: •Badania wymiarów głównych •Badania wlotu, wylotu i połączeń •Badanie możliwości dostępu •Badanie wodoszczelności •Badanie wytrzymałości konstrukcji •Badanie skuteczności oczyszczania •Badanie trwałości •Badanie reakcji na ogień Z drugiej jednak strony, zamawiający nie wymienia tych badań ani w wykazie przedmiotowych środków dowodowych, ani w opisie przedmiotu zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający (jak odwołujący podniósł w zarzucie nr 2 pkt 6) wskazał, iż oczekuje, aby oczyszczalnie posiadały jedynie dwa wstępne badania ​ zakresie wodoszczelności i wytrzymałości. Jednocześnie wymagania te zostały opisane w ​ sposób niezgodny z normą (o czym odwołujący wspominał powyżej). w W związku z powyższym, ze względu na nieprecyzyjne i niezgodnie z normą określone wymagania, wykonawcy nie są w stanie ustalić, jakie dokładnie przedmiotowe środki dowodowe powinny być złożone wraz z ofertą. To zaś uniemożliwia przygotowanie i złożenie prawidłowej oferty w postępowaniu. W związku z powyższym, odwołujący wnosi o dookreślenie przez zamawiającego, ż​ e zamawiający wymaga jako przedmiotowego środka dowodowego raportów ze wstępnych badań typu, wykonanych zgodnie z wymaganiami normy PN EN 12566-3+A2:2013 pkt 8.2 tabela 2, które muszą obejmować: •Badania wymiarów głównych •Badania wlotu, wylotu i połączeń •Badanie możliwości dostępu •Badanie wodoszczelności •Badanie wytrzymałości konstrukcji •Badanie skuteczności oczyszczania •Badanie trwałości •Badanie reakcji na ogień Zamawiający odnosząc się do potrzymanych zarzutów odwołania, wskazał co następuje. Zarzut 2.1 pkt 1.1.3.1 - 1.1.3.2 PFU: zamawiający nie uwzględnia niniejszego zarzutu ​i wnosi o jego oddalenie. Odwołujący się w tym zakresie przywołuje treść normy PN EN 12566-3+A:2013 na dopuszczenie stosowania do badania technologii w zakresie cyt.: „m.in. osadu czynnego (​ w tym SBR) oraz reaktorów z błoną biologiczną". Katalog technologii nie jest zamknięty oraz obligatoryjny dla danego producenta i może być stosowany oddzielnie lub łącznie Brak jest jednak w zapisach normy zastosowania koniunkcji łącznej. Niejako sam odwołujący to potwierdza poprzez zastosowanie określenia „m.in”. Dla określenia opisu przedmiotu zamówienia i zaspokojenia potrzeb zamawiającego w tym przyszłych użytkowników przydomowych oczyszczalni mieszkańców gminy, zamawiający określił właśnie taką technologię, która wg zamawiającego zaspokoi wszystkie trudności lokalizacyjne oraz eksploatacyjne. Zamawiający ma prawo zawęzić przedmiot zamówienia nie dopuszczając zarówno z jednej strony wszystkich technologii, z drugiej wprowadzić wymóg posiadania deklaracji zgodności przebadanej oczyszczalni zgodnej z normą. Zarzut 2.2 pkt 1.1.32. PFU (str. 11): Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i wnosi o jego oddalenie. Treść zapisów normy w zakresie użycia materiałów, z jakich mogą być wykonane zbiorniki oczyszczalni, wskazuje, iż są to m.in. następujące materiały: -Beton, -Stal, -Polichlorek winylu PCV-U, -Polietylen PE, -Tworzywo sztuczne wzmocnione włóknem szklanym (GRP) -Polipropylen PP Zamawiający ponownie wskazuje, że znając swoje potrzeby oraz miejscowe trudne warunki gruntowe dla poszczególnych lokalizacji może dokonać spośród katalogu materiałów, ten, który dla zamawiającego jest najbardziej korzystny. Załącznik do PFU zatytułowany jako opinia geologiczna wprost wskazuje na występujący wysoki poziom wód gruntowych na terenie całej gminy Osjaków. Instalacja oznacza duże naprężenia hydrostatyczne zarówno na zbiornik oczyszczalni jak i jego wszystkie elementy. Następstwem zbiornika wykonanego ze słabszych materiałów konstrukcyjnie jak PP czy choćby PE mogą być niezaplanowane odkształcenia. ​Z drugiej strony, wychodząc naprzeciw przyszłym potencjalnym wykonawcom, zamawiający dokonał korekty w PFU w rozdziale 1.1.3.2. Wymagane parametry techniczne korekty i​ dopuścił zbiorniki wykonane dodatkowo z betonu oraz PEHD - polietylen dopuszczając równocześnie inny kształt aniżeli stożek. W ocenie zamawiającego, który dokonał rozeznania rynku, większość producentów przydomowych oczyszczalni produkuje zbiorniki z PEHD, innym materiałem instalacji zbiorników popularnym w Polsce, ale i za granicą jest beton i​ w związku z tym by jeszcze bardziej dochować obowiązku zachowania zasady uczciwej konkurencji i zwiększyć potencjalny udział wykonawców portfolia produktowego zamówienia, zamawiający dopuścił inne materiały oraz kształt zachowując jednocześnie obowiązek ich przebadania zgodnie z normą PN EN 125663+A:2013, a także zachowując wymagania instalacyjne pod kątem trudnych warunków gruntowych. Dodatkowo zamawiający rozszerzając katalog rodzajów, z których powinien być wykonany zbiornik dopuścił w związku ze zbiornikiem wykonanym z PEHD możliwość zastosowania zbiorników spawanych w uwagi na powszechne zastosowanie tej technologii produkcji zbiorników z polietylenu. Zarzut 2.4. pkt 1.1.32 PFU (str. 12): Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i wnosi o jego oddalenie. Zamawiający dokonując analizy pod kątem awaryjności różnych urządzeń zdefiniował katalog potrzeb w zakresie pracy oczyszczalni. Jednym, ale nie jedynym argumentem za wprowadzeniem tychże kwestionowanych zapisów miała być prostota urządzeń poprzez wyeliminowanie jakiegokolwiek sterowania elektronicznego przez komputer pracą cyklami oczyszczalni, który często ulega lub mógł ulec awarii. Zamawiający wprowadził więc zapis pracy dmuchawy w sposób ciągły bez zbędnych sterowań. Jednakże by rozszerzyć katalog wyboru producentów oczyszczalni ścieków przez wykonawców zamawiający zmienił PFU ​w rozdziale 1.1.3.2 Wymagane parametry techniczne w pkt 5.: „Napowietrzanie: ciągłe lub okresowe, wymuszone, bez możliwości elektronicznego sterowania automatycznego pracą cyklami oczyszczalni lub elektrozaworami”. Jednocześnie zastrzega, że nie dopuszcza oczyszczalni, w której jest brak napowietrzania. Zarzut 2.6. pkt V ust. 14 SWZ, pkt VI ust. 2 SWZ, § 1 ust. 11 PPU. W ocenie odwołującego, zamawiający w SWZ oraz PPU nie precyzuje, jakie raporty z​ badań powinny posiadać oferowane oczyszczalnie. W tym względzie, wymagania SW Z są wewnętrznie sprzeczne i niezgodne z normą. Odwołujący wniósł o zmianę poprzez wskazanie przez zamawiającego, iż wymaga, aby oczyszczalnie posiadały raporty z badań wstawionych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie ttp://ec.europa.eu/ według procedur określonych w normie PN EN 125663+A2:2013. Zamawiający dokonał w dniu 20 grudnia 2023 roku zmiany treści SW Z poprzez wykreślenie postanowienia zawartego w Rozdziale V ust. 14 SW Z, zmianę katalogu przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w Rozdziale VI ust. 2 SW Z, a także dokonał stosownej zmiany treści Projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 2 do SW Z) w tym zakresie (dowód: wyjaśnienie i zmiana SW Z z dnia 20.12.2023 r., zmieniony załącznik nr 2 - Projekt Postanowień Umownych, potwierdzenie udostępnienia dokumentacji w dniu 20.12.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania). Mając powyższe na względzie, zamawiający wnosi o umorzenie postępowania we wskazanym zakresie. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany zapisów SW Z oraz jej załączników, do których odnosi się ww zarzut odwołania. Powyższe oznacza, że na dzień wyznaczonej przez Izbę rozprawy nie istnieje substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Spór stał się zatem bezprzedmiotowy w niniejszym zakresie. Zarzut 4. dot. naruszenia: art. 106 ust. 1-3 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 16 i​ art. 17 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał w dniu 20 grudnia 2023 roku zmiany treści postanowienia zawartego w Rozdziale VI ust. 2 SWZ, tj. dokonał zmiany katalogu przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w Rozdziale VI ust. 2 SW Z. Zgodnie z aktualnym brzmieniem postanowienia zawartego w Rozdziale VI ust. 2 SW Z, zamawiający wymaga, aby W „ ykonawca załączy do oferty następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) Deklarację Właściwości Użytkowych wystawioną przez producenta na podstawie dokonanych badań zgodnych z normą PN EN 12566-3+A2:2013 przez jednostkę notyfikowaną sporządzoną zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (CE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającym zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych wraz ze zmianami i obowiązującymi przepisami krajowymi w tym ustawy o wyrobach budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r.” (dowód: Wyjaśnienie i zmiana SW Z z 20.12.2023 r., zmieniony załącznik nr 2 Projekt Postanowień Umownych, potwierdzenie udostępnienia dokumentacji w dniu 20.12.2023 r. na strome prowadzonego postępowania). Z daleko idącej ostrożności, zamawiający wskazuje, że zgodnie z ustawą Pzp żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, stąd ograniczył swoje środki dowodowe jedynie do Deklaracji Właściwości Użytkowych, jednocześnie wyłączając raporty z badań zgodnych z normą. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest uprawnieniem zamawiającego. W związku z tym również zakres informacji zawartych w żądanych środkach pozostaje w zakresie swobody zamawiającego. Zamawiający nie jest zobligowany do żądania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wszystkich wymagań zakreślonych w OPZ, co więcej p.z.p., wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalne tylko jeśli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a żądanie takie nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z​ 21 lutego 2023 r., sygn. akt: KIO 353/23). Analogiczne stanowisko przedstawia również doktryna. I tak jak wskazuje A. Gawrońska- Baran, Komentarz Pzp, Lex, „Z amawiający w celu weryfikacji przedmiotu oferty, jaka zostanie mu złożona, nie tylko ma prawo oprzeć się na oświadczeniach wykonawcy, opisujących szczegółowe parametry oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług składających się na opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia, czy też na dokumentach powszechnie dostępnych, szeroko udostępnianych np. przez producentów urządzeń w postaci specyfikacji technicznej lub katalogów, lecz także może zażądać od wykonawców złożenia certyfikatów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdań z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Wydaje się, że takie żądanie powinno każdorazowo pojawiać się w sytuacji, gdy np. wprowadzenie na rynek danego urządzenia musi zostać poprzedzone obligatoryjną oceną zgodności. W pozostałych wypadkach jest to każdorazowo suwerenna decyzja zamawiającego, czy zażąda jako środka dowodowego certyfikatu lub sprawozdania”. Zamawiający pozostawia obowiązek realizacji koniecznych badań oczyszczalni zgodnych z normą pod kątem efektywności, trwałości, wodoszczelności i wytrzymałości konstrukcyjnej, producentom oczyszczalni. Oczywistym jest to, iż to, że raporty z badań nie muszą być dołączane do oferty nie oznacza, że te badania nie muszą być przeprowadzane. Badania te musi wykonać producent i w oparciu o te badania wystawia deklaracje właściwości użytkowych (DW U). Dokument ten wystawiany jest pod odpowiedzialnością karną i to producent bierze odpowiedzialność za ujawnione tam informacje. Nie jest zadaniem zamawiającego weryfikacja raportów z badań, które są bardzo obszernymi dokumentami i zamawiający nie ma prawnego obowiązku ich weryfikacji. Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania raportów jednostki notyfikowanej przez KE, a tym samym nie jest uprawniony do samodzielnej weryfikacji stałości właściwości użytkowych produktu. Jedynym organem, który bada wszystkie przepadki, w których ma wątpliwości lub otrzymuje informacje o wątpliwościach co do kompetencji jednostki notyfikowanej lub ciągłości wywiązywania się przez jednostkę notyfikowaną z nałożonych na nią wymagań i obowiązków jest Komisja Europejska. Wynika to z art. 43, art. 44, art. 51 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE 305/11) z​ dnia 9 marca 2011 r., ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EW G. Po to producenci wystawiają deklaracje (DW U), w której podają dane związane z przeprowadzonymi badaniami, aby to one były podstawą do oceny poszczególnych ofert (dowód: norma PN EN). Mając powyższe na względzie, zamawiający wnosi o umorzenie postępowania we wskazanym zakresie. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany zapisów SW Z oraz jej załączników, do których odnosi się w/w zarzut odwołania. Powyższe oznacza, że na dzień wyznaczonej przez Izbę rozprawy nie istnieje substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej. Spór stał się zatem bezprzedmiotowy w niniejszym zakresie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podtrzymane zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Jak słusznie wskazał zamawiający, stosownie do obowiązujących zasad prawa zamówień publicznych, w tym także wynikających z orzecznictwa KIO, to zamawiający jako gospodarz postępowania określa swoje uzasadnione potrzeby. W sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, jakie rozwiązania ma dopuścić (wyrok KIO z 28.03.2023 r. KIO 704/23). Pod pojęciem uzasadnionych potrzeb zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się do nabywanego dobra, których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Przy czym należy mieć na uwadze, że potrzeby te mogą się zmieniać w czasie. Zamawiający udzielając licznych zamówień nabywa stosowne doświadczenie i wnioski dotyczące dokonywanych zakupów. Nie można zatem odmówić mu prawa do tego, że na podstawie dokonywanych na bieżąco analiz z pewnych rozwiązań, które do tej pory stosował rezygnuje (wyrok KIO z​ 24.03.2023 r. KIO 603/23). Zamawiający ma prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i​ precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Nie narusza przepisów p.z.p. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia ​ sposób odzwierciedlający jego potrzeby (wyrok KIO z 19.01.2023 r. KIO 3536/22). w Zamawiający dokonał oceny potrzeb, w oparciu o funkcjonujące już urządzenia na terenie gminy zarówno pod kątem instalacji - montażu, eksploatacji przydomowych oczyszczalni ścieków, w tym najważniejsze zastosowanych poszczególnych technologii przydomowych oczyszczalni w kontekście przestrzegania art. 152 ustawy prawo ochrony środowiska. Zarzut 2.1. Odwołujący kwestionuje możliwość wyłączenia niektórych technologii ​ opisanej przez zamawiającego normie. Zdaniem Izby, dla określenia opisu przedmiotu zamówienia i zaspokojenia w potrzeb zamawiającego w tym przyszłych użytkowników przydomowych oczyszczalni - mieszkańców gminy – zamawiający ma prawo do zastosowania wyłączenia, które zaspokoi potrzeby zamawiającego na określonym poziomie. Dlatego też czynność zamawiającego polegającą na określeniu właśnie takiej technologii, która wg zamawiającego zaspokoi wszystkie trudności lokalizacyjne oraz eksploatacyjne jest jak najbardziej prawidłowe i dopuszczalne. Zamawiający ma prawo zawęzić przedmiot zamówienia nie dopuszczając zarówno z jednej strony wszystkich technologii, z drugiej wprowadzić wymóg posiadania deklaracji zgodności przebadanej oczyszczalni zgodnej z​ normą. Zarzut 2.2. Odwołujący kwestionuje materiały z jakich mogą być wykonane oczyszczalnie, technologię w jakiej będą one wykonane oraz ich kształt. Izba zwraca uwagę, że zamawiający dokonał modyfikacji PFU dopuszczając inne, dotychczas nieuwzględnione w dokumentacji materiały, z których mogą być wykonane zbiorniki oraz dopuścił inny kształt tych zbiorników. Zdaniem Izby, postanowienia PFU, które kwestionuje odwołujący nie ograniczają konkurencji. Okoliczność, iż odwołujący oferuje zbiorniki o określonej technologii wnosząc o​ ich dopuszczenie, nie może stanowić podstawy to twierdzenia o ograniczeniu konkurencji. Prawem zamawiającego jest takie określenie przedmiotu zamówienia, które w ocenie zamawiającego, biorąc pod uwagę umiejscowienie tych zbiorników, sankcjonuje określenie technologii w jakiej muszą być one wykonane. Samo przekonanie odwołującego o​ równoważności oferowanej przez siebie technologii w odniesieniu do wymagań PFU, to za mało. Okoliczność, na którą odwołujący powołał dowody z referencji gmin, w których wykonywał roboty przy użyciu własnej technologii, nie stoją na przeszkodzie, aby ​ przedmiotowym postępowaniu z Normy, która została przywołana przez zamawiającego dało się wydzielić te w technologie, które dla realizacji przedmiotowego zamówienia, najlepiej odpowiadały potrzebom zamawiającego. Zarzut 2.4. Odwołujący kwestionuje wymóg określony przez zamawiającego dotyczący konieczności zastosowania technologii ciągłego i wymuszonego napowietrzania bez możliwości sterowania automatycznego lub ręcznego. Izba wskazuje, że zamawiający zmienił PFU w tym zakresie dopuszczając technologię ciągłego lub okresowego napowietrzania (bez automatyki), co zdaniem Izby jest jak najbardziej możliwe i dopuszczalne z uwagi na okoliczność, iż zamiarem zamawiającego było nabycie technologii prostej i łatwej w obsłudze. Nie może być uznany za zasadny zarzut odwołania, ​ sytuacji, gdy zamawiający pragnie nabyć rozwiązanie charakteryzujące się prostotą urządzeń poprzez wyeliminowanie w jakiegokolwiek sterowania elektronicznego przez komputer pracą cyklami oczyszczalni, który często ulega lub może ulegać awarii. Zarzut 2.6. Odwołujący wskazał, że wymagania zamawiającego są wewnętrznie sprzeczne, żądając, aby oczyszczalnie posiadały raporty z badań wystawionych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie ttp://ec.europa.eu/ według procedur określonych w normie PN EN 125663+A2:2013. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2023 roku dokonał stosownej zmiany, kwestionowanych przez odwołującego postanowień SW Z oraz PPU, wobec powyższego w ocenie Izby, na dzień wyznaczonej przez Izbę rozprawy nie istnieje substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Spór stał się zatem bezprzedmiotowy w niniejszym zakresie – postępowanie w tym zakresie Izba umorzyła na zasadzie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut 4. Odwołujący wskazał, że zamawiający odnosząc się do wymagania normy nie wymienia wszystkich rodzajów raportów z badań. Izba wskazuje, że zamawiający w dniu 20 grudnia 2023 roku, zmienił postanowienia kwestionowanego przez odwołujący zakresu dokumentacji dotyczącej przedmiotowych środków dowodowych, wobec powyższego w ocenie Izby, na dzień wyznaczonej przez Izbę rozprawy nie istnieje substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Spór stał się zatem bezprzedmiotowy w niniejszym zakresie – postępowanie w tym zakresie Izba umorzyła na zasadzie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie można stwierdzić, że nie jest wyłączone przepisami prawa zastosowanie takiej procedury, jaką przyjął w przedmiotowym postępowaniu zamawiający. Skoro bowiem zamawiający uznał, że tylko niektóre parametry oczyszczalni muszą zostać potwierdzone, to wykonawca zobowiązany jest dostarczyć stosowne dokumenty (przedmiotowe środki dowodowe), które te parametry potwierdzają. Dowód zgłoszony przez odwołującego w postaci opracowania własnego dotyczącego porównania właściwości użytkowych oczyszczalni różnych producentów, traktować należy jedynie jako materiał poglądowy, z którego można się dowiedzieć jakie właściwości użytkowe charakteryzują określone rozwiązania. Nie potwierdzają one natomiast zasadność postawionych zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2688/23 WYROK z dnia 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Europejskie Centrum Filmowe CAMERIMAGE, ul. Rynek Nowomiejski 28, 87-100 Toruń, przy udziale wykonawcy ERBUD S.A., ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Europejskie Centrum Filmowe CAMERIMAGE, ul. Rynek Nowomiejski 28, 87-100 Toruń, kwotę 4 603 zł 11 gr (słownie: cztery tysiące sześćset trzy złote jedenaście groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… ..……………………….. ..………………………… Sygn. akt KIO 2688/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Europejskie Centrum Filmowe CAMERIMAGE, ul. Rynek Nowomiejski 28, 87-100 Toruń, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa budynku Studia Filmowego jako I etapu planowanego kompleksu budynków Europejskiego Centrum Filmowego CAMERIMAGE”, numer referencyjny: ECFC 2600.1.2023.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.03.2023 r., nr 2023/S 047-138012. W dniu 11.09.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 i pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERBUD, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny w zakresie pozycji określonych w tabeli Rozbicie Cenowe Oferty (zwane dalej „RCO”) w odniesieniu do pozycji wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania, a także jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie uwzględnia części zakresu zamówienia opisanego dokumentami zamówienia (w szczególności OPZ) oraz została przygotowana w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, co uniemożliwia realizację umowy zgodnie z założeniami Zamawiającego, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1 i art. 3 ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk”, w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERBUD, w sytuacji gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk polegającego na manipulacji cenowej polegającej na zaniżeniu wartości istotnych elementów składowych ceny oferty poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego dostaw specjalistycznego sprzętu i oprogramowania kinotechnicznego stanowiącego wyposażenie realizowanego obiektu budowlanego oraz manipulacji cenami jednostkowymi w zakresie, co do którego wykonawca spodziewa się, że Zamawiający może zrezygnować z ich wykonania, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp oraz zaniechanie odrzucenia oferty ERBUD jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego w odniesieniu do spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia z uwagi na zatajenie faktu realizacji zamówienia w konsorcjum, względnie z uwagi na brak staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji w tym zakresie mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz zaniechanie odrzucenia oferty ERBUD jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego w odniesieniu do spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego kwalifikacji zawodowych p. Dawida R. z uwagi na brak staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (poz. 9 wykazu osób), 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ERBUD, mimo że ta podlegała odrzuceniu, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie skutkującym odrzuceniem oferty ERBUD: 6)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy ERBUD w zakresie istotnych elementów składowych ceny oferty wskazanych w RCO w zakresie określonym w dalszej części odwołania, pomimo że ich zaniżona wycena powinna co najmniej wzbudzić wątpliwości Zamawiającego z uwagi rażąco niską cenę, nieobjęcie pełnego zakresu zamówienia oraz niemożliwość zrealizowania zakresu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, 7)art. 128 ust. 4 i/lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy ERBUD do wyjaśnień wykazu osób, do dalszych wyjaśnień i/lub uzupełnienia wykazu osób, pomimo że informacje, jakie Zamawiający uzyskał na podstawie dokumentów i informacji w toku badania oferty ERBUD nie pozwalały na uznanie, że ERBUD wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanymw dalszej części odwołania, 8)art. 128 ust. 4 i/lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy ERBUD do wyjaśnień wykazu robót i/lub uzupełnienia wykazu robót, pomimo że informacje, jakie Zamawiający uzyskał na podstawie dokumentów i informacji w toku badania ofert ERBUD nie pozwalały na uznanie, że ERBUD wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wskazanym w dalszej części odwołania, 9)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ERBUD, pomimo że istnieją co najmniej uzasadnione wątpliwości co do zaoferowania ceny rażąco niskiej oraz co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz doświadczenia wykonawcy ERBUD. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zarzut 1 dot. błędu w obliczeniu ceny (…) aby właściwie skalkulować przedmiot zamówienia, wykonawca powinien wziąć pod uwagę wszystkie elementy przedmiotu zamówienia opisane w OPZ i dokumentach zamówienia, przy czym w niektórych punktach Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) Zamawiający wymagał szczegółowej prezentacji cen tylko za niektóre elementy przedmiotu zamówienia. Prezentacja cen tylko za niektóre elementy zamówienia nie zwalniała jednak wykonawcy z rozpoznania i skalkulowania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z OPZ i dokumentami zamówienia. Jednocześnie zgodnie z powyższymi zasadami wykonawca był zobowiązany do wypełnienia każdej pozycji, nie mógł żadnej z nich pomijać, nie mógł również pozycji tych zmieniać, przesuwać ani ich agregować. W niżej wymienionych głównych pozycjach tabeli RCO wykonawca ERBUD zaprezentował ceny poszczególnych elementów składających się na daną główną pozycję, które Zamawiający chciał poznać na etapie składania ofert. Ceny za te elementy sumują się do 100% ceny za daną pozycję nadrzędną, co oznacza wadliwie dokonaną wycenę i wadliwą prezentację tej wyceny. Poz. 5.16 „System multimedialny TOM IV C” W poz. 5.16 należało wycenić kompletny system multimedialny zgodnie z opisem zawartym w Tomie IV C, a ponadto wyszczególnić ceny wskazanych przez Zamawiającego urządzeń i sprzętu, zgodnie z powoływanym już wyżej opisem pod tabelą: W niektórych pozycjach Zamawiający prosi o wyszczególnienie cen określonych urządzeń. Zamawiający zwraca uwagę̨, że nie są to wszystkie znajdujące się̨ w OPISACH urządzenia wchodzące w skład danej pozycji, a jedynie te, których ceny Zamawiający chce poznać. Stąd też, pozycje objęte wyszczególnieniem nie sumują̨ się do ceny pozycji nadrzędnej. Tym samym Zamawiający żądał zarówno podania łącznej ceny za kompletny system multimedialny w poz. 5.16 oraz cen jednostkowych za poszczególne, wybrane przez Zamawiającego urządzenia (poz. 1-7), przy czym urządzenia w poz. 1-7 nie wyczerpywały wszystkich urządzeń i sprzętu, jaki wchodzi w skład systemu multimedialnego, jakie należało wycenić w poz. 5.16. Tym samym suma poz. 1-7 nie mogła równać się cenie w poz. 5.16, ponieważ taka wycena nie obejmowała kompletnego systemu multimedialnego, a w taki sposób wyceny i jej prezentacji dokonał wykonawca ERBUD. Zgodnie z jego ofertą poz. 5.16 wynosi 2 066 879,39 zł i stanowi sumę poz. 1-7. (…) Oznacza to, że w kalkulacji ceny wykonawca ERBUD pominął szereg pozycji wymienionych w OPZ w tomie TOM IVC „System Multimedialny” (wytłuszczono w tabeli pozycje, które nie zostały skalkulowane przez wykonawcę ERBUD): (…) Poz. 11 „Mechanika sceniczna” Kolejnym przypadkiem wadliwej wyceny jest poz. 11 RCO obejmująca mechanikę sceniczną. Analogicznie jak w przypadku pozycji 5.16 przedmiotem wyceny w tej pozycji miała być kompletna mechanika sceniczna, natomiast poz. 11.1-11.4 (poz. 1-4) obejmować miały jej poszczególne elementy składowe, których ceny Zamawiający chciał poznać, które jednak nie wyczerpywały całej poz. 11. ERBUD natomiast skalkulował poz. 11 jako sumę poz. 11.1. – 11.4. (…) Oznacza to, że wykonawca ERBUD pominął szereg pozycji wymienionych w OPZ w tomie TOM IVC „Mechanika sceniczna” (wytłuszczono w tabeli pozycje, które nie zostały skalkulowane przez wykonawcę ERBUD): (…) Ponadto wykonawca ERDBUD pominął w tej pozycji kalkulację kotary zielonej, kotary czarnej i szyny prowadzącej. Poz. 12 „Oświetlenie technologiczne” Kolejnym przypadkiem braku wyceny części przedmiotu zamówienia jest poz. 12, w której ERBUD nie dokonał kompletnej wyceny oświetlenia technologicznego. Pozycje 1-4 nie wyczerpywały poz. 12, zatem ponownie należało w niej wycenić i zaprezentować cały zakres Oświetlenia technologicznego zawarty w dokumentach Postępowania. (…) Oznacza to, że wykonawca ERBUD pominął szereg pozycji wymienionych w OPZ w tomie TOM IVC „Oświetlenie technologiczne” (wytłuszczono w tabeli pozycje, które nie zostały skalkulowane przez wykonawcę ERBUD): (…) Ponadto wykonawca ERBUD nie skalkulował w ofercie: obwodów zasilających, systemu sterowania, obwodów sterujących i okablowania. Dodatkowo w niżej wymienionych głównych pozycjach tabeli RCO wykonawca ERBUD zaprezentował ceny poszczególnych elementów składających się na daną główną pozycję, które Zamawiający chciał poznać na etapie składania ofert, w których ceny za te elementy przekraczają 100% ceny za daną pozycję. Ponadto suma podpozycji nie powinna dawać pozycji łącznej, ponieważ obejmuje ona dodatkowe elementy, które powinny być wycenione tylko w pozycji głównej: Poz. 10.4 „Sala efektów specjalnych” (…) Oznacza to, że wykonawca ERBUD pominął szereg pozycji wymienionych w OPZw tomie TOM IVC „Efekty specjalne” (wytłuszczono w tabeli pozycje, które nie zostały skalkulowane przez wykonawcę ERBUD): (…) Poz. 10.5 „Montażownia online” (…) Oznacza to, że wykonawca ERBUD pominął szereg pozycji wymienionych w OPZw tomie TOM IVC „Montażownia 01” (wytłuszczono w tabeli pozycje, które nie zostały skalkulowane przez wykonawcę ERBUD): (…) Wartość poz. 10.4, wynosi 125 858, 08 zł, a suma podpozycji 142 075,27 zł, natomiast wartość poz. 10.5, 258 133,85 zł, a suma podpozycji 351 067,03 zł. Błąd w obliczeniu ceny w zakresie poz. 10.4. i 10.5 RCO polega zatem na nieuwzględnieniu w wycenie pełnego zakresu poz. 10.4 i 10.5, pomimo takiego obowiązku, jak również na nienaprawialnych błędach matematycznych, ponieważ podpozycje w obu przypadkach przekraczają pozycje 10.4 i 10.5. Biorąc pod uwagę, że suma podpozycji w obu przypadkach nie może dawać sumy działów, gdyż w dziale należy jeszcze uwzględnić prace inne, nieujęte w podpozycjach, błąd ten nie może zostać naprawiony przez Zamawiającego. Błąd ten nie dawałby się usunąć także wtedy gdyby podpozycje miały sumować się do pozycji głównej (co jednak nie ma miejsca), ponieważ nie byłby znany sposób, w jaki należy ofertę poprawić. Poprawa mogłaby nastąpić zarówno od pozycji 10.4 czy 10.5, ale wówczas nie jest wiadomym, jak należałoby wycenić podpozycje, bądź też poprzez sumowanie podpozycji, ale taki sposób nie wynika z treści oferty ERBUD i nie był objęty oświadczeniem woli wykonawcy Ponadto wartość poz. 10.4 w ofercie ERBUD stanowi mniej niż 10% wartości tej pozycji w niemal wszystkich innych ofertach złożonych w Postępowaniu, przy czym zasadnicza różnica wynika z wyceny poz. 10.4.2. Zdaniem Odwołującego ERBUD wadliwie wycenił poz. 10.4. z powodu opisanych wyżej matematycznych błędów i nieujęcia pełnego zakresu zamówienia, jaki w tej pozycji podlegał wycenie. Jak wskazano powyżej nie może ona obejmować pełnego zakresu zamówienia, ponieważ jej wartość jest niższa nawet od sumy podpozycji 1 i 2, a niezależnie od tego – nie obejmuje ona opisanego wyżej zakresu zamówienia, który nie był objęty wyceną w żadnej z podpozycji, a zatem musiał zostać objęty tylko wyceną w poz. 10.4. Dodatkowo jednak Odwołujący zauważa, że ERBUD nie uwzględnił pełnego zakresu zamówienia zgodnego w wymaganiami Zamawiającego nie tylko w wycenie 10.4, ale także w wycenie poz. 10.4.2., co spowodowało jej zaniżenie poniżej kosztów realizacji. Tym samym cena jednostkowa w RCO w poz. 10.4.2. nie obejmuje zakresu zamówienia zgodnie z ustalonymi warunkami w SW Z, czego skutkiem jest zaniżenie jej do poziomu niespełna 10% w porównaniu do większości cen ofert w tej pozycji. Nie ma bowiem obiektywnej możliwości, aby w tej cenie możliwe było wykonanie zamówienia w zakresie wymaganym w SW Z, tj. w zakresie Sala efektów specjalnych oprogramowanie i akcesoria, która w większości pozostałych ofert została skalkulowana na kwotę przekraczającą 1 mln zł. Powyższe zestawienie prowadzi Odwołującego do wniosku, że wykonawca ERBUD nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich elementów zamówienia wymienionych w OPZ i dokumentach zamówienia. Naruszył tym samym dyspozycję sformułowaną w rozdz. II ust. 13 pkt 1 SW Z (pomimo pouczeń zawartych przez Zamawiającego w pozycjach nr 2 i 3 pod tabelą RCO). Zasady kalkulacji ceny wyłączały również możliwość agregowania pozycji RCO. Wykonawca ERBUD nie mógł więc wskazanych pozycji skalkulować w innych pozycjach. Stałoby to również w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania. Tym samym należy stwierdzić, że wadliwie ustalił stan faktyczny Postępowania, co doprowadziło do błędu w obliczeniu ceny. (…) Jednocześnie niewątpliwie wskazane błędy wykonawcy ERBUD są błędami nieusuwalnymi. Są to błędy, który nie mogą być sanowane na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wszelkie przesunięcia kwot lub ich zmiana w ramach RCO będą stanowiły zmianę oświadczenia woli złożonego przez ww. wykonawcę. Będą stanowiły ingerencję w merytoryczną treść oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) W niniejszym postępowaniu niezgodność z warunkami zamówienia polega na: ozidentyfikowaniu przez wykonawcę ERBUD zakresu realizacji przedmiotu umowy (świadczenia wykonawcy) z pominięciem istotnych elementów zamówienia opisanych w opisie przedmiotu zamówienia, czego emanacją był sposób sporządzenia RCO (o czym była mowa powyżej); oniewłaściwą prezentację wyceny, która ma pełnić istotną rolę również na etapie realizacji umowy, wbrew jasnym wytycznym zamawiającego zawartym w SWZ. (…) Jak wskazano powyżej w uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny, wykonawca ERBUD nie skalkulował w ofercie istotnych elementów zamówienia, co prowadzi do wniosku, że wadliwie rozpoznał treść zobowiązania wykonawcy, jakiego wymaga Zamawiający w dokumentach zamówienia i który szczegółowo opisał w OPZ. Nawet jeśli wykonawca ERBUD argumentowałby, że skalkulował wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, to wskazać należy, że wadliwa prezentacja tej wyceny, uniemożliwia prawidłową realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Wadliwe RCO prowadziłoby do problemów np. z ograniczeniem zamówienia o niektóre elementy przez zamawiającego i rozliczeń z tym związanych. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakres oczekiwanych przez Zamawiającego informacji, jakie należało podać w RCO, jednoznacznie wskazuje, że stanowi on treść oferty. W RCO następuje bowiem konkretyzacja treści świadczenia – określa się wycenę poszczególnych części zamówienia (pozycji), która będzie podstawą na etapie realizacji Umowy m.in. do dokonywania rozliczeń wynagrodzenia, do wyceny robót lub dostaw dodatkowych i zaniechanych. Należy przy tym zauważyć, że opis wymagań Zamawiającego w tym zakresie jest precyzyjny, jednoznaczny i został wielokrotnie wyartykułowany w dokumentach postępowania. Zarzut 2 – czyn nieuczciwej konkurencji Przedmiotowe zamówienie obejmuje, poza robotami budowlanymi mającymi doprowadzić do powstania obiektu budowlanego, bardzo znaczącą część dostaw specjalistycznego sprzętu i oprogramowania kinotechnicznego stanowiącego wyposażenie realizowanego obiektu budowlanego. Stanowią one kluczowy dla Zamawiającego oraz przyszłego użytkownika, co wielokrotnie podkreślał Zamawiający oraz m.in. Pan M. Ż. – twórca festiwalu Camerimage element zamówienia z uwagi na przeznaczenie obiektu, jaki ma powstać w wyniku realizacji niniejszego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem wybudowanie najnowocześniejszego w kraju studia filmowego. Celem Zamawiającego jest, aby wyposażenie obiektu spełniało najwyższe standardy jakościowe, co znajduje odzwierciedlenie w treści technicznych wymagań Zamawiającego. Równocześnie z uwagi na planowany okres budowy poprzedzający montaż wyposażenia trwający wiele miesięcy istnieje ogromne ryzyko, że parametry sprzętu staną się nieadekwatne, a przez to wyposażenie stanie się zbędne. Zamawiający zagwarantował zatem sobie możliwość rezygnacji z wykonania zamówienia, przyjmując, że gwarantowana część zamówienia obejmuje 50% wartości wynagrodzenia. Zamawiający szacował, że wartość specjalistycznych dostaw może sięgać aż tego poziomu. Równocześnie Zamawiający zastrzegał, że nie planuje rezygnacji z istotnej części robót budowlanych. Jest to zrozumiałe, ponieważ specyfika robót budowalnych jest zupełnie inna niż specyfika dostaw specjalistycznego sprzętu kinotechnicznego. Zamawiający, gwarantując wykonanie zamówienia w zakresie 50% wartości wynagrodzenia, gwarantował zatem przede wszystkim wykonanie robót budowlanych. (…) Tymczasem w ofercie ERBUD wykonawca dopuścił się ewidentnego zaniżenia części technologicznej zamówienia. Okoliczności faktyczne szczegółowo opisane w zarzucie nr 1 oraz w zarzucie nr 6, który to opis pozostaje w pełni adekwatny także w zakresie niniejszego zarzutu i winien być uwzględniony przy jego rozpoznaniu przez KIO, potwierdzają, że ERBUD nie uwzględnił w wycenie technologii scenicznych wszystkich wymaganych elementów i zaniżył wartość zakresu zamówienia w części dotyczącej technologii scenicznych poniżej kosztów jego wykonania. (…) ERBUD wycenił wartość robót budowlanych w swojej ofercie w RCO na jedną z najwyższą wartości spośród złożonych ofert. Z kolei wartość pozycji RCO w odniesieniu do technologii scenicznych została wyceniona na łącznym poziomie około 15% wartości ceny oferty, przy czym wartość wyceny poszczególnych szczegółowych pozycji nie obejmuje pełnego zakresu zamówienia oraz zawarte tam ceny jednostkowe nie odzwierciedlają rzeczywistego poziomu kosztów wykonania zamówienia. ERBUD dopuścił się zatem czynu nieuczciwej konkurencji na dwóch poziomach. Po pierwsze zaoferował realizację wykonania istotnej części zamówienia (istotnych elementów składowych ceny oferty) za rażąco niską cenę, niepokrywającą kosztów wykonania zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1pkt 1 unzk oraz mieści się w kategorii manipulacji cenami jednostkowymi, co dodatkowo wypełnia zakres czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 uznk. Po drugie, zaoferował wysoką cenę za wykonanie robót budowlanych, co stanowi pewną lub niemal pewną część zamówienia oraz zaniżoną za część zamówienia dotyczącą wyposażenia, z której rezygnacja przez Zamawiającego jest bardzo lub co najmniej bardziej prawdopodobna. Gdyby ERBUD dokonał rzetelnej wyceny oferty zakresu zamówienia obejmującego technologie sceniczne cena oferty byłaby znacznie wyższa, a jej obecne ustalenie nie jest możliwe ani dopuszczalne po terminie składania ofert. W obu przypadkach czyn nieuczciwej konkurencji sprowadza się do manipulacji cenowej, co wyczerpuje dyspozycji przepisów art. 3 ust. 1 uznk i dodatkowo art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Zarzut 3 dot. wykazu robót (wprowadzenie w błąd co do konsorcjum) (…) W wykazie robót wykonawca ERBUD wskazał robotę budowlaną pn: „Budowa ogólnomiejskiej hali widowiskowosportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie”. Z podmiotowych środków dowodowych złożonych w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD wynika, że wykonał ww. roboty budowlane samodzielnie. W wykazie robót budowlanych nie określił bowiem, że ww. inwestycja była realizowana w konsorcjum. Nie wynika to również z przedstawionych referencji. Jak wynika z informacji podawanych na stronie BIP zamawiającego – Gminy Miasta Szczecin(C 44C) wykonawca ERBUD S.A. realizował to zamówienie w konsorcjum wraz z Maxi – Star Sp. z o. o. z siedzibą w Obornikach oraz PUHP „Maxi – Star Konstruktor” Tomasz Kaczmarek. (…) W ocenie Odwołującego wykonawca ERBUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Podsumowując, wykonawca ERBUD zataił przed Zamawiającym informację, że przedstawiona przez niego w wykazie robót budowlanych „Budowa ogólnomiejskiej hali widowiskowo-sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie” była wykonywana w konsorcjum. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Zatajenie tej informacji mogło więc przynajmniej potencjalnie wprowadzić w błąd Zamawiającego co do faktu spełnienia przez wykonawcę ERBUD warunku udziału w postępowaniu. Skala i znaczenie ww. inwestycji mogą świadczyć o tym, że wykonawca ERBUD zataił tę informację intencjonalnie, albo przynajmniej w działał w sposób rażąco niedbały. Jednocześnie informacji tej, zgodnie z przywołanym orzecznictwem, nie można zastąpić informacją prawdziwą (pełną) w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Prowadzi to do wniosku, że oferta wykonawcy ERBUD powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zarzut 4 – wprowadzenie w błąd – poz. 9 wykazu osób Wykonawca ERBUD został wezwany pismem z 23 sierpnia 2023 r. do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 128 ust. 4 Pzp dotyczących m.in. poz. 9 wykazu osób. Wykonawca w treści wykazu osób, w pozycji nr 9. dot. Specjalisty ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ), dla której podano p. Dawida (…), w kolumnie Doświadczenie, wskazał, że osoba ta posiada doświadczenie w realizacji zadania pod nazwą „Aula UMK w Toruniu, Aula Szkoły Muzycznej Warszawa, Aula szkoły Muzycznej w Toruniu, Teatr Horzycy Toruń”, dla którego zamieszczono opis: „Nadzór nad montażem urządzeń, programowanie sterowników, Wykonanie tablic synoptycznych BMS”. Treść podana przez Wykonawcę w ramach nazwy zadania sugeruje, że były to cztery różne obiekty. Nadto, z treści wykazu nie wynika bezpośrednio czy wskazana usługa była pełniona w ramach roboty budowlanej rozumianej jako wzniesienie lub odbudowa, rozbudowa, przebudowa, nadbudowa. W odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca ERBUD przesłał pismo datowane na 28 sierpnia 2023 r., w którym lakonicznie stwierdził jedynie, że „W odpowiedzi na Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób i doświadczenia osób wskazanych w pozycji 6, 7, 8 i 9 załączamy wykaz osób zawierający informacje wyjaśniające.” Wykonawca zamiast wyjaśnić, złożył poprawiony wykaz osób, w którym w poz. 9 przedstawił: „Nazwa zadania: Nowa siedziba Zespołu Państwowych Szkół Muzycznych w Warszawie, Stary Mokotów, ulica Rakowiecka”. Opis zadania: Rozbudowa i przebudowa budynku dawnego sierocińca, oraz zmiana sposobu użytkowania na cele edukacyjne dla Zespołu Państwowych Szkół Muzycznych w Warszawie. W ramach inwestycji powstała nowoczesna sala koncertowa.” (…) W ocenie Odwołującego podawanie wielu inwestycji, brak złożenia jakichkolwiek wyjaśnień na żądanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji dokonana bez wezwania zmiana wykazu poprzez usunięcie poprzednio wykazywanych robót i zamieszczenie w wykazie innej, było jaskrawym przykładem braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Z tego względu w ocenie odwołującego oferta wykonawcy ERBUD powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zarzuty ewentualne – na wypadek nieuznania przez Izbę, że oferta ERBUD podlega odrzuceniu. Zarzut 6 – zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (…) Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny istotnych elementów zamówienia w zakresie technologii scenicznych, pomimo że oferta ERBUD winna wzbudzić oczywiste wątpliwości Zamawiającego do co rzetelności dokonanej wyceny. Ceny jednostkowe z tego obszaru zamówienia wydają się bowiem rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ponadto niektóre z cen (np. w poz. 10.4, w tym 10.4.2. oraz w 10.5 spełniają kryterium 30% względem wartości wynikających z kosztorysu inwestorskiego, pozostałych ofert oraz średniej arytmetycznej cen jednostkowych wynikających ze złożonych ofert przekraczają 30% rozbieżności. Podkreślić należy, że zakres zamówienia obejmujący elementy technologii scenicznych, tj. ELEKTROAKUSTYKA, KINOTECHNIKA, MECHANIKA SCENICZNA, OŚW IETLENIE TECHNOLOGICZNE stanowią o „sercu obiektu”, jaki ma zostać wybudowany. Jak wynika z dokumentacji postepowania przedmiotem zamówienia jest wybudowanie ultranowoczesnego studia filmowego, jakie będzie mogło być udostępniane i wykorzystywane do tworzenia najnowszych produkcji przez najważniejsze studia filmowe na świecie. Jak przyznawali twórcy festiwalu Camerimage, w tym M. Ż., dyrektor festiwalu Camerimage, studio filmowe ma być wyposażony w najbardziej nowoczesny sprzęt i urządzenia, umożliwiające tworzenie materiałów filmowych w najnowocześniejszej technologii wykorzystywanej w najnowszych produkcjach najważniejszych studiów filmowych na świecie. Oznacza to zarazem, że wymagania w odniesieniu do części technologicznej postawione zostały bardzo wysoko. W kosztorysie inwestorskim część technologiczna stanowiła ponad 20% (po jego uzupełnieniu o kosztorys sali kolaudacyjnej). Podobnie w ofertach pozostałych wykonawców zachowana była proporcja na tym poziomie. (…) Analizując poszczególne elementy zaniżonych przez ERBUD zakresów zamówienia, to w przypadku kinotechniki poziom wyceny kosztów stanowił około 67% względem średniej. Równie zaniżone są także inne elementy technologii scenicznych, co obrazują tabele poniżej: (…) Ekstremalne zaniżenie ceny jednostkowej wynika z poz. 10.4 oraz 10.4.2. gdzie kalkulacja ceny jednostkowej stanowi około 10% średniej ceny arytmetycznej cen innych złożonych ofert, a gdyby pominąć w tym względzie ofertę Doraco (która i tak jest dwa razy wyższa niż cena ERBUD) to wysokość tej ceny jednostkowej wynosi ok. 10% średniej ceny arytmetycznej cen złożonych ofert. Tym samym koszty wykonania technologii scenicznych oszacowane przez ERBUD nie przystają w żaden sposób ani do wycen zawartychw poszczególnych ofertach ani w kosztorysie samego Zamawiającego. Kosztorys ten jest wyższy o blisko 6 mln od kosztów tych robót wskazanych w ofercie ERBUD. Równocześnie roboty budowlane w ofercie ERBUD wycenione zostały na ponad 45 mln zł, co przekracza wartość z kosztorysu inwestorskiego o około 6 mln. Również żaden z pozostałych wykonawców nie oszacował wartości prac technologicznych na tak niskim poziomie. Co więcej roboty budowlane w ofercie ERBUD zostały skalkulowane na wyższym poziomie niż w innych droższych ofertach (…). Zamawiający uznał wprost, że każda z pozycji w RCO stanowi istotny element ceny oferty podlegający weryfikacji m.in. z uwagi na ocenę pod kątem rażąco niskiej ceny. (…) W ocenie Odwołującego zawartej w innych zarzutach zaniżenie wyceny wynika z nieuwzględnienia pełnego zakresu zamówienia wynikającego z SW Z, jednak nawet jeżeli Zamawiający nie podzielał opinii Odwołującego, to drastycznie niski i zupełnie nieuzasadniony poziom wyceny winien w sposób oczywisty wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co obligowało go do wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut 7 - dot. wykazu osób Zgodnie z rozdziałem II podrozdziałem 7 ust. 4 część B. SW Z Zamawiający postawił szereg warunków dotyczących dysponowania odpowiednim personelem zdolnym do wykonania zamówienia. (…) Jednocześnie Zamawiający wymagał (s. 31 SWZ): „Doświadczenie zawodowe powinno obejmować pełnienie funkcji: oprzez cały okres procesu budowy, tj. od daty przekazania placu budowy do dnia zakończenia czynności końcowego odbioru robót, w przypadku osób wskazanych w ppkt. 1) i 2); oprzez cały okres realizacji robót danej branży lub specjalizacji, w przypadku osób wskazanych w ppkt. od 3) do 7)”. Wykaz osób, złożony 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę ERBUD (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023 r.) nie daje podstaw do uznania, że wykonawca ERBUD spełnił warunki udziału w postępowaniu dotyczące następujących osób: Kierownik kontraktu W poz. 1 wykazu dotyczącej zadania Zespól hotelowo-wypoczynkowo-usługowy „Baltic Park Molo” wykonawca wskazał jako okres realizacji datę z dokładnością miesiąca: 12.2014-09.2017. Jednocześnie na stronie internetowej wykonawcy ERBUD jako datę realizacji tej inwestycji wskazał 10.2014-06.2017. (…) Kierownik budowy W poz. 2 wykazu dotyczącej zadania „Centrum Handlowo-Rozrywkowego VIVO!” wykonawca wskazał jako okres realizacji datę z dokładnością miesiąca: 10.2014-11.2015. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca powinien był wskazać w poz. 2 wykazu osób, prawidłową datę realizacji inwestycji (…) przez cały okres procesu budowy, tj. od daty przekazania placu budowy do dnia zakończenia czynności końcowego odbioru robót. Kierownik robót w branży sanitarnej W poz. 3 wykazu dotyczącej zadania „Centrum Handlowo-Rozrywkowego VIVO!” wykonawca wskazał jako okres realizacji datę z dokładnością miesiąca: 10.2014-11.2015. Wskazane daty nie pozwalają na weryfikację, czy pan (…) pełnił funkcję kierownika robót w branży sanitarnej przez cały okres realizacji robót w tej branży, tym samym nie można uznać, że wykonawca ERBUD spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą o odpowiednim doświadczeniu dla tej funkcji. Kierownik robót w branży elektrycznej W poz. 4 wykazu dotyczącej zadania „Przebudowa Hotelu Europejskiego w Warszawie” wykonawca ERBUD wskazał błędną datę 07.2018 – 01.2018. Tym samym nie można uznać, że wykonawca ERBUD wykazał, że pan (…) pełnił funkcję kierownika robót w branży elektrycznej przez cały okres realizacji robót branży elektrycznej. Kierownik robót w branży elektrycznej W poz. 4 wykazu dotyczącej zadania „Przebudowa Hotelu Europejskiego w Warszawie” Kierownik robót w branży telekomunikacyjnej/ teletechnicznej W poz. 5 wykazu dotyczącej zadania „Hala widowiskowo-sportowa Arena Gliwice” wskazano daty w latach (2014-2017). Wskazane daty nie pozwalają na weryfikację, czy pan (…) pełnił funkcję kierownika robót w branży telekomunikacyjnej przez cały okres realizacji robót w tej branży/specjalizacji, tym samym nie można uznać, że wykonawca ERBUD spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą o odpowiednim doświadczeniu dla tej funkcji. Specjalista ds. elektroakustyki W poz. 6 wykazu dotyczącej zadania „Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku” wykonawca ERBUD wskazał daty w latach 2015-2017. Wskazane daty nie pozwalają na weryfikację, czy pan (…) pełnił funkcję specjalisty ds. elektroakustyki przez cały okres realizacji robót w tej specjalizacji, tym samym nie można uznać, że wykonawca ERBUD spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą o odpowiednim doświadczeniu dla tej funkcji. Specjalista ds. mechaniki scenicznej W poz. 7 wykazu dotyczącej zadania „Narodowe Forum Muzyki we Wrocławiu” wykonawca ERBUD wskazał daty w latach 2013-2015. Wskazane daty nie pozwalają na weryfikację, czy pan (…) pełnił funkcję specjalisty ds. mechaniki scenicznej przez cały okres realizacji robót w tej specjalizacji, tym samym nie można uznać, że wykonawca ERBUD spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą o odpowiednim doświadczeniu dla tej funkcji. Specjalista ds. oświetlenia technologicznego (scenicznego) W poz. 8 wykazu dotyczącej zadania „Narodowe Forum Muzyki we Wrocławiu” wykonawca ERBUD wskazał daty w latach 2013-2015. Wskazane daty nie pozwalają na weryfikację, czy pan (…) pełnił funkcję specjalisty ds. oświetlenia technologicznego (scenicznego) przez cały okres realizacji robót w tej specjalizacji, tym samym nie można uznać, że wykonawca ERBUD spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobąo odpowiednim doświadczeniu dla tej funkcji. Specjalista ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ) W poz. 9 wykazu dotyczącej zadania „Nowa siedziba Zespołu Państwowych Szkół Muzycznych w Warszawie” wykonawca ERBUD wskazał daty w latach 2019-2020. Wskazane daty nie pozwalają na weryfikację, czy pan (…) pełnił funkcję specjalisty ds. ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ) przez cały okres realizacji robót w tej specjalizacji, tym samym nie można uznać, że wykonawca ERBUD spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą o odpowiednim doświadczeniu dla tej funkcji. Zarzut 8 dot. wykazu robót (brak robót elektroakustycznych) (…) W wykazie robót wykonawca ERBUD wskazał robotę budowlaną pn: „Budowa ogólnomiejskiej hali widowiskowosportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie”. W ocenie Odwołującego wykonaniu należy mieć uzasadnione wątpliwości czy robocie budowlanej przedstawionej w wykazie inwestycji nie towarzyszyło wykonanie prac elektroakustycznych w znaczeniu nadanym przez Zamawiającego w przytoczonej odpowiedzi na pytanie. Wątpliwości te budzi w szczególności charakter i przeznaczenie hali (widowiskowo-sportowa).” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenia jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z warunkami zamówienia, złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, tj. oferty ERBUD i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie 3)wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie istotnych elementów składowych ceny oferty wskazanych w odwołaniu, 4)wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia i/lub złożenia wyjaśnień co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kwalifikacji personelu lub spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w zakresie objętym zarzutami odwołania. Pismem z dnia 14.09.2023 r. wykonawca ERBUD S.A., ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 22.09.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 22.09.2023 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa budynku Studia Filmowego jako I etapu planowanego kompleksu budynków Europejskiego Centrum Filmowego CAMERIMAGE wraz z infrastrukturą techniczną w Toruniu. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał: A.opis warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż należycie wykonał w okresie ostatnich 10 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane, w wyniku których powstał co najmniej jeden budynek dla każdej ze wskazanych robót (rozumiane jako budowa, a nie odbudowa, rozbudowa, przebudowa, nadbudowa lub remont), z których każdy stanowi funkcjonalną całość i uzyskał pozwolenie na użytkowanie oraz spełnia definicję budynku użyteczności publicznej określoną w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r., poz. 1225 z późn. zm.), o kubaturze brutto nie mniejszej, niż 30.000 m3 w ramach każdej z robót, w tym obejmujące przynajmniej w 1 zadaniu robotę budowlaną, w ramach której wykonywano prace akustyczne oraz elektroakustyczne związane bezpośrednio z funkcjonowaniem budynku. B.warunki zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie kadry dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, posiadającymi prawo wykonywania zawodu oraz wymagane uprawnienia budowlane, tj.: 1)jedna osoba, która będzie pełnić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia funkcję Przedstawiciela Wykonawcy (Kierownika Kontraktu), 2)jedna osoba, która będzie pełnić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia funkcję Kierownika Budowy, 3)jedna osoba, która będzie pełnić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia funkcję Kierownika robót w branży sanitarnej, 4)jedna osoba, która będzie pełnić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia funkcję Kierownika robót w branży elektrycznej, 5)jedna osoba, która będzie pełnić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia funkcję Kierownika robót w branży telekomunikacyjnej/teletechnicznej, 6)jedna osoba, która będzie pełnić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia funkcję Specjalisty ds. elektroakustyki, 7)po jednej osobie, które będą pełnić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia funkcje: a)Specjalisty ds. mechaniki scenicznej, b)Specjalisty ds. oświetlenia technologicznego (scenicznego), c)Specjalisty ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ). Szczegółowe wymagania i zakres doświadczenia zawarto w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4 Opisu Potrzeb i Wymagań (OPiW). W rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4.B. OPiW Zamawiający doprecyzował wymagania wobec personelu, którym ma dysponować wykonawca. W zakresie m.in. Specjalisty ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ) Zamawiający wymagał, aby posiadał on doświadczenie w pełnieniu usług polegających na kierowaniu lub nadzorowaniu pracami związanymi z montażem i uruchomieniem urządzeń/systemów w ww. zakresach, w ramach co najmniej jednej roboty budowlanej (rozumianej jako wzniesienie lub odbudowa, rozbudowa, przebudowa, nadbudowa) w obiektach pełniących jedną z następujących funkcji: − studia filmowego, − sali widowiskowej, − sali teatralnej, − sali koncertowej, − sali wielofunkcyjnej przystosowanej do widowisk muzycznych lub teatralnych (z wyłączeniem ze względu na znaczącą odrębność funkcjonalną: audytoriów, sal wykładowych, sal konferencyjnych oraz sal lub hal sportowych). Zamawiający wskazał też, że doświadczenie zawodowe wszystkich wymaganych osób powinno obejmować pełnienie funkcji: ·w przypadku osób wskazanych w ppkt. 1 i 2 - przez cały okres procesu budowy, tj. od daty przekazania placu budowy do dnia zakończenia czynności końcowego odbioru robót, ·w przypadku osób wskazanych w ppkt od 3) do 7) - przez cały okres realizacji robót danej branży lub specjalizacji. W rozdziale I podrozdziale 3 pkt 3 OPiW Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 oraz art. 109 ust 1 pkt 4, 8 i 10 ustawy Pzp. W rozdziale II podrozdziale 9 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą tabeli „Rozbicie Ceny Ofertowej” sporządzonej według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ. Pod tabelą Zamawiający wskazał: „Ceny wskazane w RCO na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą pełniły funkcję informacyjną i służyły do weryfikacji ceny w przypadku wystąpienia przesłanek badania rażąco niskiej ceny, a na etapie realizacji Umowy pomocniczo do wyceny robót lub dostaw dodatkowych i zaniechanych. Z tych względów Zamawiający nie dopuszcza przesunięć cen pomiędzy poszczególnymi pozycjami RCO (poz. 1. – 12. RCO). W niektórych pozycjach Zamawiający prosi o wyszczególnienie cen określonych urządzeń. Zamawiający zwraca uwagę, że nie są to wszystkie znajdujące się w OPISACH urządzenia wchodzące w skład danej pozycji, a jedynie te, których ceny Zamawiający chce poznać. Stąd też, pozycje objęte wyszczególnieniem nie sumują się do ceny pozycji nadrzędnej. Kwoty głównych pozycji tabeli Rozbicie Ceny Ofertowej, tj. pozycji 1. do 12. nie składają się na wartość Ceny Ofertowej wskazanej w załączniku nr 2 do SWZ, tj. w Formularzu Ofertowym. Pod pojęciem kpl (komplet) w tabeli rozumieć należy wymaganą ilość sztuk wraz akcesoriami oraz niezbędnym do uruchomienia i funkcjonowania dedykowanym osprzętem i okablowaniem ruchomym.” W rozdziale II podrozdziale 13 pkt 1, 2, 6 i 9 SWZ Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty brutto na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia i wszystkich Dokumentów Zamówienia oraz przy uwzględnieniu wypełnionego przez siebie Rozbicia Ceny Ofertowej, zgodnie z zasadami opisanymi w treści niniejszego podrozdziału. 2. Wykonawca jest obowiązany wskazać całkowitą cenę oferty brutto za realizację całości niniejszego zamówienia w treści Załącznika nr 2 do SWZ – „Formularz Oferty”. 6. Cenę oferty, jak również poszczególne ceny jednostkowe podane w RCO, należy obliczyć uwzględniając całość wynagrodzenia Wykonawcy za prawidłowe wykonanie Umowy. Wykonawca jest zobowiązany skalkulować cenę na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia, SW Z oraz Załącznika nr 8 do SW Z – „Wzoru Umowy”. Cena oferty, jak również poszczególne ceny podane w RCO, obejmują także wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty. Wykonawca skalkuluje ponadto wszystkie potencjalne rodzaje ryzyka ekonomicznego, jakie mogą wystąpić przy realizacji Przedmiotu Umowy, a wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy, w tym związane z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia. 9. Ceny wskazane w RCO na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą pełniły funkcję informacyjną i służyły do weryfikacji ceny w przypadku wystąpienia przesłanek badania rażąco niskiej ceny, a na etapie realizacji Umowy pomocniczo do wyceny robót lub dostaw dodatkowych i zaniechanych. Z tych względów Zamawiający nie dopuszcza przesunięć cen pomiędzy poszczególnymi pozycjami RCO (poz. 1. – 12. RCO). Pismem z dnia 03.08.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Przystępujący złożył m.in.: 1.wykaz robót, w którym jako jedną z inwestycji wskazał budowę ogólnomiejskiej hali widowiskowo-sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie, wskazał też, że „W zadaniu tym wykonano prace akustyczne oraz elektroakustyczne związane bezpośrednio z funkcjonowaniem budynku” i dołączył referencje. 2.wykaz osób, w którym wskazał: a)okresy realizacji inwestycji w miesiącach i latach albo tylko w latach, b)dla Specjalisty ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ) wskazał pierwotnie: „Nazwa zadania: Aula UMK w Toruniu, Aula Szkoły Muzycznej Warszawa, Aula szkoły Muzycznej w Toruniu, Teatr Horzycy Toruń Opis zadania: Nadzór nad montażem urządzeń, programowanie sterowników, Wykonanie tablic synoptycznych BMS. Okres realizacji: 2017-2021 Funkcja obiektu: sale koncertowo-widowiskowe Funkcja: Kierownik projektu, Programista” Pismem z dnia 23.08.2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in.: Specjalisty ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ).Zamawiający zauważył, że dla tego specjalisty wskazano „zadania pod nazwą „Aula UMK w Toruniu, Aula Szkoły Muzycznej Warszawa, Aula szkoły Muzycznej w Toruniu, Teatr Horzycy Toruń”, (…) Treść podana przez Wykonawcę w ramach nazwy zadania sugeruje, że były to cztery różne obiekty. Nadto, z treści wykazu nie wynika bezpośrednio czy wskazana usługa była pełniona w ramach roboty budowlanej rozumianej jako wzniesienie lub odbudowa, rozbudowa, przebudowa, nadbudowa”. W związku z tym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień m.in. „w zakresie tego, w ramach którego zadania wskazana osoba pełniła opisane usługi, a w przypadku gdy pełniła je w ramach więcej niż jednego zadania – Zamawiający prosi o jednoznaczne wskazanie dla poszczególnych zadań odrębnie jakie części opisu zawartego w kolumnie Doświadczenie odnoszą się do nich”. W odpowiedzi z dnia 28.08.2023 r. Przystępujący złożył nowy wykaz osób, w którym dla Specjalisty ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ) wskazał: „Nazwa zadania: Nowa siedziba Zespołu Państwowych Szkół Muzycznych w Warszawie, Stary Mokotów, ulica Rakowiecka. Opis zadania: Rozbudowa i przebudowa budynku dawnego sierocińca, oraz zmiana sposobu użytkowania na cele edukacyjne dla Zespołu Państwowych Szkół Muzycznychw Warszawie. W ramach inwestycji powstała nowoczesna sala koncertowa. Okres realizacji: 2019-2020 Funkcja obiektu: sala koncertowa Funkcja: Nadzór nad pracami związanymi z montażem urządzeń, programowaniem sterowników, automatyką budynku w tym CCTV i PPOŻ.” Pismem z dnia 01.09.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1.Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b), pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut dotyczący art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny i niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z uwagi na sposób wypełnienia przez niego Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe postanowienia SW Z. Przede wszystkim w rozdziale II podrozdziale 13 pkt 1, 2, 3 i 9 SWZ Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty brutto na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia i wszystkich Dokumentów Zamówienia oraz przy uwzględnieniu wypełnionego przez siebie Rozbicia Ceny Ofertowej, zgodnie z zasadami opisanymi w treści niniejszego podrozdziału. 2. Wykonawca jest obowiązany wskazać całkowitą cenę oferty brutto za realizację całości niniejszego zamówienia w treści Załącznika nr 2 do SWZ – „Formularz Oferty”. 3. Wraz z ofertą Wykonawca jest obowiązany przedłożyć Rozbicie Ceny Ofertowej zgodne z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego – Załącznik nr 9 do SW Z, wpisującw każdą pozycję odpowiednie wartości oferowane za realizację danych elementów Przedmiotu Umowy, na podstawie których Wykonawca obliczył całkowitą cenę oferty. Wykonawca powinien wypełnić każdą pozycję RCO o wartość większą niż zero (0). RCO jest dokumentem niezbędnym do prawidłowej realizacji zamówienia, wobec czego jego złożenie jest obligatoryjne. Przedłożenie zmienionego RCO względem wzoru przygotowanego przez Zamawiającego lub wpisanie w którąkolwiek pozycję wartości zero (0) lub mniejszej będzie skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy. 9. Ceny wskazane w RCO na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą pełniły funkcję informacyjną i służyły do weryfikacji ceny w przypadku wystąpienia przesłanek badania rażąco niskiej ceny, a na etapie realizacji Umowy pomocniczo do wyceny robót lub dostaw dodatkowych i zaniechanych. Z tych względów Zamawiający nie dopuszcza przesunięć cen pomiędzy poszczególnymi pozycjami RCO (poz. 1.- 12. RCO). Dodatkowo pod tabelą RCO Zamawiający wskazał: „Ceny wskazane w RCO na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą pełniły funkcję informacyjną i służyły do weryfikacji ceny w przypadku wystąpienia przesłanek badania rażąco niskiej ceny, a na etapie realizacji Umowy pomocniczo do wyceny robót lub dostaw dodatkowych i zaniechanych. Z tych względów Zamawiający nie dopuszcza przesunięć cen pomiędzy poszczególnymi pozycjami RCO (poz. 1. – 12. RCO). W niektórych pozycjach Zamawiający prosi o wyszczególnienie cen określonych urządzeń. Zamawiający zwraca uwagę, że nie są to wszystkie znajdujące się w OPISACH urządzenia wchodzące w skład danej pozycji, a jedynie te, których ceny Zamawiający chce poznać. Stąd też, pozycje objęte wyszczególnieniem nie sumują się do ceny pozycji nadrzędnej. Kwoty głównych pozycji tabeli Rozbicie Ceny Ofertowej, tj. pozycji 1. do 12. nie składają się na wartość Ceny Ofertowej wskazanej w załączniku nr 2 do SWZ, tj. w Formularzu Ofertowym. Pod pojęciem kpl (komplet) w tabeli rozumieć należy wymaganą ilość sztuk wraz akcesoriami oraz niezbędnym do uruchomienia i funkcjonowania dedykowanym osprzętem i okablowaniem ruchomym.” Z powyższego przede wszystkim wynika, że ceny wskazane w RCO na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą pełniły funkcję jedynie informacyjną i będą służyły do badania rażąco niskiej ceny, natomiast na etapie realizacji zamówienia RCO będzie dokumentem służącym pomocniczo do wyceny robót lub dostaw dodatkowych i zaniechanych. Zamawiający przewidział ponadto wynagrodzenie ryczałtowe i w konsekwencji wskazał, że wykonawcy zobowiązani są „obliczyć cenę oferty brutto na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia i wszystkich Dokumentów Zamówienia” oraz jedynie „przy uwzględnieniu” RCO. Nie można nie zauważyć różnicy między sformułowaniami: „na podstawie” i „przy uwzględnieniu”. Pierwsze oznacza, że wykonawcy bezwzględnie muszą oprzeć obliczenie ceny oferty na wskazanych wyżej dokumentach, drugie zaś oznacza, że dodatkowo powinni mieć na uwadze ceny wskazane w RCO, tak by nie doszło do całkowitego oderwania ceny ofertowej od cen rozbitych w RCO. Zamawiający nie oczekiwał jednak, że ceny wpisane do RCO będą bezpośrednio przekładać się na cenę oferty i że będą podstawą jej obliczenia. O powyższym świadczą nie tylko ww. postanowienia, ale także brak w RCO pozycji podsumowującej wszystkie koszty i brak wymogu, aby takie zsumowane koszty przenieść do Formularza Oferty. Zamiast tego Zamawiający wprost wskazał pod tabelą: „Kwoty głównych pozycji tabeli Rozbicie Ceny Ofertowej, tj. pozycji 1. do 12. nie składają się na wartość Ceny Ofertowej wskazanej w załączniku nr 2 do SW Z, tj. w Formularzu Ofertowym”. Ww. ustalenia prowadzą do wniosku, że RCO jest dokumentem informacyjnym, który miał zawierać ceny za określone elementy przedmiotu zamówienia pozostające w powiązaniu z ceną oferty, ale jednocześnie nie stanowił sam w sobie podstawy obliczenia ceny tej oferty i zawarte w nim ceny nie przekładają się wprost na cenę oferty wykonawcy. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na postanowienia projektu umowy, w tym § 13 ust. 6, z którego wynika, że w terminie 14 dni od zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie do sporządzenia Kosztorysu Szczegółowego zgodnego cenowo z ofertą i RCO. Jak wskazano też w ww. postanowieniu: „Zatwierdzony Kosztorys Szczegółowy będzie służył do ustalenia wysokości płatności częściowych zgodnie z Harmonogramem oraz wyceny zakresów i robót zaniechanych i dodatkowych zgodnie z § 22 ust. 3 Umowy”. Oznacza to, że RCO (obok oferty) jest dokumentem wyjściowym dla szczegółowego rozbicia ceny w kosztorysach składających się na Kosztorys Szczegółowy, ale nie jest dokumentem samodzielnie przesądzającym o prawidłowości obliczenia ceny oferty. Powyższego nie zmieniają pojedyncze zdania np. z rozdziału II podrozdziału 13 pkt 3 i 6 SW Z, które są powoływane przez Odwołującego wybiórczo bez uwzględnienia całej treści tych punktów (np. zdanie pierwsze i trzecie z pkt 6: „Cenę oferty, jak również poszczególne ceny jednostkowe podane w RCO, należy obliczyć uwzględniając całość wynagrodzenia Wykonawcy za prawidłowe wykonanie Umowy. (…) Cena oferty, jak również poszczególne ceny podane w RCO, obejmują także wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty”, bez powołania pozostałych zdań w pkt 6, w tym zdania drugiego: „Wykonawca jest zobowiązany skalkulować cenę na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia, SW Z oraz Załącznika nr 8 do SW Z – „Wzoru Umowy”.”). Podobnie Odwołujący powołuje się tylko na§ 3 ust. 2 pkt 12 projektu umowy, w którym wymieniono RCO, pomijając pełną treść tego ustępu: „Dokumenty stanowiące Umowę należy traktować jako wzajemnie wyjaśniające się i uzupełniające. W przypadku gdy z dokumentów składających się na Umowę wynikają różne od siebie obowiązki w tym samym zakresie, jednak nie są one ze sobą wzajemnie sprzeczne, Wykonawca jest obowiązany do wykonania każdego z nich. W przypadku wystąpienia sprzeczności pomiędzy postanowieniami dokumentów, w celu interpretacji pierwszeństwo będą miały dokumenty, znajdujące się wyżej na następującej liście: 1)Umowa; 2)Wymagania BIM; 3)Szczegółowy opis wykonania modelu 3D Studia Filmowego (VR); 4)Wytyczne dot. makiet; 5)Wytyczne dot. nagrywania postępów budowy; 6)Opis projektów zamiennych; 7)Opis wyłączenia systemu wirtualnej rzeczywistości; 8)SLA (Service Level Agreement); 9)Dokumentacja Projektowa; 10)SW Z wraz z wyjaśnieniami treści SW Z, jak również dokonanymi przez Zamawiającego na etapie postępowania zmianami jej treści; 11)Oferta Wykonawcy wraz z oświadczeniami i dokumentami złożonymi wraz z Ofertą; 12)RCO; 13)pozostałe dokumenty stanowiące integralną część Umowy, niewymienione powyżej.” Z treści ww. ustępu 12 wynika, że RCO nie ma charakteru przesądzającego o obowiązkach wykonawcy, a w razie sprzeczności w tym zakresie wynikającej z różnych dokumentów, RCO jest dopiero na 12-tej pozycji pośród dokumentów podlegających interpretacji. RCO nie wyznacza także zakresu świadczenia wykonawcy, o czym wprost stanowi fragment pod tabelą: „W niektórych pozycjach Zamawiający prosi o wyszczególnienie cen określonych urządzeń. Zamawiający zwraca uwagę, że nie są to wszystkie znajdujące się w OPISACH urządzenia wchodzące w skład danej pozycji, a jedynie te, których ceny Zamawiający chce poznać. Stąd też, pozycje objęte wyszczególnieniem nie sumują się do ceny pozycji nadrzędnej”. Skoro zatem Zamawiający jednoznacznie wskazał, że nie wszystkie elementy zamówienia są objęte pozycjami RCO, to nie można w oparciu o ten dokument czynić Przystępującemu zarzutu, że nie uwzględnił w swojej ofercie jakichś elementów. Również fakt, że ceny z niektórych podpozycji sumują się do ceny nadrzędnej w RCO nie dowodzi, że Przystępujący pominął jakieś elementy przedmiotu zamówienia. Ww. postanowienie oznacza, zdaniem Izby, że ceny z podpozycji nie muszą sumować się do ceny z pozycji nadrzędnej, skoro nie wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia są w ogóle uwzględnione w RCO, niemniej jednak, z uwagi choćby na oferowanie określonych elementów w kompletach z innymi elementami nie przewidzianymi wprost w RCO, możliwość zsumowania się tych cen nie została wyłączona. Powyższa możliwość „kompletowania” elementów wymienionych w RCO z innymi, a także fakt, że niektóre elementy mogą się pojawić w kilku podpozycjach RCO (zgodnie z przykładami podanymi przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie) powoduje też, że możliwe jest nawet przekroczenie łącznej ceny wskazanej w pozycji nadrzędnej. Nie świadczy to jednak, w świetle ww. postanowień SW Z, o wadliwym wypełnieniu RCO przez Przystępującego, w tym również w pozycjach 10.4. i 10.5. Reasumując, ustalony powyżej charakter RCO i określone przez Zamawiającego zasady jego wypełnienia, nie pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący sporządził go wadliwie i że dopuścił się błędu w obliczeniu ceny lub że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia (zarówno z powodu nieuwzględnienia jakichś elementów przedmiotu zamówienia, jak i z powodu prezentacji wyceny). Dlatego Izba uznała zarzut za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut dotyczący art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ust. 1 uznk. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożenia przez Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, należy zauważyć, że ww. zarzut opiera się na stwierdzeniu, że: §maksymalny zakres zamówienia, który na pewno będzie realizowany (50% wynagrodzenia brutto) obejmuje roboty budowlane, natomiast zakres, z którego Zamawiający może zrezygnować (pozostałe 50%,) dotyczy dostaw specjalistycznego sprzętu, § Przystępujący posiadając wiedzę na temat tego, z jakiej części zamówienia Zamawiający ew. może zrezygnować, celowo zaniżył ceny za dostawę sprzętu, a zawyżył ceny za roboty budowlane. Z przedstawionego przez Odwołującego dowodu nr 1, tj. fragmentu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23, rzeczywiście wynika, że część zamówienia, z której Zamawiający może zrezygnować obejmie najprawdopodobniej dostawy specjalistycznego sprzętu, o czym świadczy treść pkt 8 tej odpowiedzi: „(…) Przedmiotowe zamówienie obejmuje, oprócz robót budowlanych mających doprowadzić do powstania obiektu budowlanego, bardzo dużą część dostaw specjalistycznego sprzętu i oprogramowania stanowiącego wyposażenie realizowanego obiektu budowlanego, które wiąże się w określonych branżach z tzw. częścią budowlaną zadania. Ilość, jakość i wysoka cena tego wyposażenia wpływają na szacowaną wartość zamówienia, która w części dot. dostaw może zbliżyć się właśnie do 50%. (…) Zamawiający nie przewiduje konieczności wyłączenia z zakresu zamówienia znacznych części robót budowlanych. Mając jednak na uwadze specyfikę rynku dostaw specjalistycznego oprogramowania kinotechnicznego Zamawiający musiał przewidzieć odpowiednie postanowienia Wzoru Umowy, pozwalające mu na uzasadnione i racjonalne ograniczenie zakresu rzeczowego zamówienia w sytuacji, gdyby takie dostawy okazały się zbędne. (…)”. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał jednak, że w ofercie Przystępującego doszło rzeczywiście do zaniżenia cen za dostarczany sprzęt i do zawyżenia cen za roboty budowlane i że w konsekwencji – doszło do jakichkolwiek przesunięć cenowych między cenami za te części zamówienia. Po pierwsze, należy zauważyć, że cena Przystępującego za roboty budowlane wskazana w poz. 1 RCO wynosi 41.878.736,63 zł netto, podczas gdy średnia z tej pozycji wynikająca ze wszystkich RCO wynosi 40.923.840,17 zł netto. Oznacza to, że wartość robót budowlanych w RCO Przystępującego stanowi ok. 102% średniej wartości ze wszystkich RCO, co trudno uznać za wynik świadczący o zawyżeniu ceny i o dokonywaniu jakichś przesunięć cenowych. Już zatem tylko ten fakt nie pozwala stwierdzić, że zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest zasadny. Po drugie, Odwołujący prawidłowo wyliczył, że w RCO Przystępującego wartość pozycji dotyczących technologii scenicznych stanowi ok. 15% wartości ceny oferty, ale nie można pominąć tego, że w przypadku pozostałych wykonawców wartość ta mieści się w granicach 19% - 23%. Różnica nie jest więc na tyle istotna, aby można było uznać, że Przystępujący zaniżył ceny za specjalistyczny sprzęt i dopuścił się jakichś przesunięć cenowych. Niezależnie od powyższego, Izba podtrzymuje wszystkie wyżej opisane (przy poprzednim zarzucie) ustalenia dotyczące RCO, zwłaszcza co do jego informacyjnego charakteru i tego, że jest on dokumentem wyjściowym do wskazania ostatecznych szczegółowych cen w Kosztorysie Szczegółowym, co oznacza, że wymienione w nim ceny nie mogą na tym etapie dowodzić przesuwania cen między pozycjami. Nie można zatem na podstawie tego dokumentu jednoznacznie stwierdzić wystąpienia okoliczności świadczących o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów Izba odmówiła mocy dowodowej dowodom złożonym przez Odwołującego w postaci ofert dostawców i zestawienia z tych ofert (dowody 2a – 2d), gdyż nie potwierdzają one zasadności zarzutu zawyżenia cen za roboty budowlane i w świetle charakteru RCO nie są przydatne do stwierdzenia zaniżenia cen za specjalistyczny sprzęt. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że Przystępujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Dlatego też odwołanie zostało w zakresie tego zarzutu oddalone. Zarzut dotyczący art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zakresie doświadczenia wykonawcy. Podniesiony przez Odwołującego zarzut dotyczy tego, że Przystępujący nie wskazał w wykazie robót, że inwestycja polegająca na budowie hali widowiskowo-sportowej w Szczecinie, była realizowana w ramach konsorcjum, co miało wprowadzić Zamawiającego w błąd i stanowić podstawę wykluczenia Przystępującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Po pierwsze zatem, należy stwierdzić, że zgodnie z ww. przepisami wprowadzenie zamawiającego w błąd skutkuje wykluczeniem z postępowania jedynie wtedy, gdy mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie istotny wpływ na decyzje Zamawiającego mogłaby mieć tylko taka sytuacja, w której Przystępujący zataiłby informację o zdobyciu doświadczenia w ramach konsorcjum, a jednocześnie okazałoby się, że działając w tym konsorcjum nie wykonywał prac koniecznych do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem Odwołujący takiego zarzutu nie postawił i konsekwentnie nawet nie starał się takich okoliczności wykazywać. Nie może być zatem mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w sposób skutkujący wykluczeniem Przystępującego z postępowania. Po drugie, należy zauważyć, że Zamawiający przygotowując wzór wykazu robót nie przewidział miejsca na wpisanie informacji, w jakiej formule działał wykonawca przedstawiający swoje doświadczenie. Trudno zatem zarzucać Przystępującemu, że wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez brak podania informacji, której Zamawiający nie żądał. Po trzecie, Przystępujący przedstawił dowód w postaci aneksu z dnia 28.03.2011 r., którym dokonano zmiany umowy konsorcjum z dnia 04.01.2010 r. w zakresie uprawnień i obowiązków w stosunkach wewnętrznych między Konsorcjantami a Liderem Konsorcjum i m.in. z § 1 ust. 2 tego aneksu wynika, że od dnia jego zawarcia Konsorcjanci nie będą wykonywali robót budowlanych, a odpowiedzialność za ich wykonanie przejmuje Lider Konsorcjum, czyli obecny Przystępujący. W tym stanie rzeczy tym bardziej nie można twierdzić, że Przystępujący w jakikolwiek sposób wprowadził Zamawiającego w błąd, skoro informacja o tym, że samodzielnie wykonał wskazane w wykazie roboty, jest zgodna ze stanem faktycznym. Z uwagi na powyższe nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zakresie doświadczenia Specjalisty ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ). Odwołujący podniósł, że Przystępujący niedbale przedstawił w wykazie osób informacje dotyczące Specjalisty ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ), co miało wprowadzić Zamawiającego w błąd i stanowić podstawę wykluczenia Przystępującego z postępowaniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Niedbałość działania Przystępującego polega, wg Odwołującego, na tym że w wykazie osób Przystępujący jako doświadczenie ww. specjalisty wskazał 4 różne inwestycje (Aula UMK w Toruniu, Aula Szkoły Muzycznej Warszawa, Aula szkoły Muzycznej w Toruniu, Teatr Horzycy Toruń), a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, złożył nowy wykaz osób, w którym była już wskazana tylko jedna inwestycja – Zespół Państwowych Szkół Muzycznych przy ul. Rakowickiej w Warszawie. W ocenie Izby zachowanie Przystępującego było prawidłowe, tj. udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wskazał jedną z ww. czterech inwestycji (Aula Szkoły Muzycznej Warszawa) i uszczegółowił dotyczące jej informacje wskazując w nowym wykazie osób, że chodzi o nową siedzibę Zespołu Państwowych Szkół Muzycznych w Warszawie, na Starym Mokotowie przy ul. Rakowieckiej, gdzie miała miejsce rozbudowa i przebudowa budynku dawnego sierocińca oraz zmiana sposobu użytkowania na cele edukacyjne dla ww. Zespołu Szkół i w ramach tej inwestycji powstała nowoczesna sala koncertowa. Tym samym Przystępujący wyjaśnił Zamawiającemu, która spośród czterech podanych pierwotnie inwestycji spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie ma znaczenia, że zrobił to w formie złożenia nowego wykazu osób. Należy przy tym zauważyć, że Przystępujący nie wskazał nawet żadnej nowej inwestycji w celu wykazania doświadczenia Specjalisty ds. automatyki budynku (w tym CCTV oraz PPOŻ), a jedynie doprecyzował informacje dotyczące jednej z nich, od początku wymienionej w wykazie osób. Dodatkowo należy podkreślić, że Odwołujący nie kwestionował tego, że inwestycja ta potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei dowód nr 3 w postaci zestawienia szkół muzycznych działających na terenie Warszawy Izba oceniła jako nieprzydatny, gdyż liczba tych szkół nie ma znaczenia dla oceny zasadności zarzutu. W tym stanie rzeczy nie można przyjąć, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd i że zachodzi przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji – odrzucenia jego oferty. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący postawił także zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty w zakresie, w jakim dotyczy ona technologii scenicznych, tj. elektroakustyki, kinotechniki, mechaniki scenicznej i oświetlenia scenicznego nazwanych przez Odwołującego „sercem obiektu” o wartości ok. 20% kosztorysu inwestorskiego. O ile zwłaszcza znaczenie przedmiotowe ww. elementów, może uzasadniać uznanie, że zarzut odnosi się do istotnej części składowej ceny oferty, o tyle nie można zgodzić się z pozostałą argumentacją Odwołującego. W szczególności Odwołujący wyliczył, że wartość części technologicznej w ofercie Przystępującego wynosi ok. 15%, podczas gdy w pozostałych ofertach ok. 19% - 23%, jednak wbrew stanowisku Odwołującego, różnica ta nie może być, w ocenie Izby, uznana za „ekstremalną”. Odwołujący powołuje się też ponownie na zaniżenie cen za sprzęt specjalistyczny oraz zawyżenie cen za roboty budowlane, która to okoliczność z przyczyn wskazanych powyżej została już przez Izbę uznana za nieudowodnioną. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, że zachodzą wątpliwości uzasadniające wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący złożył także dowody nr 2a-2d w postaci ofert trzech dostawców i zestawienia dotyczącego tych ofert, niemniej jednak dowody te pokazują, że nawet dostawcy na rynku różnie wyceniają te same elementy przedmiotu zamówienia. Już sam Przystępujący na rozprawie zauważył m.in. następujące różnice: 1)w pozycji 10.8.: §ESS Audio wskazał cenę 2 626 685,82 zł, §Kinekspert – 4 269 000 zł, a w drugiej jego ofercie - 3 169 000 zł, §4Vision – brak ceny, 2)w pozycji 10.4.2.: §ESS Audio – 114 242,55 zł, §Kinekspert - 1 259 067 zł, §4Vision – 1 259 067 zł, 3)w pozycji 10.3.3.: §ESS Audio - 10 000 zł, §Kinekspert - 130 000 zł, §4Vision – 130 000 zł, Z powyższego wynika, że specjalistyczny sprzęt będący przedmiotem zamówienia może być różnie wyceniany i brak podstaw, by na podstawie ww. ofert dostawców oceniać cenę oferty Przystępującego jako niewiarygodną. Ponadto z dowodu nr 7 obejmującego korespondencję z dostawcami nie wynika jednoznacznie, że Przystępujący nie mógł uzyskać od innego dostawcy niższych cen, niż wskazane w ofertach ESS Audio, Kineksperti 4Vision. Należy zauważyć, że wprawdzie firma 4vision pisze, że „wszyscy potencjalni wykonawcy, bez wyjątków, otrzymali taką samą ofertę handlową” (choć nie jest jasne, dlaczego odpowiedź jest z godziny 14.45, a pytanie z godziny późniejszej „4:25 PM” tego samego dnia), ale nie oznacza to, że pozostali dostawcy również oferowali takie same ceny wszystkim potencjalnym klientom. Nie jest też jasne, którzy dostawcy w ogóle złożyli ofertę handlową Przystępującemu, bo z jednej strony pracownik ESS Audio pisze, że „wg mojej wiedzy nikt z firmy ESS Audio nie składał oferty bezpośrednio wykonawcy Erbud w tym postępowaniu”, a z drugiej strony pracownik Kinekspert pisze, że „z tego co wiem, z Erbudem nie rozmawialiśmy i nie wysyłaliśmy tam żadnej oferty, widziałem, że złożona przez nich oferta była najniższa, wiem, że ESS Audio szykowało dla nich ofertę razem z Awaco”. Przy czym należy zauważyć, że obie ww. osoby posługują się zwrotami „wg mojej wiedzy” i „z tego co wiem”, co oznacza, że pochodzące od nich informacje nie są pewne. Tym samym dowód nr 7 nie potwierdza, że Przystępujący nie miał dostępu do niższych cen na rynku. W tym miejscu należy zauważyć, że Przystępujący złożył jako dowód ofertę dostawcy, która nie może być przez Izbę szczegółowo omówiona z uwagi na to, że została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dowód ten zawiera ceny, które m.in. w zakresie sali efektów specjalnych i oprogramowania do efektów specjalnych (kwestionowane przez Odwołującego pozycje 10.4. i 10.4.2.) uzasadniają ceny zawarte w RCO Przystępującego. W świetle powyższych okoliczności Izba uznała, że nie zachodzi konieczność wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp w zakresie wykazu osób. Odwołujący podniósł, że Przystępujący w wykazie osób wskazał osoby, dla których nie określił szczegółowo, w jakim okresie pełniły one funkcje na wskazanych inwestycjach, a dodatkowo zauważył, że w przypadku Kierownika Kontraktu podano okres realizacji: 12.2014-09.2017, zaś na stronie internetowej Przystępującego wskazany jest okres: 10.2014 – 06.2017, a poza tym Przystępujący powinien był podać daty pełnienia funkcji przez tę osobę, tj. od daty przekazania placu budowy. Przede wszystkim Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby doświadczenie zawodowe wszystkich wymaganych osób obejmowało pełnienie funkcji: §w przypadku osób wskazanych w ppkt. 1 i 2 - przez cały okres procesu budowy, tj. od daty przekazania placu budowy do dnia zakończenia czynności końcowego odbioru robót, §w przypadku osób wskazanych w ppkt od 3) do 7) - przez cały okres realizacji robót danej branży lub specjalizacji. Jednocześnie we wzorze wykazu osób Zamawiający nie przewidział miejsca na wpisanie okresu pełnienia funkcji przez daną osobę. Zamawiający żądał jedynie wpisania okresu realizacji inwestycji, w ramach której dana osoba zdobyła doświadczenie, natomiast nie żądał informacji o okresie pełnienia przez nią funkcji. Powyższe jest zgodne z art. 124 pkt 2 ustawy Pzp, z którego wynika, że nawet w przypadku opisania określonych warunków udziału w postępowaniu zamawiający mogą, ale nie muszą, żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie ich spełniania. W tym wypadku zatem Zamawiający opisał warunek dotyczący wymaganego okresu pełnienia funkcji przez daną osobę w ramach wykazywanego dla niej doświadczenia, ale zrezygnował z żądania złożenia podmiotowego środka dowodowego w tym zakresie, o czym świadczy brak zostawienia w wykazie osób miejsca na wpisanie takiej informacji. Już tylko ten fakt, tj. brak żądania podania przez wykonawców informacji o okresie pełnienia funkcji przez daną osobę, powoduje, że postawiony zarzut jest niezasadny. W konsekwencji nie ma podstaw do tego, by Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia wykazu osób o informacje, których uprzednio nie żądał. Z tego też powodu dowód złożony przez Przystępującego w postaci oświadczeń pięciu osób wymienionych w wykazie osób (oraz jednej niewymienionej w tym wykazie), o tym że pełniły one funkcje przez cały okres realizacji robót w danej branży, należy uznać za nieprzydatny, a co najmniej nadmiarowy, bo Przystępujący, ani inni wykonawcy nie byli zobowiązani wykazywać tego faktu w drodze składania jakichkolwiek dokumentów. Konieczność udowodnienia tego za pomocą np. oświadczeń lub innych dokumentów mogłaby zaistnieć, gdyby powstały wątpliwości co do okresu pełnienia funkcji przez daną osobę, ale taki zarzut Odwołujący sformułował tylko w stosunku do Kierownika Kontraktu. W tym zakresie Odwołujący przedstawił jako dowód wydruk informacji o przebiegu inwestycji wraz z podaniem linka do strony internetowej KompasInwestycji.pl. Z informacji tych wynika, że plac budowy został przejęty przez Przystępującego w dniu 05.11.2014 r., podczas gdy w wykazie osób wpisano okres realizacji 12.2014-09.2017. Izba podzieliła jednak argumentację Zamawiającego, zgodnie z którą dowód w postaci takich informacji z podaniem linka do ww. strony nie może być uznany za przesądzający o zasadności zarzutu, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że w celu podważenia spełnienia ww. warunku bardziej wiarygodne byłyby dowody w postaci np. dokumentów dotyczących wskazanej w wykazie osób inwestycji i zaangażowania do jej wykonania Kierownika Kontraktu, których Odwołujący jednak nie przedstawił. Już tylko na marginesie należy zwrócić uwagę, że podnoszone na rozprawie pytanie nr 5 w zestawie nr 2 dotyczącym OPiW, nie dotyczyło wprost Kierownika Kontraktu, gdyż dotyczyło kierowników robót branżowych i osób określonych w warunku jako specjaliści, niemniej jednak w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający podtrzymał dotychczasową treść warunku (m.in.: „od daty przekazania placu budowy”) w stosunku do osób z pkt 1 i 2, czyli także w stosunku do Kierownika Kontraktu. Wobec powyższych ustaleń, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp w zakresie wykazu robót. Odwołujący sformułował zarzut poprzez wskazanie, że „należy mieć uzasadnione wątpliwości, czy robocie budowlanej przedstawionej w wykazie inwestycji nie towarzyszyło wykonanie prac elektroakustycznych w znaczeniu nadanym przez Zamawiającego w przytoczonej odpowiedzi na pytanie. Wątpliwości te budzi w szczególności charakter i przeznaczenie hali (widowiskowo-sportowa)”. Już samo ogólnikowe sformułowanie zarzutu, bez podania żadnych konkretnych okoliczności faktycznych, z których miałyby wynikać ww. „wątpliwości” powoduje, że trudno uznać ten zarzut za zasadny. Niezależnie od powyższego sam Odwołujący przytacza definicję prac elektroakustycznych, podaną przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 w zestawie nr 2 do OPiW, zgodnie z którą: „Poprzez „prace elektroakustyczne”, o których mowa w Rozdziale II podrozdziale 7. pkt. 4 cz. A Opisu Potrzeb i Wymagań oraz Sekcji III pkt III.1.3) cz. A Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający rozumie między innymi prace (jedną lub kilka z prac) polegające na dostawie i montażu urządzeń systemu elektroakustycznego, wykonania systemu cyfrowej sieci audio-video do transmisji sygnałów, systemu rejestracji wielokanałowej, systemu sali zgrań dźwięku kinowego i kolaudacji, interkomu itp., wraz z wykonaniem połączeń, konfiguracją i strojeniem systemu w oparciu o pomiary akustyczne, konfigurację i oprogramowanie wszystkich urządzeń, instalacją oprogramowania, wykonaniem badań. Montaż systemu nagłośnienia, związany bezpośrednio z funkcjonowaniem budynku, może zostać uznany przez Zamawiającego za „prace elektroakustyczne”, jeżeli w ramach tych prac zapewniono wykonanie połączeń, konfiguracji i strojenia systemu w oparciu o pomiary akustyczne, konfiguracji i oprogramowania wszystkich urządzeń oraz instalacji. Wykaz prac i czynności typu: połączenia, konfiguracja, konfiguracja i oprogramowanie wszystkich urządzeń, instalacja oprogramowania strojenia, zamieszczonych wyżej ma charakter przykładowy i nie stanowi katalogu zamkniętego.” Zamawiający wymienił zatem m.in. montaż systemu nagłośnienia jako prace elektroakustyczne, o ile spełnione zostały pozostałe warunki dotyczące tego montażu. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w postaci wyciągu z dokumentacji projektowej hali widowiskowo-sportowej w Szczecinie, z której wynika, że realizowano w ramach tej inwestycji m.in. system DSO wraz z „pomiarami zrozumiałości mowy”. Zakres rzeczowy projektu obejmował: - dobór i rozmieszczenie głośników DSO oraz komentatorów sportowych, - konfiguracje centrali DSO, - dobór linii głośnikowych systemu głośnikowego komentatorskiego, - system nagłośnienia komentatora sportowego, - instalacja linii głośnikowych i montaż głośników systemu DSO, - instalacje linii głośnikowych i montaż głośników systemu komentatorskiego, - integracje systemu DSO z systemem sygnalizacji pożarowej SAP, - zasilanie systemu DSO, - wytyczne zasilania systemów komentatorskich. Ponadto z pkt 3.3.2. projektu wykonawczego wynika, że był też wykonany system nagłośnienia ogólnego i system sterowania urządzeniami. W świetle zatem definicji podanej przez Zamawiającego (abstrahując od braku sformułowania konkretnego zarzutu przez Odwołującego) nie ma podstaw, by uznać, że wskazana przez Przystępującego inwestycja w Szczecinie nie obejmowała prac elektroakustycznych. Jednocześnie Izba odmówiła mocy dowodowej dowodom złożonym przez Odwołującego na rozprawie w postaci porównania fragmentów z ogólnych opisów przedmiotu zamówienia hali widowiskowo-sportowej w Szczecinie i z niniejszego postępowania oraz w postaci tabeli elementów scalonych i pierwszej strony Tabeli Elementów Rozliczeniowych, ponieważ ich treść nie podważa tego, że Przystępujący wykonał m.in. system DSO spełniający – wg definicji Zamawiającego - wymogi uznania za prace elektroakustyczne. W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Koszty zasądzone na rzecz Zamawiającego obejmują koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz koszty dojazdu na rozprawę (1003,11 zł). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3641/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku oraz Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Lęborku przy udziale wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3641/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4003 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3641/21 Zamawiający - Sąd Rejonowy w Lęborku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Sądu Rejonowego w Lęborku (znak postępowania: A-26-34/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00271604/01. W dniu 15 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku oraz Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 a i b) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni; 2. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu W ocenie odwołującego, ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na skierowaniu do realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Pismem z dnia 06 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Adrianex sp. z o.o. w Gdyni do złożenia wyjaśnień „w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do ochranianego obiektu - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut.” W szczególności Zamawiający wezwał „do podania miejsca (dokładnego adresu miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., w której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego obiektu celem wykonania interwencji”. Powyższe wezwanie wystosowane przez Zamawiającego było jak najbardziej uzasadnione, a konieczności szybkiego dojazdu grupy interwencyjnej w przypadku sytuacji zagrożenia nie ma potrzeby wyjaśniać. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożone zostało oświadczenie sygnowane przez K.Z., zgodnie z którym „realizacja zadań grupy interwencyjnej będzie się odbywać przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z obowiązującą umową”. Powyższe oświadczenie należy uznać za nieprawdziwe, albo zmierzające do nieprzestrzeganie bezwzględnie obowiązujących przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992). W pkt 7.2.4.2. b) SWZ Zamawiający odwołał się wprost do definicji legalnej grupy interwencyjnej zawartej w § 1 pkt 3 w/w rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2021 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. Powyższy przepis wyraźnie przewiduje, iż grupę taką tworzy dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną. W świetle przepisów tego rozporządzenia nie ma takiej możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu broni. Do funkcjonowania grupy interwencyjnej koniecznym jest dysponowanie magazynem broni. Zgodnie z § 8 ust. 2 w/w rozporządzenia, magazyn broni może być zorganizowany we własnej siedzibie lub w obiektach chronionych przez SUFO. W Sądzie Rejonowym w Lęborku nie ma magazynu do przechowywania broni palnej, a wskazana siedziba przedsiębiorcy znajduje się w Gdyni, skąd dojazd w czasie 10 min. jest niemożliwy. Konieczność dysponowania magazynem broni dla potrzeb funkcjonowania grupy interwencyjnej wynika wprost z § 15 oraz § 14 ust. 3 w/w rozporządzenia. Pierwszy z powyższych przepisów stanowi, iż „wydawanie broni i amunicji na czas wykonywania zadań ochrony i przyjmowanie ich po zakończeniu wykonywania tych zadań podlega rejestracji w książce wydania-przyjęcia broni i amunicji. Książka stanu uzbrojenia musi być przechowywana w magazynie broni, o czym stanowi drugi przepis. Każda broń na okaziciela, która znajduje się na wyposażeniu SUFO jest „przypisana”, do konkretnego magazynu. Przedsiębiorca posiadający koncesję jest zobowiązany do powiadamiania Policji, w którym magazynie znajduje się konkretny egzemplarz broni. Każda zmiana magazynu skutkuje koniecznością poinformowania organów Policji. Reasumując Odwołujący stwierdził, że nie ma takiej możliwości, aby np. do samochodu stacjonującego w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy zmienią pracowników ochrony i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie może odbyć się pomiędzy pracownikami w samochodzie. Może ono zostać dokonane jedynie w magazynie broni. Zarówno pracownik zdający jak i pracownik przejmujący potwierdzają to swoimi podpisami w książce stanu uzbrojenia. Warunki te są zwłaszcza istotne w sytuacjach użycia broni palnej. Powyższe reguły stanowiąc absolutne "ABC” dla przedsiębiorców i instytucji posługujących się bronią palną i jest rzeczą zadziwiającą, że przedsiębiorca który dysponuje jeszcze koncesją na usługi ochrony osób i mienia, składa oświadczenia całkowicie sprzeczne z elementarnymi zasadami obchodzenia się z bronią palną. Do efektywnego i prawidłowego przekazania broni konieczne są również inne urządzenia, takiej jak np. kulochwyt, gaśnica i inne urządzenia określone w przepisach regulujących zasady bezpiecznego użytkowania broni. W złożonych wyjaśnieniach K.Z. wyraźnie wskazał na swoją siedzibę w Gdyni przy ul. Marii Curie - Skłodowskiej 15B/20, a ze szczegółowych warunków zamówienia nie wynika, iż w Sądzie Rejonowym w Lęborku znajduje się magazyn broni, który zostałby udostępniony wykonawcy, a który umożliwiałby pracownikom grupy interwencyjnej zdanie i wydanie broni. Tym samym ze złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca Adrianex sp. z o.o. w Gdyni, nie spełnia warunku określonego w pkt 7.2.4.2 lit. b SWZ. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia W ocenie Odwołującego treść oferty ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ od 01.01.2022 r., tj. dnia rozpoczęcia świadczenia usługi minimalna stawka wynagrodzenia za jedną godzinę całodobowej ochrony wraz z dodatkiem do wynagrodzenia za godziny nocne, nie będzie mogła być niższa niż 25,09 zł/h netto. Tym samym należy uznać, że treść oferty, w której cena zaoferowana przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za jedną roboczogodzinę pracy pracownika ochrony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w wysokości 24,39 zł/h netto, która nie pokrywa chociażby nawet podstawowego, minimalnego kosztu zatrudnienia pracownika, a wykonawca w oferowanej cenie powinien również uwzględnić pozostałe koszty wykonywania usługi takie chociażby jak amortyzacja sprzętu i wyposażenia, zakup odzieży (umudurowania) i obuwia roboczego, środki ochrony osobistej, szkolenia BHP, badania wstępne i okresowe, nie wspominając już o minimalnym zysku, jest niezgodna w warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał na punkt 4.4. SWZ oraz pkt 1.5.3. Załącznika nr 8 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za oferowaną cenę nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia, z zachowaniem spełnienia wymogu zatrudnienia osób wykonujących pracę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia na podstawie umów o pracę, niebędących jednocześnie osobami niepełnosprawnymi. W ocenie Odwołującego, nie ma realnej i obiektywnej możliwości aby ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, wykonała przedmiot zamówienia zgodnie z w/w warunkami zamówienia, określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj.: a) przy udziale osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, b) nieposiadających statusu osoby niepełnosprawnej. Zarzut naruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców Jeżeli zamawiający zdecydował się na określenie wymogu, aby osoby wykonujące pracę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia były zatrudnione na podstawie umowy o pracę i jednocześnie nie były osobami posiadającymi status osoby niepełnosprawnej, to w celu przestrzegania i nienaruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, powinien bezwzględnie dążyć do wyegzekwowania tego wymogu od każdego z wykonawców, którzy złożyli ofertę. Zamawiający wybierając jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, który za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowała cenę, za którą nie jest w stanie zatrudnić na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia, nieposiadających jednocześnie statusu osoby niepełnosprawnej, w sposób rażący naruszył zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, doprowadziło do faktycznego naruszenia normy wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m. in. w wyroku z dnia 26 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 11/17. W konkluzji należy wskazać, że oferta wykonawcy ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, podlega odrzuceniu ponieważ została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, którego treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na skierowaniu do realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut, a oferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, uniemożliwia jego wykonanie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę i nieposiadające statusu osoby niepełnosprawnej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że w toku postępowania wykonawca - Adrianex sp. z o.o. wykazał, spełnienie żądanych w pkt.7 swz warunków udziału, w tym także 7.2.4.2. lit. b. Zgodnie z wymogami postępowania jakie określał pkt 9.1.2. swz Wykonawca na spełnienie ww. warunku był zobowiązany złożyć wyłącznie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SWZ, a który to dokument wykonawca przedłożył wraz z ofertą. Komisja w toku badania oceny ofert uznała ww. dokument za poprawny zarówno pod względem formalnym (wymagana forma przepisami PZP), jak też pod względem materialnym, tzn. oświadczenie zgodne z treścią jaka była wymagana SWZ oraz ustawą PZP. Jednakże na skutek zastrzeżeń jakie wniosło Konsorcjum firm Jantar (Odwołujący), Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 06.12.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku dotyczącego skierowania grupy interwencyjnej zdolnej do interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Wykonawca Adrianex Sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia. Zamawiający wskazał, że w związku z ww. oświadczeniem oraz wyjaśnieniem wykonawcy za bezsporne należy uznać, że wykonawca wykazał spełnienie przedmiotowego warunku na podstawie środków wymaganych SWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Podkreślał, że Zamawiający badając spełnienie tego warunku nie może stosować innych form prawnych, niż te które przewiduje ustawa Pzp i które określono w SWZ. Zamawiający w postępowaniu, na wykazanie ww. warunku, nie wymagał innych niż ww. środków podmiotowych, w tym nie wymagał wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zatem zarzuty odwołania w zakresie niespełnienia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego Wykonawcy wymogów wymaganych rozporządzeniem z dnia 21 października 2011 r. Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (Dz.U. z 2015 r. poz. 992) są gołosłowne i w konsekwencji bezpodstawne. Jak wskazano powyżej Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada już instrumentów prawnych do weryfikacji ww. warunku i w konsekwencji potwierdzenia przedmiotowego zarzutu odwołania. Określona w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oznacza, że zamawiający może odstąpić od wymagania ich złożenia i poprzestać jedynie na badaniu oświadczeń własnych wykonawców złożonych na jednolitym dokumencie (lub oświadczeniu z art. 273 ust.2 ustawy Pzp). Decyzja zamawiającego musi być podjęta przed wszczęciem postępowania i wyrażona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ma ona charakter wiążący, co oznacza, że po upływie terminu składania ofert zamawiający zobligowany jest do prowadzenia kwalifikacji podmiotowej w sposób określony w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (por. kom. do art. 124 oraz art. 273 PZP, red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska, Legalis ). Zatem skoro Odwołujący nie wykazał, że wykonawca lub podmiot trzeci na zasoby, które powołał się Wykonawca nie posiada poza siedzibą, np. magazynu (pomieszczenia) jakie dopuszcza §11 ust. 3 pkt. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym przechowywanie do 5 egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 1-5, i amunicji oraz do 10 egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 6, dopuszczalne jest w urządzeniach spełniających wymagania co najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-1, ale wyposażonych co najmniej w jeden zamek certyfikowany klasy C wg normy PNEN-1300, na trwałe przymocowanych do elementów konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem sygnalizacji włamania i napadu z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska interwencyjnego, pełniącego całodobowy dyżur - to ww. zarzut odwołania należy uznać za bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że za bezpodstawny należy uznać także zarzut w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Jako podstawę faktyczną Odwołujący wskazuje, że minimalna stawka za jedną roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł, natomiast Wykonawca wskazuje na stawkę 24,39 zł co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że Wykonawca Adrianex sp. z o.o. nie będzie zatrudniał na umowę o pracę lub będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne, a czego nie dopuszcza SWZ. Zamawiający podnosił, że brak jest podstaw do wskazania, że stawka za jedną roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł. W ocenie Zamawiającego wskazane do odwołania wyliczenia są wadliwe, ponieważ błędnie przyjęto, że dodatek za godzinę pracy w nocy dotyczy 33% godzin przeznaczonych na realizację zamówienia. Zamawiający uważa, że dla jednego obiektu dodatek w godzinach nocnych dotyczy co najwyżej 27,11 % godzin, co wynika z następującego wyliczenia: ilość godzin pracy w nocy 2920 (365 dni x 8 godzin) podzielona przez łączną ilość godzin zgodnie z pkt 1.7 Załącznik nr 8 do SWZ 4 SZCZEGÓŁOWEGO OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, tj. 10 768 godzin za 100 % = 27,11. Natomiast przy zastosowaniu tego współczynnika jest to kwota nie niższa niż 24,80 zł. Zamawiający wskazał, że cena złożonej oferty w kwocie brutto (z podatkiem VAT) 646 073,54 zł nie została zakwalifikowana jako rażąco niska cena, w szczególności cena tej oferty nie wypełniała przesłanek określonych w art. 224 ust. ustawy Pzp. Wobec powyższego ww. Wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji w dokumentacji brak jest jakichkolwiek informacji do przyjęcia za prawdziwą tezę Odwołującego, że koszt 24,39 zł za godzinę pracy pracownika jest nierealny. Przede wszystkim zarówno Odwołujący, jak też Zamawiający nie mają wiedzy, czy Wykonawca kalkulując cenę nie otrzymał stosownej pomocy publicznej, co powoduje zmniejszenie tych kosztów, a także jakie ten oferent przyjął rozwiązania organizacyjne mające wpływ na te koszty. Zamawiający podniósł, że koszt pracy wskazany przez ww. Wykonawcę w żaden sposób nie świadczy, o tym że Wykonawca ten nie będzie zatrudniał pracowników na umowę o pracę lub będzie zatrudniał niepełnosprawnych pracowników. Zatem i w tym zakresie twierdzenie Odwołującego należy uznać za gołosłowne. Natomiast odrzucenie oferty na podstawie wskazanego przez Odwołującego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli Wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 15.4.2019 r. (KIO 592/19, Legalis) oraz wyrok z 30.10.2019 r. (KIO 2084/19, Legalis). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Izba dokonuje oceny prawidłowości podjętych czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu odwołania, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (tak KIO w wyr. z 1.3.2021 r., KIO 416/21, niepubl.). Natomiast rozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów, gdyż o ich istnieniu decydują dwa czynniki: przepis, który w ocenie odwołującego został naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub zaniechanie, które stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który został przez zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyż ten winien być wynikiem działania lub zaniechania zamawiającego, które należy odnieść do konkretnego przepisu PZP (tak KIO w wyr. z 2.2.2017 r., KIO 99/17, KIO 100/17, Legalis). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 17 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawcy oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 grudnia 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca 2015 r. Izba ustaliła, co następuje: W punkcie 4.4. SWZ, Zamawiający wymagał od Wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia. Wykonywanie wskazanych usług mieści się w zakresie art. 22 § 1 Kodeksu Pracy. Zgodnie z punktem 7.2.4.2. lit. b SWZ Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia grupę interwencyjną, w rozumieniu § 1 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 992), zdolną do reakcji - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Zgodnie z punktem 9.1. SWZ do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodne w treści z załącznikiem nr 2 do SWZ oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SWZ. Zgodnie z punktem 8.2. SWZ Zamawiający nie przewiduje fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z punktem 15.1. SWZ, w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca zobowiązany jest podać miesięczną cenę świadczenia usługi ochrony osób i mienia w każdym obiekcie objętym przedmiotem zamówienia oraz wyliczyć łączna wartość zamówienia dla okresu 12 miesięcy świadczenia usług. W myśl punktu 15.2. SWZ, dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia kalkulacji ceny miesięcznej świadczenia usługi dla każdego obiektu, zawierającej koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy, ilość godzin ochrony obiektu (pracy), zgodną z załącznikiem nr 8 do SWZ oraz uwzględniać koszty administracyjne i koszty nadzoru. Kalkulacja winna uwzględniać również ilość zmian, a także inne wymagania określone w załączniku Nr 8 do SWZ - Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z puntem 15.3. SWZ, ponadto w Formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest wskazać stawkę jednej roboczogodziny pracownika ochrony w okresie obowiązywania umowy, przyjętą do wyliczenia ceny oferty. Zgodnie z punktem 1.5.3 załącznika nr 8 do SWZ, pracownicy ochrony fizycznej nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. w formularzu oferty (pkt 2) wskazał, iż stawka 1 roboczogodziny pracy pracownika ochrony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia będzie wynosiła 24,39 zł netto. Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowiące załącznik nr 3 do SWZ. Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ powołał się na potencjał podmiotu trzeciego K.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z.. Pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał w szczególności, że z uwagi na adres siedziby podmiotu udostępniającego potencjał (podwykonawcy), tj. Gdynia ul. Marii Curie Skłodowskiej 15B/20, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do ochranianego obiektu - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. W szczególności Zamawiający wzywa do podania miejsca (dokładnego adresu miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., z której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego obiektu celem wykonania interwencji. W odpowiedzi na ww. wezwanie wskazano, że siedzibą firmy K.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z. jest Gdynia, ul. Marii Curie - Skłodowskiej 15B/20. Jednocześnie wskazano, iż realizacja zadań grupy interwencyjnej odbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z obowiązującą umową. W dniu 10 grudnia 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlegało oddaleniu. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Przedmiotem sporu było to, czy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ. W ocenie Odwołującego oświadczenie złożone przez Przystępującego w powyższym zakresie było nieprawdziwe albo zmierzające do nieprzestrzegania bezwzględnie obowiązujących przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992) [dalej „rozporządzenie SUFO”]. Odwołujący stał na stanowisku, że w świetle przepisów ww. rozporządzenia nie ma możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu broni. Zdaniem Odwołującego nie ma też możliwości, aby np. do samochodu stacjonującego w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy zmienią pracowników ochrony i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie może odbyć się pomiędzy pracownikami w samochodzie, może ono zostać dokonane jedynie w magazynie broni, który jest konieczny do funkcjonowania grupy interwencyjnej. Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b zgodnie ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Wskazać należy, iż po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może żądać od wykonawców innych oświadczeń lub dokumentów poza wymienionymi w dokumentach zamówienia. Tym samym weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców dokonywana jest na podstawie oświadczeń lub dokumentów wyszczególnionych w dokumentach zamówienia. W niniejszej sprawie ocena zdolności podmiotowej wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ dokonywana była wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie weryfikował, czy potencjalny wykonawca zamówienia dysponuje odpowiednim magazynem broni czy też specjalnym pomieszczeniem do jej przechowywania, o których mowa w przepisach rozporządzenia SUFO. Jednocześnie kwestia spełniania przez wykonawcę ADRIANEX Sp. z o.o. spornego warunku udziału w postępowaniu była przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w ramach których ww. wykonawca wskazał, że realizacja zadań grupy interwencyjnej odbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z obowiązującą umową. W tym miejscu zauważyć należy, iż w wezwaniu wystosowanym do Przystępującego Zamawiający nie zwrócił się o przedstawienie sposobu organizacji pracy grupy interwencyjnej z uwzględnieniem zapewnienia całodobowej ochrony obiektów Zamawiającego. Istotą wezwania skierowanego do wykonawcy było wyjaśnienie zdolności Przystępującego do podjęcia interwencji w ochranianym obiekcie w czasie nie dłuższym niż 10 minut, podczas gdy siedziba podmiotu trzeciego na potencjał, którego powołał się wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. mieści się w Gdyni, a obiekty Zamawiającego znajdują się w Lęborku. W ocenie Izby z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego nie wynika, iż realizacja zadań grupy interwencyjnej odbywać się będzie wyłącznie przy udziale jednego zespołu mobilnego składającego się z dwóch osób. Na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób wywieść jaki konkretnie sposób organizacji pracy w zakresie ochrony obiektów przyjął Przystępujący. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której Przystępujący będzie realizował usługi zmianowo przy wykorzystaniu kilku patroli, które będą udawały się na zmianę na zabezpieczany obszar, po pobraniu broni z odpowiedniego pomieszczenia lub magazynu broni, w którym broń jest przechowywana i która będzie następnie zdawana po zakończeniu zmiany. Nie było z kolei kwestionowane przez Odwołującego to, iż stałe stacjonowanie zespołu mobilnego w miejscu świadczenia usługi nie potwierdza zdolności Przystępującego do podjęcia interwencji w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Nie jest również tak, iż w świetle przepisów rozporządzenia SUFO świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia wymaga, aby magazyn broni był w miejscu świadczenia usług, tj. Lęborku. Wskazać należy, iż zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia SUFO, broń palną przechowuje się w magazynie broni, dla którego rozporządzenie to określa warunki techniczne, ale także ten sam przepis zastrzega, przez odesłanie do § 11 ust. 3 rozporządzenia SUFO, iż określonego rodzaju broń może być przechowywana poza magazynem broni, tj. w innym pomieszczeniu, w urządzeniach spełniających wymagania co najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-1, ale wyposażonych co najmniej w jeden zamek certyfikowany klasy C wg normy PN-EN-1300, na trwałe przymocowanych do elementów konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem sygnalizacji włamania i napadu z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska interwencyjnego, pełniącego całodobowy dyżur. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Przystępujący w powyższy sposób warunki przechowywania broni spełnia podwykonawca K.Z.. Tym samym stanowisko Odwołującego jakoby przekazywanie broni pomiędzy patrolami Przystępującego miało odbywać się w sposób tzw. „z ręki do ręki” w samochodzie oraz wyłącznie przy pracy jednego mobilnego zespołu składającego się z dwóch osób było gołosłowne oraz oparte na przypuszczeniach. Za bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego dowód stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca 2015 r., które potwierdza jedynie dysponowanie odpowiednim pomieszczeniem przez Odwołującego. W końcu wskazać należy, iż podstawa faktyczna podniesionego zarzutu dotyczyła złożenia przez ADRIANEX Sp. z o.o. nieprawdziwego oświadczenia w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ, podczas gdy Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Tym samym ocena ww. zarzutu nie mogła zostać dokonana w kontekście złożenia przez Przystępującego oświadczenia niezgodnego z rzeczywistością. Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp dotyczący oferty Przystępującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX Sp. z o.o. Odwołujący stał na stanowisku, że minimalna stawka za jedną roboczogodzinę pracy pracownika ochrony wynosi co najmniej 25,09 zł netto. Z kolei Przystępujący w formularzu oferty zaoferował stawkę 24,39 zł netto, co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że Przystępujący nie będzie zatrudniał personelu na umowę o pracę lub będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne, co było niezgodne z wymogami Zamawiającego. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Poza sporem było to, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia oraz że pracownicy ochrony fizycznej nie mogli posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy pracownika ochrony potwierdza, że wykonawca będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne czy też, że nie będzie zatrudniał personelu dedykowanego do świadczenia usług objętych zamówieniem na podstawie umowy o pracę. Podnieść należy, iż sformułowany przez Odwołującego zarzut oparty został na przypuszczeniach, w szczególności wobec braku wyjaśnień Przystępującego dotyczących obliczenia ceny oferty, w tym w zakresie przyjętej przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawki jednej roboczogodziny pracy pracownika ochrony. W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający nie żądał od Przystępującego złożenia wyjaśnień dotyczących założeń kalkulacyjnych czy przyjętej metodyki obliczenia ceny oferty, w tym w zakresie kosztów pracy. Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób przesądzić, iż zaoferowana przez Przystępującego stawka 24,39 zł netto za jedną godzinę pracy pracownika była sprzeczna z wynikającym ze specyfikacji nakazem zatrudnienia personelu wykonawcy i podwykonawcy na podstawie umowy o pracę oraz zakazem zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Jedynie jako przykład, dla zrozumienia braku podstaw do uznania podniesionego zarzutu za zasadny Izba wskazuje, że przyjęta przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy pracownika mogła hipotetycznie wynikać np. z błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego wynikającego ze specyfikacji będącego podstawą założeń kalkulacyjnych czy też zaniżenia danego elementu składowego ceny. Z kolei ustalenie okoliczności faktycznej stanowiącej podstawę odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na najdalej idącą sankcję nie może być przedmiotem przypuszczeń czy domniemań, co też miało miejsce w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, iż mimo że w toku rozprawy Odwołujący akcentował, że zamawiający zobowiązany jest na gruncie ustawy Pzp do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących zaoferowanej stawki za pracę pracowników ochrony w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami, to jednak próżno szukać w treści odwołania zarówno podstawy prawnej, czy też uzasadnienia faktycznego wskazującego na zaniechanie Zamawiającego w powyższym zakresie. Podkreślić należy, iż to na Odwołującym, który jest profesjonalistą ciąży obowiązek skonkretyzowania zarzutów na dwóch płaszczyznach - prawnej i faktycznej. Izba nie może wyręczać Odwołującego w prawidłowym sformułowaniu zarzutów, jak również domyślać się zarzutów, które chciałby podnieść Odwołujący. Jednocześnie wskazać należy, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp). Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się powiązany z ww. zarzutami - zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) oraz d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 003 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) dojazdu na rozprawę (163 zł) oraz noclegu (240 zł). Przewodniczący: ................................... 16 …

…Sygn. akt:KIO 2610/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Adam Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAMSp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Izan + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, B. wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt:KIO 2610/25 Uzasadnienie Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „usługę kompleksowego utrzymania czystości, dezynsekcji i deratyzacji pomieszczeń i sprzętów, transportu wewnętrznego, czynności pomocniczych, utrzymania terenów zewnętrznych, obsługi szatni, infrastruktura techniczna, usługi portierskie oraz obsługa bramy wjazdowej: Pakiet nr 1: lokalizacja - Konstancin-Jeziorna, przy ul. Wierzejewskiego 12 oraz ul. Długa 40/42 Pakiet nr 2: lokalizacja - Warszawa, ul. Barska 16/20 oraz ul. Bohaterów Września 7 Pakiet nr 3: lokalizacja –Pruszków, ul. Warsztatowa 1 na potrzeby MCR „STOCER” Sp. z o.o.” (znak postępowania: PN 26/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 czerwca 2025 r. pod numerem 376233-2025. W dniu 23 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowym ustaleniu treści SWZ w zakresie: 1) określenia warunków udziału w postępowaniu, w wyniku czego zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję; 2) dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję; 3) dokonania opisu weryfikacji pozacenowych kryteriów oceny ofert w PAKIECIE 1 i 2 które: polega na weryfikacji właściwości wykonawcy, a tym samym sposób tej weryfikacji jest niezwiązany z przedmiotem zamówienia, oraz brzmieniem tego kryterium i ma na celu wyłącznie uprzywilejowanie jednego z wykonawców świadczącego usługę na rynku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie nadmiernego, nieproporcjonalnego, dyskryminującego, niezachowującego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych dla PAKIETU 1 i 3 określonego w Rozdz. VII pkt 4 lit D ppkt a) (pkt 1 i 3)SW Z, w zakresie łącznego wymagania utrzymania obiektów szpitalnych wraz z terenami zielonymi ramach jednej usługi, co spowodowało w sposób nieuzasadniony wyeliminowanie z postępowania znacznego kręgu wykonawców zdolnych do jego wykonania i odebrało możliwość uzyskania zamówienia Odwołującemu. Takie sformułowanie warunków stanowi także naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów i uzyskania usług najlepszej jakości w ramach środków, kto re zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji ogranicza liczbę możliwych do uzyskania w postępowaniu korzystnych ekonomicznie ofert co spowodowało w sposób nieuzasadniony wyeliminowanie z postępowania znacznego kręgu wykonawców zdolnych do jego wykonania i odebrało możliwość uzyskania zamówienia Odwołującemu; 2. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które budzi uzasadnione wątpliwości co do zakresu weryfikacji potencjału wykonawcy w poszczególnych PAKIETACH z uwagi na brak wskazania, którego pakietu dotyczy warunek wskazany w Rozdz. VII pkt 4 lit D ppkt a) (pkt 1) SW Z, co w przypadku uznania, że dotyczy on wszystkich 3 PAKIETÓW byłoby równoznaczne z ustanowieniem nadmiernego, nieproporcjonalnego, dyskryminującego, niezachowującego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych dla PAKIETU 2 i 3; 3. art. 241 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustanowienie sposobu oceny kryterium pozacenowego „Ad.2. Zastosowanie technologii wspomagającej procesy dekontaminacji w krótkim czasie”, poprzez wymaganie „Na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium Wykonawca ma obowiązek przedstawić zaświadczenie podmiotu zewnętrznego będącego podmiotem leczniczym potwierdzające stosowanie ww. technologii w tym podmiocie przez wykonawcę przez okres co najmniej 6 miesięcy.” które wymaganie nie jest związane z kryterium oceny ofert a dotyczy właściwości wykonawcy (jego doświadczenia) i tym samym jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp; 4. art. 99 ust. 1, 2, 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zał. 7 do SW Z w sposób ograniczający konkurencję i nie związany z jego realizacją oraz dyskryminujący poprzez wprowadzenie wymagania w zał. 7 do SW Z zapisu: „Oferent do dozoru obiektów Zamawiającego wyznaczy pracowników, którzy spełniają następujące warunki: wzrost minimum 175 cm, wiek w przedziale 28-45 lat”. „Oferent do dozoru obiektów Zamawiającego wyznaczy pracowników dobranych – mężczyzn, którzy spełniają następujące warunki: 1) wzrost minimum 175 cm, 2) wiek w przedziale 28-45 lat”; 5. art. 124 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wymaganie w Rozdz. VII pkt 4 lit D ppkt a/3/ SW Z przedłożeniadokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzania postępowania z uwagi na brak określenia jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z w zakresie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale ust. 11 pkt 2 lit. a) SW Z i nadanie mu brzmienia szczegółowo wskazanego w treści odwołania dla Pakietu 1, 2 i 3; 2.wykreślenia wskazanego w Rozdz. VII pkt 4 lit D ppkt a/3/ SW Z postanowienia by wykonawca przedłożył na wezwanie Zamawiającego wykaz osób (funkcja i zakres obowiązków) przy pomocy których realizowana będzie usługa stanowiąca przedmiot zamówienia oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami; 3.usunięcia z opisu kryterium oceny ofert dla Pakietu 1 i 2 „Ad.2. Zastosowanie technologii wspomagającej procesy dekontaminacji w krótkim czasie”, zapisu „na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium Wykonawca ma obowiązek przedstawić zaświadczenie podmiotu zewnętrznego będącego podmiotem leczniczym potwierdzające stosowanie ww. technologii w tym podmiocie przez wykonawcę przez okres co najmniej 6 miesięcy”; 4.usunięcia z zał. nr 7 do SWZ zapisu: „Oferent do dozoru obiektów Zamawiającego wyznaczy pracowników, którzy spełniają następujące warunki: wzrost minimum 175 cm, wiek w przedziale 28-45 lat”. „Oferent do dozoru obiektow Zamawiającego wyznaczy pracowników dobranych – mężczyzn, ktorzy spełniają następujące warunki: 3) wzrost minimum 175 cm, 4) wiek w przedziale 28-45 lat”; 5.wyznaczenia terminu składania ofert uwzgledniającego czasu niezbędnego na ich przygotowanie tj. min. 30 dni od dnia dokonania wskazanych w odwołaniu modyfikacji SWZ; 6.w przypadku nie uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert - unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. 7.Przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania i przedkładanych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 8.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztow postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 11 czerwca 2025 r. (publikacja dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Izan + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „IZAN”), - wykonawca Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Optima Care”). Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności ww. przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień do postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na dokonane zmiany postanowień SW Z przez Zamawiającego w zakresie objętym zarzutami odwołania. Zamawiający przy tym wskazał, że: „1. W zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 oraz 5 odwołania, nastąpiła zmiana stanu faktycznego sprawy – modyfikacja SW Z w zakresie korespondującym z zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, co uzasadnia umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp, jako zbędnego i niedopuszczalnego; 2. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania, nastąpiła zmiana stanu faktycznego poprzez modyfikację SWZ zgodnie z żądaniem odwołania, co uzasadnia umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp”. Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Przystępujący Optima Care wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w całości na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp lub na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 odwołania oraz art. 522 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – w zakresie zarzutów nr 3 i 4, oświadczając, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania dokonanego przez Zamawiającego. Przystępujący Optima Care dodał przy tym, że „Zamawiający w dn. 25.07.2025 r. dokonał uwzględnienia w całości zarzutów nr 3 i 5 odwołania”. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że popiera wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego Optima Care o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 i 5 na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp jako bezprzedmiotowych wobec dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji SW Z. Natomiast w odniesieniu do zarzutu nr 3, podniósł, że z formalnego punktu widzenia nie doszło do czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 3, a dokonana przez Zamawiającego modyfikacja treści SWZ, której dotyczył ten zarzut, nie jest zgodne z żądaniem Odwołującego. W reakcji na stanowisko Odwołującego, Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 3 odwołania i zobowiązuje się do dokonania zmian SWZ w tym zakresie zgodnie z żądaniem Odwołującego. Przystępujący Optima Care oświadczył na posiedzeniu, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutu nr 3 przez Zamawiającego. Natomiast prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia (w aktach sprawy znajduje się potwierdzenie otrzymania zawiadomienia) Przystępujący IZAN nie stawił się na posiedzeniu.Brak stawiennictwa Przystępującego IZAN na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego jest jednoznaczny z rezygnacją z możliwości zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego zarzutu nr 3. Należy więc uznać, że Przystępujący IZAN nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr 3. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: W zakresie zarzutu nr 3, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i brak sprzeciwu wykonawców zgłaszających przystąpienie co do jego uwzględnienia. W pozostałym zakresie, Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 oraz 5. Po zapoznaniu się z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami treści SW Z, wobec których Odwołujący kierował ww. zarzuty, Odwołujący poparł wniosek Zamawiającego i Przystępującego Optima Care o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie jako bezprzedmiotowego. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwalała więc na wniosek, że zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Mając powyższe na względzie, mając na uwadze dokonane modyfikacje SWZ, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4 oraz 5 stało się zbędne i podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. §9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego wniósł też o zasądzenie, na podstawie przedstawionej faktury, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. jednakże Izba tego wniosku nie mogła uwzględnić. Przepisy ww. Rozporządzenia nie przewidują wprost sytuacji jak niniejsza, gdy postępowanie odwoławczego podlega umorzeniu w całości – w części z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego i brak sprzeciwu przystępujących po stronie zamawiającego co do tej czynności, a w pozostałej części z uwagi na art. 568 pkt 2) ustawy, dlatego też Izba orzekła stosując odpowiednio §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. §9 ust. 2 ww. Rozporządzenia. Tym niemniej, ani przepisy powołane przez Izbę ani żaden inny przepis ww. Rozporządzenia nie przewiduje zasądzenia kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego w sytuacji, gdy do uwzględnienia odwołania (lub jego części) dochodzi przed otwarciem rozprawy – co miało miejsce w tej sprawie, bowiem do uwzględnienia zarzutu nr 3 doszło na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania (a w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze okazało się bezprzedmiotowe). Stąd też brak było podstaw, aby zasądzić koszty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz Odwołującego. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2802/22 WYROK z dnia 4 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Szwajcaria oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o., ul. Kosmatki 8, 03-982 Warszawa oraz Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawcy Systra S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż, Francja, działającego przez Systra S.A. Oddział w Polsce, ul. Komandorska 12, 50-022 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKTKATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, na rzecz zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, kwotę 3 600 zł 000 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 2802/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie koncepcji projektowych podstacji trakcyjnych systemu 2 x 25 kV (wraz z powiązaniem z KSE i linią kolejową), materiałów do uzyskania decyzji lokalizacyjnych i warunków przyłączenia oraz dokumentów zamówienia”, numer referencyjny: 62/22/RP/PZP/75. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.06.2022 r., nr 2022/S 121-345443. W dniu 24.10.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. oraz Enprom sp. z o.o., podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż ww. wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem przepisów o sposobie oceny ofert, gdyż zamawiający przyznał ww. wykonawcy 25 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”, podczas gdy powinien on uzyskać 0 punktów w tym kryterium, 3) art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień, gdyż zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem zasad określonych w Pzp oraz specyfikacji warunków zamówienia i przyznał ww. wykonawcy 25 punktów w kryterium oceny ofert w kryterium „Doświadczenie eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”, podczas gdy powinien on uzyskać 0 punktów w tym kryterium, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę, ponieważ podstawą do dysponowania wskazanym przez wykonawcę Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego powinno być zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) W dniu 13 października 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum Metroprojekt jako ofertę najkorzystniejszą przyznając jej: 75 punktów w kryterium „Cena” oraz 25 punktów w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”. Łącznie oferta Konsorcjum Metroprojekt uzyskała 100 punktów. Na drugim miejscu - z 95,95 punktów została oceniona oferta Odwołującego (70,95 punktów w kryterium „Cena” oraz 25 punktów w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”). Przyznanie 25 punktów Konsorcjum Metroprojekt oznacza, że Zamawiający uznał, że Ekspert ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego wykonał dwa opracowania spełniające wymagania Zamawiającego określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). (...) W Załączniku nr 11 do SWZ - Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia jako Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego Konsorcjum Metroprojekt wskazało p. T. A. M.. W Załączniku nr 13 do SWZ - Wykaz doświadczenia Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego - wskazano 2 opracowania wykonane przez p. T. A. M.. Odwołujący podkreśla, że wskazany przez Konsorcjum Metroprojekt Ekspert nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Po pierwsze - nie posiada uprawnień do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiednik uprawnień do projektowania lub wpis na listę samodzielnych projektantów, pozwalający na samodzielne pełnienie funkcji projektanta w kraju UE, EFTA lub Wielkiej Brytanii. Po drugie - nie posiada uprawnień do posługiwania się dyplomem ukończenia studiów wyższych. P. T. A. M. skończył studia na Politechnice Teherańskiej - data wydania dyplomu: 16 grudnia 2014 r. Zgodnie z obowiązującym w Unii Europejskiej prawem, aby p. T. A. M. musiałby nostryfikować swój dyplom na terenie UE. Jako dowód na nostryfikację dyplomu Konsorcjum Metroprojekt wpisało: The Royal Danish Embassy confirmation w kraju Islamska Republika Iranu z dnia 16 grudzień 2014. Nie jest to dokument potwierdzający nostryfikację dyplomu, a jedynie potwierdzenie („confirmation”) dokonane przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu, dokonane w dniu wydania dyplomu, tj. 16 grudnia 2014 r. Po trzecie - jedno z opracowań wskazanych przez Konsorcjum Metroprojekt w Załączniku nr 13 do SWZ nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, a drugie opracowanie nie zostało wykonane przez wskazanego Eksperta. Po czwarte - Ekspert wskazany przez Konsorcjum Metroprojekt nie spełnił wymagania Zamawiającego określonego w punkcie VIII Rozdziału VI SWZ, zgodnie z którym Ekspert miał brać udział w opracowaniu danej dokumentacji przez cały okres jej tworzenia. Po piąte - Wykonawca nie miał prawa dysponowania wskazanym przez siebie Ekspertem, gdyż korzystanie ze zdolności zawodowych Eksperta powinno zostać udostępnione na zasadzie udostępnienia zasobów, gdyż nie jest to „zasób własny” Wykonawcy. (...) Wykonawca nie potwierdził, że p. T. A. M. posiada wymagane uprawnienia do projektowania. Zgodnie z §5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) - projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Zgodnie z §5 ust. 4 tego Rozporządzenia - wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. Zgodnie z §10 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1679) - na rysunkach wchodzących w skład projektu wykonawczego umieszcza się imię i nazwisko projektanta oraz numer posiadanych uprawnień budowlanych oraz - zgodnie z pkt. 5 podpis projektanta. Tym samym sporządzenie projektu wykonawczego - zgodnie z aktem wykonawczym do ustawy Prawo zamówień publicznych - wymaga posiadania uprawnień projektanta i nie jest możliwe sporządzenie tego projektu przez osoby nieposiadające tego uprawnienia. Na tej podstawie należy uznać, iż p. T. A. M. nie mógł wykonać projektu wykonawczego, a tym samym Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Na tej samej podstawie p. T. A. M. nie może być jako Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, a tym samym Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak nostryfikowanego dyplomu. P. T. A. M.skończył studia na Politechnice Teherańskiej - data wydania dyplomu: 16 grudnia 2014 r. Dokument został potwierdzony „confirmed”) przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu. Organem uprawnionym w Danii do nostryfikacji zagranicznych dyplomów potwierdzających posiadanie wyższego wykształcenia jest Styrelsen for International Uddannelse (od 1 pażdziernika 2020 r. - The Danish Agency for Higher Education and Science). Dowód nr 2: korespondencja z Ambasadą Polską w Danii z dnia 19.10.2022 r. Zgodnie z ustawą z dnia 1 czerwca 2014 r. o ocenie zagranicznych kwalifikacji edukacyjnych (Bekendtg0relse af lov om vurdering af udenlandske uddannelseskvalifikationer m.v., LLBK nr 579 af 01/06/2014) organem odpowiedzialnym i uprawnionym do dokonania potwierdzenia zagranicznych kwalifikacji jest Minister Szkolnictwa Wyższego i Nauki (The Minister for Higher Education and Science). Aktualnie uprawnienie to zostało delegowane na rzecz The Danish Agency for Higher Education and Science (Duńską Agencję do spraw Szkolnictwa Wyższego i Nauki). Tym samym poświadczenie dokonane przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu nie może być uznane za prawidłowe nostryfikowanie dyplomu. Dowód nr 3: ustawa z dnia 1 czerwca 2014 r. o ocenie zagranicznych kwalifikacji edukacyjnych (Bekendtg0relse af lov om vurdering af udenlandske uddannelseskvalifikationer m.v., LLBK nr 579 af 01/06/2014) wraz z tłumaczeniem na język polski Powyższe potwierdza, że p. T. A. M. nie może posługiwać się wykształceniem uzyskanym na Politechnice Teherańskiej. Zarówno zgodnie z przepisami prawa, jak i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ - ekspert ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego musi posiadać wyższe wykształcenie. Na tej podstawie należy uznać, iż p. T. A. M. nie mógł wykonać całego projektu wykonawczego, a tym samym Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Na tej samej podstawie p. T. A. M. nie może być jako Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, a tym samym Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak wymaganego doświadczenia zawodowego. Niezależnie od podniesionego powyższej brak posiadania przez p. T. A. M. wymaganych uprawnień, jedno z opracowań wykazanych w Załączniku nr 13 do SWZ potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia eksperta, nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych SWZ. Zgodnie z punktem 7 Rozdziału XIX SWZ: W ramach kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, Ekspert W okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: (...) W Wykazie zamieszczonym w Załączniku nr 13 do SWZ dla p. T.A. M. wskazano, że jako projektant opracował następujące opracowania: Opracowanie nr 1 - PT Masned0 - wykonanie projektu wykonawczego; Opracowanie nr 2 - PT Hatting - wykonanie projektu wykonawczego. W ramach Opracowania nr 1 - Wykonawca wskazał, że ekspert wykonał projekt wykonawczy dla budowy PT Masned0 w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz. Tymczasem - zgodnie z oświadczeniem p. K. Q. J. - Dyrektor Projektu w duńskim projekcie elektryfikacji z Siemens Mobility A/S PT Masned0 posiada parametry 3x25 kV. Dowód nr 4: Korespondencja mailowa z dnia 21 października 2022 r. z p. K. Q.J.wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawcą zadania, w ramach którego były wykonywane projekty wykonawcze dla Sekcji 4: Ringsted-Holeby, PT Masned0; podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV był Siemens Mobility A/S, a p. T. A. M.był w okresie 2019-2021 pracownikiem Siemens Mobility A/S. Dowód nr 5: informacja zamieszczona przez p. T. A. M. w serwisie LinkedIn wraz z tłumaczeniem na język polski Tym samym opracowanie nr 1 nie może być uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W ramach Opracowania nr 2 - Wykonawca wskazał, że ekspert wykonał projekt wykonawczy dla budowy PT Hatting. Tymczasem - zgodnie z oświadczeniem p. K. Q.J. Dyrektor Projektu w duńskim projekcie elektryfikacji z Siemens Mobility A/S PT p. T. A. M. nie brał udziału w pracach dotyczących tej podstacji. Dowód nr 4: korespondencja mailowa z dnia 21 października 2022 r. z p. K. Q. J. Tym samym opracowanie nr 2 nie może być uznane za spełniające wymagania Zamawiającego, gdyż wskazany przez Wykonawcę ekspert nie wykonał tego zadania. W konsekwencji Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Udział w wykonaniu dokumentacji przez cały okres jej tworzenia Proces elektryfikacji duńskich kolei przewidziany został na lata 2015-2026. Według wiedzy Odwołującego - ekspert wskazany przez Wykonawcę nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji dla trasa linii: Ringsted - 0dby F^rge oraz trasy linii: Fredericia Aarhus. Co więcej - p. T. A. M.nie brał udziału w opracowaniu kompletnego zakresu dla projektu wykonawczego dla podstacji trakcyjnej. Zakres obowiązków p. T. A. M. obejmował tylko TPS (Traction Power Supply), a więc zakres związany tylko z zasilaniem stacji trakcyjnej. Z reguły koncepcje i projekt budowlany tworzy się co najmniej 3-4 lata a później dopiero projekt wykonawczy minimum 2 lata biorąc pod uwagę uzgodnienia środowiskowe. Skoro więc opracowania wskazane przez Wykonawcę na potwierdzenie doświadczenia eksperta nie spełniają wymagań SWZ i prawa, w konsekwencji Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak możliwości dysponowania Ekspertem Zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez p. T. A. M.jest on obecnie pracownikiem DIS - CREADIS Engineering Solutions&Consulting. Nie pracuje już w spółce Siemens, która posiada doświadczenie niezbędne do realizacji funkcji Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie mógł wskazać jako podstawy dysponowania p. T. A. M. „zasób własny”, gdyż p. T. A. M. jest pracownikiem duńskiej spółki. Zdaniem Odwołującego - w takim przypadku Wykonawca powinien przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, jak również przedłożyć wszystkie dokumenty wymagane od podmiotu udostępniającego zasoby. Na zakończenie Odwołujący podkreśla, iż - zgodnie z punktem 7.3. i 7.4. Rozdziału XIX SWZ - Zamawiający wymagał, aby wykonawca w ramach kryterium nr 2 posługiwał się tą samą osobą, która została wskazana na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli w wyniku uzupełnienia Wykazu osób na spełnienie warunku udziału osób zmianie ulegnie osoba wskazana na stanowisko Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, wówczas Wykonawca otrzyma 0 punktów w odniesieniu do kryterium nr 2. Zgodnie z zapisami punktu 7.1. Rozdziału XIX SWZ - Wykaz osób w zakresie kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp i nie może być uzupełniany.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. oraz Enprom sp. z o.o., 2) dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty ww. wykonawcy, 3) ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie nr 2 nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem, że w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego” należy przyznać ww. wykonawcy 0 punktów, 4) wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Pismami z dnia 26 i 28.10.2022 r.: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o., ul. Kosmatki 8, 03-982 Warszawa oraz Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa (dalej: „przystępujący Metroprojekt”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawca Systra S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż, działający przez Systra S.A. Oddział w Polsce, ul. Komandorska 12, 50-022 Wrocław, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.11.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i obaj przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji projektowych podstacji trakcyjnych systemu 2x25 kV (wraz z powiązaniem z KSE i linią kolejową), materiałów do uzyskania decyzji lokalizacyjnych i warunków przyłączenia oraz dokumentów zamówienia wraz z doradztwem na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych. W rozdziale VI specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w tabeli w pkt 2.4.2) zamawiający wskazał, że wymaga dysponowania m.in. Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego o następujących kwalifikacjach: W okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej prądu przemiennego (tj. w ramach systemu trakcyjnego: 2x25 kV 50 Hz lub 60 Hz albo 1x25 kV 50 Hz lub 60 Hz, albo 15 kV 16,7 Hz), w tym obwodów na poziomie napięcia zasilającego sieć trakcyjną, w ramach opracowania 1 (jednej) z poniższych dokumentacji: a) koncepcji projektowej wraz z programem funkcjonalno-użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia), lub b) projektu budowlanego, lub c) projektu wykonawczego dla budowy co najmniej 1 (jednej) nowej podstacji trakcyjnej prądu przemiennego. W okresie pełnienia ww. funkcji posiadał: Wariant 1: uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub Wariant 2: odpowiednik uprawnień do projektowania lub wpis na listę samodzielnych projektantów, pozwalający na samodzielne pełnienie funkcji projektanta w kraju UE, EFTA lub Wielkiej Brytanii. Jednocześnie zamawiający sformułował m.in. następujące zasady dotyczące sposobu wykazania warunków udziału w postępowaniu dotyczących personelu: VIII. Przez sformułowania: „wykonywał czynności” lub „pełnił funkcję” Zamawiający rozumie udział danej osoby w opracowaniu danej dokumentacji przez cały okres jej tworzenia. IX. Przez „projekt wykonawczy” należy rozumieć projekt wykonawczy w brzmieniu wynikającym z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. poz. 2454). W rozdziale XIX SWZ zamawiający wskazał jako kryteria oceny ofert: cenę - 75% oraz doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego 25%. Zamawiający miał przyznawać punkty w kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego na podstawie składanego wraz z ofertą wykazu sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ. W ramach ww. kryterium punkty miały być przyznawane wg następujących zasad: 1) 15 pkt - w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: a) koncepcji projektowej wraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia) lub b) projektu budowlanego lub c) projektu wykonawczego dla budowy 1 (jednej) nowej podstacji trakcyjnej systemu 2x25 kV AC (o przesunięciu fazowym między napięciem w sieci jezdnej a w dodatkowym zasilaczu wynoszącym 180 stopni). 2) 25 pkt - w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnych 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: a) koncepcji projektowej / projektowych wraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia) lub b) projektu budowlanego / projektów budowlanych lub c) projektu wykonawczego / projektów wykonawczych dla budowy co najmniej 2 (dwóch) nowych podstacji trakcyjnych systemu 2x25 kV AC (o przesunięciu fazowym między napięciem w sieci jezdnej a w dodatkowym zasilaczu wynoszącym 180 stopni). Dodatkowo w rozdziale XIX SWZ zamawiający wskazał: 7.1. Wykaz osób w zakresie kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp i nie może być uzupełniany. 7.2. Dyspozycja art. 128 ust. 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert, przy czym w następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać informacji w kryterium „Doświadczenie.” o dodatkowe zadania nieujęte wcześniej w Wykazie osób lub dokonywać ich zmiany. 7.3. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ramach niniejszego Kryterium posługiwał się tą samą osobą, która została wskazana na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli Wykonawca przedłoży Wykaz osób w zakresie warunków udziału i przedstawi w nim innego Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, niż wskazany w wykazie składanym na potrzeby oceny oferty w Kryterium „Doświadczenie.” oferta otrzyma 0 punktów w odniesieniu do tego Kryterium. 7.4. Jeżeli w wyniku uzupełnienia Wykazu osób na spełnienie warunku udziału osób zmianie ulegnie osoba wskazana na stanowisko Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, wówczas Wykonawca otrzyma 0 punktów w odniesieniu do niniejszego Kryterium. 7.5. W celu uzyskania punktów w ramach niniejszego Kryterium Wykonawca może posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu - o ile spełni ono wymagania określone w Kryterium „Doświadczenie.”. Przystępujący Metroprojekt wskazał w wykazie osób sporządzonym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego - pana T.A. M., a jako podstawę dysponowania ww. osobą - „zasób własny”. Ponadto wskazał, że Ekspert ten opracował projekt wykonawczy: Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway); dla budowy PT Ringsted w ramach systemu trakcyjnego 1x25kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 63,9 przy linii kolejowej nr 2, trasa linii: Ringsted - R0dby F^rge, zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania. Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji (rrrr-mm-dd): 2020-05-20. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Dania. Przystępujący Metroprojekt wskazał też, że ww. osoba w okresie realizacji wymienionych zamówień posiadała uprawnienia do Certificate of Completion of Master's Degree Course of Studies, w dziedzinie Power Engineering - Energy Management, Numer identyfikacyjny dyplomu: 9271/December 16th, 2014 wydane przez Amirkabir University of Technology (Tehran Polytechnic) / The Royal Danish Embassy confirmation w kraju Islamska Republika Iranu z dnia 16 grudzień 2014. W załączniku nr 13, tj. w wykazie osób sporządzonym w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, przystępujący Metroprojekt wskazał tę samą osobę oraz wykonane przez nią dwa opracowania: 1) opracowanie nr 1: projekt wykonawczy. Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway; ). Sekcja 4: Ringsted-Holeby, PT Masned0. Podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV dla budowy PT Masned0 w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 120,4 przy linii kolejowej nr 2, trasa linii: Ringsted - 0dby F^rge zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania (wskazać wszystkie dane). Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji: 2020-05-20. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Denmark. 2) opracowanie nr 2: projekt wykonawczy. Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway; ). Sekcja 6: Fredericia-Aarhus, PT Hatting. Podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV dla budowy PT Hatting w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 50,7 przy linii kolejowej nr 23, trasa linii: Fredericia Aarhus, zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania (wskazać wszystkie dane). Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji: (rrrr-mm-dd) 2021-11-10. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Denmark. Pismem z dnia 13.10.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Metroprojekt. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Odnosząc się do zarzutów, w których odwołujący zakwestionował posiadanie przez Eksperta pana T. A. M. wymaganych uprawnień, w tym nostryfikowanego dyplomu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, co nie jest sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego, że zamawiający wymagał w swz posiadania przez Eksperta uprawnień do projektowania „w okresie pełnienia ww. funkcji”, czyli w okresie, w którym Ekspert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej prądu przemiennego w ramach opracowania dokumentacji wykazywanych jako jego doświadczenie. Innymi słowy, zamawiający wymagał, aby Ekspert posiadał ww. uprawnienia w czasie opracowywania dokumentacji, które są wykazywane jako jego doświadczenie. Dla ww. Eksperta wskazano doświadczenie uzyskane w Danii, co oznacza, że posiadanie przez niego niezbędnych uprawnień w trakcie wykonywania wskazanej dokumentacji, należy oceniać w świetle przepisów prawa duńskiego. Z uwagi na powyższe odwołujący dołączył do odwołania korespondencję z Ambasadą Rzeczypospolitej Polskiej w Kopenhadze, skąd uzyskał informację, że: „Głównym źródłem prawa regulującym tę materię jest ustawa o Zdrowiu i Bezpieczeństwie Pracy z 19.08.2017 roku (The Health and Safety at Work Act). Jeśli chodzi o zatwierdzenie kwalifikacji zdobytych poza krajami UE, EOG lub Szwajcarii, organem właściwym do ich potwierdzenia jest Duńska Inspekcja Pracy - Arbejdstilsynet lub Duńska Agencja ds. Wykształcenia Międzynarodowego - Styrelsen for International Uddannelse”, a także dołączył tłumaczenie duńskiej ustawy konsolidacyjnej o ocenie zagranicznych kwalifikacji nr 579 z dnia 1 czerwca 2014 roku. Należy jednak zauważyć, że odwołujący nie powoływał się w swojej argumentacji na ww. ustawę o Zdrowiu i Bezpieczeństwie Pracy, ani na jakiekolwiek stanowisko Duńskiej Inspekcji Pracy lub Duńskiej Agencji ds. Wykształcenia Międzynarodowego, jak też w załączonej do odwołania ustawie konsolidacyjnej brak jest jakichkolwiek przepisów odnoszących się do wykonywania zawodu projektanta. W związku z tym ww. dowody Izba uznała za nieprzydatne do potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania. Na powyższe nie mają też wpływu przytoczone w odwołaniu przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454), ponieważ jak wskazano już wyżej - nie jest sporne, że Ekspert miał posiadać stosowne uprawnienia w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej, natomiast istotą sprawy jest to, że posiadanie ww. uprawnień należy oceniać wg przepisów obowiązujących w Danii, gdyż w tym kraju ww. Ekspert wykonywał dokumentacje wskazywane jako jego doświadczenie. Dołączone przez odwołującego dowody nie potwierdzają braku posiadania takich uprawnień przez pana T. A. M.. Z kolei przystępujący Metroprojekt przedstawił następujące dowody: 1) korespondencję z Ambasadą Królestwa Danii w Polsce, w której potwierdzono, że: zgodnie z przepisami obowiązującymi w Danii zawód projektanta nie jest zawodem regulowanym i nie obowiązują żadne szczególne wymogi, które obywatele Danii lub innych krajów muszą spełnić, by móc ten zawód wykonywać, ■ nie ma żadnego rejestru, w którym dla wykonywania zawodu projektanta obowiązkowy byłby wpis, ■ nie ma obowiązku nostryfikacji „stopnia naukowego” (dyplomu) uzyskanego w innym kraju w celu wykonywania zawodu projektanta, ■ nostryfikacja zagranicznego dyplomu nie jest w Danii obowiązkowa przy ubieganiu się o pracę, poza kilkoma wyjątkami, takimi jak np. ubieganie się o dostęp do któregoś z zawodów regulowanych, co nie dotyczy zawodu projektanta. ■ 2) korespondencję z duńską Agencją ds. Szkolnictwa Wyższego i Nauki, w której poinformowano, że: „Zawód projektanta nie jest w Danii zawodem regulowanym. Tak więc nie trzeba ubiegać o nostryfikację dyplomu zanim podejmie się prace w tym zawodzie w Danii”. Z dowodów złożonych przez przystępującego Metroprojekt jasno zatem wynika, że dla wykonywania zawodu projektanta w Danii nie jest konieczny ani wpis do żadnego rejestru, ani nostryfikacja dyplomu, ani spełnienie innych wymogów. Oznacza to, że sposób przedstawienia przez przystępującego informacji o ww. Ekspercie był wystarczający i nie ma podstaw do kwestionowania posiadania przez niego wymaganych w swz uprawnień, w tym dyplomu, w trakcie pełnienia funkcji projektanta w Danii. Odnosząc się do zarzutów dotyczących dwóch opracowań wykonanych przez ww. Eksperta i wymienionych w załączniku nr 13 w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, należy przypomnieć, że zarzuty odwołania dotyczyły tego, że wskazana w opracowaniu nr 1 podstacja Masned0 miała parametry 3x25 kV (zamiast wymaganych 2x25 kV) oraz tego, że w pracach przy podstacji Hatting wskazanej w opracowaniu nr 2 ww. Ekspert w ogóle nie brał udziału. W zakresie dotyczącym obu ww. opracowań odwołujący powołał się na dowód w postaci korespondencji z panem K. Q. J., który poinformował: „Jestem Dyrektorem Projektu w duńskim programie elektryfikacji. Mogę potwierdzić, że T. Ma. pracował jako TPS Discipline Lead w Programie Elektryfikacji od 2019 do końca 2021 roku. Jako TPS Discipline Lead, T. był odpowiedzialny za dostarczenie projektu TPS dla naszych Trakcyjnych Podstacji Energetycznych, w tym dostarczenie go zespołowi zarządzającemu obiektem. T. posiadał uprawnienia do projektowania i uruchamiania stacji TPS. T. był odpowiedzialny za projekt TPS dla sekcji 2 - Ringsted TPS, sekcji 4LA - Masned0 TPS i 5A - T0l0sse TPS. Wszystkie są stacjami 25kV AC. Ringsted składa się z 2 stacji, T0ll0se również z 2, a Masned0 z 3x25 kV. Nasze rozwiązanie jest odpowiednie dla szybkiej elektryfikacji do 250 km/h. Jeśli potrzebujesz więcej szczegółów, będziesz musiał poczekać do poniedziałku, ponieważ nasz dyrektor techniczny projektu jest w tym tygodniu na urlopie”. Na podstawie przytoczonej informacji odwołujący wywnioskował m.in., że podstacja Masned0 miała parametry inne niż wymagane w swz. Izba stwierdziła, że rzeczywiście w ww. wiadomości wskazano dla podstacji Masned0 parametry 3x25 kV, niemniej jednak zamawiający stwierdził, że informacja ta musi być „nieprawdziwa, z uwagi na fakt, że system 3x25 kV nie istnieje” i dołączył do odpowiedzi na odwołanie zdjęcie satelitarne podstacji Masned0 z instalacją 3 transformatorów WN/25 kV oraz fragment informacji o szczegółach technicznych programu elektryfikacji kolei w Danii na potwierdzenie własnego domniemania, że autor ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego „referuje do liczby transformatorów trakcyjnych, pracujących na poszczególnych podstacjach”. Bez względu na zasadność domysłów zamawiającego, należy jednak przede wszystkim podkreślić, że jego stanowisku o braku istnienia systemu 3x25, odwołujący nie zaprzeczył. Ponadto Izba stwierdziła, że w ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego, jej autor wyraźnie zastrzega, że więcej szczegółów na temat pracy wykonywanej przez ww. Eksperta posiada inna osoba, tj. dyrektor techniczny projektu, co czyni ten dowód mniej wiarygodnym w stosunku do innych złożonych dowodów i w efekcie nie pozwala na ustalenie na podstawie niego, że zarzut odwołującego jest zasadny. Z kolei drugi złożony przez odwołującego dowód, tj. wydruk z serwisu LinkedIn z informacjami zamieszczonymi przez pana T. A. M.na temat jego doświadczenia, został przez Izbę uznany za nieprzydatny. Pomijając to, że informacje w ww. serwisie nie są zamieszczane w celu ubiegania się o żadną konkretną pracę i w związku z tym są przedstawiane w sposób dowolny i nie zawsze szczegółowy, przede wszystkim należy zauważyć, że w informacjach dotyczących ww. Eksperta nie ma żadnych danych dotyczących podstacji Masned0, a jedynie potwierdzenie, że Ekspert pracował w latach 2019 - 2021 w Siemens Mobility A/S, co nie jest przedmiotem sporu. W tym miejscu należy przytoczyć informacje wynikające z dowodu złożonego przez przystępującego Metroprojekt, tj. z referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S, w których stwierdzono, że pan T. A. M. „wykonał, w związku z Projektem Elektryfikacji Kolei Duńskich („Projekt), następujące projekty wykonawcze na potrzeby budowy: (...) 2) PT Masneda w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50 Hz (...) Niniejszym potwierdzamy, że PT Masneda posiada parametry 2x25 kV AC 50 Hz (...)”. Izba uznała ten dowód, wystawiony przez pracodawcę ww. Eksperta w czasie, gdy projektował on podstację Masned0, za wiarygodny i na tej podstawie uznała, że zgodne z wymaganiami swz parametry tej podstacji zostały przez przystępującego Metroprojekt wykazane. Przechodząc do zarzutu dotyczącego tego, że pan T. A.M. w ogóle nie brał udziału w pracach przy podstacji Hattig, należy zauważyć, że odwołujący opiera zarzut na treści wyżej cytowanej wiadomości otrzymanej od pana K. Q. J., w której nie wymieniono podstacji Hatting wśród podstacji, za które był odpowiedzialny ww. Ekspert. Jak już jednak wyżej wskazano, w ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego, jej autor wyraźnie zastrzega, że więcej szczegółów na temat pracy wykonywanej przez ww. Eksperta posiada inna osoba, tj. dyrektor techniczny projektu, co czyni ten dowód mniej wiarygodnym w stosunku do innych złożonych dowodów i w efekcie nie pozwala na ustalenie na podstawie niego, że zarzut odwołującego jest zasadny. Natomiast w treści dowodu przedstawionego przez przystępującego Metroprojekt, tj. ww. referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S wskazano, że ww. Ekspert „wykonał, w związku z Projektem Elektryfikacji Kolei Duńskich („Projekt), następujące projekty wykonawcze na potrzeby budowy: (...) 3) PT Hatting w ramach systemu trakcyjnego 2xZ5 kV AC 50 (...)”. Izba uznała ten dowód za wiarygodny i na tej podstawie uznała, że projektowanie przez ww. Eksperta m.in. podstacji Hatting zostało przez przystępującego Metroprojekt wykazane. Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym pan T. A. M. nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji dla trasy linii: Ringsted - 0dby F^rge oraz trasy linii: Fredericia - Aarhus, a zakres jego obowiązków obejmował tylko TPS (Traction Power Supply), czyli zakres związany tylko z zasilaniem stacji trakcyjnej, należy zauważyć, że odwołujący oparł swoją argumentację wyłącznie na własnym rozumieniu skrótu TPS oraz na jednozdaniowym stwierdzeniu: „Z reguły koncepcje i projekt budowlany tworzy się co najmniej 3-4 lata a później dopiero projekt wykonawczy minimum 2 lata biorąc pod uwagę uzgodnienia środowiskowe”. Pomijając to, że uzgodnienia środowiskowe mają miejsce co do zasady na początku planowania inwestycji, a zatem nie powinny wpływać na okres sporządzania projektu wykonawczego, przede wszystkim należy stwierdzić, że treść ww. zdania nie daje wystarczających podstaw do uznania zarzutu za zasadny. Należy także zwrócić uwagę na argumentację zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego zauważył, że „p. K. Q. J. rozwija skrót „ TPS” zarówno jako „ Traction Power Substations” („podstacje trakcyjne”), jak i „Traction Power Supply”, czy „Traction Power Supply System” („zasilanie trakcyjne” „system zasilania trakcyjnego”). Przy tym podkreślić należy, że „Traction Power Supply” rozumiane jako „zasilanie trakcyjne” jest pojęciem szerszym, a nie węższym niż „podstacje trakcyjne” (co obrazuje schemat poniżej), i jest wręcz dodatkowym potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez Eksperta. Zatem, w żadnym przypadku z dostarczonych dowodów nie płynie informacja, by p. T. A. M. zajmował się jedynie jakimś fragmentem każdej z podstacji, jak to próbuje wykazać Odwołujący’. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na dowód złożony przez przystępującego Metroprojekt w postaci ww. referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S, tj. pracodawcę ww. Eksperta w czasie, gdy wykonywał on kwestionowane projekty wykonawcze. W referencjach tych stwierdzono: „W odniesieniu do wyżej wskazanych projektów wykonawczych, pan T. A.M. pełnił rolę projektanta i uczestniczył w całym procesie ich tworzenia”. W świetle zatem argumentacji przedstawionej przez odwołującego, zamawiającego i dowodu złożonego przez przystępującego Metroprojekt Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania, że pan T. A. M. nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji i że zakres jego obowiązków obejmował tylko zasilanie stacji trakcyjnej. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów, tj. kwestii dysponowania przez przystępującego Metroprojekt ww. Ekspertem jako zasobem własnym, należy zauważyć, że przystępujący złożył na rozprawie dokument w postaci zobowiązania pana T.A. M.anjili do zawarcia umowy z Biurem Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. i pełnienia funkcji Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego. Tym samym mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim, polegającym na istnieniu stosunku prawnego bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się powołuje. Oznacza to, że przystępujący Metroprojekt był uprawniony do wskazania ww. Eksperta jako „zasób własny”. Reasumując, w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał ani argumentacją ani złożonymi dowodami zasadności swoich zarzutów. Dodatkowo w szczególności dowody przedstawione przez przystępującego Metroprojekt potwierdziły, że zarzuty odwołującego są bezzasadne. Dlatego odwołanie podlegało oddaleniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony na rozprawie przez odwołującego w postaci zdjęcia podstacji trakcyjnej Otrokovice w Czechach, który generalnie ukazuje widok podstacji trakcyjnej, ale nie odnosi się do istoty sporu w przedmiotowej sprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 2802/22 18 …

…Sygn. akt: KIO 2904/21 WYROK z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2021 r. przez wykonawcę PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności wezwania (pismo z dnia 21 września 2021 r.) wykonawcy PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego wykonawca ten polega innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2 zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 2904/21 Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający” lub „SRK”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa agregatów głębinowych dla pompowni „Jan Kanty” w ramach zadania „Zmiana systemu odwadniania w pompowni Jan Kanty Oddziału CZOK ze stacjonarnego na głębinowy” dla SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń”, znak sprawy: ZP-CZOK-0008/21 (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 065-163421. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 1 października 2021 r. wykonawca PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w Postepowaniu. Wykonawca zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 122 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 - dalej: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”) - przez żądanie zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega (Andritz AG) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z brakiem wykazania, że wobec Andritz AG nie zachodzą podstawy wykluczenia wskazane w art. 108 ust. 1 Pzp, w sytuacji gdy Wykonawca złożył dla tego podmiotu wszystkie dokumenty wymienione w SWZ, jakich Zamawiający wymagał na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania dla podmiotu udostępniającego zasoby i żaden z wymaganych przez Zamawiającego dokumentów nie został zakwestionowany. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny, że wobec podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby tj. Andritz AG zachodzą podstawy wykluczenia oraz unieważnienie wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega Andritz AG innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu (wezwanie z dnia 21 września 2021 r.). W uzasadnieniu odwołania Wykonawca podniósł, że wezwanie Zamawiającego z dnia 21 września 2021 r. i przedstawioną w nim argumentację należy uznać za niezasadne. Problem w tym stanie faktycznym stanowi interpretacja postanowień SWZ i przepisów (w tym przepisów Pzp i aktu wykonawczego do Pzp) w zakresie dokumentów wymaganych od podmiotu udostępniającego zasoby na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia tego podmiotu z Postępowania. Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych Zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w 5 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Przepis 5 3 stosuje się odpowiednio. W § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (akt wykonawczy do poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) wskazano, że Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w 55 pkt 1-9. O ile w postępowaniach wszczętych do 31 grudnia 2020 r. żądanie dokumentów podmiotowych wymienionych w § 5 pkt 1-9 rozporządzenia w sprawie dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby (w tym KRK dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne) było obligatoryjne, o tyle w postępowaniach wszczętych na podstawie nowej ustawy Pzp, ustawodawca przewidział jedynie możliwość żądania dokumentów wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (w tym KRK dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne). Zamawiający. może ich wymagać, ale nie musi zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie jest to obligatoryjne. Wobec tego Zamawiający powinien wskazać w SWZ których konkretnie dokumentów z § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby żąda. W pkt 8.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta z uprawnienia 126 ust. 2 Pzp, wykonawca obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Pozostałe podmiotowe środki dowodowe mogą być złożone wspólnie. Zamawiający wymagał więc złożenia dokumentów w zakresie braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby, nie wskazał jednak wprost o jakie dokumenty chodzi. Należało więc przyjąć, że do podmiotu udostępniającego zasoby odnosi się pkt 9.1 SWZ („W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia zamawiający wymaga złożenia”). Zamawiający wymienił w pkt 9.1 SWZ wszystkie dokumentów, jakich wymaga od wykonawców w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania. W odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego Zamawiający ograniczył się do żądania zaświadczenia w zakresie wskazanym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp - zaświadczenie dla wykonawcy będącego osobą fizyczną w zakresie wymienionych w tym przepisie przestępstw, oraz w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp - w zakresie orzeczenia o zakazie ubiegania się o zamówienia publiczne. Zamawiający nie wskazał wymogu przedstawienia dokumentu na potwierdzenie braku karalności za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). To samo wynikało również z pierwszego wezwania do uzupełnienia dokumentów skierowanego do Odwołującego -wezwania z dnia 17 sierpnia 2021 r. W opinii Wykonawcy Zamawiający nie był wiec uprawniony do uznania, że Odwołujący nie wykazał braku podstawy wykluczenia podmiotu udostepniającego mu zasoby firmy Andritz AG, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. w zakresie braku karalności urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Odwołujący zgodnie z SWZ nie był zobowiązany do wykazania tej okoliczności. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 9 Pzp SWZ zawiera co najmniej: wykaz podmiotowych środków dowodowych. Skoro Zamawiający nie postawił w SWZ wymogu w zakresie przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp (nie umieścił tego w wykazie podmiotowych środków dowodowych), to po upływie terminu składania ofert nie może się ich domagać, nie może rozszerzać katalogu dokumentów, których wymaga od wykonawców i żądać dokumentów, których nie wskazał w SWZ. Żądania Zamawiającego wykraczają więc poza zakres określony w SWZ. Odwołujący stwierdził, że gdyby po analizie SWZ powziął wiedzę, że Zamawiający wymaga przedstawienia dla podmiotu udostępniającego zasoby informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp (lub ich zagranicznych odpowiedników), to rozpocząłby starania o ich uzyskanie niezwłocznie po podjęciu decyzji o udziale w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, który jest spółką zagraniczną, a z uwagi na pandemię koronawirusa urzędy na całym świecie w dalszym ciągu nie działają w normalnym trybie, uzyskanie tych dokumentów wymaga dużo więcej czasu. W toku Postępowania, po tym jak Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełniania przedmiotowych dokumentów, Wykonawca zadeklarował gotowość ich uzyskania (pomimo, że z SWZ nie wynikał taki obowiązek), jednak z uwagi na powyższe okoliczności potrzebował w tym celu więcej czasu Zamawiający nie wyraził jednak zgody na przesunięcie terminu do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zamawiający w pkt 7.1 SWZ przewidział co prawda, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie wykluczał wykonawców w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 Pzp (w tym art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp), a przepis ten stanowi o obligatoryjnych przesłankach wykluczenia, jednak wskazał konkretny katalog dokumentów, których żąda na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Wobec tego Wykonawca nie mógł przypuszczać, że katalog ten nie jest wyczerpujący i że zostanie on przez Zamawiającego rozszerzony na etapie uzupełniania dokumentów po upływie terminu składania ofert. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział w SWZ przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 Pzp nie oznacza automatycznie, że Wykonawca był zobowiązany złożyć w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby wszystkie dokumenty wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, nawet jeżeli nie zostały one wskazane w SWZ. Jeżeli Zamawiający wymagał przedstawienia tych dokumentów informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, to analogicznie jak w przypadku dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp powinien je wskazać w treści SWZ, czego nie zrobił. Zdaniem Wykonawca przedstawiona powyżej argumentacja jednoznacznie potwierdza, że wezwanie skierowane do Odwołującego w dniu 21 września 2021 r. było błędne. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że podmiot udostępniający zasoby podlega wykluczeniu z Postępowania, a co za tym idzie nie miał również podstaw do żądania od Odwołującego zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega (Andritz AG) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca prawidłowo wykazał bowiem, że podmiot udostępniający zasoby Andritz AG nie podlega wykluczeniu, przedstawił na tę okoliczność wszystkie dokumenty, których Zamawiający wymagał w SWZ. Wymaganie od Wykonawcy dokumentów, które nie zostały wskazane w SWZ i wyciąganie z ich nieprzedstawienia negatywnych dla Wykonawcy konsekwencji, stanowi naruszenie przepisów Pzp, w tym zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie” w treści którego wnosił o: I. oddalenie odwołania w całości, II. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: - wezwania Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 roku; - wezwania Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2021 roku; - wezwania Zamawiającego z dnia 21 września 2021 roku; W uzasadnieniu SRK przedstawiło następującą argumentację. W ocenie Zmawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne, wobec czego odwołanie zasługuje na oddalenie. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o prawidłowości uznania, że podmiot udostępniający zasoby Andritz AG podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji zasadności skierowania wezwania z dnia 21 września 2021 r. do zastąpienia na podstawie art. 122 Pzp tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wezwaniem z dnia 17 sierpnia 2021 roku, Zmawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp oraz 9.5. SWZ do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. Andritz AG potwierdzających okoliczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 9 SWZ. Następnie wezwaniem z dnia 30 sierpnia 2021 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Zamawiający wezwał do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy tj. Andritz AG potwierdzających, Że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp (pkt 1 i 2). Celem wyjaśnienia wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r. Odwołujący przedłożył informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Jednakże, w ocenie Zamawiającego w celu zbadania czy wobec podmiotu udostępniającego swoje zasoby (Andritz AG) nie zachodzą obligatoryjne przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust 1 ustawy Wykonawca winien dodatkowo złożyć zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich członków zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący złożył zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Członków Zarządu i prokurentów. Nie zostały jednak dołączone zaświadczenia dla Członków Rady Nadzorczej a część złożonych zaświadczeń dla prokurentów było nieaktualnych (zaświadczenia z 2020 r.). Dodatkowo, Odwołujący złożył oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż na tamtym etapie postępowania Odwołujący nie kwestionował wezwania Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2021 r. do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby, w celu, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp. Wręcz przeciwnie, Odwołujący częściowo spełnił żądanie Zamawiającego i złożył m.in. zaświadczenia z KRK dla Członków Zarządu i prokurentów Andritz AG. Przede wszystkim Odwołujący wówczas nie podnosił, iż w treści SWZ nie zawarto wymogu żądania złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, w zakresie o jakim mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z brakiem złożenia przez Odwołującego żądanych dokumentów, wezwaniem z dnia 21 września 2021 roku, Zamawiający na podstawie art. 122 Pzp zażądał zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polegał innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postepowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca pod nazwą Andritz AG, na którego zasoby Odwołujący się powołał podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 125 ust. 5 ustawy, gdyż Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia tj. nie wykazał, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta prawomocnie nie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 ustawy. Zamawiający podkreślał, że dopiero na tym etapie postępowania (mimo uprzednich wezwań) kiedy Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał, że podmiot, na zasobach których polegał, nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Odwołujący podjął decyzję o kwestionowaniu samego uprawnienia Zamawiającego do żądania dokumentów na okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W świetle powyższego zdaniem SRK odnotowania wymaga, że zgodnie z pkt 7.1. SWZ Zamawiający przyjął, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy (w tym na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). Ponadto, badaniu przez Zamawiającego pod kątem podlegania wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, każdy z wykonawców występujących wspólnie, jak też podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. na podstawie art. 118 Pzp. Pokreślenia wymaga, iż w pkt 8.3. SWZ Zamawiający przyjął, że w przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 126 ust. 2 Pzp, wykonawca obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego, Nie można zatem przyjąć za Odwołującym, iż zgodnie z SWZ nie był zobowiązany do wykazania, iż wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu może on kształtować samodzielnie w granicach określonych w art. 112 Pzp, natomiast katalog podstaw wkluczenia został wskazany w komentowanym art. 108 oraz 109 Pzp i ma charakter zamknięty. Artykuł 108 Pzp dotyczy obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, czyli takich, które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z mocy prawa. Natomiast fakultatywne przesłanki, o których mowa w art. 109 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający dokonuje weryfikacji, czy zachodzą okoliczności wypełniające przesłanki wykluczenia na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz podmiotowych środków dowodowych, których dotyczą art. 124 i 126 -127 Pzp. Według Zmawiającego wprost w treści SWZ odwołał się do obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp oraz wskazał, iż w sytuacjach tam wskazanych wykonawca będzie podlegał wykluczeniu. Oceny tej nie może zmienić okoliczność, iż w pkt 9.1. SWZ (odnoszący się wykonawców) Zamawiający nie wskazał, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna zostać przedłożona również w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp (obok żądania przedstawienia tej informacji w zakresie z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp). Obligatoryjne podstawy wykluczenia, które w postępowaniu muszą być badane niezależnie od woli Zamawiającego, zaś żądanie podmiotowych środków dowodowych jest wtórne wobec określenia podstaw wykluczenia. Co istotne, Odwołujący wiedząc, iż z mocy ustawy podlega weryfikacji pod kątem wykluczenia z postępowania, zdawał sobie sprawę, iż będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). Nie wpływa na to fakt, iż Odwołujący złożył oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). W tym zakresie w opinii SRK podkreślić należało, że zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych tylko jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. W SWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia: 7.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 8.4. W przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego. Pozostałe podmiotowe środki dowodowe mogą być złożone wspólnie. 9.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający wymaga złożenia: (...) 2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt I ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. 9.2. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast 1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w pkt 9.1.2 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w pkt 9.1.2. Pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. „Wezwanie do złożenia/uzupełnienia dokumentów” Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP oraz na podstawie pkt 9.5 SWZ Zamawiający wzywa do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. Andritz AG potwierdzających okoliczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 9 SWZ: 1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. Następnie pismem z dnia 30 sierpnia 2021 r. „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów” Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP Zamawiający wzywa do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. Andritz AG potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP (pkt 1 i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r. L. dz. SRK/NZ/3093/21/PW złożyliście Państwo informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Jednakże w celu zbadania czy wobec podmiotu udostępniającego swoje zasoby (Andritz AG) nie zachodzą obligatoryjne przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust 1 ustawy PZP Wykonawca winien przedłożyć zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich urzędujących członków zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w tym punkcie, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia oferty o brakujące zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla pozostałych Członków Zarządu, Członków Rady Nadzorczej oraz prokurentów wymienionych w KRS Podmiotu Andritz AG”. Kolejno w piśmie z dnia 21 września 2021 r. „Wezwanie do złożenia dokumentów” podano:” Zamawiający działając na podstawie art. 122 z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.; zwana dalej: PZP), żąda zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Państwo polegacie innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postepowaniu. Wykonawca pod nazwą ANDRITZ AG, na którego zasoby Państwo się powołujecie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2) w związku z art.125 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku, gdyż nie wykazał braku podstaw wykluczenia tj. nie wykazał, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta prawomocnie nie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. lustawy Pzp. (...) Działając na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP oraz pkt 9.5 SWZ Zamawiający pismem z dnia 17.08.2021 r. L.dz. SRK/NZ/3093/21/PW wezwał Państwa do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp m.in. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyliście Państwo podmiotowe środki dowodowe w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP pismem z dnia 30.08.2021 r. L.dz. SRK/NZ/3264/21/PW wezwał Państwa do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. Andritz AG w zakresie zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich urzędujących członków zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp (pkt. 1 i 2). W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedłożyliście Państwo zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Członków Zarządu i prokurentów. Nie zostały jednak dołączone zaświadczenia dla Członków Rady Nadzorczej a część złożonych zaświadczeń dla prokurentów jest nieaktualnych (zaświadczenia z 2020 r.) tj.: Engelbert Liebminger - 23.07.2020 r. Andreas Lukas - 23.07.2020 r. Solveig Vitz 30.07.2020 r. Heinz Autischer - 26.06.2020 r. Klaus Glatz - 23.06.2020 r. David Wentz 25.06.2020 r. Arthur Stingl - 26.06.2020 r. Olaf Muller - 04.07.2020 r. Gerd Reisner 07.07.2020 r. Marko Tero Taplo Rantala - 06.07.2020 r. Herald Karl Reissner - 07.07.2020 r. Monika Totz 08.07.2020 r. Bjorn Hansen - 07.07.2020 r. Helmut Woginger - 22.06.2020 r. Wolfgang Lashofer - 14.07.2020 r. Oliver Sulzermaier - 30.06.2020 r. Josef Franz Nibler - 21.07.2020 r. Złożyliście Państwo również oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy tylko jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. W związku z powyższym nie wykazaliście, iż podmiot, na zasobach których polegacie, nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP. Wobec powyższego Zamawiający żąda zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Państwo polegacie innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...)”. Izba zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Według art. 119 Pzp Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Przepis art. 122 Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis art. 124 Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia; 2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Według art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych Zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio. Zaś przepis § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpujące analizy zgłoszonych zarzutów stwierdziła, że zasługują one na uwzględnienie. Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i był właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różniły się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Jedynie celem przypomnienia Izba wskazuje, że Zamawiający w piśmie z dnia 21 września 2021 r. stwierdził, że Odwołujący względem podmiotu na zasobach, którego polega (tj. Andritz AG) nie wykazał braku podstaw do wykluczenia i jednocześnie wezwał go do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. U podstaw stwierdzenia przez Izbę, że ww. wezwanie Zamawiającego należy uznać za niezasadne legła następująca argumentacja. Dostrzeżenia wymaga, że w treści SWZ wskazał co prawda wymóg, aby wykonawca oraz podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby nie podlegał wykluczeniu z postępowaniu co zostało wskazane w ustaleniach Izby. Niemniej jednak odnotowania wymaga, że w pkt 9.1 „Wykaz podmiotowych środków dowodowych” Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przy weryfikacji tego rodzaju okoliczności wymaga informacji z KRK w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 Pzp. Zamawiający nie zażądał złożenia środka dowodowego w zakresie wykazania podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp do których referował w treści wezwania z dnia 30 sierpnia 2021 r. jak również w piśmie z dnia 21 września 2021 r. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że w postepowaniach powyżej tzw. „progów unijnych” Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postepowania zawartych w art. 108 Pzp a także dokonania ww. sprawdzenia względem podmiotu na zasobach, którego ten wykonawca polega celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku Zamawiający zgodnie z przepisem art. 134 ust. 1 pkt 9 Pzp zobowiązany do zamieszczenia informacji o żądanych od wykonawców dokumentach w treści SWZ, tj. wskazania wykazu podmiotowych środków dowodowych. Przy tym Zamawiający powinien uwzględniać regulacje zwarte w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, które powołano powyżej a w treści, którego wskazano stosowny katalog tych środków. Jest to o tyle istotne, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia właśnie na podstawie podstawowego dokumentu jakim jest specyfikacja dokonują analizy możliwości uczestnictwa w postępowaniu a także czynią przygotowania do udziału w postępowaniu i przygotowują ofertę. W związku z tym, skoro SWZ należy traktować jako swoistą instrukcję zawierającą reguły postępowania to Zamawiający nie może dokonywać ich zmiany na późniejszym etapie, tj. po złożeniu ofert, ponieważ Odwołujący działając w zaufaniu do prawidłowości i kompletności tego dokumenty sporządzał ofertę oraz gromadził i kompletował wymagane dokumenty. Zatem skoro Zamawiający w treści SWZ nie wymagał tego rodzaju dokumentów na potwierdzenie karalności jak zaświadczenia z KRK dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku spółek to powyższego braku nie może konwalidować po złożeniu ofert i żądać od wykonawców wylegitymowania się tego rodzaju dokumentami, których nie wskazał i nie opisał w SWZ. Izba nie podziela zapatrywań Przystępującego, że Odwołujący jako profesjonalista widząc niespójność treści SWZ powinien zadać pytanie Zamawiającemu. Izba zwraca uwagę, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie pełni roli organu kontrolnego, aby kwestionować poprawność działania i czynności Zamawiającego a to niewątpliwie właśnie Zamawiający jest gospodarzem postępowania i jako taki podmiot powinien zatroszczyć się o jego prowadzenie zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Za chybioną Izba uznaje również argumentację Przystępującego, który odwoływał się do art. 124 pkt 1 Pzp, ponieważ jak słusznie zauważył Odwołujący dyspozycja owego przepisu nie jest skierowana do wykonawców a do Zamawiającego a niezastosowania się do niej nie może powodować negatywnych konsekwencji po stronie Odwołującego. Analogicznie należy odnieść się do powołanego przez Przystępującego przepisu art. 119 Pzp, który stanowi między innymi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Tym samym zasadnym jest stwierdzenie, że Zamawiający względem podmiotu udostępniającego zasoby zobowiązany jest to badania podstaw wykluczenia w aspekcie tych które zostały przewidziane względem wykonawcy. Co istotne, w tym przypadku również względem wykonawcy Zamawiający nie wskazał obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z tych względów argumentacje Przystępującego należy uznać za nietrafną. W konsekwencji Izba uznała również za błędną argumentację Zamawiającego, który opierając się wyłącznie o wskazanie w SWZ przepisu art. 108 ust. 1 Pzp dowodził, że jest uprawniony do żądania zaświadczeń z KRK względem podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu uznając brak ich wskazania w treści specyfikacji za wtórne. Izba nie zgadza się z tego rodzaju stanowiskiem, ponieważ gdyby chcieć uznać za prawidłową tego rodzaju argumentację to wówczas Zamawiający każdorazowo po otwarciu ofert mógłby rozszerzać katalog podmiotowych środków dowodowych co Izba uznaje za niedopuszczalne. Jeśli chodzi o stanowisko związane z tym, że Odwołujący po wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów nie kwestionował czynności wezwania to Izba wskazuje, że za przekonywującą uznała argumentację Odwołującego, który wyjaśniał, że nie kwestionował tej czynności z uwagi na brak możliwości poniesienia szkody, bowiem Zamawiający wciąż nie zakończy procesu badania i oceny jego oferty w tym aspekcie. Tym samym stwierdzić należy, że wówczas Zamawiający mógł podjąć różnorakie decyzje, w tym taka, że biorąc pod uwagę treść SWZ dotycząca podmiotowych środków dowodowych brak jest podstaw do uznania, że podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy podlega wykluczeniu z Postępowania. Podsumowując, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie w pełni potwierdziły się zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenia art. 122 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych czego konsekwencją było uwzględnienie przez Izbę odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania (pismo z dnia 21 września 2021 r.) Odwołującego do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego wykonawca ten polega innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2904/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Zamawiającego. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 18 600 zł, na którą składał się koszt wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, uiszczone przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 19 …

…Sygn. akt KIO 3611/25 Warszawa, 3 października 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 1 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: Zakład Usług Budowlanych „D.” sp.j. z siedzibą w Zaborzu [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa parkingu przy dworcu PKP w BrzeszczachJawiszowicach (SZP.271.14.2025). prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Brzeszcze [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „ELBUD” B.L. z siedzibą w Brzeszczach jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SWZ. 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Brzeszcze {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa parkingu przy dworcu PKP w Brzeszczach-Jawiszowicach (SZP.271.14.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 czerwca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00269086. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 21 sierpnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „ELBUD” B.L. z siedzibą w Brzeszczach{dalej również: „Elbud” lub „B.L.”}. 26 sierpnia 2025 r. Zakład Usług Budowlanych „D.” sp.j. z siedzibą w Zaborzu {dalej: „Dębowski” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Elbudu, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2.Art. 226 ust. 7 i art 16 w zw. ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego – przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej nieprawdziwe oświadczenie i dokument w postaci protokołu odbioru robót, a także złożone następnie dwie referencje dotyczące tej samej inwestycji o różnym przedmiocie wykonanych robót, przy jednoczesnej rażąco niskiej cenie oferty. 3.Art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Elbudu w sytuacji niezłożenia przez niego wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień niepełnych, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający udostępniając dokumenty przetargowe Odwołującemu, załączył pismo Zamawiającego o wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Natomiast folder określony jako odpowiedź Wykonawcy, Zamawiający przesłał jako folder „pusty” nie zawierający żadnej treści ani pism. Stąd domniemanie, że Wykonawca nie udzieli odpowiedzi i przesłanka dotycząca odrzucenia oferty Wykonawcy jest zasadna [całość uzasadnienia tego zarzutu w oryginalnej pisowni]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty Elbudu. 4.Wyboru oferty D. jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 29 września 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: W ramach warunku udziału dotyczącego doświadczenia określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SW Z wymagane było wykazanie przez wykonawcę, że wykonał :..w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej: a/ 2 roboty budowlane, z których każda polegała na wykonaniu co najmniej jednego rodzaju robót: budowy, przebudowy, rozbudowy parkingu dla samochodów osobowych o liczbie co najmniej 100 miejsc postojowych. Zauważyć wypada, że nie przypadkiem w przepisach Prawa zamówień publicznych czy Prawa budowlanego mowa jest o „robotach budowlanych” w liczbie mnogiej, gdyż rzeczownik „roboty” użyty jest tu w znaczeniu zbiorowych prac mających na celu realizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, w tym przypadku budowlanego. Natomiast rzeczownik „robota” w liczbie pojedynczej występuje tylko języku potocznym i może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat czyjejś pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz Słownik języka polskiego dostępny na ]. Stąd, nie licząc cytatów, wszędzie indziej jest mowa o „robotach budowalnych” jako jedynej formy poprawnej językowo. 8 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Elbud, jako wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej, m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na potwierdzenie powyżej przywołanego warunku udziału Elbud złożył, sporządzony wg wzoru z załącznika nr 6, Wykaz robót obejmujący dwa przedsięwzięcia budowlane, w tym drugie opisane jako: Budowa obiektu lekkoatletycznego i boiska do piłki nożnej przy Powiatowym Zespole nr 2 Szkół Ogólnokształcących Mistrzostwa Sportowego i Technicznych w Oświęcimiu – m.in. 105 miejsc postojowych, wykonaną w okresie: 16.02.2023-23.07.2024 r. Na potwierdzenie należytego wykonania tych robót z należytą starannością Elbud załączył opatrzony podpisem elektronicznym B.L. skan dokumentu pn. „Protokół odbioru końcowego robót sporządzony w dniu 23.07.2024 r.”, w pkt 5. wskazujący, że inwestycja ta obejmowała m.in. 105 miejsc postojowych, przy czym z pkt 13. i 15. wynika komisyjne dokonanie odbioru robót objętych zawartą umową bez uwag jako dobrze wykonanych. 18 lipca 2025 r. Dębowski przesłał Zamawiającemu pismo Powiatu Oświęcimskiego z tej daty, w którym ten zamawiający stwierdził, że [pisownia oryginalna]: ...przedłożony przez firmę „ELBUD” protokół odbioru końcowego robót zawiera niezgodności z rzeczywistym zakresem wykonanych prac oraz z samym tokiem prac odbiorowych. Nieprawidłowości dotyczą nie tylko wskazanej w protokole liczby miejsc postojowych, ale również co najważniejsze samego wyniku prac komisji odbiorowej. W załączeniu przekazuję kopię protokołu odbioru końcowego robót z dnia 12.07.2024r. oraz kopię protokołu odbioru usterek z dnia 23.07.2024r. W związku z powyższym, dokument złożony przez wykonawcę nie może zostać uznany za wiarygodny ani autentyczny środek dowodowy potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Do odwołania załączono również pismo Powiatu Oświęcimskiego z 22 sierpnia 2025 r. w którym wprost wskazano, że w ramach tej inwestycji wykonano: 54 miejsca postojowe prostopadłe dla samochodów osobowych o wymiarach 5,00 x 2,50 m, 4 miejsca postojowe prostopadłe dla osób niepełnosprawnych o wymiarach 5,00 x 3,60 m i 1 miejsce postojowe dla autobusu o wymiarach 19,00 x 3,00 m. 30 lipca 2029 r. (pismem datowanym na 29 lipca 2025 r.) Zamawiający wezwał Elbud do złożenia wyjaśnień odnośnie poddanego w wątpliwość przez D. protokołu odbioru końcowego robót. W odpowiedzi z 5 sierpnia 2025 r. B.L. ograniczył się do wyjaśnienia że [pisownia oryginalna]: …protokół został załączony omyłkowo i nie stanowi odzwierciedlenia realizacji prac jakie były prowadzone w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obiektu lekkoatletycznego i boiska do piłki nożnej przy Powiatowym Zespole nr 2 Szkół Ogólnokształcących Mistrzostwa Sportowego i Technicznych w Oświęcimiu". W wyniku wskazanej omyłki, podczas kompletowania dokumentacji niezbędnej do złożenia oferty, załączono wersję roboczą w/w protokołu. Ponadto w drugim akapicie tego pisma oświadczył, co następuje [pisownia oryginalna]: Czyniąc zadość obowiązkowi przedłożenia właściwej referencji, która zgodnie z zamysłem były przeznaczone do wykazania kwalifikacji w ramach niniejszego postępowania, w załączeniu przedkładam Referencje z dnia 18 maja 2025 r., od P.P.H.U „PROMET” Sp. J. {dalej: „Promet”}. Do wyjaśnień faktycznie załączono referencje Prometu z 18 maja 2025 r., potwierdzające, że w okresie od 1 marca do 30 kwietnia 2024 r. Elbud na terenie zakładów Prometu [pisownia oryginalna]: …nawierzchnie utwardzone z brukowej kostki betonowej oraz betonu, o powierzchni ogółem 2 700 m2, obejmujące drogi dojazdowe – 1 300 zm2 oraz miejsca postojowe (parkingowe) w ilości 112 szt – 1 400 m2. 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, wezwał Elbud do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 125 ust. 1 pzp, tj. wykazu robót budowlanych według wzoru z załącznika nr 6 do SW Z wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, tj. referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Jednocześnie, po przytoczeniu brzmienia warunku określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SW Z (z wytłuszczeniem fragmentu wskazującego na budowę, przebudowę lub rozbudowę parkingu na co najmniej 100 miejsc postojowych) i skonstatowaniu, że roboty budowlane wykonane na rzecz Powiatu Oświęcimskiego nie spełniają tego warunku, zamieścił dwa akapity w następującym brzmieniu [pisownia oryginalna]: Zamawiający nadmienia również, że w budowa, przebudowa, rozbudowa parkingu o liczbie co najmniej 100 miejsc postojowych nie jest równoznaczna z wykonaniem utwardzenia terenu obejmującego miejsca postojowe (parkingowe). W świetle obowiązujących przepisów prawa budowa, przebudowa lub rozbudowa parkingu o liczbie większej niż 10 miejsc, przede wszystkim wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, które przy wykonaniu utwardzenia terenu nie jest wymagane. Oprócz tego, konieczne jest opracowanie projektu budowlanego, uwzględniającego minimalne odległości miejsc postojowych, szerokość dróg manewrowych i oznakowanie. Ważne jest również, aby parking spełniał wszelkie wymogi techniczne i prawne, w tym dotyczące bezpieczeństwa i dostępności. Przedłożone przez Wykonawcę w ramach wyjaśnień referencie dotyczą wykonania nawierzchni utwardzonej i tym samym nie są zgodne z warunkami udziału określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział XIII ust. 2 pkt d) ppkt (a) specyfikacji). W odpowiedzi 12 sierpnia 2025 r. Elbud przesłał Wykaz robót zmieniony w zakresie poz. nr 2, gdzie tym razem pojawiło się jako wykonane w okresie 01.03.2024-30.04.2025 następująco opisane przedsięwzięcie [pisownia oryginalna]: Budowa parkingu z brukowej kostki betonowej, dla samochodów osobowych w ilości 112 szt., wraz z drogami dojazdowymi. Do wykazu załączył ponownie referencję Prometu z 18 maja 2025 r., ale tym razem zawierającą powyżej zacytowane sformułowanie. 14 sierpnia 2025 r. Zamawiający wystąpił do Prometu o wyjaśnienie, [pisownia oryginalna] …które z przedstawionych przez firmę P.B.-U. „ELBUD” B.L. dokumentów/referencji jest prawidłowe i zgodne z autentycznie wykonanymi pracami. Pismem z 19 sierpnia 2025 r. Promet odpowiedział, że [pisownia oryginalna]: …referencje wystawione w dniu 18.05.2025 dla (…) „ELBUD” – B.L. z siedzibą w Brzeszczach(…), w dwóch różnych treściach, zostały wystawione na prośbę Wykonawcy, dla zrealizowanych przez tę firmę, różnych procesów przetargowych zamówień publicznych i prywatnych. W związku z powyższym, zaświadcza się, iż każde z referencji jest prawidłowe i dotyczy zrealizowanego dla Naszej firmy zadania. 21 sierpnia 2025 r. Zamawiający wybrał ofertę Elbudu jako najkorzystniejszą. W powyższym zakresie stan faktyczny sprawy należy uznać za niesporny, bo wynikający wprost z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w tym z SW Z oraz innych omówionych powyżej dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego [wezwania do wyjaśnień (także do innych zamawiających) i do uzupełnienia], Elbud [pierwotny i poprawiony wykaz robót, złożone wyjaśnienia i załączane trzykrotnie referencje], D. [pisma kierowane do Zamawiającego i Powiatu Oświęcimskiego] oraz podmioty trzecie [zamawiających] w toku badania przez Zamawiającego, czy Elbud spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, tj. czy złożone przez tego ostatniego w tym celu podmiotowe środki dowodowe to wykazują. Jednakże kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy mają wynikające z powyżej opisanego przebiegu badania spełniania warunku udziału określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SW Zfakty, że nie tylko Elbud wprowadził w błąd Zamawiającego, z którego ten został wyprowadzony wyłącznie dzięki aktywności D., ale Zamawiający umożliwił Elbudowi zamianę nieprawdziwych informacji na inne, których prawdziwość również jest wątpliwa, i to w wyniku de facto wielokrotnego uzupełniania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie tej samej okoliczności. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia pierwotnie złożonego wykazu robót i protokołu odbioru dotyczących inwestycji w Oświęcimiu Elbud złożył nie tylko wyjaśnienia, ale z własnej inicjatywy złożył referencje dotyczące innego przedsięwzięcia. O ile wiarygodność złożonych wyjaśnień jest wątpliwa, o tyle wynika z nich, że Elbud doskonale zdawał sobie sprawę z faktu niewykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, gdyż w przeciwnym razie nie złożyłby tych referencji. Z kolei Zamawiający, nie tylko przeszedł do porządku dziennego nas tym, że został wprowadzony przez Elbud w błąd, ale wezwał go do de facto poprawienia lub zastąpienia inną tej już złożonej w wyniku uzupełnienia referencji oraz adekwatnego dostosowania wykazu robót. Tymczasem Zamawiający mógł co najwyżej wezwać do zmiany pierwotnego wykazu robót ze wskazaniem, że według jego ustaleń dotychczasowa poz. nr 2 nie spełnia odnośnego warunku udziału. Innymi słowy, Zamawiający nie powinien w ogóle odnosić się do referencji, do której złożenia nie wzywał, aby dochować zasady jednokrotności wezwania w zakresie tej samej okoliczności. Natomiast Zamawiający umożliwił Elbudowi dwukrotne złożenie referencji dotyczącej tej samej inwestycji, a także dostosowanie treści wykazu do drugiej wersji tej referencji. Niezależnie od tego Zamawiający ponownie dał się wprowadzić w błąd, bezkrytycznie akceptując dostosowywanie treści podmiotowych środków dowodowych do treści warunku udziału, gdyż na podstawie enigmatycznych wyjaśnień udzielonych przez Promed nie sposób stwierdzić, czy zrealizowane na jego rzecz przez Elbud roboty budowlane obejmowały budowę parkingu czy tylko utwardzonego placu. Innymi słowy, nawet abstrahując od umożliwienia Elbudowi wielokrotnego uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, wątpliwe jest, czy wymieniona poz. nr 2 wykazu robót dotyczy wymaganego w treści warunku doświadczenia w budowie parkingu na co najmniej 100 samochodów osobowych. Jednocześnie podkreślić należy, że podstawa faktyczna zarzutu w uzasadnieniu odwołania została oparta na rzeczywistym przebiegu badania spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy, a odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Elbudu za niewykazanie spełnienia tego warunku. Nie ma zatem znaczenia, że na wstępie odwołania literalnie został wskazany jako naruszony przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Brak wymienia w ramach zwięzłego określenia zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b czy c ustawy pzp , nie ma znaczenia w sytuacji, gdy w rzeczywistości taka kwalifikacja prawna w ustalonych powyżej okolicznościach jest oczywista. Przede wszystkim sformułowanie zarzutu na wstępie wraz z okolicznościami opisanymi w ramach jego uzasadnienia nie pozostawia wątpliwości, że zarzut zawarty w odwołaniu dotyczy zakwestionowana zaniechania odrzucenia oferty Elbudu jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SWZ. Poza wszelkim sporem jest fakt, że Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Ponieważ Elbud na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące ceny, zarzut z pkt 3. petitum odwołania, zresztą bez rozwinięcia w ramach uzasadnienia odwołania, jest bezprzedmiotowy. Izba zważyła, co następuje: Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożone, uzupełnione lub poprawione w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce, że wielu zamawiających na wszelki wypadek w obu tych sytuacjach wskazuje jako podstawę prawną zarówno lit. b, jak i c art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, tak jak uczynił to również Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. W ustalonych powyżej okolicznościach potwierdził się zarzut dotyczący bezprawnego zaniechania przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy pzp, gdyż pomimo zaistnienia okoliczności objętej hipotezą tej normy prawnej, tj. z uwagi na niewykazanie spełniania przez wykonawcę, pomimo umożliwienia mu uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (tj. złożonych na wezwanie w trybie art. 274 ust 1 ustawy pzp) w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, którą zamiast tego wybrał jako najkorzystniejszą. Przy czym Zamawiający rażąco naruszył normę wynikającą z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp. Według art. 266 ustawy do postępowań poniżej progów unijnych znajduje zastosowanie m.in. art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika w szczególności, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Nie było przedmiotem sporu, że aktualność zachowuje wypracowana w doktrynie i orzecznictwie zasada jednokrotności stosowania procedury z art. 128 ust 1 ustawy pzp, co służy zachowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy pzp jest bowiem transpozycją do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. W orzecznictwie Izby następująco rozumie się wspomnianą zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 pzp. z 2004 r.) taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów [zob. uzasadnienie wyroku z 16 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3511/21]. W szczególności na uwagę zasługuje wyrok z 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24, w którego uzasadnieniu trafnie wywiedziono, co następuje: (…) Zasada jednokrotności wezwania oznacza procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Oczywistym jest, że wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić lub poprawić, a nie jak chce Odwołujący raz uzupełnić i raz poprawić. Umożliwienie Odwołującemu po raz kolejny uzupełnienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy w sposób poprawny złożyli wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W konsekwencji doprowadziłoby to do naruszenia jednej podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców. Jak powyżej ustalono, Zamawiający błędnie uznał, że tylko raz doszło do skorzystania przez wykonawcę z uprawnienia wynikającego z art. 128 ust. 1 ustawy pzp w odniesieniu do tego samego braku, tj. niewykazania spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może o wykluczyć wykonawcę, który w wyniku: wg pkt 8 – zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; wg pkt 10 – lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym według art. 109 ust. 2 ustawy pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednocześnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Niezależnie od tego art. 109 ust. 3 ustawy pzp wprost wskazuje, że m.in. w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 8 i 10, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z uwagi na poniższe uwarunkowania prawne w ustalonych powyżej okolicznościach, pomimo wielokrotnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez wykonawcę, nie mogło zostać uwzględnione żądanie nakazania odrzucenia wybranej oferty także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, tj. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odnośnej ustawy o jej zwalczaniu. Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu wyroku z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25 [pisownia oryginalna]: (…) Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/ niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia, bądź nie uwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SWZ. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego – nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa – i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. – 10037 w sprawie C-476/99 Lommers (…)”.Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, iż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez [wskazanego w tym miejscu wykonawcę] niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia. (…) Skład orzekający Izby w pełni podziela powyżej przywołane rozważania, które są również w pełni adekwatne w ustalonych powyżej okolicznościach niniejszej sprawy, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 oraz niesprecyzowanym przepisem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego nie mógł zostać uwzględniony Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz jego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), obciążając nimi w całości Zamawiającego. Izba stwierdziła, że odstąpienie od zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów w okolicznościach tej sprawy, gdy oba zarzuty zmierzające do odrzucenia wybranej oferty oparte były na tych samych okolicznościach faktycznych, uzasadnia waga zarzutu uwzględnionego dla rozstrzygnięcia odwołania. …

…Sygn. akt: KIO 2574/22 WYROK z dnia 14 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2022 r. przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Modlińskiej 129 lok. U7 (03186 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Pomiechówek z siedzibą w Pomiechówku przy ul. Szkolnej 1a (05-180 Pomiechówek) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w punktach: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19 w części odnoszącej się do treści §10 ust. 1 pkt 3 i 4 wzoru umowy, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29 i 30 petitum odwołania w związku z uwzględnieniem części zarzutów przy jednoczesnym braku zgłoszenia przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego lub cofnięciem części zarzutów. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia dotyczących procesu realizacji reklamacji przez wskazanie, że: - realizacja „reklamacji" - reklamacja powinna być rozpatrzona w ciągu 2 godzin od otrzymania zgłoszenia. Przy czym przez rozpatrzenie reklamacji należy rozumieć poinformowanie przez Wykonawcę osoby zgłaszającej reklamację oraz Zamawiającego o jej pozytywnym lub negatywnym rozpatrzeniu. W przypadku pozytywnego rozpatrzenia wykonanie reklamacji oraz potwierdzenie jej wykonania powinno nastąpić w ciągu 3 godzin od przekazania zgłoszenia o pozytywnym rozpatrzeniu reklamacji. W przypadku braku potwierdzenia w ciągu tego czasu, reklamację taką traktuje się jako niewykonaną; informację dotyczącą wykonania reklamacji należy potwierdzić - faks nr (...) lub e-mail: (...). 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 3/4 oraz zamawiającego Gminę Pomiechówek w części 1/4 i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem uiszczenia wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Pomiechówek tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od zamawiającego Gminy Pomiechówek na rzecz wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2574/22 Uz as adnienie Gmina Pomiechówek, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Pomiechówek oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, znak sprawy: WZP.271.26.2022.ML, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2022 r., pod numerem 2022/S 181-512583. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 30 września 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) oraz ogłoszeniu o zamówieniu przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w Rozdziale II ust. 1 pkt 2.2) SWZ, ponieważ nie wynika z niego ilu pracowników ma zostać skierowanych do obsługi fizycznej PSZOK (Zarzut 1); 2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w Rozdziale II ust. 1 pkt 2.3) SWZ, ponieważ nie wynika z niego w jakim terminie wykonawca ma obowiązek dostarczenia worków w wyznaczone przez zamawiającego miejsca (Zarzut 2); 3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie dotyczącym obowiązku przygotowania i dostarczenia harmonogramów odbioru odpadów do mieszkańców, ponieważ dokumentacja postępowania nie zawiera jednoznacznych postanowień dot. zasad jego przygotowania, w tym terminów na jego przygotowanie i doręczenie, nie jest jednoznaczne, komu należy przekazać wydrukowany harmonogram (Zarzut 3); 4) art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi 3 rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie terminu na realizację reklamacji (Zarzut 4); 5) art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia wykonawcy (Zarzut 5); 6) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez formułowanie niejednoznacznych postanowień dot. opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim zamawiający udostępnia adresy wspólnot mieszkaniowych, ale nie wskazuje liczby altan śmietnikowych znajdujących się na każdej z nich, co uniemożliwia dokładne oszacowanie kosztów realizacji zamówienia (Zarzut 6); 7) art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez niewskazanie maksymalnej wysokości kar umownych, której może dochodzić Zamawiający (Zarzut 7); 8) art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie w SWZ oraz we wzorze umowy, zakresu wymogu zatrudnienia na umowę o pracę (Zarzut 8); 9) §7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z treścią art. 124 pkt 2 PZP oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez zamieszczenie w treści Rozdziału Il ust. 9 pkt 2) ppkt 2.4) SWZ wymogu przedstawienia przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego w postaci: „aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych lub musi wskazać regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne jest obowiązany przekazać odebrane odpady (zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Miejsca odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, o których mowa wyżej winny spełniać warunki określone w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;”, pomimo nieokreślenia w treści Rozdziału [I ust. 9 pkt 2) ppkt 2.4) lit. b) SWZ, warunku, którego spełnienie miałby potwierdzać wskazany powyżej środek dowodowy, a także błędnego sformułowania w/w poprzez użycie sformułowania „regionalne instalacje” podczas, gdy w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy, mowa jest o „instalacjach komunalnych” (Zarzut 9); 10) art. 3531 kc w zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia warunków realizacji zamówienia w zakresie obowiązku dostarczenia harmonogramów do mieszkańców, który to obowiązek umowny nie został wystarczająco zdefiniowany w umowie, co budzi niepewność co do sposobu jego realizacji (Zarzut 10); 11) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 395 Pzp i art. 471 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez zamawiającego (Zarzut 11); 12) art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe uregulowanie w Formularzu ofertowym postanowień dot. wynagrodzenia, które błędnie sugerują, że za realizację zamówienia Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe, podczas gdy właściwym dla tego typu zamówienia jest rozliczenie miesięczne wg stawek wskazanych w ofercie Wykonawcy, zgodne z liczbą odebranych i zagospodarowanych odpadów od mieszkańców nieruchomości gminy Pomiechówek oraz z PSZOK (Zarzut 12); 13) art. 353 1 kc w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 437 Pzp oraz art. 464 Pzp poprzez sformułowanie postanowień umowy z przekroczeniem granic swobody umów oraz w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, przejrzystości i proporcjonalności, tj. poprzez określenie w §9 umowy wymogów dotyczących realizacji części zamówienia przez podwykonawcę oraz wymogów dotyczących zawierania umów o podwykonawstwo w sposób wygórowany i właściwy dla robót budowlanych, w tym poprzez zastosowanie art. 437 oraz art. 464 Pzp, mimo że postępowanie nie dotyczy robót budowlanych (Zarzut 13); 14) art. 483 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez niejasną kwalifikację kary z §10 ust. 6 lit. b umowy, tj. poprzez określenie jej za zwłokę w przekazaniu terenu budowy, podczas gdy postępowanie nie dotyczy robót budowalnych (Zarzut 14); 15) art. 483 kc oraz art. 484 par. 1 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez określenie kar umownych w §10 ust. 1 pkt 5 - 7 umowy w sposób wygórowany z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz równości kontraktowej stron (Zarzut 15); 16) art. 483 kc oraz art. 484 par. 1 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez określenie kary umownej w §10 ust. 1 pkt 8 lit. b i c oraz ust. 8 pkt 8 umowy z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz równości kontraktowej stron, tj. poprzez określenie różnych kar umownych za niewywiązanie się z obowiązku zatrudniania określonych osób na podstawie umowy o pracę oraz określenie kar na poziomie wygórowanym z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz równości kontraktowej stron (Zarzut 16); 17) art. 483 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez niejasną kwalifikację kary z §10 ust. 8 pkt 7 umowy, tj. określenie jej za naruszenie postanowień umowy, w szczególności za naruszenie postanowień umowy w zakresie zobowiązania do usuwania odpadów oraz zobowiązania do zapłaty za wykorzystane media, podczas gdy z dokumentacji postępowanie nie wynikają przedmiotowe obowiązki wykonawcy, a samo postępowanie nie dotyczy robót budowalnych (Zarzut 17); 18) art. 483 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 437 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez określenie kary umownej w §10 ust. 8 pkt 1 - 5 umowy z naruszeniem zasady przejrzystości oraz równości kontraktowej stron, tj. poprzez określenie kar umownych w sposób wygórowany za niewywiązanie się z obowiązków właściwych dla umów o roboty budowlane (Zarzut 18); 19) art. 483 k.c. oraz art. 484 par. 1 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez niejasną kwalifikację kar z §10 ust. 1 pkt 2 - 4 umowy oraz określenie jej w nadmiernej wysokości oderwanej od zawinienia i wpływu wykonawcy na jej wysokość (Zarzut 19); 20) art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez nieokreślenie jednoznacznie w §2 ust. 1 pkt 1 umowy, że obowiązek odbioru odpadów w wyznaczonych godzinach dotyczy tylko dni, z których taki obowiązek odbioru wynika zgodnie z harmonogramem ustalonym na rok 2023 i I połowę 2024 stanowiącym załącznik Nr 1 do niniejszej umowy (Zarzut 20) 21) art. 3531kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez nieokreślenie jednoznacznie w §2 ust. 1 pkt 4 umowy zakresu i sposobu realizacji obowiązków informacyjnych Wykonawcy (Zarzut 21); 22) art. 353 1 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez nieokreślenie jednoznacznie w §2 ust. 1 pkt 12 umowy, na jakiej legalizowanej wadze ma następować ważenie odebranych odpadów (Zarzut 22); 23) art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez nieokreślenie jednoznacznie w §2 ust. 1 pkt 13 umowy, że odpowiedzialność dotyczy tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę (Zarzut 23); 24) art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób nakładający nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, których realizacja we wskazanym terminie może być obiektywnie niemożliwa przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez nałożenie w §2 ust. 1 pkt 17 umowy obowiązku przekazania danych z odczytów, o których mowa w pkt 16 najpóźniej do godziny 900 następnego dnia roboczego następującego po dniu wykonania zbiórki odpadów (Zarzut 24); 25) art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, niepozwalający ustalić ich konkretnego zakresu, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez nałożenie w §2 ust. 1 pkt 20 umowy obowiązku wykonywania przez wykonawcę obowiązków mających istotny wpływ na wykonanie niniejszej umowy (Zarzut 25); 26) art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, wzajemnie niespójny, niepozwalający ustalić wymaganego sposobu wykonania zobowiązań umownych oraz nieuwzględniający uwarunkowań prawnych realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów z PSZOK, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez brak wskazania w §2 ust. 3 pkt 3 ppkt 3.1. lit. d) umowy zasad dokonania zgłoszenia zapotrzebowania na odbiór odpadów z PSZOK oraz pominięciem jako niezbędnego warunku rozpoczęcia biegi terminu na wykonanie zgłoszenia wystawienia przez zamawiającego jako prowadzącego PSZOK karty przekazania odpadów w BDO (Zarzut 26); 27) art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 Pzp poprzez nieuwzględnienie w warunkach umowy w prawidłowy i pełny sposób obligatoryjnej waloryzacji, niewskazanie jednoznacznie na waloryzację cen jednostkowych, które mają charakter rozliczeniowy oraz nieokreślenie w precyzyjny sposób zasad i terminów jej dokonania (Zarzut 27); 28) art. 439 w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 Pzp poprzez nieuwzględnienie w warunkach umowy waloryzacji cen jednostkowych mających charakter rozliczeniowy co czyni waloryzację pozorną oraz nieprzewidzenie terminów waloryzacji i możliwości jej wielokrotnego stosowania, jak również procedury przeprowadzenia waloryzacji oraz brak uwzględnienia waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w zakresie kosztów paliwa co skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Zarzut 28); 29) art. 439 Pzp w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 Pzp poprzez nieuwzględnienie w warunkach umowy waloryzacji cen jednostkowych mających charakter rozliczeniowy co czyni waloryzację pozorną (Zarzut 29); 30) art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny oraz z przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług w kontekście przekroczenia wartości wynagrodzenia umownego, brak regulacji trybu zwiększenia wynagrodzenia, braku obowiązku świadczenia usług po wyczerpaniu wynagrodzenia, jak również maksymalnego terminu, do którego może zostać wydłużona umowa w związku ze zwiększeniem wysokości wynagrodzenia (Zarzut 30). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ, opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony w odwołaniu, przy czym wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Jego zdaniem w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia mu ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Odwołujący podniósł także, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności warunków zamówienia z prawem i ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy. Ponadto odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Pzp ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości jego udziału w postępowaniu. Ponadto w ocenie odwołującego objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia przez niego szkody polegającej na uniemożliwieniu mu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołujący podniósł, że określone przez zamawiającego terminy realizacji reklamacji są nierealne. Zamawiający posługuje się określeniem godzin, nie definiując czy ma na myśli godziny robocze, a także wyznacza wykonawcy termin zbyt krótki na realizację reklamacji. Ponadto zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie zdefiniował pojęcia realizacji reklamacji. W związku z powyższym odwołujący wyjaśnił, że nie wie, czy przez „realizację reklamacji” należy rozumieć poinformowanie osoby składającej reklamację o sposobie jej rozpatrzenia (czy została uznana za zasadną i poinformowanie o terminu odbioru lub przekazanie informacji o nieuznaniu reklamacji) czy raczej jej wykonanie (w przypadku uznania reklamacji za zasadną, czy również odbiór odpadów powinien nastąpić w terminie 2 godzin). Nie jest możliwe, aby w terminie 2 godzin wykonawca mógł rozpatrzyć reklamację oraz zrealizować odbiór w ramach tej reklamacji. Zgodnie z dokumentacją postępowania, odbiór odpadów następować ma w godzinach 08:00-16:00. W przypadku, gdy reklamacja zostanie zgłoszona w piątek o godzinie 15:00, wykonawca nie ma szans na jej realizację tego samego dnia, możliwe to będzie najwcześniej w najbliższym dniu roboczym. Ponadto odwołujący wskazał na sytuacje, w których reklamacje będą wpływały na adres e-mail wykonawcy np. w sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy. Wykonawca nie ma obowiązku całodobowego świadczenia usług przez 7 dni w tygodniu. W takiej sytuacji nie ma mowy o realizacji reklamacji w terminie 2 godzin od otrzymania zgłoszenia. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że zamawiający przewidział zakaz mieszania ze sobą różnych frakcji odpadów, w związku z czym w celu realizacji reklamacji skierowany będzie musiał zostać odpowiedni pojazd, przystosowany do odbioru frakcji, której reklamacja dotyczy, co dodatkowo wydłuża termin zakończenia reklamacji. W związku z faktem, że zamawiający za niezrealizowanie reklamacji w terminie przewidział we wzorze umowy kary umowne, a za jej trzykrotne niezrealizowanie, przewidział prawo odstąpienia od umowy przysługujące zamawiającemu, istotne jest, aby proces reklamacyjny został prawidłowo opisany w dokumentacji postępowania. Precyzując żądanie w zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ oraz wzoru umowy dotyczących procesu reklamacji poprzez: 1) wskazanie definicji pojęcia „rozpatrzenia reklamacji” jako poinformowania osoby zgłaszającej reklamację o jej pozytywnym lub negatywnym rozpatrzeniu z zaznaczeniem, że w przypadku pozytywnego rozpatrzenia reklamacji, wykonawca ustali z osobą wnoszącą reklamację, termin odbioru odpadów w ciągu maksymalnie 1 dnia roboczego od rozpatrzenia reklamacji; 2) wskazanie, że wykonawca ma 1 dzień roboczy na rozpatrzenie reklamacji tj. poinformowanie osoby składającej reklamację oraz zamawiającego o jej pozytywnym lub negatywnym rozpatrzeniu; 3) wskazanie, że w przypadku, gdy mieszkaniec nie wystawił odpadów do odbioru do godziny 08:00 w dniu, w którym zgodnie z harmonogramem, będzie miał miejsce odbiór odpadów, reklamacja uznana zostanie rozpatrzona negatywnie. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 15 petitum odwołania, odwołujący wskazał, że kara umowna wysokości określonej w §10 ust. 1 pkt 5-7 wzoru umowy jest wygórowana i nieadekwatna do przewinienia. Zamawiający ukształtował wysokości kar w sposób dowolny i niezwiązany z uszczerbkiem, który może ponieść. Kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji §10 ust 1 pkt 5 - 7 umowy poprzez obniżenie kar umownych i zaproponował następujący zapis: 5) z tytułu zwłoki w realizacji "reklamacji”, tj. braku odbioru odpadów (dotyczy odpowiednio odpadów: zmieszanych, segregowanych, wielkogabarytowych, itd. oraz braku pozostawienia odpowiedniej ilości worków) Wykonawca zapłaci karę za każdą niezrealizowaną w terminie reklamację w wysokości: a) dla nieruchomości o zabudowie jednorodzinnej w wysokości 100,00 zł (słownie: sto złotych) za nieruchomość, której dotyczy zwłoka lub reklamacja; b) dla nieruchomości o zabudowie wielorodzinnej w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) za nieruchomość, której dotyczy zwłoka lub reklamacja; 6) za nienależyte (niepełne) wykonanie odczytów, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 16) lub ich niewykonanie z winy Wykonawcy - 100,00 zł (słownie: sto złotych) za każdą nieruchomość, której dotyczy brak odczytu; 7) za nieprzekazanie Zamawiającemu odczytów zgodnie z §2 ust. 1 pkt 17) — 100,00 zł (słownie: sto złotych) za każdy dzień zwłoki w przekazaniu odczytów z danego dnia odbioru odpadów. Jeśli chodzi o zarzut zawarty w pkt 19 odwołujący wyjaśnił, że wykonawca nie może odpowiadać w tak dużym stopniu za brak osiągniętych poziomów odzysku odpadów, ponieważ zależy to od wielu czynników, tj. ilości wytworzonych przez mieszkańców odpadów, jakości segregacji oraz zawartości tej segregacji. Nie każdy papier, plastik czy szkło będą przyjmowane przez recyklerów. Ponadto we frakcjach segregowanych zawsze znajdują się zanieczyszczenia, których nie da się poddać recyklingowi. Kara umowna powinna zostać obniżona do maksymalnie 50%, a obowiązek jej zapłaty uzależniony od możliwości określenia rozmiaru przyczynienia się do powstania podstaw do nałożenia kary, w tym nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy odebranych odpadów w sposób selektywny. Kara musi mieć charakter zawiniony, co zamawiający jest zobowiązany wykazać. Zgodnie z Pzp, kara umowna jest należna tylko za zawinione działania i zaniechania, co nie wynika z obecnego brzmienia §10 ust. 1 pkt 2 umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji §10 ust 1 pkt 2 umowy i zaproponował następujący zapis: 2) za niewywiązanie się z poziomu odzysku odpadów, o którym mowa w §2 ust. 1 pkt 8, w wysokości 50% kary należnej gminie Pomiechówek. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297, z późn. zm.), jeżeli zawinione działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę. Nałożenie kary wymaga wykazania, że zawinione działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyniło się do powstania podstaw do nałożenia kary oraz rozmiaru tego przyczynienia, w tym nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy odebranych odpadów w sposób selektywny. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 28 odwołujący wskazał, że zamawiający w §15 ust. 3 pkt 5 umowy zamawiający przewidział zasady waloryzacji wymagane na podstawie art. 439 Pzp. Zasady te nie zostały jednak określone w sposób wyczerpujący i jednoznaczny co może powodować sytuacje sporne po podpisaniu umowy. W szczególności zamawiający nie określił terminów skorzystania z waloryzacji, a z uwagi na dynamiczne zmiany stanu faktycznego skorzystanie z waloryzacji powinno być możliwe wielokrotnie, w czasie trwania umowy, bez zakreślania terminu dla pierwszej ani kolejnych waloryzacji. Ponadto nie zostało wskazane, że zmiany dotyczyć mogą zarówno wynagrodzenia określonego w §4 ust. 3 umowy, jak i przede wszystkim cen jednostkowych, które są podstawą rozliczenia w przedmiotowym zamówieniu. Ponadto zamawiający nie uwzględnił jednego z najistotniejszych czynników wpływających na koszt realizacji zamówienia, tj. cen paliwa. Należy wskazać, że waloryzacja związana ze wzrostem cen paliwa powinna zostać przewidziana w dokumentacji zamówienia jako najbardziej adekwatna do stanu faktycznego sprawy. Zamawiający nie uwzględnił także jasnej regulacji procedury przeprowadzenia waloryzacji, pomimo że jest to niezbędne dla zapewniania możliwości skutecznego jej zastosowania. Odnośnie przedmiotowego zarzutu odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji §15 ust. 3 pkt 5 umowy w zakresie wprowadzenia waloryzacji cen jednostkowych, przewidzenie terminów waloryzacji i możliwości jej wielokrotnego stosowania, jak również wprowadzenie procedury przeprowadzenia waloryzacji oraz uwzględnienie waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w zakresie kosztów paliwa. Proponowane brzmienie: 3. Poza przypadkami określonymi w paragrafach poprzedzających, zmiany Umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia i cen jednostkowych będą mogły nastąpić w następujących przypadkach: (.) 5) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, z tym zastrzeżeniem, że: a) poziom zmiany wynagrodzenia i cen jednostkowych zostanie ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku do miesiąca, w którym został sporządzony kosztorys/wycena; b) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia i cen jednostkowych, jaką dopuszcza Zamawiający to łącznie 30% w stosunku do wartości wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 3 umowy. Zmiany o których mowa w §15 ust. 3 pkt 5), mogą być wprowadzone poprzez zestawienie cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku do miesiąca, w którym został sporządzony kosztorys/wycena. Zmiana wynagrodzenia może polegać zarówno na jego wzroście jak i obniżeniu. Zmiany wynagrodzenia i cen jednostkowych mogą być przeprowadzone wielokrotnie, a Zamawiający nie ogranicza ani terminu dokonania pierwszej ani kolejnych waloryzacji. O zmianę wynagrodzenia i cen jednostkowych Wykonawca może wystąpić ze stosownym wnioskiem. Jeżeli Zamawiający nie rozpatrzy wniosku w terminie 10 dni roboczych i nie zgłosi uwag, wniosek jest uważany za kompletny, a zmiana wynagrodzenia i cen jednostkowych za zaakceptowaną przez Zamawiającego; Zamawiający może odmówić zmiany wynagrodzenia i cen jednostkowych tylko wówczas, gdy Wykonawca nie uzasadni zmiany wysokości wynagrodzenia i cen jednostkowych; 5a) Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w §4 ust. 2 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego aneksu. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Zamawiający w dniu 11 października 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów 1, 4, 7, 15, 19, 28, 30 oraz uwzględnił odwołanie w pozostałej części, tj. co do zarzutów: 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29. Odnośnie zarzutu podniesionego w pkt 4 zamawiający wskazał, że jest on bezzasadny. W ocenie zamawiającego szybki termin wykonania reklamacji pozwoli uniknąć podrzucania i zalegania odpadów oraz rozerwania worków przez zwierzęta. Pozwoli to zadbać o czystość na terenie gminy i wpłynie pozytywnie na środowisko. Wykonanie reklamacji powinno nastąpić w ciągu 2 godzin od otrzymania zgłoszenia o pozytywnym rozpatrzeniu reklamacji. Niewłaściwe świadczenia usług przez przedsiębiorcę odbierającego odpady komunalne zgłaszane są do urzędu na bieżąco, nie później jednak niż do godz. 10.00 następnego dnia po dniu określonym w harmonogramie. Mieszkaniec może dokonać zgłoszenia do urzędu tylko w dni robocze. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1, 7, 30, 5 w zakresie nieuwzględnionym przez z zamawiającego oraz 19 w części odnoszącej się do treści §10 ust. 1 pkt 3 i 4 wzoru umowy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie niepodlegającym umorzeniu. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 października 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ogłoszenie o zamówieniu; 2) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego: - opracowanie własne odwołującego w zakresie szacowanego poziomu recyklingu odpadów z terenu gminy Pomiechówek za rok 2021; - warunki i zasady przyjęcia makulatury przez Stora Enso; - zasady segregacji odpadów w gminie Pomiechówek - instrukcję kwalifikacji jakościowej i warunków przyjęcia stłuczki szklanej przekazywanej do Krynicki Recykling S.A. W związku z uwzględnieniem części zarzutów przy jednoczesnym braku zgłoszenia przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego oraz cofnięciu niektórych zarzutów, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w punktach: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19 w części odnoszącej się do treści §10 ust. 1 pkt 3 i 4 wzoru umowy, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29 i 30 petitum odwołania. Izba ustaliła co następuje Odwołujący kwestionował następujące postanowienia SWZ, w tym też załącznika nr 7 do niej tj. wzoru umowy: - treść zawartą w rozdziale II SWZ pn.: Przedmiot zamówienia i wymagania stawiane wykonawcom dotyczącą kwestii realizacji „reklamacji” w brzmieniu: realizacja „reklamacji” - reklamacja powinna zostać rozstrzygnięta w ciągu 2 godzin od otrzymania zgłoszenia. Potwierdzenie jej wykonania powinno nastąpić w ciągu 3 godzin od momentu zgłoszenia reklamacji. W przypadku braku potwierdzenia w ciągu tego czasu, reklamację taką traktuje się jako niewykonaną; informację dotyczącą załatwienia reklamacji należy niezwłocznie potwierdzić —faks nr (22) 765 27 10 lub e-mail: ; - §10 ust. 1 pkt 5-7 wzoru umowy: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (■■■) 5) z tytułu zwłoki w realizacji "reklamacji”, tj. braku odbioru odpadów (dotyczy odpowiednio odpadów: zmieszanych, segregowanych, wielkogabarytowych, itd. oraz braku pozostawienia odpowiedniej ilości worków) Wykonawca zapłaci karę za każdą niezrealizowaną w terminie reklamację w wysokości: a) dla nieruchomości o zabudowie jednorodzinnej w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) za nieruchomość, której dotyczy zwłoka lub reklamacja; b) dla nieruchomości o zabudowie wielorodzinnej w wysokości 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za nieruchomość, której dotyczy zwłoka lub reklamacja; 6) za nienależyte (niepełne) wykonanie odczytów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 16) lub ich niewykonanie z winy Wykonawcy - 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) za każdą nieruchomość, której dotyczy brak odczytu; 7) za nieprzekazanie Zamawiającemu odczytów zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 17) - 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki w przekazaniu odczytów z danego dnia odbioru odpadów.; - §10 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (.) 2) za niewywiązanie się z poziomu odzysku odpadów, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 8, w wysokości kary należnej gminie Pomiechówek. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297, z późn. zm.); - §15 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy: 3. Poza przypadkami określonymi w paragrafach poprzedzających, zmiany Umowy będą mogły nastąpić w następujących przypadkach: (.) 5) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, z tym zastrzeżeniem, że: a) poziom zmiany wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku do miesiąca, w którym został sporządzony kosztorys/wycena; b) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający to łącznie 30% w stosunku do wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 3 umowy. Zmiany o których mowa w § 15 ust. 3 pkt 5), mogą być wprowadzone poprzez zestawienie cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku do miesiąca, w którym został sporządzony kosztorys/wycena. Zmiana wynagrodzenia może polegać zarówno na jego wzroście jak i obniżeniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. art. 3531 kc - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 99 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 483 kc - § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.; - art. 483 §1 kc - W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.; - art. 439 Pzp - 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego uwzględnieniu podlegał zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania odnoszący się do zagadnienia realizacji „reklamacji” opisanego w rozdziale II SWZ. Przy czym przedmiotowy zarzut podlegał uwzględnieniu w części tym samym Izba nakazała modyfikację postanowień SWZ w zakresie realizacji „reklamacji” w sposób odbiegający od żądania wskazanego przez odwołującego. Izba doszła do przekonania, że w ramach przedmiotowego zarzutu zamawiający dopuścił się naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Punktem wyjścia do stwierdzenia naruszenia było uznanie przez skład orzekający, że postanowienia SWZ dotyczące realizacji „reklamacji” zostały opisane w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Kwestionowany przez odwołującego opis realizacji „reklamacji” podany w SWZ sprowadzał się do następujących treści: - reklamacja powinna zostać rozstrzygnięta w ciągu 2 godzin od otrzymania zgłoszenia; - potwierdzenie jej wykonania powinno nastąpić w ciągu 3 godzin od momentu zgłoszenia reklamacji; - w przypadku braku potwierdzenia w ciągu tego czasu, reklamację taką traktuje się jako niewykonaną; - podania w końcowej treści postanowienia numeru faxu oraz adresu poczty elektronicznej, na które należy przesłać informację o załatwieniu reklamacji. Odnosząc się do treści ww. postanowień Izba w pierwszej kolejności odniosła się do kwestii terminu rozstrzygnięcia reklamacji od momentu zgłoszenia. W ocenie składu orzekającego termin podany przez zamawiającego tj. dwie godziny, wbrew stanowisku odwołującego, należało uznać za adekwatny i zasadny mając na uwadze okoliczności realizacji zamówienia. Jak wynikało ze stanowiska zamawiającego przedstawionego w trakcie postępowania odwoławczego, które jednak nie zostało jednoznacznie określone w dokumentacji przetargowej, dwugodzinny termin na rozstrzygnięcie reklamacji od momentu otrzymania zgłoszenia dotyczy wykonawcy, który właśnie w tym czasie powinien przedstawić informacje dotyczące zasadności reklamacji oraz przede wszystkim jej pozytywnego lub negatywnego rozpatrzenia ze swojej strony. Jak słusznie argumentował zamawiający szybki termin wykonania reklamacji, na co składa się także rozpoznanie reklamacji ze strony wykonawcy, pozwoli uniknąć negatywnym działaniom za jakie należy uznać okoliczności podrzucania i zalegania odpadów oraz rozerwania worków przez zwierzęta. Tym samym reklamacja powinna zostać rozpatrzona przez wykonawcę w terminie dwóch godzin (w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości sygnalizowanych przez odwołującego należy wskazać, że określenie to odnosi się do godzin zegarowych) od momentu otrzymania zgłoszenia, czyli poinformowania wykonawcy o jej wniesieniu. W dalszej kolejności Izba uznała za zasadną argumentację odwołującego wskazującą, że postanowienia dotyczące realizacji „reklamacji” nie określają co należy rozumieć przez zwrot rozpatrzenie reklamacji. W tym celu, w ocenie składu orzekającego, należało uzupełnić kwestionowane przez odwołującego postępowanie o wymieniony powyżej zakres wskazując, że przez rozpatrzenie reklamacji należy rozumieć poinformowanie przez wykonawcę osoby zgłaszającej reklamację oraz zamawiającego o jej pozytywnym lub negatywnym rozpatrzeniu. Kolejnym zagadnieniem wymagajacym doprecyzowania okazał się termin na wykonanie reklamacji przez wykonawcę w przypadku jej pozytywnego rozpatrzenia. W tym zakresie Izba dostrzegła niekonsekwencję zamawiającego, ponieważ z treści SWZ wynikało, że potwierdzenie wykonania reklamacji powinno nastąpić w ciągu 3 godzin od momentu zgłoszenia reklamacji, co oznaczało, że wykonawca będzie miał maksymalnie 3 godziny na wykonanie reklamacji od momentu jej zgłoszenia, przy czym w czasie tych trzech godzin zawarty został także dwugodzinny okres na rozpatrzenie reklamacji. Tymczasem w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że wykonanie reklamacji powinno nastąpić w ciągu 2 godzin od otrzymania zgłoszenia o pozytywnym rozpatrzeniu reklamacji. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że koniecznym było ujednolicenie postanowień SWZ w zakresie terminu realizacji „reklamacji” przez wskazanie, że w przypadku pozytywnego rozpatrzenia wykonanie reklamacji oraz potwierdzenie jej wykonania powinno nastąpić w ciągu 3 godzin od przekazania zgłoszenia o pozytywnym rozpatrzeniu reklamacji. Pozostała treść opisu odnoszącego się do realizacji „reklamacji” w ocenie składu orzekającego powinna pozostać bez zmian, przy czym w treści nakazanej modyfikacji SWZ zawartej w sentencji orzeczenia nie został podany numer faxu oraz adres poczty elektronicznej, na które powinno zostać przesłane potwierdzenie wykonania reklamacji, gdyż przedmiotowe informacje powinien uzupełnić zamawiający. Ponadto w ramach przedmiotowego zarzutu, w ocenie Izby, nie można było stwierdzić naruszenia art. 3531 kc, ponieważ kwestionowane przez odwołującego postanowienia nie odnosiły się do treści wzoru umowy, ale SWZ. We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ postanowienia dotyczące reklamacji zostały zawarte w §14, przede wszystkim w ust. 5-7. Odwołujący nie kwestionował tych postanowień, stąd też ich treść pozostawała bezsporna pomiędzy stronami. Z powyżej opisanymi postanowieniami wzoru umowy związane jest też zagadnienie dotyczące sytuacji, w której wykonawca negatywnie rozpatrzy reklamację. W takiej sytuacji zasadność reklamacji będzie rozstrzygana przez zamawiającego, szczególnie mając na uwadze postanowienia zawarte w §14 ust. 6 i 7 wzoru umowy. Z racji tego, że odwołanie nie dotyczyło postanowień §14 wzoru umowy Izba nie formułowała nakazu wobec jego treści, niemniej zamawiający powinien wziąć pod rozwagę doprecyzowanie ww. postanowień w kontekście procedury rozstrzygania reklamacji, która została negatywnie rozpatrzona przez wykonawcę. Dodatkowo Izba uznała, że niewłaściwe byłoby nakazywanie zmiany treści postanowienia odnoszącego się do realizacji „reklamacji”, które miałoby polegać na wskazaniu maksymalnie 1 dnia roboczego na wykonanie reklamacji od momentu jej pozytywnego rozpatrzenia. Nietrudno wyobrazić sobie sytuacje, w której reklamacja zostałaby pozytywnie rozpatrzona w piątek tym samym wykonanie żądania z odwołania powodowałoby, że reklamacja mogłaby zostać wykonana dopiero po weekendzie, co oznaczałoby, że śmieci zalegałyby kilka dni, co niewątpliwie negatywnie wpływałoby na środowisko, nie mówiąc już o kwestiach higienicznych czy estetycznych. Tym samym Izba przy uwzględnieniu w ramach przedmiotowego zarzutu naruszenia dyspozycji art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp zdecydowała się zmienić treść żądania odwołującego, którym nie była związana i nakazała modyfikację postanowień SWZ odnoszących się do zagadnienia realizacji „reklamacji” w sposób wskazany w sentencji orzeczenia oraz opisany powyżej. W ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia zarzut podniesiony w pkt 15 petitum odwołania, który odnosił się do kar umownych opisanych w §10 ust. 1 pkt 5-7 wzoru umowy. W ramach przedmiotowego zarzutu Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na uzasadnienie zawarte w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania, oprócz zacytowania kwestionowanych postanowień projektu umowy oraz wskazania treści żądania, odwołujący poświęcił przedmiotowemu zarzutowi trzy zdania, w których zawarł ogólnikowe stwierdzenia koncentrujące się na wskazaniu, że kara umowna w wysokości określonej w §10 ust. 1 pkt 57 wzoru umowy jest wygórowana i nieadekwatna do przewinienia, zamawiający ukształtował wysokości kar w sposób dowolny i niezwiązany z uszczerbkiem, który może ponieść oraz kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody. Tak ogólnikowe stanowisko podane jako uzasadnienie zarzutu, które w żaden sposób nie odnosiło się do konkretnych i osadzonych w realiach rynkowych okoliczności dotyczących kwestionowanych postanowień, nie mogło w żaden sposób stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. Odwołujący dopiero na rozprawie podnosił pewne konkretne argumenty w kontekście przedmiotowego zarzutu, które dotyczyły ilości reklamacji jakie pojawiają się przy realizacji podobnych zamówień oraz poziomu kar umownych z tytułu zwłoki za realizację reklamacji, które na innych kontraktach wynoszą zwykle 100 zł za każdy dzień zwłoki. Izba nie mogła wziąć tej argumentacji pod uwagę ponieważ po pierwsze była spóźniona, a po drugie gołosłowna, gdyż odwołujący nie złożył żadnych dowodów w tym zakresie. Zgodnie z orzecznictwem (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., sygn. akt V CSK 139/07) dla dokonania oceny rażącego wygórowania kary umownej bierze się pod uwagę przede wszystkim stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela, a także relację między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej. Jak wskazano powyżej odwołujący nie przedstawił konkretnej oraz popartej dowodami argumentacji w zakresie opisanym powyżej, przez co nie można było uznać, że kwestionowane przez odwołującego wysokości kar umownych mogły doprowadzić do zachwiania równowagi pomiędzy wysokością tej kary a ewentualną szkodą, jakiej doznałby zamawiający w wyniku niewykonania zobowiązania czy też wysokość kary mogła naruszać wymaganą równowagę w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 483 kc oraz art. 484 par. 1 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oznaczony punktem nr 15. Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 19 petitum odwołania w części niewycofanej przez odwołującego tj. odnoszącej się do postanowienia zawartego w §10 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, który dotyczył wysokości kary umownej za niewywiązanie się z poziomu odzysku odpadów, naliczanej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm.), Izba uznała, że tak określona kara umowna pozostaje w odpowiedniej proporcji do szkody, jakiej doznałby zamawiający w wyniku niewykonania przez wykonawcę zobowiązania, gdyż jest jej równa. Skład orzekający nie znalazł również podstaw do uznania tej kary umownej za nieproporcjonalną w stosunku do wysokości wynagrodzenia wykonawcy, zwłaszcza że określenie jego wysokości leży w pełni w gestii wykonawców, którzy zdecydują się złożyć ofertę. Kwestionowana kara spełnia zatem przypisywaną jej funkcję odszkodowawczą i ma na celu motywowanie wykonawców do wypełnienia obowiązków z zakresu osiągania odpowiedniego poziomu recyklingu. Ponadto biorąc pod uwagę przepisy ww. ustawy nie może dziwić, że gmina wykonując zadanie własne powierzone jej ustawą organizując odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zleca wykonywanie tych zadań z reguły w drodze udzielenia zamówienia publicznego wyspecjalizowanemu podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą z założeniem, że wykonawca wypełni nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy obowiązki, którymi sama została przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wskaźników pochodnych w stosunku do określonych w ustawie nie stanowi samo w sobie naruszenia przepisu prawa. Można zatem wyprowadzić wniosek, że przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów wykonawca powinien liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu. W tym zakresie Izba przyjęła analogiczne stanowisko jak we wcześniejszych orzeczeniach odnoszących się do kwestii kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu tj. wyroku z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 81/22, wyroku z 13 czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, wyroku z 25 sierpnia 2022 r. sygn. akt KIO 2023/22 czy wyroku z 5 października 2022 r. sygn. akt KIO 2468/22. Dodatkowo w zakresie przedmiotowego zarzutu stanowiska odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Pierwszy dowód obejmował opracowanie własne przygotowane przez odwołującego w zakresie szacowanego poziomu recyklingu odpadów z terenu gminy Pomiechówek za rok 2021. Z przedmiotowego dowodu wynikało, że szacowany przez odwołującego poziom recyklingu wynosił u zamawiającego w 2021 r. 23,55% i miał on obrazować okoliczność potwierdzającą trudności w uzyskaniu limitów wynikających z ustawy w latach 2023 i 2024. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba ww. dowód uznała za niewiarygodny, ponieważ stanowił on opracowanie własne odwołującego, które nie dało się zweryfikować pod katem realności przyjętych w nim wyliczeń. Ponadto dowód ten nie został podpisany w związku z tym skoro nikt ze strony odwołującego nie zdecydował się wziąć odpowiedzialności za jego treść przez prostą, ale znaczącą czynność złożenia pod nim podpisu, to w ocenie Izby nie można było mu przypisać żadnej mocy dowodowej. Ponadto skład orzekający ma świadomość tego, że przedmiotowy zarzut dotyka materii, która z pewnością będzie wywoływać ożywioną dyskusję, szczególnie z biegiem kolejnych lat podczas, których poziomy recyklingu będą skokowo wzrastać (o 10% rocznie do 55% w 2025 r, a następnie o 1% rocznie docelowo do 65%). Zagadnienie to wymagało będzie niewątpliwie przemyślanych rozwiązań systemowych będących efektem dyskusji prowadzonej pomiędzy ustawodawcą a uczestnikami rynku, których Izba powinna być co najwyżej pośrednim beneficjentem, a nie bezpośrednim kreatorem. Nieprzekonujące okazały się także trzy kolejne dowody złożone przez odwołującego. Dowody te w ocenie Izby prezentowały mało konkretne dane i mogły jedynie sugerować pewne trudności w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 483 kc oraz art. 484 par. 1 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oznaczony punktem nr 19 w części, która nie podlegała umorzeniu ze względu na cofnięcie. Izba nie dopatrzyła się naruszeń w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 28 petitum odwołania, który dotyczył kwestii waloryzacji wynagrodzenia. Jak ustalił skład orzekający w treści §15 ust 3 pkt 5 wzoru umowy jednoznacznie wskazano, że zmiana wynagrodzenia ma dotyczyć zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Tym samym nie było konieczności dokładnego wskazywania rodzajów tych materiałów lub kosztów czy też określenia w umowie, że mają one dotyczyć kwestii odbioru jak i zagospodarowania odpadów, ponieważ realizacja zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów. Jako przykład takiego materiału lub kosztu uprawniającego wykonawcę do składania wniosku waloryzacyjnego można wskazać podnoszony przez odwołującego koszt paliwa. Ponadto jak słusznie wskazał zamawiający ze wzoru umowy nie wynika wyłącznie jednokrotna możliwość waloryzacji wynagrodzenia. Zdaniem Izby waloryzacja wynagrodzenia przy realizacji przedmiotowego kontraktu może nastąpić kilkukrotnie w każdym przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dodatkowo Izba uznała za niepotwierdzony postulat odwołującego odnoszący się do proponowanego przez niego 10-dniowego terminu na ustosunkowanie się przez zamawiającego do wniosku waloryzacyjnego. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w zakresie przedmiotowego żądania, który mógłby potwierdzić przedłużanie przez zamawiających procesu rozpatrzenia czy też ustosunkowania się do wniosków o waloryzację wynagrodzenia składanych przez wykonawców. Tym samy Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 439 w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 Pzp oznaczony punktem nr 28. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania w części dotyczącej dyspozycji zawartej w art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 Pzp i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia w zakresie odnoszącym się do kwestii realizacji „reklamacji”. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały cztery. Odwołanie okazało się częściowo zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 3/4 oraz zamawiającego w części 1/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego (3 600 zł), zatem łącznie 22 200 zł. Zamawiający poniósł do tej pory koszty w wysokości 3 600 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5 550 zł (22 200 zł x 1/4). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 16 650 zł (22 200 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 950 zł (18 600 zł - 16 650 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 1572/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Michał Pawłowski Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez wykonawcę MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchedniów postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1572/22 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Suchedniów (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Suchedniów od 01.08.2022 r. - 31.07.2024 r. oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych” (nr ref. GNI.271.7.2022.AJ). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 107-299585. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 pkt 29 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień umowy w brzmieniu odnoszącym się do nieaktualnych przepisów prawa w zakresie wymagania wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny prowadzony zgodnie z art. 84 ustawy z dnia 01.09.2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2020 r., poz. 1893); 2. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) k.c. i art. 16 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania terminu realizacji umowy (rozpoczęcia realizacji usług objętych umową) w okresach dziennych względem terminu zawarcia umowy i określanie go konkretną datą, pomimo braku uzasadnionej przyczyny takiego określenia oraz w sposób który nie zapewnia wystarczającego czasu na dokonanie czynności przygotowawczych do realizacji usług objętych umową, co powoduje przeniesienie na Wykonawcę ryzyk opóźnień w zawarciu umowy; 3. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9b ust. 1 i 2 u.o.c.p.g. poprzez określenie w treści dokumentacji postępowania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej polegający na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawcy posiadającego aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888. ze zm.) w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem, pomimo, iż wymaganie takie nie ma uzasadnienia w zakresie odbioru odpadów z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych; 4. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia Wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej wartości świadczenia dla Wykonawcy; 5. § 2 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z treścią art. 124 pkt 2 ustawy Pzp, a. poprzez zamieszczenie w treści Rozdziału VI ust.2 pkt 3 SWZ wymogu przedstawienia przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie określonym w przepisie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, pomimo nieokreślenia w treści Rozdziału V SWZ, podstawy wykluczenia, o której mowa w treści tego przepisu; b. poprzez zamieszczenie w treści Rozdziału VI ust. 2 pkt 10 SWZ wymogu przedstawienia przez wykonawcę na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem - pomimo nieokreślenia w treści dokumentacji postępowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy; 6. art. 3531 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy poprzez nieprawidłowe uregulowanie postanowień dot. wynagrodzenia, które błędnie sugerują, że za realizację zamówienia Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe, podczas gdy właściwym dla tego typu zamówienia jest rozliczenie miesięczne wg stawek wskazanych w ofercie Wykonawcy, zgodne z liczbą odebranych i zagospodarowanych odpadów od mieszkańców nieruchomości gminy Suchedniów oraz z PSZOK; 7. art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 439 i art. 16 ustawy Pzp poprzez nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w szczególności kosztów paliwa co skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi oraz poprzez wprowadzenie w klauzuli waloryzacyjnej w § 12 wzoru umowy, który odnosi się do waloryzacji wynagrodzenia ryczałtowego podczas, gdy wynagrodzenie w niniejszym zamówieniu nie ma charakteru ryczałtowego; 8. art. 3531 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na Wykonawcę nadmiernego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy; 9. art. 353 1 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy poprzez niewskazanie w umowie podstawowym obowiązków ciążących na Zamawiającym, niezbędnych do rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy, co stanowi niezachowanie równowagi stron umowy; 10. art. 353 1 k.c. w zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia warunków realizacji zamówienia; 11. art. 9n ust. 1, 3 pkt 3 u.o.c.p.g. w zw. z treścią art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uregulowanie w Rozdziale II ust. 2.3. pkt 13 SWZ wymogu dostarczenia Zamawiającemu - raz na pół roku - sprawozdania z ilości odebranych i poddanych unieszkodliwieniu odpadów, podczas gdy obowiązek taki nie wynika z treści obowiązujących przepisów a naruszony przez Zamawiającego przepis art. 9n ust. 1 u.o.c.p.g. nakłada na Wykonawcę jedynie obowiązek składania przez Podmiot odbierający odpady komunalne sprawozdań o charakterze rocznym - co powinno być uwzględnione przez Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania, ze względu na ustawowy obowiązek przygotowania i przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania z uwzględnieniem zasady proporcjonalności; 12. art. 3531 k.c. w zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia warunków realizacji zamówienia, zawierania postanowień umownych niezgodnych z obowiązującymi przepisami prawa; 13. art. 3531 k.c. w zw. z art. 487 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy niezgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, przez co ich realizacja jest niemożliwa przez Wykonawcę; 14. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego realizacji obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, tj. pominięcie w treści postanowienia uregulowanego w Rozdziale II ust. 2 pkt 1 SWZ, w którym wymieniono odpady objęte odbiorem w tiret odnoszącym się do rodzaju odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny „u źródła” z podziałem na frakcje - zmieszanych odpadów opakowaniowych, które również powinny zostać uwzględnione jako odpady objęte odbiorem przez wykonawcę oraz nieuwzględnienie w części SWZ wymieniającej kody odpadów będących przedmiotem zamówienia i ich wagę - kodu odpadów właściwego dla zmieszanych odpadów opakowaniowych; 15. art. 6d ust. 4 pkt 5 u.o.c.p.g. w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w treści dokumentacji postępowania (Rozdział II ust. 2.3. pkt 2 SWZ) konkretnej nazwy i adresu instalacji, do której wykonawca ma obowiązek przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości powstałych w związku z sortowaniem odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych odebranych z nieruchomości położonych na terenie gminy Suchedniów, pomimo, iż na skutek wprowadzenia zmian do treści ustawy i rezygnacji z tzw. regionalizacji, w obecnie obowiązującym stanie prawnym, jedynie Zamawiający organizujący przetarg np odbiór odpadów komunalnych może w treści dokumentacji wskazać instalacje, do których podmiot odbierający odpady komunalne jest obowiązany przekazać odebrane odpady, natomiast w przypadku udzielania zamówienia zarówno na odbiór, jak również na zagospodarowanie odpadów - jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu Zamawiający zamieszcza w treści dokumentacji postępowania zobowiązanie dla wykonawców do wskazania w ofercie takich instalacji; 16. art. 6d ust. 4 pkt 5 u.o.c.p.g. w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zawarcie w treści SWZ postanowienia Rozdziału II ust. 2.3 pkt 4 SWZ w brzmieniu: W przypadku, gdy regionalna instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn, odpady te winny być przekazywane do instalacji zastępczych wskazanych we właściwej Uchwale Sejmiku Województwa Świętokrzyskiego” - pomimo zmian wprowadzonych do treści u.o.c.p.g. i rezygnacji przez ustawodawcę z tzw. regionalizacji, co czyni niezgodnymi z prawem postanowienia odwołujące się w swym brzmieniu do tzw. „instalacji regionalnych”; 17. art. 3531 k.c. w zw. z treścią przepisu art. 8, art. 16 pkt 3 oraz 431 ustawy Pzp poprzez naruszenie mającej odpowiednie zastosowanie na gruncie PZP zasady swobody umów o ograniczenie równowagi stron, poprzez nałożenie na wykonawców nadmiernych i nieproporcjonalnych obowiązków w treści w § 6 pkt 12 wzoru umowy, poprzez zobowiązanie ich w każdym przypadku do przedstawienia przez Zamawiającego oświadczenia podwykonawcy o zapłacie przez wykonawcę należnego mu wynagrodzenia, nawet w sytuacji braku możliwości uzyskania takiego oświadczenia; 18. art. 3531 k.c. w zw. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na Wykonawcę nadmiernego zakresu odpowiedzialności przewidując karę umowną w wysokości ponad 2-krotnie wyższej niż jej faktyczna wysokość ponoszona przez Zamawiającego, której wysokość wynika z przepisów prawa; 19. art. 3531 k.c. w zw. z treścią przepisu art. 8, art. 16 pkt 3 oraz 431 ustawy Pzp poprzez nadmiernie rygorystyczne sformułowanie przez Zamawiającego w treści § 10 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy przypadków niezachowania przez Wykonawcę należytej staranności, poprzez opisanie ich w sposób zbyt szeroki, w szczególności uzależniony w dużym zakresie od podmiotów zewnętrznych, w tym właścicieli nieruchomości. 20. art. 3531 k.c. w zw. z treścią przepisu art. 8, art. 16 pkt 3 oraz 431 ustawy Pzp poprzez naruszenie mającej odpowiednie zastosowanie na gruncie PZP zasady swobody umów o ograniczenie równowagi stron umowy i sformułowanie w treści § 10 ust. 8 wzoru umowy nieuzasadnionego uprawnienia po stronie Zamawiającego do wstrzymania prac związanych z umową i obciążenia kosztami wykonawcę - co należy uznać za nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego. 21. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie w załączniku nr 5 do SWZ - Wykaz narzędzi pozycji do wypełnienia dot. warunku udziału w postępowaniu, które nie zostały przez Zamawiającego określone w SWZ; 22. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne ograniczenie kryterium środowiskowego przyznania Wykonawcom punktów w kryterium pozacenowym za posiadanie samochodów spełniających normy min. Euro 5 i nieuwzględnienie w nim pojazdów wskazanych w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U. 2018 poz. 317 ze zm.), które są pojazdami niskoemisyjnymi i zeroemisyjnymi i w związku z powyższym, powinny zostać ujęte w kryterium środowiskowym. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ, opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony w dalszej części odwołania, przy czym Odwołujący zaznaczył, że wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2022 r. wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części. Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 w całości, zarzut nr 2 w części, zarzut nr 3 w całości, zarzut nr 4 w całości, zarzut nr 5 w całości, zarzut nr 5 w całości, zarzut nr 6 w całości, zarzut nr 7 w części, zarzut nr 8 w całości, zarzut nr 9 w części, zarzut nr 10 w całości, zarzut nr 13 w części, zarzut nr 14 w całości, zarzut nr 15 w całości, zarzut nr 16 w całości, zarzut nr 18 w części. W ww. zakresie Zamawiający oświadczył, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniem odwołania (odpowiednio w całości lub w części). W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił postulatów Odwołującego. Odwołujący w dniu 30 czerwca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie w pozostałej nieuwzględnionej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie części oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie, w pozostałym zaś zakresie odwołanie zostało wycofane przez Odwołującego. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 9 …

…Sygn. akt KIO 1416/25 Warszawa, 6 maja 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 6 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: W. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą: „Budowa urządzeń przeciwpowodziowych w zlewni rowu do ul. Wodnej w Czechowicach-Dziedzicach – rowy” (ZP.271.54.2024) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie; 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Czechowice-Dziedzice {dalej również: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą: „Budowa urządzeń przeciwpowodziowych w zlewni rowu do ul. Wodnej w Czechowicach-Dziedzicach – rowy” (ZP.271.54.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00108743. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu niektórych ofert i unieważnieniu postępowania. 14 kwietnia 2025 r. W. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej {dalej: „W.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [poniżej cytaty za odwołaniem, które według jego treści są fragmentami uzasadnienia przekazanego przez Zamawiającego]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c – przez odrzucenie oferty W. z powołaniem się na okoliczność, że została złożona przez wykonawcę, …który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy twierdzenie takie jest nieuprawnione. 2.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania W. do uzupełnienia (ewentualnie poprawienia) podmiotowych środków dowodowych (referencji), potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 3.4.1. SW Z, w zakresie braku poświadczenia zgodności złożonego dokumentu elektronicznego (cyfrowego odwzorowania referencji potwierdzających należyte wykonanie zadania nr 1 wykazu usług) z postacią papierową dokumentu. 3.Art. 255 pkt 3 – przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na okoliczność, że …cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – w sytuacji gdy okoliczność ta wynika z błędnego odrzucenia oferty W., której cena jest niższa niż ta kwota Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia odrzucenia oferty W.. 2.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. 4.Wezwania W. do o uzupełnienia złożonych referencji w zakresie poświadczenia zgodności złożonego dokumentu elektronicznego (cyfrowego odwzorowania referencji) z postacią papierową dokumentu. 5.Wyboru oferty najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty i żądania zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. W odpowiedzi na odwołanie z 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: 4 marca 2025 r. Zamawiający pismem nr ZP.KW.00135.2025 wezwał, z powołaniem się na art. 274 ust. 1 ustawy pzp, Wojtyłę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W szczególności należało złożyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego zdolności zawodowej (doświadczenia), określonego jako należyte wykonanie, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającej na sprawowaniu nadzoru inwestorskiego lub koordynowaniu zespołu inspektorów nadzoru lub pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, obejmujących budowę lub przebudowę lub remont urządzeń lub budowli przeciwpowodziowych lub regulacyjnych lub kanałów lub rowów (zgodnie z ustawą – Prawo wodne Dz.U. z 2024 poz. 1087 ze zm.), których wartość wynosiła co najmniej 500 tys. zł brutto. W zakreślonym terminie W. złożył wymagane dokumenty, z wyjątkiem dowodu potwierdzającego należyte wykonanie jedynej usługi opisanej w wykazie usług sporządzonym na wzorze z załącznika nr 7 do SWZ. 10 marca 2025 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp, wezwał Wojtyłę do uzupełnienia w podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, tj. do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi opisanej w wykazie usług. Oprócz opisania, co jest przedmiotem wezwania i dlaczego, Zamawiający przypomniał w ślad za SW Z, że składane dokumenty muszą być opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2024 r. poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. W zakreślonym terminie W. złożył skan referencji sporządzonych pierwotnie w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone wymaganym podpisem elektronicznym. W zawiadomieniu z 8 marca 2025 r. Zamawiający opisał powyższy przebieg badania spełniania przez Wojtyłę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawców. W konkluzji Zamawiający wskazał, że złożenie podmiotowego środka dowodowego nieopatrzonego obligatoryjnym podpisem elektronicznym zakwalifikował jako podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Powyższy stan faktyczny należy uznać za niesporny. W szczególności nie sposób uznać przytoczenia w uzasadnieniu odwołania zdania wyrwanego z kontekstu całości treści pisma Zamawiającego z 10 marca 2025 r., bez żadnego komentarza, za podważanie adekwatności i zrozumiałości tego wezwania. Natomiast złożenie w odpowiedzi na nie referencji samo przez się potwierdza, że Wykonawca nie miał wątpliwości co do tego, na czym polega brak stwierdzony przez Zamawiającego i w jaki sposób należy go usunąć. Świadczy o tym również podstawa faktyczna i prawna głównego zarzutu odwołania, która sprowadza się do twierdzenia, że brak formalny złożonych referencji powinien być przedmiotem wezwania do jego usunięcia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W kontekście tego przepisu kluczowe znaczenie ma fakt, że wbrew odmiennemu twierdzeniu wynikającemu z odwołania, niezłożenie pierwotnie w ogóle referencji zawiera w sobie również brak co do formy tego podmiotowego środka dowodowego. W konsekwencji wezwanie do złożenia tej referencji dotyczyło jej poprawności zarówno merytorycznej, jak i formalnej, w tym co do opatrzenia właściwym podpisem elektronicznym. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca złożył tę nieopatrzoną wymaganym podpisem elektronicznym referencję. Wyłącznie wtedy Zamawiający obiektywnie rzecz biorąc mógłby zawęzić wezwanie do uzupełnienia tego braku formalnego, który jednak wystąpił dopiero w złożonej w trybie art. 128 ust. 1 pzp referencji. Innymi słowy, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że domaga się w istocie umożliwienia poprawienia dokumentu, który był już przedmiotem prawidłowego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp, gdyż zostało umożliwione złożenie referencji prawidłowej zarówno pod względem materialnym, jak i formalnym. Izba zważyła, co następuje: Z poniżej wskazanych przepisów wynika, co następuje. Po pierwsze, z art. 266 ustawy pzp, że do postępowań poniżej progów unijnych znajduje zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. A z tego ostatniego przepisu, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Po drugie, z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), że składane w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dowody określające, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, to referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Z kolei według § 15 podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy pzp. Po trzecie, z § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452 ze zm.), czyli przepisu rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 70 ustawy pzp, że w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przy czym § 6 ust 3 pkt 1 tego rozporządzenia określa w szczególności, że poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych wykonawca, którego one dotyczą. Jak to trafnie wywiedziono w uzasadnieniu wyroku z 29 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3346/22: (…) Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że w sytuacji gdy referencje wystawione zostały przez podmiot, na rzecz którego wykonane zostały określone roboty budowlane/dostawy/usługi w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, prawidłową formą przekazania takiego dokumentu jest cyfrowe jego odwzorowanie. Dodatkowo cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone za zgodność z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia tego powinien dokonać odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca poprzez opatrzenie tego dokumentu – w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne - kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Powyższe uwarunkowania prawne co do wymaganej formy referencji, czyli że powinny być one opatrzone stosownym podpisem elektronicznym ich wystawcy, nie były jednak sporne. Nie było również przedmiotem sporu, że aktualność zachowuje wypracowana w doktrynie i orzecznictwie zasada jednokrotności stosowania procedury z art. 128 ust 1 ustawy pzp, co służy zachowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy pzp jest bowiem transpozycją do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. W orzecznictwie Izby następująco rozumie się wspomnianą zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 pzp. z 2004 r.) taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów [zob. uzasadnienie wyroku z 16 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3511/21]. W szczególności na uwagę zasługuje wyrok z 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24, który zapadł w analogicznych okolicznościach faktycznych do ustalonych powyżej w niniejszej sprawie [zob. uzasadnienie str. 12-13]: Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. W przedmiotowej sprawie Odwołujący został prawidłowo wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym informacji z Krajowego Rejestru Karnego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu. Zamawiający miał zatem obowiązek wezwać Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów i obowiązkiem Odwołującego, jako profesjonalisty, było uzupełnić brakujące dokumenty w prawidłowej formie - czego Odwołujący nie uczynił. Twierdzenia Zamawiającego Izba podziela w całości i przyjmuje za własne, zatem nie powiela. Zasada jednokrotności wezwania oznacza procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Oczywistym jest, że wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić lub poprawić, a nie jak chce Odwołujący raz uzupełnić i raz poprawić. Umożliwienie Odwołującemu po raz kolejny uzupełnienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy w sposób poprawny złożyli wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W konsekwencji doprowadziłoby to do naruszenia jednej podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym Izba w powyższej sprawie uznała za adekwatne okoliczności faktyczne i prawne, które podniósł tamten zamawiający [zob. uzasadnienie str. 9-10]: Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do poprawienia złożonej już w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, bowiem dokument ten posiadał wadę, która mogłaby podlegać konwalidacji. Stanowisko takie byłoby słuszne tylko pod warunkiem, że dokumenty w KRK (niepodpisane) zostałyby złożone w wyniku wezwania z art. 126 ust. 1. Wówczas Zamawiający miałby możliwość zbadania przekazanej mu informacji z KRK i wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp do poprawienia tego dokumentu i złożenia go w prawidłowej formie. Jednak w analizowanej sprawie, w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 pzp Wykonawca w ogóle nie złożył wymaganego dokumentu KRK, zatem nie można uznać, iż przekazany dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie z art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy podlega dalszym korektom. Podejście takie przeczyłoby zasadzie jednokrotności wezwania do poprawienia dokumentu i godziło w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której Wykonawca nieskładający wymaganych dokumentów musiałby być wzywany do ich przedłożenia „aż do skutku” lub też uzyskiwałby niezliczoną liczbę szans na usunięcie błędów tylko dlatego, że Zamawiający nie mógł tych błędów wskazać ze względu na fizyczny brak dokumentu do analizy. Możliwość wielokrotnego wezwania do korekty tego samego dokumentu – na którą to opcję we wniesionym odwołaniu powołuje się Wykonawca – ma charakter wyjątkowy i dotyczy wyłącznie sytuacji, w której pierwotne wezwanie Zamawiającego do korekty było niekompletne lub z jakichkolwiek względów zawierało wadliwe żądanie. W takiej sytuacji kolejne wezwanie dotyczy innego, wcześniej niewskazanego elementu lub innej bądź niewłaściwie zinterpretowanej informacji zawartej w dokumencie. Jednak warunkiem ponownego wezwania do korekty jest wada pierwotnego badania, zaś warunkiem badania – istnienie jego przedmiotu. Oznacza to, że w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie składa wymaganego dokumentu, Zamawiający nie ma możliwości przeprowadzenia jego analizy, a zatem nigdy nie ziści się okoliczność nieprawidłowości oceny i w konsekwencji nie dojdzie do niekompletności lub wady wezwania. Dlatego złożenie dokumentu dopiero w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 pzp wyklucza możliwość dalszej korekty w przypadku stwierdzenia wady takiego PŚD, bowiem „drugie” wezwanie samo w sobie stanowi ścieżkę sanacyjną dla usunięcia nieprawidłowości w postaci braku odpowiedzi na wezwanie wystosowane w oparciu o art. 126 ust. 1 pzp. Powyższe wywody prawne Izba w pełni podziela i uznaje za własne w niniejszej sprawie, która dotyczy analogicznej sytuacji faktycznej. Nie sposób natomiast podzielić interpretacji art. 128 ust. 1 pzp, którą potwierdził na pytanie składu orzekającego Odwołujący na rozprawie, że jeżeli za pierwszym razem powodem wezwania było niezłożenie w ogóle dokumentu i w odpowiedzi na nie został on złożony, ale zawierał błędy lub był niekompletny (np. z powodu niewłaściwej formy), wezwanie do poprawienia czy uzupełnienia tego braku nie narusza zasady jednokrotności wezwania. Innymi słowy, oczywiście błędna i nieznajdująca oparcia w doktrynie i orzecznictwie jest interpretacja, jakoby zasada ta dotyczyła odrębnie uzupełnienia niezłożonego w ogóle dokumentu, odrębnie jego poprawienia i odrębnie jego uzupełnienia. Odwołujący zdaje się zupełnie nie dostrzegać, że taka wykładnia stoi w sprzeczności z powyżej wskazanymi podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w rzeczywistości dopuszcza nawet trzykrotne, niejako kaskadowe stosowanie procedury z art. 128 ust. 1 pzp w odniesieniu do tego dokumentu, w sytuacji gdy dopiero dokument złożony na pierwsze wezwanie w tym trybie okaże się błędny lub niekompletny. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożony w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce, że wielu zamawiających na wszelki wypadek w obu tych sytuacjach wskazuje jako podstawę prawną zarówno lit. b, jak i c art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W niniejszej sprawie, w sytuacji gdy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp, pewne jest, że w konsekwencji oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2, zatem drugorzędne znaczenie ma, czy najwłaściwsze było wskazanie na lit. b czy c tego przepisu, gdyż nie mogło to mieć żadnego wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie tego zamówienia. W konsekwencji niezasadny jest również zarzut naruszenia normy art. 255 pkt 3 ustawy pzp, który nie miał charakteru samoistnego, a jedynie wynikowy, gdyż opierał się wyłącznie na tym, że gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, Zamawiający nie miałby podstaw, aby stwierdzić, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Próba podnoszenia przez Odwołującego na rozprawie nowych okoliczności faktycznych i prawnych, skądinąd nieistotnych, każe zwrócić uwagę również na kluczowe przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, podzielanego również w doktrynie, już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Takie uregulowanie ( niezmienione w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 zd. 1 popzp) stanowi potwierdzenie, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i co do zasady obowiązuje w nim klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Innymi słowy ciężar udowodnienia spoczywa na tym, kto twierdzi o istnieniu danego faktu, a nie na tym, kto twierdzeniu temu zaprzecza (łac. ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów powinien wykazywać zwłaszcza odwołujący, który wywodzi z podnoszonych w odwołaniu faktów skutki prawne w postaci stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, które ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest konieczne dla uwzględnienia odwołania. Na co zresztą również zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z 10 sierpnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 86/22 jednoznacznie wskazał, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. W niniejszej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał wymaganiom wynikającym z omówionych powyżej przepisów, więc odwołanie zostało oddalone jako w całości oczywiście niezasadne. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT) oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie (potwierdzone wypełnionym drukiem delegacji służbowej), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt: KIO 947/25 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 marca 2025 r. przez wykonawcę Argenta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr J.P. w Ostrołęce, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Argenta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Argenta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 947/25 Uzasadnienie Zamawiający – Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr J.P. w Ostrołęce – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 P.z.p. pod nazwą: „Zakup, dostawa odczynników i materiałów zużywalnych do badań diagnostycznych wraz z dzierżawą analizatorów na potrzeby Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr J.P. w Ostrołęce” – część zamówienia LOT0002 tj. „Odczynniki, paski testowe, materiały kalibracyjne, eksploatacyjne i kontrolne przeznaczone do analiz parametrów fizyko-chemicznych wraz z osadem moczu oraz dzierżawą analizatora i pasków testowych z przeznaczeniem ich wykorzystania jako back-up”, znak postępowania: MSS-DN-ZPP-26-15/25. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Ustaw Unii Europejskiej w dniu 17 lutego 2025 pod numerem 1004007-2025. W dniu 13 marca 2025 r. wykonawca Argenta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP działań Zamawiającego w zakresie części drugiej (LOT-0002) Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na: 1.dokonaniu dnia 05.03.2025 r. (publikacja 06.03.2025 r.) przez Zamawiającego zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie rozdziału IV tj. „INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH” Zamówienia, poprzez dodanie tam pkt. 1 ppkt. 7, w sposób sprzeczny z przepisami PZP (w szczególności art. 16 pkt. 1 i 3 oraz art. 99 ust. 2 i 4 jak również art. 112 ust. 1 oraz art. 124 pkt. 2), który to zmieniony punkt: a)jest sprzeczny z pkt. 4 Załącznika nr 2 do SWZ w zakresie części drugiej (parametrami granicznymi), b) stanowi de facto zmianę parametru granicznego określonego w pkt. 4 Załącznika nr 2 do SW Z w zakresie części drugiej Zamówienia, bez jego rzeczywistej zmiany (i to pomimo wcześniejszego dostosowania treść pkt. 4 Załącznika nr 2 do SWZ do stanu zgodnego z prawem wobec wniesienia przez tego Zamawiającego Odwołania do KIO), c) sformułowany jest wyłącznie w ten sposób, aby w rzeczywistości warunki Zamówienia mogły zostać spełnione wyłącznie w ramach potencjalnej oferty jednego przedsiębiorcy działającego na rynku, tj. Sysmex Polska sp. z o.o. (KRS: 0000233404) – przy jedoczesnym braku jakichkolwiek przesłanek merytorycznych oraz faktycznych uzasadniających tak sformułowane warunki zamówienia w zakresie przedmiotowych środków dowodowych określonych w Załączniku nr 2 do SW Z (braku gwarancji wyższej jakości bądź dopasowania tak sformułowanych warunków zamówienia do indywidualnych potrzeb Zamawiającego). 2.dokonaniu dnia 3.03.2025 r. (publikacja 05.03.2025 r.) przez Zamawiającego zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie Załącznika nr 2 do SW Z w zakresie części drugiej Zamówienia, poprzez dodanie nowej kategorii parametrów, tj. parametrów ocenianych, zawierających w istocie usunięte przez Zamawiającego tego samego dnia (wskutek wniesienia przez Wykonawcę innego Odwołania do KIO) parametry graniczne1 - w rezultacie uznane przez Zamawiającego ze niezgodne z prawem parametry graniczne, zostały przez Zamawiającego zachowane w zmienionej postaci, tj. parametrów ocenianych, 3.dokonaniu dnia 3.03.2025 r. (publikacja 05.03.2025 r.) przez Zamawiającego zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie rozdziału XII SW Z – „OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW” poprzez zmienię kryteria oceny ofert dot. części 1 i 2 Zamówienia, w ten sposób, że zasady oceny oferty określone w owym Rozdziale XII nie będą miał już zastosowania do części 2. Zamówienia (co jest konsekwencją zmian zaskarżonych w punkcie 2. Odwołania – powyżej). Niezależnie od powyższego, forsowane przez Zamawiającego parametry (niezależnie od tego czy są parametrami granicznymi czy ocenianymi) faworyzują jednego wyłącznie potencjalnego wykonawcę (Sysmex Polska sp. z o.o.) w sposób sprzeczny z przepisami PZP – brak jest bowiem jakichkolwiek przesłanek merytorycznych oraz faktycznych uzasadniających tak sformułowane warunki Zamówienia w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, jak również parametrów ocenianych określonych w Załączniku nr 2 do SW Z (braku gwarancji wyższej jakości bądź dopasowania tak sformułowanych warunków zamówienia do indywidualnych potrzeb Zamawiającego). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 PZP – poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji sformułowanie specyfikacji warunków zamówienia części drugiej zamówienia wskazanych w Załączniku nr 2 do SW Z (w zakresie parametrów ocenianych) w sposób naruszający reguły zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 PZP – poprzez jego niezastosowanie skutkujące sformułowaniem specyfikacji warunków zamówienia (w zakresie parametrów ocenianych) w taki sposób, aby dodatkową punktację warunków zamówienia w części LOT-0002 mógł otrzymać jeden potencjalny wykonawca; 3.art. 14 PZP w zw. z art. 3531 K.c. i art. 29 ust. 1 PZP – poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wymagania Zamawiającego czynią z jego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, 4.art. 7 ust. 1 i art. 223 ust. 1 mutatis mutandis PZP – poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający obowiązek zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w wyniku prowadzenia przez Zamawiającego z jednym z wykonawców negocjacji dotyczących oferty, którą ma złożyć ten wykonawca. 5.art. 99 ust. 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji sporządzenie SW Z w zakresie Załącznika nr 2 dotyczącej części drugiej zamówienia w zakresie parametrów ocenianych przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty, która mogłaby uczciwie konkurować z ofertą innego potencjalnego wykonawcy. 6.art. 16 pkt. 3 w zw. z art. 112 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji sformułowanie w postępowaniu parametrów ocenianych w sposób całkowicie nieproporcjonalny do celu (wagi punktacji ogólnej przyznawanej Wykonawcom), który Zamawiający chce osiągnąć poprzez realizację zamówienia, gdyż ww. parametry oceniane, a sformułowane są wyłącznie celem ograniczenia potencjalnego kręgu wykonawców. 7.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 124 pkt. 2 PZP – poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji sformułowanie warunków zamówienia (w wersji po zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 5.03.2025 r.) w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w sposób niejednoznaczny tj. sprzeczny z parametrami granicznymi określonymi w Załączniku nr 2 do SW Z w zakresie części drugiej zamówienia oraz w sposób niepozwalający na ocenę przez Odwołującego możliwości wykonania zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO) niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania jak również dokumentacji postępowania o udzielenie Zamówienia, 3. zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji: i. aktualnie obowiązującej (po zmianach z dnia 5.03.2025 r. wersji Rozdziału IV SW Z tj. „INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH” i opublikowania treści SW Z w zakresie Rozdziału IV pkt. 1 ppkt. 7 w następującym brzmieniu: „Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Oświadczenie Producenta oferowanego systemu analitycznego potwierdzające możliwość wykonania pełnej analizy moczu z deklarowanej minimalnej objętości próbki badanej moczu tj. 1 - 3 ml – dotyczy części 2 zamówienia.“, ii. ewentualnie, w sytuacji braku uwzględnienia przez Izbę ww. wniosku i zobowiązania Zamawiającego do modyfikacji SWZ w konkretnie wyżej wskazany sposób, wnoszę o zobowiązanie Zamawiającego do zmiany ww. postanowienia SWZ w ten sposób, aby nie był on sprzeczny z parametrem granicznym określonym w pkt. 4 Załącznika nr 2 do SW Z w zakresie części drugiej; iii. zobowiązanie Zamawiającego do zmiany treści SW Z w zakresie Załącznika nr 2 do SW Z w zakresie części drugiej zamówienia wraz z pominięciem postanowień niezgodnych z przepisami PZP2 tj. bez aktualnych na dzień wnoszenia odwołania parametrów ocenianych, wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 3.03.2025 r. i przywrócenia parametru ocenianego przed dokonanymi w dniu 3.03.2025 r. zmianami SWZ w tym zakresie (tj. termin dostawy), iv. zobowiązanie Zamawiającego do zmiany treści SW Z w zakresie Rozdziału XII SW Z – „OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW” i przywrócenia parametru ocenianego przed dokonanymi w dniu 3.03.2025 r. zmianami SW Z w tym zakresie (tj. termin dostawy), 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 5. w oparciu o art. 544 ust. 2 PZP wnoszę o zarządzenie łącznego rozpoznania niniejszego odwołania wraz z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego, na podstawie którego toczy się postępowanie pod sygnaturą KIO 718/25 – z uwagi na fakt, iż zostały spełnione ustawowe przesłanki do wydania takiego zarządzenia, o czym będzie mowa szerzej w uzasadnieniu niniejszego pisma. 6. w przypadku uznania wniosku wyartykułowanego w pkt 6 wyżej, wnoszę o zwrot całej kwoty wpisu od niniejszego Odwołania z uwagi na to, że działania Zamawiającego noszą znamiona celowego działania zamierzonego na wymuszenie ustępstw ze strony Wykonawcy poprzez stosowanie przymusu ekonomicznego – zdaje się, że Zamawiający może chcieć tak długo operować tymi samymi niedozwolonymi klauzulami w ramach jednego postępowania, aż Wykonawca uzna wnoszenie dalszych odwołań kosztujących po 15.000 zł każde, za całkowicie nieopłacalne z ekonomicznego punktu widzenia, 7 . dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny diagnostyki laboratoryjnej, medycyny lub wyrobów (maszyn) medycznych na okoliczność oceny przydatności zaskarżonych przez Odwołującego postanowień SW Z3 w zakresie ich przydatności do osiągnięcia celu Postępowania, jakim jest „Z akup, dostawa odczynników i materiałów zużywalnych do badań diagnostycznych wraz z dzierżawą analizatorów na potrzeby Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr J.P. w Ostrołęce”w zakresie „analizy parametrów fizykochemicznych wraz z osadem moczu oraz pasków testowych z przeznaczeniem ich wykorzystania jako back-up”, a także udzielenie przez biegłego odpowiedzi na pytania czy: a)cytometria przepływowa, której wymaga Zamawiający, jest jedyną zalecaną oraz dostępną metodą automatycznego badania osadu oraz czy jest ona bardziej korzystna (i na czym te korzyści polegają) z punktu widzenia realizacji przedmiotu Zamówienia niż inne metody stosowane w diagnostyce laboratoryjnej (w szczególności te dopuszczone zgodnie z pkt. 3 parametrów granicznych określonych w Załączniku nr 2 do SW Z w zakresie części drugiej Zamówienia), b)czy inni uczestnicy rynku niż Sysmex Polska sp. z o.o. oferują rozwiązanie, o którym mowa w lit. a powyżej, c)jaka jest standardowa objętość moczu wymagana do przeprowadzenia ogólnego badania moczu oraz jakie objętości moczu zwyczajowo pobiera się od pacjentów, d)w świetle odpowiedzi na pytanie ad. lit. c wyżej - czy wymagana przez Zamawiającego (w formie oświadczenia stanowiącego przedmiotowy środek dowodowy dodany przez Zamawiającego do SW Z w dniu 5.03.2025 r.) objętość moczu używana do badania znajduje uzasadnienie w warunkach rynkowych i medycznych, e)czy zasadnym jest promowanie w postaci dodatkowej punktacji (a więc czy z punktu widzenia celu Zamówienia bardziej korzystnym jest), aby wyniki badania moczu prezentowane były na skatergramach oraz histogramach, czy wystarczającym jest prezentacja w postaci rzeczywistych zdjęć pojedynczych elementów oraz czy możliwym jest prezentacja wyników w postaci skategramów i histogramów bez stosowania technologii cytometrii przepływowej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 marca 2025 r. (pismo z dnia 25 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2025 r. (pismo z dnia 25 marca 2025 r.) przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 124 pkt 2 ustawy PZP, W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Zgodnie z art. 223 ust.1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutu dotyczącego „objętości moczu do badania”. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 03.03.2025 r. (opublikowane – 05.03.2025 r.) dokonał zmiany treści SW Z w zakresie Załącznika nr 2 do SW Z tj. - Zestawienie warunków parametrów granicznych, zmieniając pkt. 4, który otrzymał następujące brzmienie: „Możliwość wykonania pełnej analizy moczu (zawierającej wszystkie dostępne rodzaje analizy) z objętości próbki 1,0 –3,0 ml”. Jednocześnie Zamawiający w dniu 05.03.2025 r. (opublikowane – 06.03.2025 r.) dokonał zmiany treści SW Z w zakresie rozdziału IV. INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH w pkt. 1 ppkt 7), który otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Oświadczenie Producenta oferowanego systemu analitycznego potwierdzające możliwość wykonania pełnej analizy moczu z deklarowanej minimalnej objętości próbki badanej moczu tj. 1 ml.” – dotyczy części 2 zamówienia“. Izba zważa, iż zdaniem Odwołującego, te dwa wyżej wskazane zapisy wzajemnie się wykluczają umożliwiając złożenia oferty wyłącznie wykonawcy Sysmex Polska, która może wylegitymować się takimi parametrami, a co za tym idzie, wyłącznie ten wykonawca może złożyć przedmiotowy środek dowodowy. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż nie popiera argumentacji Odwołującego „jakoby dwa wyżej wskazane zapisy wzajemnie się wykluczają”. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający wymagając przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta potwierdzające możliwość wykonania badania z 1 ml moczu nie wykracza poza zakres parametru granicznego, w którym określony został przedział objętości próbki moczu, tj. 1,0 – 3,0 ml. W ocenie Izby, oświadczenie producenta, jakiego wymaga Zamawiający stanowi de facto potwierdzenie deklarowanej przez Wykonawcę możliwości wykonania badania, również z 1 ml. Nie można przecież tracić z pola widzenia, że sam Odwołujący w treści odwołania oświadczył, że aktualnie funkcjonujące u Zamawiającego „urządzenie wykonuje pełne analizy moczu z objętości próbki 1-3 ml” (tj. urządzenie Odwołującego), a tym samym zdaniem Izby Odwołujący składając powyższe oświadczenie powinien mieć możliwość otrzymania od producenta oświadczenia potwierdzającego możliwość wykonania badania z 1 ml moczu. Izba zważa, iż Odwołujący wskazuje, iż: „Zalecenia Polskiego Towarzystwa Diagnostyki Laboratoryjnej dotyczące badania upostaciowanych elementów moczu w medycznym laboratorium diagnostycznym zalecana, tj. wystarczająca ilość moczu do badania ogólnego moczu to około 50-100 mililitrów (s. 153 pkt. 2.4.1. ppkt. 1) natomiast pojemniki na mocz powinny mieć co najmniej objętość 50 – 100 mL (s.154 pkt.2.4.3.)”. Jednakże należy zauważyć, że zapis zaleceń Polskiego Towarzystwa Diagnostyki Laboratoryjnej dotyczy objętości rekomendowanych do pobrania materiału przez pacjenta określoną techniką, a nie objętości wystarczających do samego wykonania konkretnych analiz, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Z kolei z zaleceń rządowych, na które powołuje się Odwołujący opisana jest m.in. technika mikcji spontanicznej i wpisana jest objętość próbki około 50-100 ml, zaś w przypadku niemowląt i małych dzieci brak jest wzmianki o zalecanych do pobrania objętościach moczu. Nie można również tracić z pola widzenia, że próbka pierwotna o objętości 50-100 ml często zostaje poddana porcjowaniu, o czym świadczy niniejszy fragment wynikający z zaleceń EFLM (European Urinalysis Guidelines) wskazany przez Przystępującego: „Próbkę moczu należy poporcjować, dodając konserwanty do próbek wymagających transportu. Zakres potrzebnej objętości moczu wynosi zwykle 1–10 ml w przypadku badań fizykochemicznych i oceny cech morfologicznych, a czasami nawet 100 ml w przypadku specjalistycznych oznaczeń biochemicznych. Do analizy mikrobiologicznej wystarczy 1–3 ml moczu w czystym pojemniku. Dla dużych laboratoriów istotna jest wystandaryzowana probówka o objętości 3–10 ml ze względu na zastosowanie zautomatyzowanych systemów analitycznych.” Niezależnie od powyższego, w zaleceniach Polskiego Towarzystwa Diagnostyki Laboratoryjnej mowa jest również o noworodkach, niemowlętach, osobach z niewydolnością nerek, od których można uzyskać do badania jedynie „niewielkie” ilości moczu, o czym świadczy fragment: „Badanie moczu nieodwirowanego jest metodą z wyboru u noworodków, niemowląt i osób z ostrą niewydolnością nerek, od których uzyskuje się niewielką objętość moczu do badania (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że wymóg Zamawiającego dotyczący możliwości wykonania badania z objętości moczu nie większej niż 1 ml (co ma potwierdzać oświadczenie producenta) wynika z faktu, że u Zamawiającego funkcjonuje Oddział Neonatologiczny II stopnia referencyjności z salą intensywnej terapii noworodka, czy też Oddział Urologiczny. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w Oddziale Neonatologicznym „Hospitalizowane są w nim noworodki urodzone przedwcześnie i z niską masą urodzeniową. Uzyskanie od tak małych pacjentów moczu w ilości >1 ml jest często bardzo trudne. W przypadku noworodków, szczególnie urodzonych przedwcześnie, w trosce o dobro pacjenta diagnostyka musi być wykonana możliwie najszybciej, ponieważ jakiekolwiek opóźnienia we wdrożeniu terapii skutkuje stanem zagrożenia życia”. Dodatkowo Izba zważa za Zamawiającym, iż: „Szpital współpracuje ze stacją dializ, gdzie pojawia się konieczność wykonania badania moczu u pacjentów, których nerki filtrują mocz w ilościach śladowych. Są to pacjenci z upośledzoną odpornością, a więc każde zakażenie również stanowi stan zagrożenia życia. Pacjenci Szpitala – noworodki, ale również pacjenci oddziału dziecięcego, pacjenci leczeni onkologicznie, pacjenci z anurią (bezmocz), pacjenci SOR-u – wszystkie te grupy pacjentów nie zawsze podlegają standaryzacji i niejednokrotnie nie spełniają wymagań dotyczących rekomendowanej objętości moczu”. Niezależnie od powyższego, Izba odniesie się jeszcze do dowodu Odwołującego (maila Panadr n.med. Marcina Sawickiego), z którego wynika, iż: „w Medycznym laboratorium pediatrycznym Centralnego Szpitala Klinicznego UMED w Łodzi standardowa objętość moczu do wykonania badania ogólnego moczu z osadem wynosi 10ml. W przypadku braku możliwości pobrania takiej objętości dopuszcza się wykonanie badania w objętości 5 ml moczu”. Izba zważa, iż w ww. dowodzie mowa jest o 10 ml objętości „moczu z osadem” i 5 ml objętości moczu, przy czym wcale z powyższego oświadczenia nie wynika, że objętość ta dotyczy także noworodków, pacjentów leczonych onkologicznie, pacjentów z anurią (bezmocz), pacjentów SOR-u. Już tylko z tego powodu, w ocenie Izby, oświadczenie złożone przez dr n.med. Marcina Sawickiego jest nieadekwatne do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się z kolei do twierdzenia Odwołującego na rozprawie, że „wcześniaki na 1 godzinę produkują 6 ml moczu”, co ma wynikać z artykułu Urologia 2007/60, to po pierwsze należy zauważyć, że nie zostało to w żaden sposób udowodnione (tj. przedstawione w formie jakiegokolwiek dowodu Izbie), a po drugie, jak wskazywał Zamawiający na rozprawie, informacja ta nie wynika z aktualnej wiedzy medycznej. Poza tym, nie można tracić z pola widzenia, iż noworodki, niemowlęta nie mają fizycznej możliwości oddania moczu w ilości 5ml-10 ml, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, a Izba uznała je jako wiarygodne i logiczne. Izba zważa, iż istotne jest przy tym również to, że liczy się de facto „ilość moczu, jaką pacjent jest zdolny wytworzyć, a nie objętość pęcherza moczowego”. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy, Zamawiający zobiektywizował swoje uzasadnione potrzeby, a tym samym mógł określić wymóg przedstawienia oświadczenia producenta oferowanego systemu analitycznego potwierdzającego możliwość wykonania pełnej analizy moczu z deklarowanej minimalnej objętości próbki badanej moczu, tj. 1 ml, co w żaden sposób, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie narusza podstawowych zasad zamówień publicznych, czy też zasad opisu przedmiotu zamówienia. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2009 r. o sygn. akt KIO 1848/09, w którym Izba wskazała: „(...) w przypadku zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, w którym sprecyzowane istotne wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań nawet do jednego tylko producenta. W takim wypadku celem takiego opisu przedmiotu zamówienia nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia (produktu) odpowiadającego jego potrzebom. Podkreślenia również wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży, zaś fakt, że na rynku istnieją inne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego z nich. Wymaga także podkreślenia, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Stosowanie przepisów ustawy Pzp prowadzące do podporządkowania dokonywanych zamówień wyłącznie interesom wykonawców i tym samym narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia działalności, a także realizacji wyznaczonych zadań, nie dając pogodzić się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w przywołanych przepisach”. Konkludując, zarzut dotyczący „objętości moczu do badania” jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego „badania elementów upostaciowanych moczu – parametr oceniany (dodatkowo punktowany)” oraz „wyniki prezentowane na skategramach i histogramach – parametr oceniany, dodatkowo punktowany”, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 03.03.2025 r. (opublikowane – 05.03.2025 r.) dokonał zmiany treści SW Z w zakresie kryteriów oceny ofert znajdujących się w rozdziale XII SWZ. Izba zważa, iż przed dokonaną zmianą kryteriami oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia były „cena” o wadze 60% oraz „termin dostawy” o wadze 40%. Po zmianie treści kryteria oceny ofert zostały ustalone przez Zamawiającego w postaci „cena” o wadze 60% oraz „jakość” o wadze 40%. W ramach kryterium „jakość”, Zamawiający określił, iż będzie przyznawał punkty za określone w Zestawieniu warunków, parametrów granicznych – Załącznik nr 2 do SW Z i Umowy – parametry oceniane zaoferowanego przez Wykonawcę asortymentu. Punktacja za poszczególne parametry oceniane została przedstawiona w Załączniku nr 2 do SW Z i Umowy w następujący sposób: „Badanie elementów upostaciowanych moczu metodą fluorescencyjnej cytometrii przepływowej z ogniskowaniem hydrodynamicznym i konduktometrią, Tak – 30 pkt. nie - 0 pkt.”; „Wyniki prezentowane na skategramach i histogramach, Tak – 10 pkt. nie- 0 pkt”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż Zamawiający stosuje obecnie u siebie metodę obrazowania elementów upostaciowanych moczu, tj. automatyczną mikroskopię obrazującą upostaciowane elementy moczu (od 2022 r. Zamawiający korzysta z aparatury oferowanej przez Odwołującego), ale w ocenie Izby wcale to nie oznacza, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie może dodatkowo punktować wykonawców, którzy dysponują możliwością wykonania badania elementów upostaciowanych moczu inną metodą, tj. metodą fluorescencyjnej cytometrii przepływowej z ogniskowaniem hydrodynamicznym i konduktometrią oraz prezentowania wyników na skategramach i histogramach, a która to metoda stanowi uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Izba zważa za Zamawiającym, iż przy użyciu fluorescencyjnej cytometrii przepływowej, która to metoda wykorzystuje zdolność barwników fluorescencyjnych do reakcji z materiałem genetycznym komórki, skutkuje tym, iż znakowanie w ten sposób komórek, umożliwia ich dokładne zliczanie i różnicowanie. Metoda ta zapewnia bardziej obiektywną ocenę składników upostaciowanych moczu, ze względu na fakt, iż metoda ta klasyfikuje składniki moczu na podstawie ich wielkości, kształtu, objętości i charakterystycznego barwienia w przeciwieństwie do automatycznej mikroskopii obrazującej upostaciowane elementy moczu. Nadto metoda ta nie posiada znamion estymacji, nie jest szacowaniem, zaś w zakresie klinicznej cytometrii przepływowej znajduje zastosowanie jako metoda potwierdzająca badania skriningowej, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Dodatkowo, jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również Przystępujący w piśmie procesowym, iż metoda fluorescencyjnej cytometrii przepływowej innowacyjnie dokonuje „preklasyfikacji bakterii na Gram ujemne i Gram dodatnie oraz sygnalizuje obecność komórek atypowych wpływając tym samym na ukierunkowanie pacjenta na przyspieszoną diagnostykę histopatologiczną”. Co istotne, metoda fluorescencyjnej cytometii przepływowej umożliwia precyzyjniejszą diagnozę, ze względu na dokładniejsze obrazowanie, a także fakt, iż metoda ta umożliwia dodatkową weryfikację uzyskiwanych wyników liczbowych i ewentualnych flag, które są prezentowane na skategramach i histogramach. Poza tym, jak zauważył Przystępujący w piśmie procesowym, iż metody automatyczne wymagają weryfikacji w sytuacjach, gdy wynik ten jest wynikiem niewiarygodnym, ponieważ należy zauważyć, że istotne jest pytanie ujęte w zaleceniach Polskiego Towarzystwa Diagnostyki Laboratoryjnej „Czy była możliwa wiarygodna ocena upostaciowanych elementów moczu wg kryteriów zastosowanej technologii?”, NIE – wykonanie badania standaryzowaną metodą mikroskopową, Tak – wydanie wyniku z informacją o rodzaju zastosowanej metody. W związku z powyższym, w ocenie Izby, skategramy i histogramy będące sposobem do graficznego prezentowania wyników liczbowych mogą bezpośrednio posłużyć jako narzędzie w ocenie wiarygodności uzyskanych wyników. Nie można również tracić z pola widzenia, że komórki moczu przy badaniu mikroskopowym za pomocą zdjęć nakładają się na siebie w przeciwieństwie do metody cytometrii przepływowej, w której to metodzie widać „każdą jedną komórkę”, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie, a nie było kwestionowane przez Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w wystarczający sposób uzasadnił swoje potrzeby, aby punktować dodatkowo wykonawców, którzy posiadają w swojej ofercie metodę fluorescencyjnej cytometrii przepływowej wraz z prezentowaniem wyników na skategramach i histogramach. Nadto Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż „Zamawiający dodatkowo punktuje zastosowania rozwiązania technicznego, które jest obecne jedynie w analizatorach oferowanych przez Sysmex Polska sp. z o.o. której jest jedynym producentem stosującym takie rozwiązania w Polsce (i na świecie). Z załączonej ulotki Sysmex Polska sp. z o.o. wynika, że ich analizator posiada „flow cytometry”, czyli rozwiązanie oparte na bazie cytometrii przepływowej”. W ocenie Izby, nawet uznając to za prawdę (wskazywany przez Przystępującego analizator AUTION HYBRID AU-4050 nie jest oferowany przez dystrybutora tego sprzętu – spółki Medista.c.z. , co wynika z dowodu Odwołującego wraz z tłumaczeniem), jednakże, nie jest tak, że Zamawiający nie może dokonać opisu przedmiotu zamówienia, który spełniałby określone wymagania nawet jeden wykonawca, jeśli jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. W realiach niniejszej sprawy, w ocenie Izby mamy do czynienia z takimi właśnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Poza tym, stwierdzenie Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 1 kwietnia 2025 r., iż „brak odpowiedzi na swoje zapytania odnośnie sprzętu (tj. do producenta firmy Arkray, dystrybutora sprzętu producenta Arkray spółki Axon Lab sp. z o.o. – dopisek Izby), o którym wspomina w swoim piśmie Sysmex jest znamienny i oznacza ni mniej ni więcej niż to, że sprzętu tego obecnie nikt w Polsce (ale również w innych krajach) nie oferuje”, jest w ocenie Izby zbyt daleko idącym stwierdzeniem, ponieważ może się okazać, że taki sprzęt jest jeszcze oferowany. Z kolei co do twierdzeń Odwołującego odnośnie wyników prezentowanych na skategramach i histogramach, który stwierdza w treści odwołania, iż: „dodatkowa punktacja tego parametru jest możliwa do uzyskania wyłącznie przez jednego potencjalnego wykonawcę – Sysmex Polska sp. z o.o., który jako jedyny posiada w swoich urządzeniach technologię cytometrii przepływowej”, to należy zauważyć, że prezentowanie wyników na skategramach i histogramach jest możliwe także w urządzeniach innych producentów, co potwierdza zrzut ekranu z materiału wideo, przedstawiającego oprogramowanie analizatora Mindray, na co wskazywał Przystępujący w piśmie procesowym. Zresztą nie było to kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie ani w piśmie procesowym z dnia 1 kwietnia 2025 r. „wyrób medyczny uzyskałby tylko 10% dodatkowej punktacji, ale nadal nie otrzymałby pozostałych 30%”. Konkludując, zarzut dotyczący „badania elementów upostaciowanych moczu – parametr oceniany (dodatkowo punktowany)” oraz „wyniki prezentowane na skategramach i histogramach – parametr oceniany, dodatkowo punktowany” jest w ocenie Izby niezasadny, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że nie jest w żaden sposób złożyć oferty w niniejszym postępowaniu. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…sygn. akt: KIO 200/25 WYROK Warszawa, 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., ul. Miła 5; 09-402 Płock, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 1; 00-906 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy DIMARK S.A. z siedzibą ​ Złotkowie, ul. Zachodnia 3, Złotkowo, 62-002 Suchy Las, w orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 5 i 6 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. na rzecz wykonawcy DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 200/25 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Świadczenie usług serwisu urządzeń EBS/BTS w systemie BHS”. 20 stycznia 2025 roku, wykonawca P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego, to jest: 1)czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i kwalifikacji podmiotowej wykonawcy Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”), którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2)czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej; 3)zaniechania odrzucenia oferty Dimark; 4)zaniechania zażądania od Dimark, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby, którego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 5)zaniechania wezwania Dimark do poprawienia złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SWZ; 6)zaniechania zbadania czy nie zachodzą wobec podmiotu udostępniającego Dimark zasoby podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu, które zostały przewidziane względem wykonawców; 7)zaniechania wezwania Dimark do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. do przedstawienia dokumentów tego podmiotu, na zdolnościach lub sytuacji którego polega, o których mowa w rozdz. VII ust. 2.2. lit. a) – g) SW Z, zgodnie z rozdz. VII ust. 6 SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, a zarazem nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie tego warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. b) SW Z, ponieważ w złożonym przez Wykonawcę wykazie osób z dnia 7 stycznia 2025 r. zostały zamieszczone osoby, które nie posiadają wymaganego, minimum rocznego doświadczenia w eksploatacji ​i serwisie układnic magazynowych MINI LOAD AS/RS SRC-VII produkcji Daifuku Logan, wraz z przenośnikami BTS oraz wind bagażowych STU produkcji Motion06, tj. Pan (…), który nie posiada żadnego doświadczenia we wskazanym zakresie, Pan (…), który nie posiada żadnego doświadczenia we wskazanym zakresie oraz Pan (…), który nie posiada wymaganego 12-miesięcznego doświadczenia we wskazanym zakresie, a nadto Dimark nie dysponował żadną z osób wskazanych w wykazie osób z dnia 7 stycznia 2025 r. na dzień złożenia oferty (15 listopada 2024 r.); 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 2 grudnia 2024 r. wyjaśnienia wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3.art. 122 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Dimark, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby (A.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Air-System A.J. – dalej: „Air-System A.J.”), którego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Air-System A.J. nie zrealizował lub nie realizuje (w przypadku serwisu), co najmniej jednego zamówienia referencyjnego, którego przedmiotem jest serwis lub montaż wraz ​ z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu; 4.art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Dimark do poprawienia złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień (usług) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. a), w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, wskazanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SWZ, ​ w sytuacji gdy w złożonym przez tego Wykonawcę wykazie zamówień (usług) z 2 grudnia 2024 r. zostało wskazane jedno zamówienie, w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, które miało rzekomo zostać wykonane przez Air-System A.J., w okresie od 06/2020 do 12/2020, na rzez P.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, a w rzeczywistości AirSystem A.J. zamówienia w takim zakresie nie wykonał; 5.art. 119 Pzp, poprzez zaniechania zbadania, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostępniającego Dimark zasoby, tj. Air-System A.J., na zdolnościach lub sytuacji którego Wykonawca polega, podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, które zostały przewidziane względem Wykonawców w Rozdz. VI SWZ; 6.art. 124 pkt 1 Pzp i art. 126 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Dimark do złożenia, w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby, tj. do przedstawienia dokumentów Air-System A.J., na zdolnościach lub sytuacji którego Wykonawca polega, o których mowa w Rozdz. VII ust. 2.2. lit. a) – g) SWZ, zgodnie z Rozdz. VII ust. 6 SWZ; 7.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, art. 57 pkt 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a-c i pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 6 Pzp, art. 122 Pzp, art. 128 ust. 1 Pzp, art. 119 Pzp, art. 124 pkt 1 Pzp, art. 126 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie oferty Dimark jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy, albowiem oferta tego Wykonawcy, zgodnie z przepisami Pzp, podlega odrzuceniu, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a nadto Zamawiający nie dokonał zbadania czy podmiot udostępniający mu zasoby nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej; 3)odrzucenia oferty Dimark; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert; 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami, ewentualnie, w przypadku wniesienia sprzeciwu, zasądzenie tych kosztów od przystępującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Na posiedzeniu, uczestnik postępowania przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie zarzutów od 1 do 4 oraz 7. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec zarzutów nr 5 i 6 odwołania. Wobec powyższych oświadczeń, Krajowa Izba Odwoławcza do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowała zarzuty od 1 do 4 oraz 7 odwołania. W zakresie zarzutów nr 5 i 6 odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego (uczestnika), złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko przystępującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty w i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, a zarazem nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie tego warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. b) SWZ, ponieważ ​ złożonym przez Wykonawcę wykazie osób z dnia 7 stycznia 2025 r. zostały zamieszczone osoby, które nie posiadają w wymaganego, minimum rocznego doświadczenia w eksploatacji i​ serwisie układnic magazynowych MINI LOAD AS/RS SRC-VII produkcji Daifuku Logan, wraz z przenośnikami BTS oraz wind bagażowych STU produkcji Motion06, tj. Pan M.G., który nie posiada żadnego doświadczenia we wskazanym zakresie, Pan D.K., który nie posiada żadnego doświadczenia we wskazanym zakresie oraz Pan A.W., który nie posiada wymaganego 12-miesięcznego doświadczenia we wskazanym zakresie, a nadto Dimark nie dysponował żadną z osób wskazanych w wykazie osób z dnia 7 stycznia 2025 r. na dzień złożenia oferty (15 listopada 2024 r.). Zamawiający, w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, określił następujący warunek udziału Wykonawców w Postępowaniu, dotyczący posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej: „wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia co najmniej 4 osoby, z których każda posiada minimum roczne doświadczenie w eksploatacji i serwisie układnic magazynowych MINI LOAD AS/RS SRC-VII produkcji Daifuku Logan, wraz z przenośnikami BTS oraz wind bagażowych STU produkcji Motion06”. W Rozdz. VII ust. 2.1. lit. b) Zamawiający przewidział podmiotowy środek dowodowy, ​ celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców w/w warunku udziału w Postępowaniu: „Wykaz osób, na w potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego ​ rozdz. V ust. 1 pkt 2) lit. d. tiret drugi SWZ”. w Dimark w wykazie osób załączonym do pisma z 2 grudnia 2024 r. „Pismo Wykonawcy stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów, uzupełnienia dokumentów i​ udzielania wyjaśnień”, wskazał 4 osoby, które miały posiadać 12 miesięczne doświadczenie w eksploatacji i serwisie układnic magazynowych MINI LOAD AS/RS SRC-VII produkcji Daifuku Logan, wraz z przenośnikami BTS oraz wind bagażowych STU produkcji Motion06, tj. Panów: A.J., M.K., A.W., M.G.. Jako podstawę dysponowania tymi osobami Wykonawca wskazał w każdym przypadku umowę o pracę. Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2024 r. „Wezwanie do wyjaśnień”, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Dimark do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. złożonego wykazu osób. Następnie, po wyjaśnieniach Dimark w piśmie z 15 grudnia 2024 r., Zamawiający pismem z 20 grudnia 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Dimark do uzupełnienia Wykazu osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu opisanego w rozdz. V ust. 1 pkt 2) lit. d. tiret drugi SW Z, o osobę, która będzie dysponowała w doświadczeniem spełniającym ten warunek. Zamawiający zakwestionował doświadczenie zamieszczonego przez Dimark w Wykazie osób Pana M.G., z​ uwagi na to, że Wykonawca wskazał, iż p. M.G. zdobył doświadczenie ​ świadczeniu usługi eksploatacji i serwisie układnic magazynowych w okresie od 01.2020 do 03.2021 świadcząc usługi w na rzecz P.K., prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K.. System EBSC, w którego skład wchodzą wymienione w SW Z urządzenia i których eksploatacja oraz serwis jest przedmiotem zamówienia, został oddany do eksploatacji w styczniu 2021 r. i od tej chwili można mówić o eksploatacji i serwisowaniu ww. urządzeń. Ponieważ p. M.G. zakończył pracę przy systemie w marcu 2021 r., nie mógł zdobyć wymaganego 12 miesięcznego doświadczenia w zakresie eksploatacji i serwisu urządzeń będących przedmiotem zamówienia, a jedynie 2 miesięczne. Wykonawca (przystępujący) w piśmie z 7 stycznia 2025 r. wyjaśnił, że osoby wymienione w złożonym Wykazie osób realizujących zamówienie, wymagane roczne doświadczenie uzyskały: 1. Pan A.J. w okresie od 11.2019 do 02.2024 świadczący usługi na rzecz P.S. prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., 2. Pan M.K. w okresie od 02.2020 do 03.2024 świadczący usługi na rzecz P.S. prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., 3. Pan A.W. w okresie od 01.2021 do 08.2022 świadczący usługi na rzecz P.S. prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., 4. Pan M.G. w okresie od 01.2020 do 03.2021 świadczący usługi na rzecz P.K. prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K., 5. Pan D.K. w okresie od 02.2021 do 08.2022 świadczący usługi na rzecz P.K. prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K. i w okresie od 01.2023 do 02.2024 świadczący usługi na rzecz P.S. prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S.. (dowód: - pismo Dimark z 7 stycznia 2025 r. „Pismo Wykonawcy stanowiące odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia dokumentu” z załączonym Wykazem osób realizujących zamówienie). Odwołujący wskazał, że spośród 5 osób wymienionych w złożonym przez Dimark Wykazie osób realizujących zamówienie, przy 4 wymaganych treścią warunku udziału w Postępowaniu z Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, tylko 2 osoby, tj. Pan A.J. i Pan M.K., posiadają minimum roczne doświadczenie. Natomiast Pan M.G. i Pan D.K. w ogóle nie posiadają żadnego doświadczenia w tym zakresie. Z kolei Pan A.W. nie posiada wymaganego minimum rocznego okresu doświadczenia. Zdaniem odwołującego, IZOMET P.K. nigdy nie zajmował się eksploatacją i​ serwisem układnic magazynowych. Czym innym jest bowiem wymagane przez zamawiającego doświadczenie w eksploatacji i serwisie urządzeń, a czym innym wskazywane przez Dimark doświadczenie w sprawdzeniach i testach przed wprowadzeniem urządzeń do eksploatacji. IZOMET P.K., zaprzeczył, aby kiedykolwiek zajmował się eksploatacją i serwisem wskazanych urządzeń oraz oświadczył, że w związku z tym ani jego firma ani żaden z jego pracowników nie mógł nabyć żadnego doświadczenia w tym zakresie (dowód: załącznik nr 02. do pisma odwołującego z 5 lutego 2025 r. – Oświadczenie IZOMET P.K.). Odwołujący podniósł, że Pan D.K. nie mógł nabyć we wskazanym zakresie żadnego doświadczenia świadcząc usługi na rzecz IZOMET P.K., gdyż Pan D.K. wykonywał w Savicon zupełnie inne zadania i w ogóle nie był nigdyoddelegowany do obsługi magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie. Nigdy nie zajmował się eksploatacją i serwisem układnic magazynowych. Pan D.K. dostał zgodę na tworzenie projektów testowych i szkolenia ze swojego miejsca zamieszkania. Dlatego wykonywane przez niego zadania w tym zakresie nie były osobno odnotowywane ​ prowadzonej u pracodawcy ewidencji zadań. Pan D.K., oprócz w/w zadań, brał udział jedynie w projektach w wyjazdowych, takich jak na lotnisku w Paryżu, Atenach, Lublinie oraz Krakowie. Podkreślenia wymaga, że Pan D.K., w okresie od 23.02.2023 do 31.10.2023, był delegowany do wykonywania zadań za granicą (we Francji), co jednoznacznie przeczy twierdzeniu Dimark, jakoby miał on uzyskać wymagane przez zamawiającego doświadczenie pracując przy serwisie magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina ​ Warszawie, w okresie od 01.2023 do 02.2024 (dowody: Oświadczenie Savicon wykaz osób 03. Oświadczenie w Kierownika serwisu 04. Oświadczenie Serwisanta Jan Wasilewski 05. Oświadczenie Serwisanta Kamil Marczak 06. Oświadczenie Serwisanta Mariusz Wojciechowski 07. Oświadczenie Serwisanta Piotr Kałmucki 08. Oświadczenie Serwisanta Sławomir Klimiuk 11. Ewidencja zadań D.K. 2023 12. Ewidencja zadań D.K. 2024 15. Deklaracja A1 D.K. 01 16. Deklaracja A1 D.K. 02 17. Formularz zgłoszeniowy szkolenie – Poziom 1 18. Formularz zgłoszeniowy szkolenie – Poziom 2 31. Raporty z serwisu układnic magazynowych 2021-2024). Odwołujący wskazał, odnośnie rzekomego nabycia takiego doświadczenia przez Pana D.K. w związku z zatrudnieniem Savicon P.S., że jest to również oczywista nieprawda. Odwołujący do pisma procesowego z 5 lutego 2025 r. dołączył szereg dowodów, z których jednoznacznie wynika, że Pan D.K. w ogóle nie zajmował się w Savicon eksploatacją i serwisem przedmiotowych urządzeń. Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udzielenie informacji na temat liczby wejść Pana D.K. do magazynu EBS, w którym miał on rzekomo nabyć wymagane roczne doświadczenie w eksploatacji i serwisie układnic magazynowych (…). Z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi wynika, że Pan D.K. w całym okresie zatrudnienia w Savicon (01.01.2023 – 31.01.2023) ani razu nie wszedł do magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie. (dowód: Informacja udzielona przez Zamawiającego odnośnie użycia przepustki w systemie kontroli dostępu do czytników drzwi dostępowych do magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina przez Pana D.K. i Pana A.W.). Zdaniem odwołującego, Pan A.W. posiada doświadczenie ​ eksploatacji i serwisie układnic magazynowych. A.W. miał nabyć wymagane doświadczenie w okresie od 01.2021 do w 08.2022, świadcząc usługi na rzecz P.S., prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S.. ​W rzeczywistości, podczas zatrudnienia w Savicon, Pan A.W. jedynie okresowo zajmował się eksploatacją i serwisem układnic magazynowych (…). ​W rzeczywistości, podczas zatrudnienia w Savicon, Pan A.W. jedynie okresowo, tj. od 14.01 do 02.04.2021, od 30.04 do 24.08.2021, od 30.04 do 10.06.2022, od 18.07 do 31.08.2022, zajmował się eksploatacją i serwisem układnic magazynowych (…). Łączny okres, w którym Pan A.W. nabywał doświadczenie we wskazanym zakresie, wynosi zatem 296 dni. W tym okresie przypadały 147 dni, w których Pan A.W. faktycznie wykonywał wyżej wymienione czynności. Wobec tego Pan A.W. nie nabył wymaganego minimum rocznego doświadczenia (dowód: 01. Oświadczenie Savicon wykaz osób 03. Oświadczenie Kierownika serwisu 09. Ewidencja zadań A.W. 2021 10. Ewidencja zadań A.W. 2022 13. Kalendarz dyżurów EBS A.W. 2021 14. Kalendarz dyżurów EBS A.W. 2022). Odwołujący wskazał, że przystępujący powołuje się na dowód w postaci informacji udzielonej przez Zamawiającego, z której ma wynikać, że Pan A.W., ​ okresie od 04.01.2021 r. do 14.09.2022 r. 6945 razy uzyskiwał dostęp do miejsca, w którym znajdują się urządzenia, w których serwis i eksploatacja stanowi przedmiot Zamówienia – ​ rzeczywistości 6945 to liczba użyć przepustki przez Pana A.W. we wszystkich punktach kontroli dostępu w całym w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, we wskazanym okresie. Liczba użyć przepustki przez Pana A.W. ​ punktach kontroli dostępu do magazynu EBS, w tym okresie, wynosiła 1364. Przepustka dostępowa jest nierzadko w używana przez pracownika nawet kilkanaście razy w ciągu dnia. Liczba użyć przepustki nie referuje zatem w żaden sposób np. do ilości dni, co już wynika z​ prostego faktu, że we wskazanym okresie 1 roku i 8 miesięcy, nie przypada 1364 dni, a tym bardziej 6945. Odwołujący wskazał, że w złożonym Wykazie osób Dimark podał, że każdą z tych osób dysponuje bezpośrednio, poprzez umowę o pracę. Tymczasem w piśmie z 2 grudnia 2024 r. Wykonawca stwierdza, że osoby te dopiero zostaną przez Wykonawcę zatrudnione w celu wykonywania czynności. Przystępujący Dimark wskazał, że na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący nie przedstawia jakichkolwiek dowodów, a jedynie własne twierdzenia oparte na informacjach uzyskanych jakoby od P.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IZOMET P.K., który miał oświadczyć, że nie zajmował się serwisem i eksploatacją układnic magazynowych (…). Tymczasem odwołujący na poparcie własnego stanowiska co do braku możliwości nabycia wymaganego przez zamawiającego doświadczenia przez M.G. (a częściowo również D.K.) w okresie jego zatrudnienia u P.K. prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K. nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, co na gruncie obowiązywania powołanej powyżej zasady - całkowicie wyklucza możliwość uwzględnienia podnoszonych przezeń zarzutów. Tożsame uwagi poczynić można także w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego dotyczących rzekomego braku doświadczenia D.K. i A.W. uzyskanego w okresie zatrudnienia u Odwołującego. Odwołujący twierdzi bowiem, że D.K. miał rzekomo nigdy nie być oddelegowany do obsługi magazynu EBS w porcie lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie i miał nie zajmować się eksploatacją i serwisem układnic magazynowych (…). Z kolei w ocenie Odwołującego A.W. wprawdzie miał uzyskać doświadczenie w zakresie przedmiotowym wymaganym przez Zamawiającego, ale ​ zbyt małym wymiarze czasowym, albowiem miał jedynie „okresowo” zajmować się serwisem i eksploatacją w wskazanych powyżej urządzeń. Zdaniem odwołującego zawarte w odwołaniu twierdzenia mają prowadzić do wniosku, i​ ż Przystępujący nie spełnia postawionego przez Zamawiającego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z warunku udziału w Postępowaniu, dysponuje bowiem jedynie dwiema osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie. Niezależnie od tego, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania też podniesionych w odwołaniu należy uznać, że kwestionowanie przezeń zakresu doświadczenia posiadanego przez osoby jakie Przystępujący zamierza skierować do realizacji Zamówienia wypada uznać za niedopuszczalne. Na tym gruncie wskazać należy na fakt, iż Zamawiający w SW Z podał, że dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z wymaga przedłożenia jedynie wykazu osób. Takie działanie jest zarazem zgodne z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, które w § 9 ust. 1 pkt 3 przewiduje, iż zamawiający (…). Zamawiający - tak na gruncie SW Z, jak i przepisów obowiązującego prawa - nie był uprawniony do żądania od Przystępującego jakichkolwiek innych dokumentów lub informacji ponad wynikające z treści wzoru wykazu osób stanowiącego załącznik numer 7 do SWZ. Zdaniem przystępującego, jedynym podmiotowym środkiem dowodowym jakiego żądać mógł Zamawiający na potwierdzenie spełniania przez Przystępującego warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z był wykaz osób. Jednocześnie na skutek w udzielonych przez Przystępującego, w trybie art. 128 ust. 4 PZP, wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego dokumentu Zamawiający trafnie uznał, i​ ż Przystępujący wskazany warunek spełnia, co w efekcie skutkowało dokonaniem wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej. Na obecnym etapie nie można zatem zarzucać Zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na rzekome niespełnienie przezeń warunku udziału w Postępowaniu. W zakresie dotyczącym M.G. Przystępujący w całości podtrzymuje zawarte w skierowanym do Zamawiającego piśmie z 07 stycznia 2025 roku. W szczególności Przystępujący podnosi, że w jego ocenie, w niniejszej sprawie nie zaszły przesłanki uzasadniające wystąpienie przez Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, albowiem wykaz osób złożony pierwotnie przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 PZP nie był niekompletny ani nie zawierał błędów. Przystępujący konsekwentnie nie zgadza się ze stanowiskiem, zaprezentowanym przez Zamawiającego w piśmie z 20 grudnia 2024 roku i​ powielonym następnie w Odwołaniu, jakoby doświadczenie M.G. nie pozwalało na przyjęcie, że wykazane jest spełnienie w odniesieniu do niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. V ust. 1 pkt 2) lit. d) tiret 2 SW Z dotyczącego wymaganego doświadczenia w eksploatacji i serwisowaniu (…). Stanowisko Zamawiającego oparte jest na błędnym i nieznajdującym oparcia w treści SW Z założeniu bezpodstawnie ograniczającym zakres pojęciowy terminów „eksploatacja” i „serwis” jedynie do czynności realizowanych po protokolarnym „oddaniu do eksploatacji” systemu EBS, w skład, którego wchodzą układnice magazynowe (…). Tymczasem z treści rozdziału V ust. 1 pkt 2) lit. d. tiret drugi SW Z nie wynika możliwość zastosowania zaprezentowanej przez Zamawiającego wykładni warunku udziału ​ postępowaniu zawężającej możliwość wykazania się przez osoby jakie Wykonawca zamierza skierować do realizacji w Zamówienia doświadczeniem uzyskanym jedynie po sformalizowanym „oddaniu do eksploatacji” systemu EBS. Za niedopuszczalne uznać należy wyciągania niekorzystnych dla przystępującego konsekwencji z nieprecyzyjnego skonstruowania postanowień SWZ przez zamawiającego. Z kolei na potwierdzenie swojego stanowiska w zakresie dysponowania przez A.W. i D.K. wymaganym przez Zamawiającego rocznym doświadczeniem w eksploatacji i serwisie układnic magazynowych (…), przystępujący przedkłada oświadczenia obu wskazanych osób, w których wskazują oni okresy w jakich uzyskali przedmiotowe doświadczenie, a także zakres czynności wykonywanych przez siebie w ramach eksploatacji i serwisu układnic magazynowych (…). Jak wynika z treści załączonych dokumentów: - A.W., w okresie od stycznia 2020 roku do sierpnia 2022 roku (w tym od stycznia 2021 roku do sierpnia 2022 roku w ramach zatrudnienia u Odwołującego), - D.K., w okresie od stycznia 2021 roku do stycznia 2025 roku (w tym od stycznia 2023 roku do stycznia 2025 roku w ramach zatrudnienia u Odwołującego), wykonywali szereg czynności bezpośrednio związanych z eksploatacją i serwisem układnic magazynowych (…). Warto w tym miejscu wyraźnie podkreślić, że eksploatacja i serwis magazynu EBS, czy też każdego systemu obsługi i zarządzania bagażami na lotnisku wymaga posiadania osób o​ kompetencjach odnoszących się do systemu, jak również personelu zajmujących się częścią takiego systemu. Dlatego też, w ramach Postępowania, Przystępujący zapewnia oddelegowanie wykwalifikowanego zespołu osób posiadających kompetencje w zakresie eksploatacji i serwisu zarówno części mechanicznej, jak i zasilania, automatyki i sterowania magazynem EBS na Lotnisku Chopina w Warszawie. Dodatkowo, zarówno A.W. oraz D.K., jak i M.G. dysponowali wydanymi przez Zamawiającego przepustkami umożliwiającymi im wstęp do strefy zastrzeżonej portu lotniczego im. Fryderyka Chopina w Warszawie. Potwierdza to treść pisma Zamawiającego ​z 04 lutego 2025 roku (dowody: oświadczenie A.W. z 04 lutego 2025 roku; świadectwo pracy A.W. z 30 września 2020 roku sporządzone przez P.K.; świadectwo pracy A.W. z 31 sierpnia 2022 roku sporządzone przez P.S.; oświadczenie D.K. z​ 04 lutego 2025 roku; umowa o pracę z 02 stycznia 2023 roku zawarta przez D.K. z Piotrem Szulborskim; pismo Zamawiającego z 04 lutego 2025 roku). Co więcej okoliczności te potwierdził również stosownym oświadczeniem A.J., który zatrudniony był u Odwołującego w okresie od 04 listopada 2019 roku do 06 lutego 2024 roku na stanowiskach: koordynatora serwisu (od 04 listopada 2019 roku do 30 października 2020 roku), a następnie kierownika serwisu (od 31 października 2020 roku do 06 lutego 2024 roku) (dowody: świadectwo pracy A.J. z 26 marca 2024 roku sporządzone przez P.S.; protokoły zgłoszenia usterek z okresu od 03 lutego 2020 roku do 28 lutego 2022 roku (26 sztuk); przykładowe miesięczne arkusze kontroli inspekcji (4 sztuki); oświadczenie A.J. z 04 lutego 2025 roku). Dodatkowo podkreślenia wymaga, że zamawiający nie wyszczególnił w treści SW Z co konkretnie obejmować ma „roczne” doświadczenie w zakresie „serwisu i eksploatacji” urządzeń wskazanych w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, np. poprzez podanie częstotliwości dokonywania czynności czy ich łącznej liczby. W związku z powyższym przystępujący jest w pełni uprawniony do przyjmowania, że podejmowanie w okresie przypadających po sobie 12 miesięcy aktywności polegających na usuwaniu usterek i awarii wskazanych przez zamawiającego urządzeń oraz uczestniczenie w okresowych ich przeglądach można z powodzeniem kwalifikować jako spełniające warunek postawiony ​ Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SWZ. w Nie zasługuje na uwzględnienie również podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący rzekomego niedysponowania przez Przystępującego osobami wskazanymi w wykazie osób. Swoje twierdzenie w tym zakresie Odwołujący opiera na fakcie wskazania przez Przystępującego w wykazie osób, iż dysponować będzie on wymienionymi w nim osobami ​ sposób bezpośredni - na podstawie umowy o pracę - oraz niezawarcia przez Przystępującego z tymi osobami umów w o pracę w dniu upływu terminu wskazania ofert. Podnoszone przez Odwołującego argumenty należy uznać za całkowicie błędne. ​W szczególności nie można zaaprobować twierdzenia, zgodnie z którym Przystępujący winien zawrzeć umowy o pracę z osobami, które zamierza skierować do realizacji Zamówienia już na dzień upływu terminu do składania ofert. Wniosku takiego w szczególności nie można wyprowadzić z treści SW Z. Po pierwsze wskazać należy bowiem, że Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób jakie wykonawca zamierza skierować do realizacji Zamówienia wymagał złożenia jedynie wykazu osób sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik numer 7 do SW Z, w którym wskazać należało jedynie na podstawę dysponowania wyszczególnionymi w nim osobami. Dokument taki został przez Przystępującego złożony. W powyższym zakresie aktualne pozostają w całości uwagi dotyczące charakteru wykazu osób jako podmiotowego środka dowodowego poczynione we wcześniejszej części niniejszego pisma, w szczególności zaś ​ zakresie w jakim dokument ten stanowi jedyny i samoistny dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po w wtóre, Zamawiający nie wymagał dysponowania osobami jakie wykonawca ma zamiar skierować do realizacji zamówienia już w okresie upływu terminu składania ofert, co również jasno wynika z treści SW Z, a w szczególności właśnie z fragmentu „skierują do realizacji zamówienia”, który klarownie wskazuje, że wykonawca musi zapewnić możliwość korzystania ze wskazanych osób w okresie w jakim zamówienie będzie wykonywane. Zatrudnienie pracowników w celu realizacji konkretnego zamówienia we wcześniejszym okresie, w szczególności już w dniu upływu terminu składania ofert, kiedy nie jest znane rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z czym wykonawca nie może jeszcze wiedzieć czy w ogóle będzie je realizował jest nieracjonalne, zaś stawianie takiego wymogu niewątpliwie uznać należałoby za nadmierne. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, co potwierdza liczne orzecznictwo oraz stanowisko doktryny, aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp, konieczne jest przeprowadzenie procedury przewidzianej przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który swoją dyspozycją daje możliwość do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałby spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie omawianego warunku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia nowego dokumentu (wykazu), kwestionując doświadczenie tylko jednej osoby ze wskazanego wykazu, tj. Pana M.G.. Przystępujący złożył nowy wykaz, nie zgadzając się ze stanowiskiem zamawiającego, uzupełniając wykaz o nową osobę Pana D.K.. Odwołujący kwestionuje doświadczenie trzech z pięciu osób, wykazanych przez przystępującego na potwierdzenie spełnieni warunku. Izba stwierdziła, że w zakresie doświadczenia Pana M.G. sprawa została ostatecznie rozstrzygnięta, gdyż należało przyjąć, że przystępujący uznał wątpliwości zamawiającego za zasadne, mimo, że wyraził sprzeciw wobec takiej czynności zamawiającego (wezwanie zamawiającego) albowiem skuteczne kwestionowanie czynności zamawiającego mogło wywołać skutek tylko w sytuacji, w której przystępujący wniósłby odwołanie od czynności wezwania go uzupełnienia wykazu, w którym zamawiający zakwestionował doświadczenie ww. osoby. Brak wniesienia środka ochrony prawnej skutkuje uznaniem czynności zamawiającego za ostatecznie wiążącej. Natomiast w zakresie pozostałych kwestionowanych przez odwołującego osób, zdaniem Izby zarzut odwołującego jest przedwczesny. Odwołujący nie postawił również w omawianym zakresie, zarzutu alternatywnego. Tym samym cała argumentacja odwołującego wraz z​ przedstawionym materiałem dowodowym mogła co najwyżej dotyczyć naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie zastosowania tego przepisu wobec dwóch pozostałych i kwestionowanych osób. Odwołujący takiego zarzutu nie postawił, a w związku z​ tym, że pierwszeństwo przed zastosowaniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp ma przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, jak na wstępie. Art. 128 ust. 1 Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie – odpowiednio – art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp. Inaczej nie może być mowy o niezłożeniu, niekompletności lub innej wadliwości dokumentów lub oświadczeń. Oprócz wyraźnie wskazanego przez ustawodawcę JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych będą to m.in. pełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania. Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021). Użycie w przepisie art. 128 ust. 1 PZP kategorycznego sformułowania „wzywa” oznacza, że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek warunkująca stosowania tego przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów (zob. także wyr. KIO z 7.7.2022 r., KIO 1642/22, Legalis). Natomiast art. 128 ust. 4 PZP przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w tym przepisie. Żądanie złożenia wyjaśnień ma więc charakter fakultatywny, choć w przypadku wystąpienia obiektywnej potrzeby żądania wyjaśnień, w ocenie autorki, zamawiający zobligowany jest do wystosowania takiego żądania. Brak zastosowania się zamawiającego do treści przepisu 128 PZP. Ewentualne odrzucenie wniosku, z powodu okoliczności określonych w art. 146 ust. 1 pkt 2 PZP lub odrzucenie oferty, z powodu okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP – bez wcześniejszego wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia (​ a w uzasadnionych przypadkach również wyjaśnienia) oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 PZP – byłoby przedwczesne i niezgodne z przepisami PZP (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, 2023). Jak słusznie wskazał przystępujący, charakterystyka postępowania, w tym również postępowania odwoławczego toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co z kolei reguluje kwestie zasad rozkładu ciężaru dowodu. Jak trafnie wskazała bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 października 2024 roku (sygn. akt: KIO 3503/24): „w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również ​ postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego w wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: >>Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu<<. Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. ​ sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: >>instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej w negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego konsekwencje ich nieudowodnienia «. Co za tym idzie, to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22)” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2024 roku sygn. akt: KIO 3503/24, System Informacji Prawnej Legalis, numer 3162934). Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 17 lipca 2020 roku (sygn. akt: KIO 1035/20), stwierdzając expressis verbis. „Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 KC w zw. z art. 190 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, obowiązek udowodnienia okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny (w tym wypadku na odwołującym). Jeżeli odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów w sprawie Izba musi uznać jego zarzuty za nieudowodnione i gołosłowne” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lipca 2020 roku, sygn. akt: KIO 1035/20, System Informacji Prawnej Legalis, numer 2443562). Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 2 grudnia 2024 r. wyjaśnienia wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zdaniem odwołującego, wykonawca Dimark pominął istotne cenotwórczo elementy przedmiotu zamówienia (nie dokonał ich wyceny), co świadczy o tym, że po pierwsze wykonawca nie zdaje sobie sprawy ze wszystkich elementów objętych zamówieniem, a po drugie, ze względu na pominięcie ich wyceny, zawarta w ofercie cena nie umożliwia wykonawcy wykonania zamówienia za wynagrodzeniem przekraczającym poniesione w tym celu koszty. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) - załącznik nr 1 do Umowy: „Przedmiot umowy oraz wykaz czynności serwisowych dla Systemu EBS/BTS” - Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia serwisu utrzymaniowego, zgodnie z​ zaleceniami producenta urządzeń, serwisu naprawczego oraz zapewnienia dostępność ​ Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie kluczowych materiałów i urządzeń. w Dimark przewidział jedynie koszt wynajmu powierzchni na potrzeby magazynu części zamiennych: 26 047,20 zł, co wskazał w punkcie 7 pisma z 2 grudnia 2024 r. Tymczasem Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, zawartym w piśmie z 20 listopada 2024 r., w punkcie 7, wyraźnie zobowiązał Wykonawcę do przedstawienia wyceny wszystkich elementów składających się na magazyn części zamiennych, tj. nie tylko wynajmu powierzchni, ale również zapewnienia wymaganych przez Zamawiającego części zamiennych: Zamawiający prosi o wyjaśnienie ceny wskazanej w Formularzu cenowym z​ rozbiciem na jego elementy składowe: (…), 7) zapewnienia w ramach serwisu naprawczego, w bezpośrednim sąsiedztwie Lotniska Chopina, magazynu części zamiennych, ​ szczególności inwerterów NORD, pasów podnośników BHS, łożysk rolek przenośników BTS, silników przenośników w BTS, części zamiennych układnicy bagażowej i wind bagażowych. Wykonawca nie przedstawił również żadnych wyjaśnień, z których by wynikało, że jest świadomy, iż na kluczowe części i urządzenia czas oczekiwania wynosi kilka miesięcy od momentu złożenia na nie zamówienia. Zapewnienie serwisu utrzymaniowego. Dimark w pkt. od 1) do 6), storna 5 i 6 pisma z 2 grudnia 2024 r., szczegółowo opisał jakie czynności i ich czasochłonność przewidział w ofercie, wraz z podaniem stawki roboczogodziny jaką przyjął do kalkulacji ceny ofertowej wskazując, że jest ona tożsama ze stawką roboczogodziny za czynności naprawcze, podaną w ofercie tego Wykonawcy. Odwołujący, analizując każdy z przedstawionych w piśmie Dimark punktów, należy jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca nie ujął w kalkulacji wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w SW Z czynności serwisowych. Wykonawca jednoznacznie wykazał ​ powyższym punkcie, że w kalkulacji nie ujął wymaganych czynności dziennych oraz cotygodniowych, zgodnie z w załącznikiem nr 1 do Umowy: „Przedmiot umowy oraz wykaz czynności serwisowych dla Systemu EBS/BTS” załącznik nr 3 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) - strona 47. Zgodnie z wymaganiami producenta, przenośniki pionowe wymagają czynności serwisowych D – dziennych, T – tygodniowych, 3M – kwartalnych. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie wymaganych prac, przez co jego cena ofertowa jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił kalkulację własną, o ile w tym zakresie cena ofertowa Dimark jest zaniżona: BRAK UJĘCIA W OFERCIE CZYNNOSCI CODZIENNYCH: 365 wizyt x 2h x 2 osoby (przy urządzeniach ruchomych, zgodnie z przepisami BHP, wymagana jest praca w zespołach min. 2 osobowych) x 450 zł netto = 657 000 zł netto BRAK UJĘCIA W OFERCIE CZYNNOŚCI COTYGODNIOW YCH: 26 wizyt x 6h x 2 osoby x 450 zł netto = 140 400 zł netto Łączna kwota, o którą cena ofertowa Dimark została zaniżona, w związku z​ nieuwzględnieniem w/w czynności codziennych i cotygodniowych, wynosi zatem 797 400 zł netto (657 000 zł netto + 140 400 zł netto). Finalnie sam Dimark, w piśmie z 7 stycznia 2025 r., wskazał, że zamierza zatrudnić do wykonania zamówienia na umowę o pracę nie 4 (jak zostało przyjęte w kalkulacji ceny ofertowej), a 5 osób. Dodatkowe niedoszacowanie ceny ofertowej Dimark, z uwagi na nieuwzględnienie w złożonych wyjaśnieniach jednego wymaganego etatu, przy przyjęciu deklarowanego przez tego wykonawcę zatrudnienia z minimalnym wynagrodzeniem za pracę, wynosi zatem 67 459,08 zł: 5 621,59 zł (całkowity koszt zatrudnienie pracownika) x 12 miesięcy = 67 459,08 zł. Zapewnienie na lotnisku im. F. Chopina kluczowych materiałów i urządzeń. W punkcie 10) „Sprzęt, narzędzia”, na stronie 7 pisma z 2 grudnia 2024 r., Wykonawca przyjął kwotę 100 000 PLN netto przewidzianą na zakup specjalistycznych narzędzi i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, natomiast oświadczył, że powołane koszty nie obejmują części zamiennych, ponieważ będą one rozliczane dodatkowo. Wykonawca słusznie zauważa, że zgodne z warunkami zamówienia będzie uprawniony do wystawienia dodatkowych faktur za części zamienne, jednakże ignoruje całkowicie zobowiązanie wymienione w załączniku nr 1 do Umowy, tj. obowiązek Wykonawcy zapewnienia w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie kluczowych materiałów i urządzeń. Wykonawca w ogóle nie uwzględnił w złożonych wyjaśnieniach ceny ofertowej kosztów zapewnienia kluczowych materiałów i urządzeń, niezbędnych do funkcjonowania wymaganego przez Zamawiającego w SW Z magazynu części zamiennych, dostępnych od pierwszego dnia świadczenia usługi serwisu. Dimark przewidział jedynie koszt wynajmu powierzchni na potrzeby magazynu części zamiennych: 26 047,20 zł, co wskazał w punkcie 7 pisma z 2 grudnia 2024 r. Tymczasem Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, zawartym w piśmie z 20 listopada 2024 r., w punkcie 7, wyraźnie zobowiązał Wykonawcę do przedstawienia wyceny wszystkich elementów składających się na magazyn części zamiennych, tj. nie tylko wynajmu powierzchni, ale również zapewnienia wymaganych przez Zamawiającego części zamiennych Wykonawca nie przedstawił również żadnych wyjaśnień, z których by wynikało, że jest świadomy, iż na kluczowe części i urządzenia czas oczekiwania wynosi kilka miesięcy od momentu złożenia na nie zamówienia. Wykonawca przedstawił jedynie twierdzenie i dowody na okoliczność tego, że będzie w stanie dostarczyć części i​ urządzenia ogólnodostępne, takie jak urządzenia NORD, czy też osprzęt elektroenergetyczny, dostępny w każdej hurtowni. Pominął przy tym fakt, że hurtownie mogą nie być dostępne w dni ustawowo wolne od pracy. Dimark w pkt 10) pisma z dnia 2 grudnia 2024 r., „Sprzęt, narzędzia”, jednoznacznie oświadczył, że w cenie ofertowej nie uwzględnił kosztów materiałów i urządzeń kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia, których zapewnienie od pierwszego dnia wykonywania zamówienia, w magazynie Wykonawcy ​ Porcie lotniczym im. F. Chopina, stanowi jego zobowiązanie. Nie przedstawił również żadnych dowodów, z których w wynikałoby, że takimi urządzeniami już dysponuje, skoro nie określił oszacowanych kosztów ich nabycia. Wynika stąd, że oferta Wykonawcy jest znacząco niedoszacowana oraz nie zapewnia możliwości usunięcia usterek krytycznych w wymaganym przez Zamawiającego, krótkim czasie. Dodając powyższe, do wykazanej już wyżej straty Dimark, wynikającej z nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymaganych w SWZ czynności codziennych i cotygodniowych, tj. straty ​ kwocie 451 015,20 zł netto, zidentyfikowana strata Wykonawcy wzrasta do kwoty 518 474,28 zł. w Z powyższego jednoznacznie wynika, że oferta Dimark zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro wiąże się ze stratą Wykonawcy w kwocie ponad 500 tys. zł. Zatem oferta w taka podlega odrzuceniu, zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dimark nie złożył, wyraźnie wymaganych przez Zamawiającego, wyjaśnień wraz z​ załączeniem dowodów, również odnośnie innych elementów cenotwórczych, związanych ​z należytym wykonaniem zamówienia. W odpowiedzi zawartej w piśmie z 2 grudnia 2024 r., punkt 4, strona przedostatnia, Dimark wskazał: 4) zarządzania procesem świadczonych usług: nie dotyczy; W powyższym zakresie Dimark nie złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień, wraz z przedstawieniem dowodów, odnośnie zaoferowanej ceny. Niewątpliwym jest bowiem, że zarządzanie procesem świadczenia usług dotyczy przedmiotu niniejszego zamówienia. Dotyczy ono w sposób szczególny wykonania zamówienia przez Dimark, który przy wykonaniu zamówienia deklaruje poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Air-System A.J.. „Zarządzanie procesem świadczonych usług” w przypadku realizacji zamówienia przez Dimark, polegający na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Air-System A.J., jest szczególnie istotnym elementem związanym z należytym wykonaniem zamówienia przez tego wykonawcę. Jednak Dimark, wbrew wyraźnemu żądaniu Zamawiającego, nie złożył w tym zakresie wyjaśnień zaoferowanej ceny, wraz z​ przedstawieniem dowodów. Wyjaśnienia i dowody złożone przez Dimark w piśmie z 2 grudnia 2024 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, nie tylko z uwagi na pominięcie przez Wykonawcę w wyjaśnieniach istotnych cenotwórczo elementów zamówienia przewidzianych w SWZ, prowadzące ​ rezultacie do straty po jego stronie w wysokości ponad 500 tys. zł, co zostało omówione powyżej. Nie uzasadniają jej w również dlatego, że Wykonawca, deklarując w wyjaśnieniach zatrudnienie 4 osób (następnie zmienionych na 5) na podstawie umowy o pracę z minimalnym wynagrodzeniem za pracę – tj. wysokiej klasy specjalistów, posiadających doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z – w ogóle nie złożył dowodów w postaci umów o pracę tych osób. Umowy te stanowią zaś, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, podstawowy dowód na prawidłowość wyliczenia przez Wykonawcę ceny ofertowej, tj. wykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona. Pozostaje to jednocześnie w rażącym kontraście ze złożeniem przez Dimark mało istotnych dowodów, ​ postaci szeregu zanonimizowanych umów o pracę osób zatrudnionych w dziale wsparcie IT/call center, na stanowisku w młodszego specjalisty wsparcia technicznego, z​ wynagrodzeniem wyższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Można dodać, że powód niezłożenia przez Dimark przy piśmie z 2 grudnia 2024 r. wskazanych, zupełnie podstawowych dowodów na prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej, wprost wynika z treści tego pisma. Mianowicie Wykonawca wskazuje, że osoby te dopiero zostaną przez Wykonawcę zatrudnione w celu wykonywania czynności serwisowo-diagnostycznych systemu EBS/BTS. Stanowisko przystępującego Dimark. Przystępujący wskazał, że w piśmie z 02 grudnia 2024 roku, w sposób szczegółowy przedstawił sposób kalkulacji ceny ofertowej, powołując jednocześnie okoliczności umożliwiające poczynienie oszczędności i zaproponowanie ceny na poziomie wskazanym w ofercie, w szczególności takie jak: - równoczesne realizowanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego dwóch innych zamówień, to jest zamówienia pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” oraz zamówienia pn. „Wymiana sorterów tackowch TTS1 i TTS2” w tym samym miejscu i​ czasie, co w szczególności umożliwia dokonywanie czynności objętych zakresem przedmiotowym zamówienia przez pracowników oddelegowanych w pozostałym zakresie do realizacji zadań w ramach pozostałych zamówień, - eliminacja kosztów związanych z koniecznością uzyskania przepustek osobowych oraz odbyciem szkoleń uprawniających do wstępu na do strefy zastrzeżonej Portu Lotniczego im. Fryderyka Chopina w Warszawie, a także kosztów zakwaterowania i dojazdów oraz ubezpieczenia OC, - obniżenie kosztów związanych z wynajęciem powierzchni magazynowej, - skierowanie do realizacji Zamówienia osób posiadających wiedzę i doświadczenie dotyczące funkcjonowania systemu EBS/ BTS usytuowanego w zarządzanym przez Zamawiającego porcie lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie, pozwalające na sprawną realizację usług serwisowych będących przedmiotem Zamówienia, - korzystanie z całodobowego call center udzielającego kontrahentom Przystępującego wsparcia technicznego, w ramach którego Przystępujący zamierza świadczyć również usługi na rzecz Zamawiającego w szczególności w zakresie pierwszego kontaktu, przyjmowania zgłoszeń dotyczących ewentualnych awarii systemu, dokonywania wstępnej diagnostyki usterek i udzielania wsparcia technicznego w kwestiach niewymagających zaawansowanej specjalistycznie wiedzy, - posiadania przez Przystępującego statusu producenta kompleksowych systemów BHS dysponującego parkiem maszynowym, pełnym wyposażeniem, sprzętem, narzędziami i​ rozbudowaną infrastrukturą niezbędnymi do świadczenia usług serwisowych będących przedmiotem Zamówienia, co eliminuje konieczność dokonywania przez Przystępującego jakichkolwiek związanych z tym nakładów czy inwestycji, - możliwość indywidualnego negocjowania cen i warunków dostaw podzespołów, co pozwala na tańsze i szybsze pozyskiwanie części zamiennych. Przystępujący zaproponował stawkę za roboczogodzinę w ramach serwisu naprawczego wyższą o 28,57% od średniej arytmetycznej przedmiotowych stawek zawartych wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, w wysokości 430,50 zł. Wskazuje to na odmienny sposób kalkulacji cen ofertowych przez wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu - Przystępujący proponując niższe wynagrodzenie ryczałtowe jednocześnie zaoferował wyższą stawkę roboczogodziny za prace wykonywane w ramach serwisu naprawczego, podczas gdy drugi z​ wykonawców (Odwołujący) przyjął założenia odwrotne. W ocenie wykonawcy, z uwagi na konieczność kompleksowej oceny ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może to jednak wskazywać na ustalenie ceny serwisu wszystkich elementów magazynu EBS na rażąco niskim poziomie. Podzielić należy przy tym zapatrywanie A. Matusiaka, który wskazuje: „Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i​ dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworskiej, wydanie 5, Warszawa 2023). ​W podobny sposób wypowiada się M. Sieradzka, stwierdzając: „Słowo »rażący« jest definiowane jako >>dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny«. Wydaje się, że rażąco niską ceną będzie cena oferty, która jest nierealna, niemożliwa do spełnienia, tym samym w sposób oczywisty zawiera cenę zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego. Potwierdzenie powyższej definicji znajduje się w orzecznictwie KIO, która akcentuje bezsporny i wyraźnie oczywisty charakter zaniżonej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i jego ustalonej wartości” (M. Sieradzka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Sieradzkiej, Warszawa 2022). Analogiczne stanowisko wielokrotnie zajmowała w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza. Przywołać można w tym zakresie przykładowo wyrok z 27 kwietnia 2023 roku (sygn. akt: KIO 1055/23), w którym Izba podkreśliła, że: „Wskazując także na doktrynę i orzecznictwo Izba stwierdza, że rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. W niniejszej sprawie (...) aż 7 spośród 9 ofert złożonych w postępowaniu miało zbliżoną cenę. (...) Tym samym wskazywana w odwołaniu różnica jest marginalna. Ponadto kwestionowana cena jest porównywalna do warunków świadczenia przez innych wykonawców” (wyrok KIO z 27 kwietnia 2023 roku o sygn. akt KIO 1055/23, Legalis nr 2987764). W podobny sposób KIO wypowiedziała się w wyroku z 25 kwietnia 2023 roku (sygn. akt: KIO 1028/23), w którym trafnie zaznaczono, że: „zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Ponadto za rażąco niską cenę lub koszt uznaje się cenę lub koszt nierealistyczny, który wydaje się niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również innych ofert złożonych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z 25 kwietnia 2023 roku o sygn. akt KIO 1028/23, Legalis nr 2987870). Kalkulując wysokość ceny ofertowej Przystępujący założył co najmniej 15% marżę, której wysokość bezwzględna wyraża się kwotą 346.384,80 zł netto. Oznacza to nie tylko, ż​ e Przystępujący założył uzyskanie godziwego zysku, co samo w sobie nie tylko stanowi dodatkowy argument wskazujący na brak możliwości kwalifikowania ceny zaoferowanej przez Wykonawcę jako rażąco niskiej, ale również wskazuje na możliwość pokrycia z części zysku ewentualnych nadzwyczajnych i nieprzewidzianych kosztów, jakie pojawiłyby się w związku z​ realizacją zamówienia. Wbrew jednak przekonaniu Odwołującego analiza zarówno treści załącznika nr 1 do PPU, jak również pisma Zamawiającego do Przystępującego z 20 listopada 2024 roku nie pozwala na podzielenie zawartej w Odwołaniu konstatacji. W szczególności załącznik nr 1 do PPU ​ ogóle nie odnosi się do kwestii zapewnienia części zamiennych, obejmuje on bowiem jedynie listę czynności w serwisowych. Z kolei w § 1 ust. 2 pkt 8 PPU, którego treść powtórzona została w piśmie Zamawiającego do Przystępującego z 20 listopada 2024 roku, wskazano jedynie, że „Wykonawca, w ramach realizacji Przedmiotu Umowy zobowiązany jest do kompleksowego serwisu wszystkich elementów rozbudowanego w ramach umowy nr (…) ​z dnia 27.09.2018 r. magazynu EBS wraz z liniami wprowadzającymi i wprowadzających BTS i dwoma przenośnikami pionowymi wyprowadzającymi bagaż na poziom sortowni zgodnie z​ zaleceniami Zamawiającego określonymi w >>Wykazie czynności serwisowych dla Systemu EBS/BTS« stanowiącymi Załącznik nr 1 do Umowy, oraz świadczenia serwisu naprawczego, a w szczególności do: (...) zapewnienia w ramach serwisu naprawczego, w bezpośrednim sąsiedztwie Lotniska Chopina, magazynu części zamiennych, w szczególności inwerterów NORD, pasów podnośników BHS, łożysk rolek przenośników BTS, silników przenośników BTS, części zamiennych układnicy bagażowej i wind bagażowych”. Gramatyczna wykładnia powołanego zapisu prowadzi do wniosku, iż zakresem zobowiązania wykonawcy objęte jest zapewnienie, położonego w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu, w którym świadczone mają być usługi będące przedmiotem Zamówienia, miejsca przechowywania części zamiennych wykorzystywanych do realizacji przedmiotowych usług. Wskazuje na to już samo użycie przez Zamawiającego w PPU terminu „magazyn”, którego podstawowe znaczenie obejmuje „pomieszczenie do przechowywania towarów, surowców, sprzętu itp.” Gdyby natomiast intencją Zamawiającego było, jak chce tego Odwołujący - zobowiązanie wykonawcy do zgromadzenia we własnym zapasu części zamiennych, Zamawiający niewątpliwie użyłby innego sformułowania takiego właśnie jak „zapas”, „zbiór”, „zasób”, a także wymieniłby konkretne części zamienne jakie winny wchodzić w skład takiego zapasu i wskazał ich (choćby szacunkową) ilość. Co więcej, zwrócić należy uwagę na fakt, iż Zamawiający w § 3 ust. 2 PPU przewidział, że „Poza wynagrodzeniem określonym w ust. 1, z tytułu prac realizowanych ​ ramach serwisu naprawczego, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 7) i 8) Umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wynikające z zatwierdzonego przez Zamawiającego kosztorysu sporządzonego przez Wykonawcę po zrealizowaniu naprawy. Nie można zgodzić się z Odwołującym również w zakresie w jakim wskazuje on na nieuwzględnienie przez Przystępującego kosztów części czynności serwisowych. Nie sposób jednak nie dostrzec, że Odwołujący pomija w swoich rozważaniach istotne kwestie bezpośrednio przekładające się na błędne wyniki prezentowanych w Odwołaniu wyliczeń. ​W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie powołuje na poparcie swoich twierdzeń jakichkolwiek dowodów. Również i w tym zakresie argumentację przedstawioną ​ Odwołaniu kwalifikować należy jako gołosłowną. Dodatkowo wskazać należy, że czynności dzienne i tygodniowe w dotyczą jedynie dwóch urządzeń w postaci przenośników pionowych i​ w przeważającej części dotyczą wyłącznie sprawdzenia podstawowych parametrów lub funkcjonalności. W szczególności czynności codzienne obejmują wyłącznie sprawdzenie: zamknięcia otworów konserwacyjnych, dostępności zamknięć od otworów konserwacyjnych, zamknięcia mocowań skrzynki, dostępności wyłącznika głównego, dostępności przycisku NOT-OFF, widoczność sygnalizacji ostrzegawczej, czytelność tabliczki znamionowej, braku ciał obcych lub zanieczyszczeń w przenośnikach, braku wycieku oleju/hałasu z transmisji, braku dźwięków i wycieku tłuszczu z łożysk, poziomu głośności, braku wibracji, ciągłości działania przenośników. Bez wątpienia wszystkie opisane powyżej czynności mogą zostać wykonane przez jedną osobę i w czasie o połowę krótszym niż wskazane w odwołaniu 2 godziny. Podane przez Odwołującego wartości należy zatem zmniejszyć czterokrotnie. Z kolei do czynności wykonywanych z częstotliwością tygodniową należą: (…). Realizacja wszystkich wymienionych czynności tygodniowych to dla jednej osoby dodatkowe 2 godziny pracy (a nie 6 godzin dla dwóch osób) - w tym zakresie założenia przyjęte przez Odwołującego są zatem zawyżone aż sześciokrotnie. Podkreślenia wymaga, że powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w treści arkuszy kontrolnych sporządzonych w toku wykonywania zawartych uprzednio przez Zamawiającego z Odwołującym umów o świadczenie usług serwisowych, potwierdzających wykonywanie czynności codziennych i cotygodniowych w odniesieniu do przenośników pionowych przez jedną osobę (vide wskazane w przedmiotowych arkuszach inicjały kontrolera). Co szczególnie istotne treść tych dokumentów dokładnie odzwierciedla zakres czynności serwisowych wskazanych w załączniku nr 1 do PPU. Przystępujący przedłożył przykładowe arkusze kontrolne (dla dwóch miesięcy z lat 2021-2024, po dwa dla każdego miesiąca - odrębnie dla każdego przenośnika pionowego). Nawet zatem, gdyby podzielić zapatrywanie Odwołującego, że do ceny podanej w kalkulacji zawartej w piśmie Przystępującego z 02 grudnia 2024 roku, należałoby doliczyć dodatkowo koszt związany z koniecznością wykonania czynności codziennych i cotygodniowych (czemu jednak Przystępujący zaprzecza z powodów wyeksplikowanych w dalszej części niniejszego pisma), to nie wyrażałby się on kwotą 797.400,00 zł netto - jak podaje Odwołujący - ale znacznie niższą, bo kształtującą się na poziomie 187.650,00 zł netto (365 dni x 1 h x 450,00 zł netto = 164.250,00 zł netto + 26 tygodni x 2 h x 450,00 zł netto = 164.250,00 zł netto + 23.400,00 zł netto = 187.650,00 zł netto), a więc nadal znacznie niższą niż wysokość przyjętej przez Przystępującego marży. Należy jednak dodatkowo zaznaczyć, że Odwołujący w swojej argumentacji pomija jeszcze dwie istotne okoliczności, które wskazane zostały przez Przystępującego w piśmie ​z 02 grudnia 2024 roku. Otóż Przystępujący uwzględnił (niezależnie od zastosowania ​ kalkulacji stawki godzinowej) konieczność zatrudnienia 4 osób w pełnym wymiarze czasu pracy przez cały okres w realizacji Zamówienia (12 miesięcy), przyjmując jako podstawę kalkulacji minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. z dnia 12 września 2024 roku, które od dnia 0​ 1 stycznia 2025 roku wynosić będzie 4.666,00 zł brutto, a całkowity koszt pracodawcy 5.621,59 zł (12 miesięcy x 4 osoby x 5.621,59 zł = 269.836,32 zł), dodając dodatkowo dla bezpieczeństwa bufor Wykonawca zaokrąglił ten koszt do kwoty 280.000,00 zł netto. Uwzględniając zatem możliwość realizacji przez jedną osobę wszystkich czynności codziennych i cotygodniowych, bez wątpienia koszt ich wykonania może zostać pokryty ​ ramach przewidzianego w kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego wynagrodzenia podstawowego (równego w minimalnemu wynagrodzeniu za pracę), które - dla 4 osób - wynosi 14.043,68 zł netto (4 x po 3.510,92 zł) miesięcznie. Ponadto Odwołujący ignoruje kolejną ważną kwestię mającą bezpośredni wpływ na wysokość kosztów pracowniczych po stronie Przystępującego. Otóż Przystępujący realizując równocześnie na rzecz Zamawiającego, ​ tym samym miejscu i czasie, dwa inne zamówienia (…) może skierować do wykonywania zadań w ramach w przedmiotowych zamówień tych samych pracowników, którzy część czasu pracy przeznaczą na wykonywanie czynności objętych jednym zamówieniem, zaś ​ pozostałym zakresie podejmować będą działania związane z innym. Rozwiązanie takie przekłada się bezpośrednio na w możliwość poczynienia przez Przystępującego znacznych oszczędności. Nie ma również racji Odwołujący twierdząc, że Przystępujący zobowiązany będzie do zatrudnienia pięciu osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Obowiązek taki nie wynika ​ szczególności z któregokolwiek z postanowień SW Z. Zamawiający wymaga jedynie skierowania do realizacji w zamówienia co najmniej 4 osób posiadających odpowiednie doświadczenie (Rozdział V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z) oraz zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w okresie realizacji Przedmiotu Umowy osób wykonujących czynności serwisowo — diagnostyczne systemu EBS/BTS. W żadnym miejscu Zamawiający nie wymaga jednak, aby owe 4 osoby zatrudnione były w pełnym wymiarze czasu pracy (na cały etat) ani też, aby wszystkie realizowały czynności serwisowo diagnostyczne Systemu EBS/BTS w tym samym czasie czy wymiarze czasowym. Co za tym idzie rozważania Odwołującego dotyczące dopuszczalnego czasu pracy i wynikającej z nich rzekomej konieczności zatrudnienia przez Przystępującego łącznie 5 pracowników pozbawione są jakiegokolwiek znaczenia. Także i​ w tym wypadku odwołać należy się bowiem do zasady rozstrzygania wszelkich wątpliwości jakie pojawić się mogą na gruncie postanowień SW Z na korzyść wykonawców. Gdyby zatem Zamawiający zamierzał zobowiązać wykonawcę do zapewnienia, że skieruje on do realizacji Zamówienia 4 osoby, z których każda zatrudniona będzie na cały etat, winien wyraźnie zaznaczyć to w dokumentacji Postępowania, czego jednak nie uczynił. Błędne wnioski wyciąga również Odwołujący z treści złożonego przez Przystępującego wraz z pismem z 07 stycznia 2025 roku wykazu osób. Nie ma bowiem podstaw do twierdzenia, że wskazanie w przedmiotowym wykazie imion i nazwisk 5 osób obliguje Przystępującego do zatrudnienia wszystkich z nich w pełnym wymiarze czasu pracy, szczególnie, że - jak Przystępujący wskazał powyżej - Zamawiający takiego wymogu nie postawił. Chybione są także twierdzenia Odwołującego jakoby Przystępujący nie ujął w kalkulacji ceny kosztów zarządzania procesem świadczonych usług. Nie jest jasne z jakiego powodu Odwołujący przyjmuje, że taka pozycja w ogóle winna stanowić element kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego. Wydaje się, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie wynika z błędnego zrozumienia treści pisma Zamawiającego do Przystępującego z​ 20 listopada 2024 roku. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących polegania przez Przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego w osobie A.J., prowadzącego działalność gospodarczą jako AIR-SYSTEM A.J., co rzekomo implikować ma konieczność poniesienia kosztów „zarządzania procesem świadczonych usług”, Przystępujący wskazuje, że Odwołujący nie wyjaśnia w Odwołaniu w jaki sposób kwestie te miały by być ze sobą powiązane (szczególnie biorąc pod uwagę, iż okoliczności dotyczące „zarządzania procesem świadczonych usług” stanowić mogą, w myśl art. 224 ust. 3 pkt 1 PZP przesłankę pozwalającą na obniżenie oferowanej przez wykonawcę ceny, nie zaś stanowić element ją zwiększający), w szczególności z jakiego powodu skorzystanie przez Przystępującego z zasobów udostępnionych mu przez A.J. miałoby generować jakiekolwiek dodatkowe koszty. Po wtóre zaś, Odwołujący pomija fakt wymienienia A.J. jako jednej z osób, które Przystępujący skieruje do realizacji Zamówienia, co w jednoznaczny sposób potwierdza uwzględnienie kosztów skorzystania z jego usług w sporządzonej przez Przystępującego kalkulacji. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 2 grudnia 2024 r. wyjaśnienia wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, Izba uznała za bezzasadny. Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowisko przystępującego. Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego ukierunkowana na konieczność wliczenia w cenę ofertową części zamiennych (kluczowych), a co za tym idzie uwzględnienie tej okoliczności w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jest całkowicie bezzasadna. Jak słusznie wskazywał przystępujący, co wynika również z dokumentacji postępowania, koszty części zamiennych nie stanowią kosztu świadczenia usługi ponoszonej przez wykonawcę. Koszty te są bezpośrednio ponoszone przez zamawiającego na podstawie faktury wystawianej przez wykonawcę świadczącego rzeczoną usługę. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku wykazywania tych kosztów w ramach składanych wyjaśnień. Odrębną kwestią jest sprawa ich bieżącej odstępności, ale ten aspekt zamówienia regulowany jest oddzielnymi postanowieniami umowy. Odnosząc się do pozostałych elementów wskazywanych przez odwołującego, zwróć należy uwagę, że katalog okoliczności, na które powołał się zamawiający w treści wezwania, to katalog stricte ustawowy, a oznacza to, że jest to katalog otwarty, przykładowy. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca w swoich wyjaśnieniach podaje inne, korzystne dla niego warunki realizacji zamówienia, to tylko w tym zakresie możliwe jest ich ewentualne kwestionowanie. Tym samym kwestionowanie przez odwołującego braku nie podania przez przystępującego elementu dotyczącego zarządzania procesem świadczonych usług jest całkowicie chybiony. Odnosząc się zaś do serwisu utrzymaniowego wskazać należy, że odwołujący przedstawiając swoje stanowisko, przyjął rozliczenie adekwatne do swojego stanowiska procesowego, które, jednakże nie musi wystąpić w przedmiotowej usłudze. Nie jest bowiem kwestionowana konieczność przeprowadzenia takiego serwisu, co potwierdził przystępujący, kwestionowany jest natomiast czas wykonywania tych czynności oraz zaangażowanie osobowe. Zdaniem Izby, przystępujący odpowiednio do postawionego zarzutu odniósł się na rozprawie, do stanowiska odwołującego wyjaśniając okoliczności dla niego korzystnych, mających wpływ na optymalizację kosztów realizacji zamówienia, tj. okoliczność wykonywania innego zamówienia u tego samego zamawiającego. Również argumentacja przystępującego dotycząca, niekwestionowanego wymogu zatrudniania specjalistów na podstawie umowy o​ pracę, była przekonywująca, albowiem przystępujący wskazał, że specjaliści skierowani do realizacji tego elementu zamówienia nie muszą być zatrudnieni na pełnym etacie. Jest to z​ pewnością argument właściwy i zasadny. Zarzut nr 3 i 4: – naruszenie art. 122 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Dimark, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby (A.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AirSystem A.J. – dalej: „Air-System A.J.”), którego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, określonego ​ Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SWZ, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, w ż​ e samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Air-System A.J. nie zrealizował lub nie realizuje (w przypadku serwisu), co najmniej jednego zamówienia referencyjnego, którego przedmiotem jest serwis lub montaż wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Dimark do poprawienia złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień (usług) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. a), w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, wskazanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SWZ, ​ sytuacji gdy w złożonym przez tego Wykonawcę wykazie zamówień (usług) z 2 grudnia 2024 r. zostało wskazane w jedno zamówienie, w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, które miało rzekomo zostać wykonane przez Air-System A.J., w okresie od 06/2020 do 12/2020, na rzez P.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, a w rzeczywistości Air-System A.J. zamówienia w takim zakresie nie wykonał. Zamawiający, w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, określił następujący warunek udziału Wykonawców w Postępowaniu, dotyczący posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej: „wykażą, że w okresie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali lub realizują (​ w przypadku serwisu) co najmniej 1 zamówienie w zakresie serwisu lub montażu wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu”. Co do spełnienia powyższego warunku udziału w Postępowaniu, Dimark powołał się na poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. Air-System A.J., którego zobowiązanie do udostępnienia Wykonawcy zasobów zostało załączone do oferty Dimark. Następnie, do pisma z 2 grudnia 2024 r. „Pismo Wykonawcy stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów, uzupełnienia dokumentów i udzielania wyjaśnień”, Dimark załączył podmiotowy środek dowodowy, przewidziany w Rozdz. VII ust. 2.1 lit. a) SW Z, na wykazanie spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, tj. Wykaz zamówień (usług). W złożonym w wykazie Dimark wskazał jedno zamówienie, polegające na montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu. Jak wynika z​ treści złożonego podmiotowego środka dowodowego oraz dotyczących go wyjaśnień, zamieszczonych w piśmie Dimark z 15 grudnia 2024 r., zamówienie to miało zostać wykonane przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby, tj. Air-System A.J., na rzecz P.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., w okresie od 06/2020 do 12/2020. Zamówienie to miało dotyczyć montażu wraz z​ uruchomieniem magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, zarządzanego przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie (dowód: Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów z 8 listopada 2024 r., załączona do oferty Dimark z 15 listopada 2024 r.; Wykaz zamówień (usług) załączony do pisma Dimark z 2 grudnia 2024 r.; Pismo Zamawiającego z 11 grudnia 2024 r. „Wezwanie do wyjaśnień”, Pismo Dimark z 15 grudnia 2024 r. „Pism Wykonawcy stanowiące odpowiedź na wezwanie do udzielenia wyjaśnień”). Wymaga podkreślenia, że Air-System A.J., wbrew deklaracjom Dimark, ​ rzeczywistości nie wykonał zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu w wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie. Zamówienie to wykonała spółka Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Jest to okoliczność znana Zamawiającemu Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, ponieważ był on odbiorcą tego zamówienia. P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., wykonał dla Daifuku Logan (podwykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie) jedynie nieliczne, drobne w stosunku do przedmiotu zamówienia polegającego na montażu i uruchomieniu magazynu EBS, prace o​ charakterze pomocniczym. W związku z wykonaniem tych prac Savicon P.S. nie uzyskał zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia), wynikającego ze zrealizowania zamówienie w zakresie serwisu lub montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, o jakim mowa w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z. Dlatego startując po raz pierwszy w przetargu na świadczenie usługi serwisu magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie w 2020 roku, Savicon P.S. sam powołał się na poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, co do sformułowanego w ten sam sposób co w niniejszym Przetargu warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania doświadczenia wynikającego ze zrealizowania zamówienia w zakresie montażu wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu. Zdolność techniczna lub zawodowa, stanowiąca zasób udostępniony Savicon przez Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wynikała z wykonania przez tę spółkę zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina ​ Warszawie (dowód: SW Z zamówienia publicznego na świadczenie kompleksowej usługi serwisu wszystkich elementów w nowego magazynu EBS wraz liniami wprowadzającymi i​ wyprowadzających BTS i dwóch wind wyprowadzających bagaż na poziom sortowni stanowiącego część systemu BHS na Lotnisku Chopina, Zobowiązanie Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie do udostępnienia zasobów Savicon P.S.). Skoro Savicon nie nabył zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia), wynikającej ze zrealizowania zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, w związku z wykonaniem niektórych (stosunkowo drobnych) prac dla Daifuku Logan (podwykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie) i w celu wykazania dysponowania takim doświadczeniem polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych posiadanych w tym zakresie przez Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, to tym bardziej Air-System A.J., świadcząc usługi dla Savicon jako jego podwykonawca (zatem wykonując prace w jeszcze węższym zakresie), nie mógł tym bardziej takiego doświadczenia nabyć. W piśmie z 15 grudnia 2024 r. Dimark powołuje się na wykonanie przez Air-System A.J., jako podwykonawca Savicon, pewnych prac przy realizacji przez Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina ​ Warszawie. Udział w wykonaniu niektórych prac w ramach zamówienia realizowanego przez Wykonawcę zadania w (Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie), np. wykonywanie pracy montera, nie jest jednoznaczne z wykonaniem samego zamówienia. Gdyby przyjąć optykę zaprezentowaną przez Dimark, to należałoby dojść do kuriozalnego wniosku, że zdolność techniczną lub zawodową, wynikającą z realizacji zamówienia montażu wraz z uruchomieniem magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, nabyła cała rzesza ludzi, wykonujących różne prace w ramach tego zamówienia, zrealizowanego przez Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, co byłoby niedorzeczne. Na marginesie, niezależnie od tego, ż​ e powoływane przez Dimark prace wykonane przez Air-System A.J., jako podwykonawca Savicon, w żadnym wypadku nie kwalifikują się jako zrealizowanie zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, które to zamówienie wykonane zostało przez Hochtief Polska S.A. z​ siedzibą w Warszawie, zauważyć należy, że w piśmie Dimark z 15 grudnia 2024 r. prace wykonane przez A.J., prowadzącego działalność pod firmą Air-System A.J., czy też jego rola w tych pracach, zostały w sposób rażący i niewspółmierny, a w niektórych przypadkach po prostu fałszywy, zawyżone lub przewartościowane. ​W rzeczywistości A.J. był jedną z wielu osób, które wykonywały dane prace, zwykle o charakterze wyłącznie pomocniczym, w zakresie roli jaką pełnił Savicon. Tymczasem Dimark tworzy wrażenie, jakoby Air-System A.J. był podmiotem wykonującym określone zadnia samodzielnie lub pełniącym w nich decydującą rolę. W rzeczywistości np. wskazywana organizacja i przeprowadzanie testów systemu EBS/BTS z dużą ilością testowych bagaży/ walizek, w tym w szczególności prace związane z przygotowaniem do testów (walizki, przywieszki bagażowe, wprowadzanie do bazy lotów testowych DL o różnych numerach w różnych dniach do różnej ilości bagaży od 100 do 300/ 1 lot), sprowadzał się do tego, że Savicon zapewnił ludzi, którzy obsługiwali takie testy, tj. wrzucali bagaże na przenośniki na sortowni i później po ich wyjeździe z magazynu na sortowni zbierali je ze zrzutni, zaś za testy merytorycznie odpowiedzialne było Daifuku Logan. Podobnie w zakresie organizacji i przeprowadzania przez Air-System A.J. uruchomień i testów systemu EBS/BTS wraz z przedstawicielami DAIFUKU LOGAN, P.K., prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K., P.S., prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., HOCHTIEF POLSKA S.A. (główny wykonawca magazynu EBS na lotnisku im. Fryderyka Chopina w Warszawie) oraz samego Zamawiającego, w rzeczywistości uruchomienia i testy organizowało merytorycznie Daifuku Logan, zaś Savicon zapewniał ludzi niezbędnych do wykonywania poszczególnych, zaplanowanych czynności. W niektórych przypadkach, np. rzekomej, lakonicznie określonej współpracy z Motion06 (producentem wind stanowiących element systemu) podczas montażu i uruchomień, w ogóle trudno się doszukać w tym roli Air-System A.J.. Co do zasady wszelkie prace przy montażu wind wykonała bezpośrednio firma Motion06 i​ pracownicy lub podwykonawcy Savicon nie byli do tego oddelegowani. Podobne przeinaczenia lub nadużycia, można stwierdzić również w przypadku innych prac, wskazywanych przez Dimark jako wykonane przez Air-System A.J.. Podsumowując, Air-System A.J. nie posiada zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia), wynikającej z realizacji zamówienia w zakresie montażu wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, którego to zadania wymieniony podmiot, nie wykonał, a jedynie uczestniczył w wykonaniu stosunkowo nielicznych prac, o charakterze pomocniczym, przy realizacji wskazanego zadnia przez jego Wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą ​ Warszawie. Brak po stronie podmiotu udostępniającego zasoby Dimark zdolności technicznej lub zawodowej, w wymaganej w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, winien był skutkować, zgodnie z przepisem art. 122 Pzp, zażądaniem od Dimark, aby w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Nadto, w świetle przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, zaszła podstawa do wezwania Dimark do poprawienia w złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień (usług) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. a), w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, wskazanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, w sytuacji gdy w złożonym przez tego Wykonawcę wykazie zamówień (usług) z​ 2 grudnia 2024 r. zostało wskazane jedno zamówienie, w zakresie montażu wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, które ​ rzeczywistości nie zostało wykonane przez Air-System A.J.. w (dowody załączone do pisma z 5 lutego 2025 roku: Oświadczenie Savicon wykaz usług, Oświadczenie Daifuku doświadczenie, Informacja z otwarcia ofert budowa EBS, Informacja ​o wyborze Hochtief budowa EBS, Zamówienie Daifuku Savicon rewizja 5 EN, Zamówienie Daifuku Savicon rewizja 5 tłumaczenie, Umowa Daifuku ELVIT montaż przenośników, ELVIT oferta - Załącznik 2). Powyższe uzasadnia zarzuty podniesione w punktach 3 i 4 petitum odwołania. Stanowisko przystępującego Dimark. Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w osobie A.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AIR-SYSTEM A.J., który zrealizował zamówienie w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu oraz jego serwisu jako podwykonawca samego Odwołującego. Przedmiotowe prace dotyczyły automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu zlokalizowanego na lotnisku im. Fryderyka Chopina w Warszawie, zarządzanym przez Zamawiającego. W ramach realizacji przedmiotowej usługi A.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AIR-SYSTEM A.J. wykonywał ​ szczególności następujące prace (zadania): w prace montażowe przy układnicach: montaż koryt kablowych, przewodów, czujników, elementów systemu safety, paneli sterujących SRC, szaf zasilających-sterowniczych safety oraz ich modyfikacja (przekablowanie zgodnie ze zmianami - schematami od DAIFUKU LOGAN oraz zgodnie z ustalonymi scenariuszami safety), montaż silników,prace montażowe przy przenośnikach BTS i przenośnikach DAIFUKU LOGAN, współpraca z Motion06 (producentem wind stanowiących element systemu) podczas montażu i uruchomień, organizacja i przeprowadzanie testów systemu EBS/BTS z dużą ilością testowych bagaży/ walizek, w tym w szczególności prace związane z przygotowaniem do testów (walizki, przywieszki bagażowe, wprowadzanie do bazy lotów testowych DL o różnych numerach ​ różnych dniach do różnej ilości bagaży od 100 do 300/ 1 lot), organizacja i przeprowadzanie uruchomień i testów w systemu EBS/BTS wraz z przedstawicielami DAIFUKU LOGAN, P.K., prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K., P.S., prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., HOCHTIEF POLSKA S.A. (główny wykonawca magazynu EBS na lotnisku im. Fryderyka Chopina ​ Warszawie) oraz samego Zamawiającego, przeprowadzanie pierwszych szkoleń z obsługi systemu dla działu w operacyjnego i działu techniki Zamawiającego szkolenia z obsługi oraz usuwania błędów/zacięć/bagaży widmo, pustych lokalizacji/ręcznego sterowania układnicami w celu wyciągnięcia bagaży, które były problemowe w ramach takich urządzeń jak: układnice, przenośniki BTS, akuratory BTS, przenośniki DAIFUKU LOGAN, MiniLoad, Tippery, stacker, destacker, top loader, jednostek wind STU Motion06), regulacja pasów na przenośnikach BTS (DAIFUKU LOGAN), przenośnikach BHS (DAIFUKU LOGAN), uruchomienia i konfiguracja moto-starterów NORD - wgrywanie konfiguracji, współpraca w zakresie instalacji, testów, uruchomiania, zapewnienia prawidłowości działania systemu EBS/ BTS pod kątem mechanicznym, automatyki, elektrycznym - w tym w szczególności regulacja czujników, poprawa połączeń, usuwanie błędów montażowych podczas uruchomień i testów, usuwanie wszelkich awarii oraz niedoskonałości systemu EBS/BTS podczas uruchomień, tworzenie procedur oraz raportów. Ponadto, jeszcze we wcześniejszym etapie realizacji usługi, działając na zlecenie P.K., prowadzącego działalność gospodarczą jako IZOMET P.K., A.J. wykonywał prace związane z montażem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, w szczególności takie jak: instalacja koryt kablowych zgodnie z dokumentacją, układanie wszystkich przewodów (zasilanie, sieci LAN, PROFINET, światłowody, czujniki, wyłączniki bezpieczeństwa), montaż i podłączenie specjalistycznych puszek połączeniowych, instalacja i podłączenie elementów automatyki - fotokomórki, czujniki, motostartery NORD, przenośniki BTS, elementy układu safety, szafy sterownicze, szafy zasilające, szafy safety, SRC, MiniLoad, tippery, top loader, stacker, destacker, czujniki RFID Balluff. Posiadanie przez A.J. wymaganego doświadczenia potwierdzają wystawione przez niego zarówno na rzecz Odwołującego, jak i P.K., prowadzącego działalność gospodarczą jako IZOMET P.K. faktury VAT oraz potwierdzenia zapłaty całości objętego nimi wynagrodzenia. Podkreślenia wymaga, że z treści przedmiotowych faktur wprost wynika przedmiot zamówienia - w pełni zbieżny z wymogiem referencyjnym, jak również daty jego realizacji oraz dane podmiotu, na którego rzecz świadczone były referencyjne usługi. Dodatkowo A.J. 04 lutego 2025 roku złożył oświadczenie potwierdzające fakt zrealizowania przez niego zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem i testami automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu zlokalizowanego na lotnisku im. Fryderyka Chopina w Warszawie, zarządzanym przez POLSKIE PORTY LOTNICZE S.A., jak również szczegółowy zakres wykonanych przez niego czynności (dowód: oświadczenie A.J. z 04 lutego 2024 roku). Okoliczności powyższe usiłuje kwestionować Odwołujący twierdząc, że w rzeczywistości A.J. nie zrealizował referencyjnego zadania. W ocenie Odwołującego on sam miał bowiem wykonywać jedynie „nieliczne drobne w stosunku do przedmiotu zamówienia (...) prace o charakterze pomocniczym”. Wnioskowanie Odwołującego w powyższym zakresie obarczone jest jednak istotnym błędem polegającym na przyjęciu założenia, że twierdzenie o nieuzyskaniu przez Odwołującego doświadczenia pozwalającego mu na samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym w 2020 roku jest prawidłowe. Tymczasem oparcie się przez Odwołującego na zdolnościach zawodowych i technicznych HOCHTIEF POLSKA S.A. było wynikiem wyłącznie podjęcia przez Odwołującego suwerennej decyzji co do sposobu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z 2020 roku. Jednocześnie jednak Odwołujący nie może obecnie obciążać Przystępującego negatywnymi skutkami własnych działań podjętych w oparciu o błędną ocenę postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, z uwagi na faktyczną realizację czynności związanych z montażem i uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu przez A.J., który osobiście czynnie uczestniczył w ich wykonywaniu bez wątpienia jest on podmiotem, który w pełniejszym zakresie może powoływać się na uzyskane w ten sposób doświadczenie niż Odwołujący, którego rola ograniczona w realizacji przedmiotowych czynności była do zawarcia umowy z Andrzejem Jaworskim. Przystępujący stoi zatem na opozycyjnym wobec Odwołującego stanowisku, że zakres prac wykonanych przez A.J. przy montażu i uruchomieniu automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu znajdującego się w porcie lotniczym im. Fryderyka Chopina ​ Warszawie, który obejmował - wbrew twierdzeniom Odwołującego prace o istotnym znaczeniu dla funkcjonowania w przedmiotowego magazynu, w szczególności dotyczące: montażu wszystkich przewodów (zasilanie, sieci LAN, PROFINET, światłowody, czujniki, wyłączniki bezpieczeństwa), montażu i podłączenia specjalistycznych puszek połączeniowych, instalacja i podłączenie kluczowych elementów automatyki - fotokomórki, czujniki, motostartery NORD, przenośniki BTS, elementy układu safety, szafy sterownicze, szafy zasilające, szafy safety, paneli sterujących SRC, MiniLoad, tippery, top loader, stacker, destacker, czujniki RFID Balluff, montażu układnic DAIFUKU LOGAN, montażu przenośników BTS i przenośników DAIFUKU LOGAN, montażu wind bagażowych STU MOTION06, organizacji i uczestniczenia w prowadzeniu testów całości systemu EBS/ BTS, prac związanych z uruchamianiem magazynu EBS w zakresie elektrycznym, mechanicznym i​ automatyki, w tym zapewnianie prawidłowości działania całości systemu podczas jego uruchamiania, pozwala na uznanie, że A.J. zrealizował zamówienie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przemawia za tym również fakt osobistego prowadzenia przez A.J. szkoleń dla pracowników działu operacyjnego oraz technicznego Zamawiającego w zakresie obsługi systemu EBS/ BTS. Oczywistym winno być, że organizowanie tego typu szkoleń, ​ szczególności, jeśli ma miejsce po raz pierwszy po uruchomieniu skomplikowanego systemu może być racjonalnie w powierzone jedynie osobom dysponującym kompleksową wiedzą na temat jego funkcjonowania, popartą własnym doświadczeniem. Nie bez znaczenia pozostaje również w tym kontekście fakt pełnienia przez A.J. w okresie od 31 października 2020 roku do 06 lutego 2024 roku funkcji kierownika serwisu Odwołującego, którego zakresem obowiązków objęte było między innymi osobiste przeprowadzania, nadzorowanie, koordynowanie i weryfikowanie realizacji czynności z​ zakresu serwisu i eksploatacji systemu EBS/ BTS w zarządzanym przez Zamawiającego porcie lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie, co potwierdza nie tylko treść świadectwa pracy A.J. sporządzonego przez Odwołującego, ale i fakt sporządzania i podpisywania przez niego niezwykle licznych dokumentów, w szczególności protokołów zgłoszenia usterek systemu EBS/ BTS oraz protokoły przeglądów okresowych d( owód: świadectwo pracy A.J. z 26 marca 2024 roku sporządzone przez P.S.; protokoły zgłoszenia usterek z okresu od 03 lutego 2020 roku do 28 lutego 2022 roku (26 sztuk); przykładowe miesięczne arkusze kontroli inspekcji (4 sztuki); oświadczenia A.J. z 04 lutego 2025 roku). Finalnie podnieść wypada, iż również w tym przypadku Zamawiający nie dookreślił co konkretnie rozumie poprzez „zrealizowanie zamówienia (...) w zakresie serwisu lub montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu”, c​ o w konsekwencji i przy uwzględnieniu zasady rozstrzygania wszelkich ewentualnych wątpliwości pojawiających się na gruncie SW Z na korzyść wykonawców, prowadzi do wniosku, że Przystępujący był w pełni uprawniony do oparcia się, w zakresie wykazania warunku udziału w Postępowaniu, na zdolnościach technicznych lub zawodowych A.J.. Zwrócić też należy uwagę, że Zamawiający wymagał zrealizowania zamówienia w „zakresie serwisu lub montażu wraz z uruchomieniem”, nie zaś np. kompleksowego czy całościowego wykonania montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu. Potwierdza to, że zrealizowanie przez A.J. na rzecz Odwołującego wymienionych powyżej prac należy poczytywać za zrealizowanie zamówienia pozostającego w zakresie serwisu lub montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzuty nr 3 i 4 - naruszenie art. 122 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Dimark, aby ​ terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby oraz naruszenie art. 128 ust. 1 w Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Dimark do poprawienia złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień (usług) w związku z tym, że odnoszą się do tego samego podmiotu zostaną omówione łącznie. Zarzuty powyższe Izba uznała za niezasadne. Izba w całości podziela stanowisko przystępującego. Zdaniem Izby, zarówno okoliczność dotycząca wykorzystania zasobu podmiotu u…

…Sygn. akt: KIO 4261/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego #x200edo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2024 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład Elektryczny J.Z. w Dębicy, (2) B.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą W KD Zakład Elektryczno-Techniczny B.K. w Żyrakowie, (3) P.P.H.U. ELEKTRO - WIMA” s.c. M.C., W.J. w Dębicy, (4) I.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą I.J. Zakład Instalacji Elektrycznych, Pomiarów i Dokumentacji w Nagawczynie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie Oddział w Tarnowie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów podniesionych w pkt II lit. c) oraz lit. d), 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (1) J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład Elektryczny J.Z. w Dębicy, (2) B.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą W KD Zakład Elektryczno-Techniczny B.K. w Żyrakowie, (3) P.P.H.U. ELEKTRO - W IMA” s.c. M.C., W.J. w Dębicy, (4) I.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą I.J. Zakład Instalacji Elektrycznych, Pomiarów i Dokumentacji w Nagawczynie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: …..…………................. Sygn. akt: KIO 4261/24 Uzasadnienie Zamawiający - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie Oddział w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.:„Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie”, numer postępowania: Pzp/TD-OTW05492/2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, dalej „Pzp” lub „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 25 października pod nr 2023/S 206-647406. w Wartość postępowania przekraczała progi unijne. Przedmiot zamówienia został podzielony n​ a 10 zadań. W dniu 15 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład Elektryczny J.Z. w Dębicy, (2) B.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą W KD Zakład ElektrycznoTechniczny B.K. w Żyrakowie, (3) P.P.H.U. ELEKTRO - W IMA” s.c. M.C., W.J. w Dębicy, (4) I.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą I.J. Zakład Instalacji Elektrycznych, Pomiarów i Dokumentacji w Nagawczynie zwanego dalej Odwołującym ​ od niezgodnej z przepisami Pzp czynności podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego polegającej na: 1. dokonaniu wyboru do realizacji zadania nr 7, tj. zadania obejmującego obszar J.T. Dębica oferty wykonawcy Konsorcjum firm INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. komandytowa (Lider) oraz MIXEL Firma Elektryczna T.K., jako oferty najkorzystniejszej oraz 2. od zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty wskazanego wykonawcy. Wymienionym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: a)(zarzut podniesiony w petitum odwołania jako II a) art. 226 ust. I pkt 2 lit. b) i c) Pzp ​ w związku z art. 124 pkt 2 i art. 126 ust. 1 ustawy i § 9 ust. 1 Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dn. 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zwane dalej „rozporządzeniem” oraz pkt. 3. l . I .4.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum INSTALMAT sp. ​ z o.o. sp. komandytowa i MIXEL Firma Elektryczna T.K. pomimo niewykazania przez wykonawców tworzących konsorcjum zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania zamówienia, tj. niewykazania należytego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy sieci elektroenergetycznych napowietrznych lub kablowych nN/SN lub oświetleniowych napowietrznych lub kablowych nN lub przyłączy elektroenergetycznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 12.000.000 zł pomimo wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia poprawnego oświadczenia o posiadaniu zdolności (wykazu robót), zgodnego z SWZ b)(zarzut podniesiony w petitum odwołania jako II b) art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w związku z 125 ust. 2 oraz pkt. 3.3.5 SW Z poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. komandytowa iMIXEL Firma Elektryczna T.K. pomimo, że złożone przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum formularze jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), nie spełniały wymagań określonych w pkt 3.3.5 SW Z ponieważ nie zawierały dokładnej informacji, której części zamówienia dotyczą, c)(zarzut podniesiony w petitum odwołania jako II c) art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w związku z art. 126 ust. 1 ustawy, 15 rozporządzenia, 6 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452), zwanego dalej „rozporządzeniem o wymaganiach technicznych”, oraz pkt 3.7.1. i pkt 4.2.2.8. SW Z poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że podmiotowe środki dowodowe przedłożone na wezwanie zamawiającego ​ w trybie art. 126 ust. 1 Pzp nie były opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymaganiami określonymi w § 15 rozporządzenia, § 6 ust. 2 i 3 rozporządzenia o wymaganiach technicznych oraz w pkt 3.7.1 oraz 4.2.2.8 SWZ, d)(zarzut podniesiony w petitum odwołania jako II d) art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 220 ust. 3 i 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum INSTAL-MAT ​ sp. z o.o. sp. komandytowa i MIXEL Firma Elektryczna T.K. w sytuacji, ​ gdy wykonawca ten mimo wezwania przez Zamawiającego nie wyraził pisemnej zgody ​ na przedłużenie terminu związania ofertą. Dokumentu takiego brak jest bowiem wśród dokumentów udostępnionych Odwołującym się przez Zamawiającego, e)(zarzut podniesiony w petitum odwołania jako II e) art. 74 ust. 2 Pzp z zw. z art. 16 ust. 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2 poprzez nieudostępnienie Odwołującym się wszystkich załączników do protokołu postepowania, a przez to naruszenie ich prawa do złożenia odwołania do KIO uwzględniającego wszystkie okoliczności sprawy a przez to naruszenie udzielania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość postępowania (art. 16 pkt. 1 i 2) a także jawności postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp). Opierając się na przedstawionych wyżej zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części dotyczącej zadania ​ nr 7, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. komandytowa (Lider) i MIXEL Firma Elektryczna T.K., c)powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części dotyczącej zadania 7. Odwołujący opiera swoją legitymację do wniesienia odwołania na tym, że również złożyli ofertę na wykonanie zadania 7 objętego postępowaniem tj. w zakresie obejmującym obszar J. T. Dębica. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 5 listopada 2024 r. oferta Odwołującego się została oceniona jako druga w kolejności uzyskując 90 pkt. Oznacza to, że Zamawiający uznał ją za ofertę ważną, niepodlegającą odrzuceniu. Na skutek wadliwych czynności Zamawiającego, Odwołujący się utraci możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum INSTAL-MAT s​ p. z o.o. sp. komandytowa i MIXEL Firma Elektryczna T.K., oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów prawa, Odwołujący może ponieść szkodę, w tym przede wszystkim w postaci utraconych korzyści obejmujących zysk z tytułu wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w dn. 5 listopada 2024 r. wybrał w zakresie zadania nr 7 ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), tj. firm INSTAL-MAT s​ p. z o.o. sp. komandytowa (Lider) i MIXEL Firma Elektryczna T.K. Stalowa Wola. Był to już trzeci wybór najkorzystniejszej oferty. Po raz pierwszy wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał Zamawiający w dn. 15 marca 2024 r. Przed tym dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwał konsorcjum INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. komandytowa i MIXEL Firma Elektryczna T.K. (dalej: „Konsorcjum”), w trybie a​ rt. 126 ust. 1 Pzp do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Co prawda w przekazanych Odwołującym się przez Zamawiającego załącznikach do protokołu postępowania brak jest takiego wezwania, niemniej okoliczność t​ ę potwierdza fakt, że członkowie Konsorcjum przedłożyli takie dokumenty, a najpóźniej wystawiony z nich, tj. zaświadczenia o niekaralności T.K., nosi datę 2​ 6 stycznia 2024 r. Okoliczność ta stoi w sprzeczności z zapewnieniami Zamawiającego, ż​ e przekazał kompletną dokumentację postępowania. Wśród dokumentów przekazanych Odwołującym się przez Zamawiającego brak jest pisma przewodniego Konsorcjum, do którego załącznikiem są podmiotowe środki dowodowe. Istotne jest to o tyle, że załączniki INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. komandytowa stanowią kopie dokumentów nie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a załączniki MIXEL Firma Elektryczna T.K. są opatrzone kwalifikowanym podpisem tego wykonawcy w dacie 26 stycznia 2024 r. Przedłożone przez członków Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe w części noszą daty 20 i 21 listopada 2023 r. Pismem z dn. 19 lutego 2024 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wśród załączników do protokołu postępowania przekazanych Odwołującym się przez Zamawiającego brak jest zgody Konsorcjum na takie przedłużenie. Wobec wskazanych wyżej zapewnień Zamawiającego Odwołujący się przyjmują, że taka zgoda nie została mu przekazana. Z kolei pismem z dn. 21 lutego 2024 r., Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Instal-Mat sp. z o.o. spółka komandytowa oraz wykazu robót budowlanych wykonanych przez MIXEL Firma Elektryczna T.K. zgodnego z wymaganiami określonymi ​ pkt. 3.1.1.4. SW Z. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum przedstawiło żądaną informację zCentralnego Rejestru w Beneficjentów Rzeczywistych oraz dokumenty potwierdzające wykonanie robót przez członka konsorcjum MIXEL Firma Elektryczna T.K.. Od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dn. 15 marca 2024 r. odwołanie złożył obecny Odwołujący. Zamawiający uznał zasadność tego odwołania w efekcie czego KIO umorzyła postępowanie prowadzone pod sygn. KIO 970/24. Po przeprowadzeniu ponownej oceny ofert w dn. 17 maja 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Odwołującego. Jednocześnie odrzucił ofertę konsorcjum INSTALMAT sp. z o.o. sp. komandytowa i MIXEL Firma Elektryczna T.K., powołując się na okoliczność nieprzedłożenia przez członków Konsorcjum prawidłowego pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum. Od tej czynności Zamawiającego odwołali się z kolei członkowie Konsorcjum. Wyrokiem z dn. 19 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1855/24 Izba uwzględniła odwołanie i uchyliła czynności Zamawiającego obejmujące odrzucenie oferty Konsorcjum i wybór oferty Odwołujących się oraz nakazała powtórzenie czynności oceny ofert i wybór najkorzystniejszej ofert. Wyrok ten został utrzymany w mocy przez Sąd Zamówień Publicznych wyrokiem z dn. 04 października 2024 r., sygn. XXIII Zs 110/24. Przedmiotem rozstrzygania zarówno przez KIO jak i Sąd Zamówień Publicznych była wyłącznie kwestia prawidłowości (skuteczności) udzielenie liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W dniu 5 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał po raz trzeci wyboru najkorzystniejszej oferty uznając za taką ofertę konsorcjum INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. komandytowa i MIXEL Firma Elektryczna T.K.. Wśród dokumentów stanowiących załączniki do protokołu przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 5 listopada 2024 r. brak jest potwierdzenia, aby Zamawiający po dokonaniu oceny ofert wzywał w trybie art. 126 ust. 1 Pzp Konsorcjum, którego oferta została oceniona najwyżej do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że oparł się na podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez Konsorcjum w styczniu 2024 r. W trakcie postępowania Odwołujący się czterokrotnie występowali do Zamawiającego o​ udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami i je otrzymywali, przy czym przy kolejnym udostępnieniu Zamawiający przesłał tylko dokumenty, które nie zostały przekazane wcześniej, zapewniając równocześnie, że przekazał wszystkie dokumenty istniejące na dany dzień. Stosownie do treści art. 528 pkt 4 Pzp Izba odrzuca odwołanie jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Jak wskazano wyżej, już dwukrotnie toczyły się przed KIO sprawy z odwołania dotyczące tego postępowania. Okolicznością, która była przedmiotem oceny ​ ramach tych postępowań odwoławczych, była prawidłowość udzielenia pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum przez w wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Niniejsze odwołanie żadnych zarzutów w tym zakresie nie zawiera, wobec czego nie zachodzi wskazana wyżej przesłanka negatywna. Nie występują też inne przesłanki z art. 528 Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1)Zarzut a) Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcy, który nie przedstawił w wymaganym terminie przedmiotowego środka dowodowego. Jak wynika zaś z​ art. 124 pkt 2 Pzp zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych n​ a potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia wymagając m.in. od wykonawców ubiegających s​ ię o zamówienie wykazania posiadania zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie przez wykonawcę należytego wykonania w ostatnich 5 latach robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy sieci elektroenergetycznych napowietrznych lub kablowych nN/SN lub oświetleniowych napowietrznych lub kablowych nN lub przyłączy elektroenergetycznych o łącznej wartości netto nie mniejszej niż 12 mln zł (pkt 3.1.1.4 SW Z dla zadania nr 7). Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku zamawiający może żądać wykazu robót. Wzór takiego wykazu stanowił załącznik nr 5 do SW Z. Przepisy rozporządzenia nie przewidują innego sposobu wykazania spełnienia tego warunku niż poprzez złożenie wykazu, w szczególności nie dają podstaw do zastąpienia wykazu przesłaniem Zamawiającemu dokumentów źródłowych (umów i aneksów do nich), z których by wynikało, jakiego rodzaju roboty i o jakiej wartości wykonawca zrealizował. Jak wskazano wyżej, Zamawiający wezwał Konsorcjum w trybie art. 128 ust. 1 do przedłożenia wykazu robót budowlanych wykonanych przez MIXEL Firma Elektryczna T.K. zgodnego z wymaganiami określonymi w pkt. 3.1.1.4. SW Z. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum przekazało umowy i aneksy do nich dotyczące wykonywanych robót oraz referencje. Nie przekazało jednak skorygowanego wykazu robót, zgodnego z​ wymaganiami pkt 3.1.1.4 SWZ oraz formularzem stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez KIO składany przez wykonawcę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia wykaz usług ma potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj. w posiadanie odpowiedniego doświadczenia w realizacji usług określonych w warunku, natomiast referencje mają tylko potwierdzać należyte ich wykonanie. Referencje nie służą bowiem potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym wykazie oświadczeniu (tak np. KIO ​ wyrokach z dn. 13.02.2024 r., sygn. KIO 189/24 - Legalis). Tym bardziej wykonawca nie może potwierdzić spełnienia w takiego warunku przekazując Zamawiającemu umowy i aneksy do nich. W niniejszej sprawie przedłożony przez Konsorcjum wykaz robót budowlanych nie dokumentował spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej bowiem w pkt. 1-3, oraz 6-7 wykazano roboty budowlane inne niż wymagane przez Zamawiającego (budowy dróg), wobec czego Zamawiający słusznie zastosował tryb z art. 128 ust. 1 wzywając do złożenia wykazu obejmującego odpowiednie roboty budowlane o wymaganej wartości. Bezsprzecznym jest, ż​ e odpowiadając na wezwanie Konsorcjum nie przedłożyło wykazu robót zgodnych z SW Z co winno skutkować odrzuceniem ofert na podstawie art. 226 ust. I pkt 2 lit. b) i c) Pzp. Tymczasem Zamawiający bezpodstawnie uznał, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy oraz umowy i aneksy do nich spełniają warunki określone w rozporządzeniu i pkt. 3.1.1.4 SZW i zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum. Wartym podkreślenia jest również fakt, iż art. 128 ust. 1 Pzp nie przewiduje ponawiania przez zamawiającego wezwań do poprawienia bądź uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Tym bardziej, że to na wykonawcy, jako profesjonaliście, spoczywa obowiązek wykazania w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien dochować należytej staranności przy w przekazywaniu Zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny sytuacji wykonawcy (tak KIO w wyroku z dn. 17.04.2023 r., sygn. KIO 950/23 Legalis). Okoliczności te uzasadniają pierwszy z podniesionych zarzutów. 2)Zarzut b) Jak wynika z treści art. 125 ust. 2 Pzp oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składa się na formularzu JEDZ. Sposób wypełnienia tego formularza określił Zamawiający w pkt 3.3.5 SW Z wskazując, że w przypadku składania oferty na część Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wypełniając JEDZ winien dokładnie opisać, dla której części zamówienia wykazuje spełnienie warunku. Z treści oferty złożonej przez Konsorcjum w niniejszym postępowaniu wynika jednoznacznie, że dotyczyła ona części 7 zamówienia. Analiza JEDZ złożonego zarówno przez Instal-Mat sp. z o.o. sp. komandytowa jak i Mixel Firma Elektryczna T.K. takiego precyzyjnego określenia nie zawiera. W obu przypadkach w części obejmującej informacje na temat postępowania o​ udzielenie zamówienia (pierwsza strona JEDZ u dołu), brak jest takiego dokładnego określenia. Brak jest go również w innych częściach dokumentu, co oznacza, że dokumenty te są niezgodne z wymaganiami określonymi w SW Z, skoro Zamawiający wyraźnie wymagał, że informacja taka ma się znaleźć w JEDZ, co uzasadnia twierdzenie, iż Zamawiający winien taką wadliwą ofertę odrzucić. 3)Zarzut c). Stosownie do treści art. 126 ust. 1 Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia ​ wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z w przepisu tego wynika obowiązek zamawiającego co wprost należy wywodzić z użytego bezwarunkowego sformułowania „zamawiający wzywa”. Co prawda ​ dokumentach przekazanych Odwołującym się przez Zamawiającego brak jest takiego wezwania niemniej jednak w niewątpliwie miało ono miejsce, skoro pod koniec stycznia 2024 r. Konsorcjum takie dokumenty i oświadczenia złożyło. Uszło jednak uwagi Zamawiającego, ż​ e dokumenty te nie spełniają wymagań określonych w 15 rozporządzenia. Jak z tego przepisu wynika podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej. Sposób składania cyfrowego odwzorowania dokumentów w postaci papierowej oraz poświadczania ich zgodności określa § 6 rozporządzenia o wymaganiach technicznych. Zgodnie z ust. 2 w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odzwierciedlenie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poświadczenia takiego w przypadku podmiotowych środków dowodowych dokonuje odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie. Dodatkowo wymagania odnoszące się do przekazywania dokumentów papierowych w postaci cyfrowej oraz potwierdzania ich autentyczności określa pkt 3.7.1 . i pkt 4.2.2.8. SWZ O ile jeszcze można dopuścić zamieszczenie w jednym nieedytowalnym pliku (​ np. w formacie .pdf), odwzorowanie kilku dokumentów i opatrzenie ich jednym podpisem kwalifikowanym o tyle nie do przyjęcia jest uznanie, że dokumenty zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tylko z tego tytułu, że podpisem takim została opatrzona wiadomość, do której plik zawierający odwzorowanie takich dokumentów został dołączony. Z analizy kopii dokumentów przesłanych Odwołującemu przez Zamawiającego wynika, że nie zostały zgodnie z przedstawionymi wyżej wymaganiami poświadczone podmiotowe środki dowodowe złożone przez INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. komandytowa, co uzasadnia podniesiony zarzut naruszenie przepisów. 4)Zarzut d). Stosownie do treści art. 220 ust. 3 Pzp, w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 220 ust. 4 Pzp). Oznacza to, że zgoda może być wyrażona wyłącznie w sposób określony w tym przepisie. Brak zgody spełniającej wskazane wymagania stanowi podstawę do obligatoryjnego odrzucenia oferty wykonawcy, który w wymagany prawem sposób zgody nie wyraził na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 Pzp. Braku zgody spełniającej wymagania ustawowe nie można w żaden sposób konwalidować. Sytuacja taka wystąpiła w niniejszym postępowaniu m.in. w stosunku do zadania nr 7. Zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą pismem z​ dniu 19 lutego 2024 r. W przekazanej Odwołującym się w dniu 19 marca 2024 r. dokumentacji postępowania, która wedle zapewnień Zamawiającego miała zawierać kopie wszystkich załączników do protokołu postępowania istniejących na dzień przekazania, brak jest pisma zawierającego zgodę konsorcjum INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. komandytowa i MIXEL Firma Elektryczna T.K. na przedłużenie terminu związania ofertą. Oznacza to, że Zamawiający był w takich okolicznościach zobligowany do odrzucenia ich oferty na podstawie powołanego wyżej art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp, a zaniechanie tej czynności przez niego uzasadnia omawiany zarzut. 5)Zarzut e) Jak wynika z przedstawionego opisu stanu faktycznego, Odwołujący się kilkakrotnie występowali do Zamawiającego o przekazanie protokołu postępowania oraz załączników do niego. Analiza otrzymanych dokumentów wykazała, że mimo zapewnień Zamawiającego nie otrzymali wszystkich załączników do protokołu. Pomijając fakt, iż w konsekwencji musieli uznać, że jeśli jakichś dokumentów nie ma wśród przekazanych, to nie pojawiły się one ​ postępowaniu, to takie zachowanie Zamawiającego narusza przepisy postępowania. w Zgodnie z art. 74 ust. 2 Pzp zamawiający ma obowiązek udostępnić wykonawcom na ich żądanie protokół postępowania oraz wszystkie załączniki do niego. Przepis ten stanowi wyraz realizacji zasady jawności postępowania — art. 18 ust. 1 Pzp. Z kolei ust. 2 tego artykułu stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w sytuacjach określonych wprost w ustawie. Nawet jednak w takiej sytuacji powinien wskazać wykonawcom, że z tego prawa korzysta i w jakim zakresie. Tymczasem w niniejszym postępowaniu nic takiego nie miało miejsca. Takie zachowanie Zamawiającego narusza też obowiązek prowadzenia przez niego postępowania w sposób przejrzysty z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji ograniczając wykonawcom (Odwołującym się) prawo do złożenia skutecznego odwołania. Uzasadnia to ostatni ze stawianych zarzutów. W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 listopada 2024 roku, od czynności Zamawiającego z dnia 5 listopada 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał ​ ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 w ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego w zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie z: Ø art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Ø art. 18 ust. 1 i 2 Pzp Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ø art. 74 ust. 2 Pzp Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu, Ø art. 124 pkt 2 Pzp W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 2 ) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Ø art. 125 ust. 2 Pzp Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "jednolitym dokumentem", Ø art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, Ø art. 220 ust. 3 i 4 Pzp 3. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. 4. Przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Ø art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Ø art. 226 ust. I pkt 2 lit. b) i c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący podczas posiedzenia z​ udziałem Stron cofnął zarzuty podniesione w pkt II lit. c) oraz w pkt II lit. d)petitum odwołania, podtrzymując zarzuty pozostałe, tj. zarzuty podniesione w pkt II lit. a), pkt II lit. b) pkt II lit. e). W tych okolicznościach, w zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. W zakresie pozostałych zarzutów Izba skierowała odwołanie do rozpoznania. Bowiem zgodnie z treścią art. 520 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut (II. lit. a) naruszenia art. 226 ust. I pkt 2 lit. b) i c) Pzp ​ związku z art. 124 pkt 2 i art. 126 ust. 1 ustawy i § 9 ust. 1 Ministra Rozwoju, Pracy w i​ Technologii z dn. 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zwane dalej „rozporządzeniem” oraz pkt. 3.1.1.4.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum INSTALMAT sp. z o.o. sp. komandytowa i MIXEL Firma Elektryczna T.K. pomimo niewykazania przez wykonawców tworzących konsorcjum zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania zamówienia, tj. niewykazania należytego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy sieci elektroenergetycznych napowietrznych lub kablowych nN/SN lub oświetleniowych napowietrznych lub kablowych nN lub przyłączy elektroenergetycznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 12.000.000 zł pomimo wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia poprawnego oświadczenia o posiadaniu zdolności (wykazu robót), zgodnego z SWZ. Odwołujący konstruuje zarzut nie w oparciu o doświadczenie wykonawcy (którego ​ odwołaniu nie kwestionuje), ale wyłącznie w oparciu o niezłożenie przez wykonawcę nowego Wykazu robót w budowlanych, który w ocenie Odwołującego winien zostać złożony n​ a wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że konstrukcja wezwania z dnia 21 lutego 2024 roku może sugerować, że wykonawca winien złożyć nowy Wykaz robót budowlanych (na co wskazuje zwrot: wzywa Wykonawcę do uzupełnienia oferty poprzez złożenie następujących dokumentów: Wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 5 do SWZ), zgodnie z​ postanowieniami pkt. 3.1.1.4 SW Z, wymagany w pkt. 3.4.1.a) SW Z),jednakże uważna analiza treści pisma wskazuje na to, że Zamawiający wnosił o wyjaśnienie treści robót wskazanych w pozycjach 1, 2, 3 już złożonego Wykazu robót budowlanych, poprzez potwierdzenie wartości zamówień dla zakresu prac wykonanych przez podwykonawcę oraz załączenia dowodów, że prace te zostały wykonane przez tego podwykonawcę. ​Nie znajduje zatem potwierdzenia okoliczność, jak wywodzi Odwołujący, że Zamawiający wzywał do złożenia nowego Wykazu robót budowlanych. Złożone zatem przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego dokumenty, stanowiły jedynie potwierdzenie doświadczenia nabytego przy realizacji robót wskazanych w wykazie. Nie było zatem konieczności składania nowego Wykazu robót budowlanych, bowiem wskazane roboty, potwierdzały doświadczenie wykonawcy zgodne z wymaganiami zamawiającego. Zarzut podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie w zakresie doświadczenia wykonawcy, które nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę, z uwagi na brak w tym zakresie zarzutu w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte ​ odwołaniu. w Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Izba oddaliła również zarzut (II lit. b), tj. naruszenie art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp ​ związku z 125 ust. 2 oraz pkt. 3.3.5 SW Z poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. w komandytowa i MIXEL Firma Elektryczna T.K. pomimo, ż​ e złożone przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum formularze jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), nie spełniały wymagań określonych w pkt 3.3.5 SW Z ponieważ nie zawierały dokładnej informacji, której części zamówienia dotyczą. Izba wskazuje, że brak wskazania w oświadczeniu JEDZ części na którą składana jest oferta, nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Przywołany przez Odwołującego przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp odnosi się do braku złożenia oświadczenia JEDZ, a wykonawca oświadczenie takie złożył. Wymóg wskazany w treści SW Z miał jedynie charakter informacyjny, nie prowadził do skutku w postaci odrzucenie oferty wykonawcy. Zwłaszcza, ż​ e identyfikacja części na które składana jest oferta wynikała z innych elementów oferty. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu (II lit. e), tj. naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp z zw. z art. 16 ust. 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2 poprzez nieudostępnienie Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, a przez to naruszenia prawa do złożenia odwołania do KIO uwzględniającego wszystkie okoliczności sprawy, a przez to naruszenie udzielania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość postępowania (art. 16 pkt. 1 i 2) a także jawności postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp), Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego dotycząca czynności Zamawiającego jest zasadna, co potwierdził sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Jednakże, aby Izba mogła uwzględnić zarzut, czynność Zamawiającego stanowiąca naruszenie przepisów Pzp musi prowadzić do skutku w postaci wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przekazanie przez Zamawiającego w terminie późniejszym wnioskowanych dokumentów (co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu) wywołało skutek w postaci możliwości wniesienia środka odwoławczego w zakresie udostępnionych dokumentów, liczonego od dnia ich otrzymania. Nie pozbawiło to Odwołującego możliwości skorzystania z​ przysługujących mu środków ochrony prawnej, a jedynie miało wpływ na początek biegu terminu do ich kwestionowania. Nie miało również wpływu na wynik postępowania, co Odwołujący potwierdził wycofując zarzuty II lit. c) i d), po otrzymaniu od Zamawiającego dokumentów, których nieprzekazanie kwestionował. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3576/23 WYROK z dnia 18 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Renata Tubisz Adriana Urbanik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna z siedzibą w Niedzicy przy udziale wykonawcy Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 3.Zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna z siedzibą w Niedzicy w części 2/3 oraz wykonawcę MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu w części 1/3 i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzutytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna z siedzibą w Niedzicy na rzecz wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzukwotę 15 675 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 3576/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna z siedzibą w Niedzicy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” (znak sprawy: UU-271-36/23)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2023 r., za numerem 2023/S 132-420582. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru oferty Enerko Energy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (dalej zwany także: „Enerko Energy” lub „Wykonawcą” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej, pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp, 2) zaniechania odrzucenia oferty Enerko Energy podczas gdy zaistniała podstawa do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp, 3) zaniechania odrzucenia oferty Enerko Energy podczas gdy zaistniała podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp, 4) zaniechania wezwania Enerko Energy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu dostaw i usług wraz z referencjami, ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r. 5) zaniechania wezwania Enerko Energy do złożenia oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; 6) prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania podmiotu Instytut OZE sp. z o.o., który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w przygotowanie postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu, 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp (w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp) poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona, 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Enerko Energy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu dostaw i usług wraz z referencjami, ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r., mimo iż Wykonawca nie wykazał, że spełnia ten warunek, 6. art. 124 pkt 1 i art. 126 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 119 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Enerko Energy do złożenia oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, mimo obowiązku zbadania, czy nie zachodzą wobec ww. podmiotów podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Enerko Energy jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty Enerko Energy jako niezgodnej z dokumentami zamówienia i/lub jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny i/lub z powodu podlegania przez Enerko Energy wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty Enerko Energy. ewentualnie: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Enerko Energy jako najkorzystniejszej, 2) wezwania Enerko Energy do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp podmiotowych środków dowodowych (Wykazu dostaw i usług wraz z referencjami, ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r. w zakresie dokumentacji wykonawczej, 3) wezwania Enerko Energy do złożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, 4) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zarzut 1 i 2 odwołania. Odwołujący wskazał, że składając ofertę wykonawcy wypełniali formularz, w którym podawali cenę całości przedmiotu zamówienia, a następnie zobligowani byli do wyszczególnienia, jakie pozycje się na tę cenę składają. Pozycją rozpoczynającą wyszczególnienie był „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach”. Składając ofertę wykonawcy mieli obowiązek podać, jaka jest wartość netto projektu wykonawczego we wszystkich branżach, jaki będzie podatek VAT oraz jaka jest wartość brutto. Wykonawca Enerko Energy nie podał żadnej spośród wyżej wskazanych wartości. Innymi słowy - błąd, który popełnił wykonawca Enerko Energy polegał na tym, że pierwsza pozycja, która zgodnie z formularzem oferty miała się składać na cenę, w ogóle nie została przez tego Wykonawcę podana. Rodzaj błędu popełnionego przez wykonawcę Enerko Energy doprowadził do sytuacji, w której spełniły się dwie przesłanki odrzucenia oferty. Pominięcie wyceny istotnej części zamówienia świadczy bowiem o tym, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jednocześnie podana cena obarczona jest błędem. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 4 kwietnia 2023 r., KIO 777/23 i wskazał, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający przygotował formularz oferty, który obejmował nie tylko łączną cenę za realizację przedmiotu zamówienia, ale także wyszczególnienie poszczególnych elementów składających się na cenę. Co więcej, w przygotowanych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 25 września 2023r. zamieszczono następującą informację: „Pytanie 1: Prosimy o jednoznaczne określenie jakie dokumenty są wymagane przez Zamawiającego jako załączniki do oferty opracowanej na podstawie pliku pn. „Załącznik Nr 1 Wzór oferty.docx ”? Wyjaśnienie: 1. Zamawiający wymaga złożenia oferty sporządzonej na podstawie Załącznika Nr 1 do SW Z.” Powyższe jednoznacznie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wymagał oferty o ściśle określonej treści. Skoro Zamawiający skonkretyzował swoje oczekiwania co do merytorycznej zawartości oferty, to miał następnie obowiązek dokonywania oceny ofert w sposób odpowiadający uprzednio zakomunikowanym kryteriom. W analizowanej sprawie nie ulega wątpliwości, że Załącznik Nr 1 do SW Z obejmował obowiązek podania przez wykonawców ceny netto, podatku i ceny brutto za wykonanie projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Wykonawca Enerko Energy obowiązku tego nie spełnił. Na skutek powyższego, ocena zgodności treści złożonej przez tego Wykonawcę oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia jest negatywna. Powyższe świadczy o tym, że oferta ww. Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność ta polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, przy czym podkreślił, że chodziło o takie wymagania SW Z, które dotyczyły sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy. Nadto, zaistniała niezgodność miała charakter zasadniczy i nieusuwalny. Opisywana sytuacja świadczy zatem o wystąpieniu takiej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, która stanowi przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy. O słuszności przedstawianego stanowiska świadczy liczne orzecznictwo KIO odnoszące się do tej materii. Odwołujący powołał się na: wyrok KIO z 6.09.2016 r., KIO 1565/16, LEX nr 2151636., wyrok KIO z 24.03.2021 r., KIO 475/21, LEX nr 3171249., wyrok KIO z 10.08.2020 r., KIO 1505/20, LEX nr 3053639, wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789. Odwołujący wskazał, że po złożeniu ofert analizował m.in. ofertę złożoną przez Enerko Energy i w dniu 17 października 2023 r. skierował do Zamawiającego pismo informujące o występującej podstawie odrzucenia oferty wykonawcy Enerko Energy. Pismem z dnia 20 listopada 2023 r. Zamawiający odpowiedział Odwołującemu, podając, że nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Enerko Energy i wskazując, że: „W postępowaniu prowadzonym przez Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna zestawienie cenowe nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zestawienie cenowe nie stanowi podstawowego i jedynego źródła ustalenia czy treść oferty odpowiada warunkom zamówienia. Zestawienie cenowe przy wynagrodzeniu ryczałtowym może być przedmiotem zainteresowania Zamawiającego nie jako dokument stanowiący element oferty, ale w ramach analizy czy oferta nie zawiera rażąco niskiej cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Przedstawione przez Zamawiającego wyjaśnienia należy uznać za niezgodne z regulacjami pzp, w tym w szczególności z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp. Nadto, wyjaśnienia te pozostają w oczywistej sprzeczności z zacytowaną powyżej odpowiedzią Zamawiającego na pytanie dotyczące sporządzania oferty, gdzie Zamawiający podkreślił, że wymagał złożenia oferty sporządzonej na podstawie Załącznika Nr 1 do SW Z. Ujmując powyższe inaczej – wewnętrznie sprzeczne jest jednoczesne twierdzenie, że: - oferta musi być sporządzona według załącznika i tym samym musi obejmować zestawienie cenowe, a jednocześnie: - „zestawienie cenowe przy wynagrodzeniu ryczałtowym może być przedmiotem zainteresowania Zamawiającego nie jako dokument stanowiący element oferty”. Tego rodzaju postawę Zamawiającego należy ocenić jako pomijającą regulacje prawa zamówień publicznych oraz skrajnie niekonsekwentną. Nadto, niezasadna jest próba usprawiedliwienia błędów wykonawcy Enerko Energy faktem, iż postępowanie odnosiło się do prac wynagradzanych ryczałtowo. Zamawiający od samego początku wiedział, iż będzie oczekiwał wskazania ceny ryczałtowej, a mimo to wymagał, aby wyszczególnić wszystkie pozycje składające się na łączną cenę ryczałtową. Skoro Zamawiający wymagał takiego działania od wykonawców, to tym samym nie ma podstaw, aby następnie twierdzić, że nie miało to istotnego znaczenia dla składanych ofert. Co więcej, Zamawiający uczynił tabelę zawierającą poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (pozycje cenotwórcze) częścią oferty zamieszczając ją w treści formularza ofertowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zaakceptowanie obecnej postawy Zamawiającego byłoby niedopuszczalne także dlatego, że prowadziłoby do zupełnie nieprawidłowych wniosków. Gdyby przyjąć, że pominięcie jednej pozycji z formularza jest dopuszczalne, to jednocześnie prowadziłoby to do konkluzji, że wypełnienie zestawienia cenowego w ogóle nie było wymagane, mimo że stanowiło istotną część formularza ofertowego. Jeśli w toku postępowania Zamawiający otrzymałby do oceny ofertę, która nie zawierałaby ani jednej pozycji szczegółowej tj. żadnego elementu zestawienia cenowego, to Zamawiający prawdopodobnie nie miałby wątpliwości, że taką ofertę należy odrzucić, gdyż nie spełniałaby ona wymogów SW Z. W taki sam sposób należy postąpić z ofertą, która nie zawiera jednego elementu formularza. W powyższym zakresie nie jest bowiem dopuszczalna żadna stopniowalność. Tak samo jak niedopuszczalne byłoby zaakceptowanie oferty z pustymi wszystkimi pozycjami cenowymi, tak samo niedopuszczalne jest zaakceptowanie oferty z jedną pustą pozycją cenową. Uzupełniając powyższe Odwołujący podał, że dopuszczenie możliwości składania przez niektórych wykonawców nie w pełni wypełnionych formularzy oferty pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem KIO nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia powinien zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SW Z jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Powołał się na wyrok KIO z 12.03.2021 r., KIO 503/21, LEX nr 3171484., wyrok KIO z 7.06.2018 r., KIO 1049/18, LEX nr 2557112. Przedstawione powyżej argumenty świadczą o tym, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Enerko Energy z uwagi na ziszczenie się przesłanki odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Odwołujący podniósł, że rodzaj błędu popełnionego przez wykonawcę Enerko Energy doprowadził także do tego, że w ofercie występuje błąd w obliczeniu ceny. Powyższe oznacza, że zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 4.04.2023 r., KIO 777/23, LEX nr 3555138., wyrok KIO z 28.03.2018 r., KIO 485/18, LEX nr 2508429., wyrok KIO z 4.01.2021 r., KIO 3295/20, LEX nr 3121419., wyrok KIO z 12.03.2021 r., KIO 503/21, LEX nr 3171484. Przekładając powyższe na grunt analizowanego stanu faktycznego Odwołujący stwierdził, że podana przez Wykonawcę Enerko Energy cena jest ceną nieprawidłową, gdyż nie obejmuje ona wyceny wszystkich pozycji cenotwórczych wskazanych w zestawieniu oczekiwanym przez Zamawiającego. Wykonawca Enerko Energy nie podał w ofercie ceny za „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach”. Jednocześnie suma wszystkich pozostałych składników wskazanych w zestawieniu cenowym odpowiada kwocie podanej jako cena całego przedmiotu zamówienia. Powyższe świadczy o tym, że nie doszło do żadnej omyłki rachunkowej, którą można byłoby skorygować. Wykonawca Enerko Energy podał cenę, która nie obejmuje całego przedmiotu umowy. Nie ulega wątpliwości, że gdyby do ceny za wykonanie wszystkich elementów umowy oprócz „Projektu wykonawczego we wszystkich branżach” dodać wartość za wykonanie ww. projektu, to cena byłaby inna. Powyższe prowadzi do wniosku, że podana przez Wykonawcę Enerko Energy cena jest ceną nieprawidłową. Odwołujący wyjaśnił, że brak jest jakichkolwiek podstaw, by przyjąć, że wykonanie „Projektu wykonawczego we wszystkich branżach” miało być bezpłatne lub stanowiło wartość tak niską, że zostało pominięte celowo. Podkreślił, że Wykonawca Enerko Energy w pierwszej pozycji zestawienia cenowego nie podał żadnej wartości, w tym także nie podał wartości 0 zł. Wykonawca Enerko Energy pozycję tę w całości pominął i tym samym doprowadził do przedstawienia ceny za przedmiot umowy, ale z wyłączeniem „Projektu wykonawczego we wszystkich branżach”. W celach porównawczych oraz w celu wykazania wartości tej pozycji, Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie wycenił te prace na kwotę 2.101.903,65 zł brutto, co z pewnością stanowi wartość niebagatelną. Mając na względzie powyższe podniósł, że po otwarciu ofert Wykonawca Enerko Energy został zobowiązany do złożenia wyjaśnień co do tego, co obejmuje podana w jego ofercie cena. W piśmie z dnia 16 października 2023 r. Wykonawca Enerko Energy odpowiedział, wskazując, że: „cena zaoferowana w ofercie (29 692 200,00 zł) obejmuje wszystkie składniki kosztowe, w tym także koszty projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Koszty projektowe korespondują z zakresem prac dla poszczególnych branż (tj. roboty budowlano montażowe, dostawa i montaż technologii, dostawa i montaż wyposażenia elektrycznego, rozruch i przyjęcie do eksploatacji) i uwzględniono je w wartości kwot podanych w poszczególnych pozycjach oraz łącznie wliczono je do ceny sumarycznej.” Przyjmując powyższe wyjaśnienia, Zamawiający w piśmie do Odwołującego z dnia 20 listopada 2023 r. wskazał, że: „Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia, w sposobie obliczenia ceny, nie opisał zasad wypełnienia zestawienia cenowego ani nie wskazał na wymóg jego wypełnienia, nie podał znaczenia zestawienia cenowego, jak również nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie przewidział także, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, skutkować będzie odrzuceniem oferty.” Przedstawione powyżej tłumaczenia Wykonawcy Enerko Energy oraz Zamawiającego pozostają w logicznej sprzeczności z pozostałą częścią oferty złożonej przez Wykonawcę Enerko Energy Odwołujący oczywiście ma świadomość, że w toku postępowania Zamawiający wymagał podania ceny ryczałtowej, a przy tego rodzaju ceny jej struktura wewnętrzna (tj. ceny jednostkowe za poszczególne pozycje) co do zasady nie są mają doniosłego znaczenia, niemniej w niniejszej sprawie zauważenia wymaga, że: - pomimo, iż Zamawiający prosił o podanie wynagrodzenia ryczałtowego, to jednocześnie wedle treści formularza ofertowego oczekiwał informacji o cenie jednostkowej za każdą pozycję; - skoro Wykonawca Enerko Energy twierdzi, że cenę za „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach” ujął w innych pozycjach, to powinien był dać temu jasny wyraz w treści oferty, gdyż pozostawiona luka w formularzu w żadnym razie nie oznacza, że dana pozycja została ujęta w innych wartościach, lecz jednoznacznie pokazuje, że zwyczajnie ją pominięto i jej nie wyceniono; - tłumaczenie Wykonawcy Enerko Energy o tym, że „Koszty projektowe korespondują z zakresem prac dla poszczególnych branż” w żadnej mierze nie może zostać uznane za wystarczające, gdyż jest bardzo ogólnikowe i jednocześnie niespójne z pozostałą treścią oferty. Oczywistym jest, że w przypadku realizacji inwestycji budowlanych wszystkie koszty składające się na taką realizację w pewien sposób „korespondują” z innymi zasadnymi kosztami tej inwestycji. Innymi słowy – fakt, że określone rodzaje kosztów inwestycji da się ze sobą powiązać w sposób funkcjonalny wynika z istoty realizowania jednego projektu. Wszystkie podane przez Zamawiającego w formularzu ofertowym koszty są ze sobą powiązane (lub gdyby użyć słowa wskazanego przez Wykonawcę Enerko Energy „korespondują” ze sobą), co wynika z tego, że dotyczą jednej inwestycji, a nie z tego, że zawierają się w sobie. Odnosząc się jeszcze bardziej szczegółowo do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Enerko Energy Odwołujący wskazał, że niespójne byłoby przyjęcie, że tak znacząca dla realizacji inwestycji pozycja jak „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach” nie byłaby osobno wyceniana, a pozycje relatywnie mniejsze, czy też mniej istotne takie jak: „roboty tymczasowe - zabezpieczenia istniejących urządzeń przed pyleniem”, czy „dokumentacja powykonawcza”, „szkolenie załogi”, „uzyskanie wymaganych pozwoleń i przekazanie do eksploatacji” podlegałyby osobnej wycenie i nie zawierały się w pozostałych większych pozycjach. W celach porównawczych Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na dwie pozycje zestawienia cenowego tj. pozycję: „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach” oraz pozycję „dokumentacja powykonawcza”. Pierwsza z wyżej wskazanych pozycji nie została przez Wykonawcę Enerko Energy wyceniona rzekomo dlatego, że koresponduje z zakresem prac dla poszczególnych branż i w nich została ujęta. Wykonanie dokumentacji powykonawczej w sposób oczywisty także odnosi się do prac wykonanych w poszczególnych branżach, a mimo to zostało przez Wykonawcę Enerko Energy wycenione. Odwołujący poddał dodatkowej analizie także Załącznik nr 7 do SW Z w postaci Programu Funkcjonalno-Użytkowego w ramach zadania - Budowa MEW Niedzica II. Treść ww. dokumentu jednoznacznie wskazuje, że zakres prac wymaganych w ramach realizacji prac obejmujących „Projekt wykonawczy dla wszystkich branż” (por. str. 18-21 Programu Funkcjonalno-Użytkowego) jest znacznie obszerniejszy niż zakres prac wykonywanych w ramach przygotowywania dokumentacji powykonawczej (por. str. 41 Programu Funkcjonalno-Użytkowego). Powyższe tym bardziej potwierdza, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Enerko Energy zostały sformułowane jedynie na potrzeby obrony oferty przed jej odrzuceniem. Przedstawione powyżej argumenty świadczą o tym, że podana przez Wykonawcę Enerko Energy w ofercie cena jest ceną nieprawidłową, gdyż nie obejmuje ona ceny za wykonanie jednego z istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Gdyby Wykonawca Enerko Energy objął podaną ceną wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego, to cena byłaby inna. Skoro podana cena zawierała błąd, to z zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy Enerko Energy. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że oferta Enerko Energy nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ istnieje możliwość, że doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania podmiotu, który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a to zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podmiotem, który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej jest Instytut OZE sp. z o.o. będący autorem projektu budowalnego stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ w postępowaniu. Zgodnie z informacją odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, przez czas przygotowywania postępowania oraz prowadzenia postępowania, większościowym udziałowcem Enerko Energy sp. z o.o. i Instytutu OZE sp. z o.o. a także członkiem zarządu obu tych spółek był i jest Pan Michał Kubecki. W związku z powyższym spółki Enerko Energy sp. z o.o. i Instytutu OZE sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający miał świadomość, że Enerko Energy i Instytut OZE sp. z o.o., należą do tej samej grupy kapitałowej, ponieważ oba podmioty zawarły informację o powyższym w oświadczeniach JEDZ. Mimo to Zamawiający nie zastosował art. 85 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Z udostępnionego Odwołującemu protokołu z postępowania wynika wprost, że Zamawiający nie zastosował żadnych środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (por. pkt 4 protokołu z postępowania). Wprawdzie Enerko Energy i Instytut OZE wskazały w oświadczeniach JEDZ, że Zamawiający zastosował dłuższy termin składania ofert i udostępnił potencjalnym oferentom wszystkie dokumenty i informacje jakie Zamawiający otrzymał od Instytutu OZE. Jednak są to tylko twierdzenia Wykonawcy i podmiotu trzeciego, a nie Zamawiającego. Brak jest podstaw, aby przyjąć, że Wykonawca może wyręczyć Zamawiającego w realizacji jego ustawowych obowiązków. Przepis art. 85 ust. 1 ustawy pzp wyraźnie wskazuje, że to Zamawiający powinien zastosować odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że nie nastąpi zakłócenie konkurencji oraz opisać te środki w protokole z postępowania. Jeżeli Zamawiający dokonał wykreślenia z protokołu z postępowania punktu dotyczącego wskazania środków w celu zagwarantowania, że udział Instytutu OZE w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, oznacza to, że tych środków nie podjął. Nie można automatycznie przyjąć, że skoro termin składania ofert w postępowaniu był dłuższy niż ustawowy, to zabieg ten był środkiem, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy pzp. Termin ten mógł być wydłużony z innych przyczyn, w tym z powodu złożoności i rozmiaru opisu przedmiotu zamówienia. Podobnie jak sam fakt udostępnienia na platformie zakupowej projektu budowlanego nie stanowi wyjątkowego działania Zamawiającego w celu zapobieżenia zakłócenia uczciwej konkurencji. Projekt budowlany jako element opisu przedmiotu zamówienia musiał być udostępniony wszystkim potencjalnym oferentom. Zamawiający zobowiązany był do przekazania pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które Zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem Instytutu OZE w przygotowanie postępowania. Z przekazanej Odwołującemu kompletnej dokumentacji z postępowania wynika, że Zamawiający nie udostępnił żadnych informacji, o których mowa w art. 85 ust. 1 Pzp. Doświadczenie Odwołującego wskazuje, że nie jest możliwe, aby Zamawiający nie prowadził istotnej w kontekście przedmiotu zamówienia korespondencji z autorem dokumentacji projektowej z Instytutu OZE. W tym kontekście zamieszczenie na platformie zakupowej Zamawiającego samego projektu budowlanego nie można uznać za spełnienie wymagań wynikających z art. 85 ust. 1 ustawy pzp. Potwierdza to zresztą sam Zamawiający w protokole z postępowania nie wskazując, że udostępnił wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem Instytutu OZE w przygotowanie postępowania. Odwołujący dodatkowo podniósł, że pozyskał informację, iż projekt budowlany nie był jedynym opracowaniem dotyczącym budowy małej elektrowni wodnej Niedzica II jaki sporządził Instytut OZE powiązany z Wykonawcą. Instytut OZE sporządził również dokumentację techniczną odnoszącą się do ww. przedmiotu zamówienia, która ma istotne znaczenie w kontekście wyceny zamówienia i pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zawiera w szczególności informacje o materiałach i ilościach tych materiałów jakie są niezbędne do wykonania zamówienia. Wykonawca Enerko Energy miał dzięki tej dokumentacji większą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia w postępowaniu i mógł lepiej przygotować swoją ofertę, tak by zwiększyć prawdopodobieństwo wygrania postępowania. Powołał się na wyrok KIO z 12.08.2022 r., KIO 1680/22, LEX nr 3402459. W myśl art. 85 ust. 2 ustawy pzp wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawcy oświadczył w JEDZ, że „Instytut OZE wykonał tylko projekt budowlany” (por. str. 10 JEDZ), co nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Wykonawca nie udowodnił, że zaangażowanie Instytutu OZE w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. W niniejszej sprawie, Zamawiający w ogóle nie podjął środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji o czym świadczy treść protokołu z postępowania, w szczególności Zamawiający nie przekazał Odwołującemu dokumentów technicznych przygotowanych przez Instytut OZE, co postawiło Odwołującego w znaczenie gorszej pozycji w porównaniu do Enerko Energy. Spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wyżej wskazane zaniechanie stanowi naruszenie art. 85 ust. 1 ustawy pzp i powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w konsekwencji odrzuceniem oferty Enerko Energy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z. Wybór oferty Enerko Energy, który należy do tej samej grupy kapitałowej z Instytutem OZE sp. z o.o., który przygotował opis przedmiotu zamówienia do postępowania spowodowało naruszenie uczciwej konkurencji i brak równego traktowania wszystkich wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia o której mowa w art. 16 ustawy pzp. Zamawiający nie podjął żadnych środków zaradczych przeciwko tym naruszeniom, co ostatecznie doprowadziło do poważnego naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dochował też zasady przejrzystości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności nie zastosował działań mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji ani nie opisał ich w protokole z postępowania, a pomimo tego dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy, który nie mógł być wybrany zgodnie z przepisami ustawy pzp. Zarzut naruszenia art. 124 pkt 1 i art. 126 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 119 ustawy pzp W Postępowaniu względem wykonawców obowiązywała podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nakazująca wykluczenie wykonawcy z postępowania, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jest przesłanką obligatoryjną, od której badania względem wykonawcy zamawiający nie może odstąpić. Natomiast według art. 119 ustawy pzp zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostępniającego zasoby podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. W związku z powyższym przesłanka wykluczenia z postępowaniu, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp ma zastosowanie również wobec podmiotów udostępniających zasoby, o których mowa w art. 118 ustawy pzp. Zakłócenie konkurencji w postępowaniu może mieć miejsce również, jeśli to podmiot udostępniający zasoby będzie należał do grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Według rozdziału IX ust. 2 pkt 4 SW Z wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wezwany do złożenia m.in. oświadczenia, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. W związku z treścią art. 119 ustawy pzp należy przyjąć, że wskazanie oświadczenie powinien złożyć również podmiot udostępniający zasoby wykonawcy. Wprawdzie przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) (dalej zwanego „Rozporządzeniem”) wskazują, że tzw. oświadczenie o grupie kapitałowej może być wymagane jedynie od wykonawcy, to jednak mając na uwadze art. 119 ustawy pzp, takie samo oświadczenie powinien składać również podmiot udostępniający zasoby. Kwestia ta była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w uchwale z 26 kwietnia 2022 r. w sprawie KIO/KU 15/22. Na obowiązek weryfikacji podmiotu udostępniającego zasoby na tożsamych warunkach jak weryfikacja wykonawcy wskazuje również przepis art. 79 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm.). Wykonawca Enerko Energy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby: tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG. Jednocześnie Wykonawca nie złożył oświadczeń ww. podmiotów o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawca nie został nawet wezwany do złożenia powyższych oświadczeń przez Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. W myśl art. 124 pkt 1 ustawy pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Natomiast według art. 126 ust. 1 ustawy pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Powołane przepisy ustawy pzp nie pozostawiają Zamawiającemu wyboru - jest on zobowiązany do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania. W przypadku gdy wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy pzp, wówczas obowiązki wynikające z art. 124 pkt ustawy pzp i art. 126 ust. 1 ustawy pzp odnoszą się również do podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu trzeciego. Zamawiający zaniechiwał wezwania Enerko Energy do złożenia tzw. oświadczenia o grupie kapitałowej na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Poprzez brak wezwania Wykonawcy do złożenia powyższych oświadczeń, Zamawiający postąpił również wbrew postanowieniom SW Z, według której „Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy PZP, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy”. (Rozdział VIII ust. 4 SW Z). W konsekwencji przyjąć należy, że Zamawiający zobowiązany był wezwać Enerko Energy do złożenia oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a tej czynności w postępowaniu zaniechał. Zamawiający nie zweryfikował zatem czy wobec podmiotów udostępniających zasoby nie zachodzą przesłanki wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 124 pkt 1 i art. 126 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 119 ustawy pzp. W konsekwencji wybór oferty Enerko Energy jako najkorzystniejszej należy uznać co najmniej za przedwczesny. W przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Wykonawcy, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna zostać unieważniona, a Wykonawca wezwany do uzupełnienia brakujących oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby. IV. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w brzmieniu określonym w piśmie Zamawiającego pt. Wyjaśnienia i zmiana treści SW Z z dnia 22 września 2023 r. opublikowanych na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 27 września 2023 r., wykonawca zobowiązany był wykazać, że: „a) w okresie ostatnich piętnastu lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: - jedno zadanie polegające na opracowaniu projektu budowlanego elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW, - jedno zadanie polegające na opracowaniu projektu wykonawczego elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW,”. Enerko Energy na potwierdzenie spełnienia ww. warunku złożyła Wykaz dostaw i usług wraz z referencjami. Odnośnie warunku doświadczenia w opracowaniu projektu wykonawczego elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW, Wykonawca wskazał „Opracowanie projektu wykonawczego elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW w ramach realizacji zadania budowy elektrowni „Zawada” oraz „Groszowice” na rzece Odrze” wykonane w okresie od czerwca 2015 do maja 2023 na rzecz EDO Sp. z o.o., ul. Pretficza 21/18, 53-328 Wrocław. Powyższą usługę wykonał Instytut OZE na zasoby, którego Wykonawca powołuje się w postępowaniu. Według informacji zawartych w referencjach z dnia 18 maja 2023 r. wystawionych przez EDO sp. z o.o. dla Instytutu OZE elektrownia wodna “Groszowice” posiada moc łącznie 980 kW a zatem nie spełnia wymogu zawartego w warunku udziału w postępowaniu. Natomiast elektrownia wodna „Zawada” została wybudowana przed rokiem 2015, a zatem projekt wykonawczy jaki wymienia Enerko Energy w Wykazie dostaw i usług nie może dotyczyć budowy tej elektrowni. W artykule z 2006 roku opublikowanym na stronie https://nto.pl/prad-zzawady/ar/4045599 podano, że elektrownia wodna „Zawada” została już wybudowana i jej budowa trwała 2 lata. Nie budzi zatem wątpliwości, że wybudowanie elektrowni wodnej „Zawada” musiało nastąpić przed publikacją artykułu tj. przed 2006 rokiem. Wówczas dokumentacja wykonawcza elektrowni wodnej Zawada musiała zostać sporządzona jeszcze wcześniej, przed rozpoczęciem budowy. Podsumowując: projekty wykonawcze dla tej elektrowni nie mogły powstać w latach 2015 do 2023. Z referencji z dnia 18 maja 2023 r. wynika, że projekt wykonawczy dotyczący elektrowni wodnej „Zawada” dotyczył „wycinka”, jakiegoś etapu dodatkowego, który był związany z tym, że należało wykonać nowy operat wodnoprawny, uzyskać koncesje i wykonać ocenę stanu technicznego i bezpieczeństwa. W ocenie Odwołującego Instytut OZE mógł sporządzić projekt wykonawczy w związku z robotami dotyczącymi zmniejszenia wydajności elektrowni, wyłączenia jednej turbiny (istniejącej), zatem na pewno nie był to projekt wykonawczy elektrowni wodnej, o którym mowa w warunku udziału w postępowaniu. Na powyższe wskazuje wystąpienie przez EDO sp. o.o. pismem z dnia 21 czerwca 2017 r. do Prezesa URE o zmianę zakresu koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w instalacjach odnawialnego źródła energii, z uwagi na fakt zmniejszenia mocy zainstalowanej w instalacji Mała Elektrownia Wodna „Zawada” z 1,5 MW (2 x 0,750 MW) na 0,750 MW, polegającego na odłączeniu jednego generatora o mocy 0,750 MW. W takim przypadku również projekt wykonawczy wskazany przez Wykonawcę dotyczący elektrowni wodnej „Zawada” nie będzie dotyczył elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW i nie będzie spełniał wymogów określnych w warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W związku z powyższym warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 24 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 636/23). Przedmiot zamówienia w postępowaniu stanowią prace projektowe i wykonanie robót budowlanych polegających na budowie małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne. W ramach prac projektowych wykonawca zobowiązany będzie do wykonania kompletnej wielobranżowej dokumentacji wykonawczej budowy MEW Niedzica II. Zgodnie z Projektem Funkcjonalno-Użytkowym w zakres projektu wykonawczego wchodzą oddzielne projekty dla wszystkich branż, tj.: - architektoniczno – konstrukcyjna, inżynieryjna hydrotechniczna, technologiczna, - elektryczna, - sanitarna. Przedmiotem zamówienia jest zatem m.in. kompleksowe opracowanie dokumentacji wykonawczej niezbędnej do wykonania nowego obiektu budowlanego – elektrowni wodnej. Skoro interpretacja warunku udziału w postępowaniu musi odbywać się przez pryzmat przedmiotu zamówienia, należy przyjąć, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył opracowania projektu wykonawczego budowy elektrowni wodnej a nie jakiegokolwiek projektu wykonawczego. Wykonawca, który opracował dowolną dokumentację wykonawczą nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, że Enerko Energy nie wykazał, że spełnia wszystkie warunki udziału postawione w postępowaniu, ponieważ żadna z usług dotyczących projektu wykonawczego wskazanych w Wykazie dostaw i usług nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r. Jednocześnie na podstawie udostępnionego Odwołującemu protokołu z postępowania, Odwołujący ustalił, że Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dokumentacji wykonawczej, czym naruszył art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Wskazany przepis ustanawia obowiązek jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli złożone pierwotnie przez wykonawcę dokumenty są niekompletne lub zawierają błędy. Złożone przez Enerko Energy podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a zatem Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Powyższe naruszenie doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, które nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym uzasadniony jest wniosek Odwołującego o nakazanie unieważnienia czynności wybory oferty Enerko Energy jako najkorzystniejszej i wezwania Wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku udziały w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r. W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto w dniu 8 grudnia 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: raport Prezesa URE za rok 2021 wydany w kwietniu 2022, decyzja Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki OW R.4111.15.2017.26550.HK z dnia 23.06.2017 r., wydruk strony https://nto.pl/prad-z-zawady/ar/4045599), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Oferta Konsorcjum Energoprojekt-Warszawa SA i Mavel a.s., Część oferty nabycia aktywów małych elektrowni wodnych) zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego (w tym dowody: umowa z dnia 19 lipca 2019 r., wyciąg z umowy z Edo Sp. z o.o., oświadczenie Instytutu OZE Sp. z o.o., lista pracowników Instytut OZE Sp. z o.o., Enerko Energy Sp. z o.o.). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem postępowania i zamówienia jest wyłonienie Wykonawcy w zakresie prac projektowych i wykonania robót budowlanych polegających na budowie małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie. 2. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 1) wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji wykonawczej budowy MEW Niedzica II; 2) wykonanie robót budowlano-montażowych „pod klucz” zgodnie z przygotowaną dokumentacją projektową (budowlaną i wykonawczą), oraz kierowanie tymi robotami; 3) dostawa i montaż kompletnego wyposażenia Elektrowni Wodnej wraz z bieżącą kontrolą jakościową i ilościową; 4) przeprowadzenie rozruchu i prób ruchowych Elektrowni Wodnej; 5) przygotowanie i dostarczenie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w tym przygotowanie i dostarczenie Zamawiającemu instrukcji obsługi i eksploatacji wraz z kompletną dokumentacją techniczno – ruchową zamontowanych urządzeń w języku polskim; 6) szkolenie personelu Zamawiającego w zakresie obsługi i eksploatacji Elektrowni Wodnej; 7) uzyskanie oraz utrzymanie w ważności wszelkich niezbędnych uzgodnień, opinii i decyzji administracyjnych niezbędnych do wybudowania, odbioru oraz użytkowania MEW Niedzica II m.in. pozwolenia wodnoprawne na energetyczne korzystanie z wód Dunajca, pozwolenia na użytkowanie, decyzji Urzędu Dozoru Technicznego zezwalającej na eksploatację zainstalowanych urządzeń (jeżeli będą wymagane); 8) przekazanie MEW Niedzica II do eksploatacji; 9) kontrola pracy MEW (na żądanie Zamawiającego) w pięcioletnim okresie gwarancyjnym wraz z usunięciem wszelkich wynikłych w trakcie eksploatacji usterek, oraz dokonywanie bieżącej konserwacji urządzeń, w zakresie niezbędnym do utrzymania bezawaryjnej pracy elektrowni.” Zarzut nr 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia Zarzut nr 2 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny Zarzuty zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów nr 1 i 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „XII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERTY (…) 3. Oferta powinna być: 1) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SW Z w języku polskim, według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 1 do SWZ; (…)” - „XV. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. 2. Wynagrodzenie Wykonawcy umowy o roboty budowlane ma charakter ryczałtowy. 3. W cenie oferty należy uwzględnić w szczególności: koszty bezpośrednie (koszty wyrobów/materiałów i ich zakupu, koszty robocizny oraz koszty pracy i najmu sprzętu budowlanego i środków transportowych), koszty pośrednie (koszty zarządu; koszty zatrudnienia personelu kierowniczej, technicznej i administracyjnej budowy, obejmujące wynagrodzenie tych osób niezaliczane do kosztów bezpośrednich; koszty tablicy informacyjnej, ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia; koszty zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy oraz koszty tymczasowej organizacji ruchu; koszty budowy i rozbiórki tymczasowych przyłączy; koszty poboru energii elektrycznej, energii cieplnej, wody i odprowadzenia nieczystości płynnych; koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego; koszty zużycia, konserwacji i remontów sprzętu oraz środków transportu technologicznego; koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, w tym koszty przeprowadzenia szkoleń stanowiskowych dla wszystkich swoich pracowników wykonawcy/podwykonawcy/dalszych podwykonawców, wykonania niezbędnych zabezpieczeń stanowisk roboczych i miejsc wykonania robót budowlanych, odzieży i obuwia ochronnego, środków higienicznych, sanitarnych i leczniczych; koszty geodezyjnego wytyczenia w terenie; koszty usuwania ewentualnych kolizji; koszty zabezpieczenia i oznakowania terenu ewentualnych awarii; koszty badań jakości wyrobów, rozruchów, prób i sprawdzeń instalacji urządzeń technicznych i przewodów; koszty ubezpieczeń od ryzyk budowlanych, od odpowiedzialności cywilnej wykonawcy/podwykonawcy/dalszego podwykonawcy z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej oraz ubezpieczenia personelu wykonawcy/podwykonawców/dalszych podwykonawców; koszty zapewnienia ochrony mienia stałego i ruchomego na terenie budowy; zagospodarowania odpadów budowlanych; koszty prowadzenia dokumentacji budowy; koszty sporządzenia świadectwa charakterystyki energetycznej budynku, instrukcji eksploatacji budynku oraz skatalogowanej dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej i naniesienia jej na zasadniczą mapę; koszty przywrócenia do stanu pierwotnego terenu budowy (np. naprawy ogrodzenia i rekultywacji zieleni) oraz użytkowanych odcinków dróg publicznych (jeżeli stan tych dróg ulegnie pogorszeniu na skutek użycia przez wykonawcę/podwykonawcę/dalszego podwykonawcę środków transportu nieodpowiadających warunkom dopuszczalnych obciążeń na osie); opłaty graniczne, cła, akcyzy i inne opłaty należne; koszty udziału w przeglądach gwarancyjnych w okresie rękojmi za wady i gwarancji; koszty usuwania awarii oraz wad robót budowlanych w okresie rękojmi za wady i gwarancji; wszelkie inne, niewymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy), zysk, podatek od towarów i usług. 4. Cenę oferty należy podać jako cenę brutto, w której należy uwzględnić podatek VAT w obowiązującej wysokości na dzień składania oferty. 5. Wszystkie kwoty powinny być podane w złotych polskich. Cena oferty powinna być wyrażona cyfrowo i słownie oraz podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyframi i słownie Zamawiający dokona stosownej korekty ceny i przyjmie cenę podaną cyframi.” W dniu 25 września 2023 r. na pytanie 1: „Prosimy o jednoznaczne określenie jakie dokumenty są wymagane przez Zamawiającego jako załączniki do oferty opracowanej na podstawie pliku pn. „Załącznik Nr 1 Wzór oferty.docx ”? Zamawiający wyjaśnił: „1. Zamawiający wymaga złożenia oferty sporządzonej na podstawie Załącznika Nr 1 do SW Z. (…)” Zgodnie z wzorem – załącznik nr 1 do SWZ: „w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu na zadanie pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” składamy ofertę zobowiązując się do wykonania całości przedmiotu zamówienia za cenę w tym stawka podatku VAT w wysokości: ……………. zł Słownie złotych: ……………………………………………… na cenę brutto składają się: Wartość netto Stawka VAT Wartość brutto Lp. Wyszczególnienie Zł Zł 1 Projekt wykonawczy we wszystkich branżach Roboty budowlano montażowe: roboty tymczasowe - zabezpieczenia istniejących urządzeń przed pyleniem 2 roboty rozbiórkowe i rozkucia roboty zbrojeniowe i betonowe roboty instalacyjne - wentylacja, odwodnienia, inst. siły i​ światła Dostawa i montaż technologii: Trójniki rurociągi doprowadzające 3 4 urządzenia do pomiaru przepływu zawory wlotowe turbiny z by-passem hydrozespoły wraz z automatyką rury ssące zasuwy na wylotach turbin Dostawa i montaż wyposażenia elektrycznego: linie kablowe przesyłowe, sygnalizacyjne i sterownicze transformatory blokowe transformatory potrzeb własnych rozdzielnice zabezpieczeń i synchronizacji rozdzielnice zera generatorów rozdzielnie wyprowadzenia mocy z generatorów rozdzielnie potrzeb własnych z układem SZR rozdzielnie prądu stałego i zmiennego - zasilanie gwarantowane szafy licznikowe Rozruch i przekazanie do eksploatacji: prace pomontażowe, opracowanie raportów, protokołów, sprawozdań itp. 5 rozruchy technologiczne dokumentacja powykonawcza szkolenie załogi uzyskanie wymaganych pozwoleń i przekazanie do eksploatacji 6 Razem: Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy: - „§ 2. Terminy 1. Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy w następujących terminach: 1) uruchomienie hydrozespołu nr 1 do 1 października 2025 roku, zgodnie harmonogramem rzeczowo-finansowym, sporządzonym przez Wykonawcę w porozumieniu z Zamawiającym. Wykonawca przekaże uzgodniony z Zamawiającym harmonogram rzeczowo-finansowy oraz kosztorys ofertowy (kalkulacja) przed zawarciem niniejszej umowy. Harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi Załącznik Nr 5 do niniejszej umowy; (…)” - „§ 4. Wynagrodzenie i warunki płatności 1. Za prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu umowy wraz z dostarczeniem wszelkich materiałów, wyrobów i urządzeń i przekazanie przedmiotu umowy Zamawiającemu, jak też za usunięcie wszelkich wad przedmiotu umowy oraz spełnienie przez Wykonawcę wszelkich innych zobowiązań wynikających z niniejszej umowy oraz przeniesienia autorskich praw majątkowych i zależnych praw autorskich, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie ………………...….... zł (słownie: ..................................... złotych 00/100). Powyższa kwota wynagrodzenia obejmuje podatek VAT. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. 2. Wynagrodzenie określone powyżej w ust. 1 obejmuje wszystkie świadczenia główne i towarzyszące, które zgodnie z umową są niezbędne w celu kompletnego i należytego wykonania przedmiotu umowy. Wynagrodzenie to jest wynagrodzeniem stałym i niezmiennym, co oznacza, że nie może być zmienione bez zmiany umowy, chyba że konieczność zmiany wyniknie z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Wynagrodzenie Wykonawcy zawiera wszelkie, wymienione i nie wymienione w umowie wydatki, koszty, opłaty i ciężary związane z kompleksowym wykonaniem przedmiotu umowy. 3. Zamawiający zaznacza, iż dopuszcza rozliczenia częściowe zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym uzgodnionym z Zamawiającym przed podpisaniem umowy a także zgodnie z zasadami określonymi w ust. 4 poniżej. 4. Wynagrodzenie Wykonawcy płatne będzie w następujący sposób: 1) prace projektowe (projekt wykonawczy we wszystkich branżach), wykonywane po podpisaniu umowy, będą płatne wg ustalonego harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego Załącznik Nr 5 do umowy; (…)” Przystępujący złożył załącznik nr 1 do SWZ, w którym wskazał: „w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu na zadanie pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” składamy ofertę zobowiązując się do wykonania całości przedmiotu zamówienia za cenę w tym stawka podatku VAT w wysokości: 29 692 200,00 zł Słownie złotych: dwadzieścia dziewięć milionów sześćset dziewięćdziesiąt dwa tysiące dwieście złotych 00/100 na cenę brutto składają się:” Przystępujący pozostawił puste pola w poz. 1. Wartość netto, Stawka VAT, Wartość brutto. W poz. 6 wskazał: Razem: 29 692 200,00 zł. W dniu 16 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „WEZWANIE do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720), zwanej dalej „ustawa PZP”, zwraca się do Państwa o wyjaśnienie treści złożonej oferty w następującym zakresie: pominięcia, w pozycji 1 tabeli, podania wartości w zakresie wykonania projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Zamawiający powziął wątpliwość czy cena zaoferowana w ofercie (29 692 200,00 zł) obejmuje cały zakres zobowiązania Wykonawcy w tym m.in. wykonanie projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 ustawy PZP.” W dniu 16 października 2023 r. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na pismo z dnia 16 października 2023 r. firma Enerko Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (25-650) przy ul. Skrajnej 41a, wpisana w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Kielcach, X Wydział Gospodarczy pod nr KRS 0000408089, NIP: 9591947172, REGON: 260578795 (dalej: Wykonawca) wyjaśnia, iż nie ma najmniejszych wątpliwości, że cena zaoferowana w ofercie (29 692 200,00 zł) obejmuje wszystkie składniki kosztowe, w tym także koszty projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Koszty projektowe korespondują z zakresem prac dla poszczególnych branż (tj. roboty budowlano montażowe, dostawa i montaż technologii, dostawa i montaż wyposażenia elektrycznego, rozruch i przekazanie do eksploatacji) i uwzględniono je w wartości kwot podanych w poszczególnych pozycjach oraz łącznie wliczono je do ceny sumarycznej.” W dniu 17 października 2023 r. Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego wskazując, że: „po analizie oferty złożonej przez Enerko Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwracam uwagę, że wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. nie wycenił części przedmiotu zamówienia dotyczącej projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Zamawiający zgodnie z tabelą zamieszczoną w formularzu ofertowym wymagał podania m.in. ceny netto, wysokości podatku VAT oraz ceny brutto za projekt wykonawczy we wszystkich branżach w ofercie. (…)” Odwołujący przedstawił uzasadnienie zbieżne z treścią uzasadnienia zarzutu odwołania. Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe pismo z argumentacją zbieżną do odpowiedzi na odwołanie. Przedmiot sporu w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny z uwagi na bezsporną okoliczność niewypełnienia przez Przystępującego poz. 1 Tabeli formularza ofertowego: „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach”. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania w tym zakresie potwierdziły się. Izba w całości podziela argumentację Odwołującego prezentowaną zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie przemawiającą za zasadnością odrzucenia oferty Przystępującego na dwóch ww. podstawach prawnych. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją powyższego przepisu: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy należy w pierwszej kolejności dokonać analizy wymagań Zamawiającego w zakresie wyceny poszczególnych elementów oferty zawartych w załączniku nr 1 do SWZ. Zauważenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego znaczenie powyższego załącznika zostało określone jednoznacznie w treści SW Z w Rozdziale XII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOW YWANIA OFERTY: „3. Oferta powinna być: 1) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SW Z w języku polskim, według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 1 do SW Z; (…)” Zamawiający postawił więc wymaganie względem wykonawców, aby oferta została sporządzona według wzoru – załącznika nr 1 do SW Z. Oznacza to, że wykonawcy byli zobowiązani nie tylko przygotować ofertę na wzorze formularza oferty, ale według tego wzoru co oznacza, że oferta powinna obejmować wszystkie elementy wyszczególnione w załączniku nr 1 do SW Z. Potwierdzeniem powyższej okoliczności jest odpowiedz Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 25 września 2023 r., którą Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że oczekuje złożenia oferty sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SW Z. Przechodząc zatem do treści formularza ofertowego podkreślić należy, że Zamawiający wymagał m.in. podania ceny brutto, a następnie wskazania, że na cenę brutto składają się poszczególne elementy wymienione w Tabeli w poz. od 1-6, poprzez podanie ich wartości netto, stawki VAT, wartości brutto oraz wskazanie Razem, czyli cen wszystkich pozycji. Jakkolwiek Zamawiający nie podał w SW Z w Rozdziale XV dotyczącym sposobu obliczenia ceny sposobu wypełnienia załącznika nr 1 to konstrukcja tego formularza nie pozostawiała wątpliwości podania jakich informacji wymagał Zamawiający. W ocenie Izby Zamawiający jednoznacznie sprecyzował swoje oczekiwania co do treści oferty, którą niewątpliwie stanowiły ceny za poszczególne pozycje (zakresy prac). Tabela zamieszczona w formularzu ofertowym, mając na względzie sformułowanie: „na cenę brutto składają się” miała również zdaniem Izby znaczenie dla potwierdzenia jakie elementy objęte zostały zobowiązaniem wykonawcy w ofercie za określoną cenę brutto. Wszystkie te okoliczności zaprzeczają twierdzeniom Zamawiającego, że Tabela zamieszczona w formularzu ofertowym miała jedynie charakter informacyjny, pomocniczy. Jeśli zamiarem Zamawiającego było nadanie Tabeli w formularzu ofertowym znaczenia wyłącznie pomocniczego, a tym samym nie stanowiącego istotnego elementu treści oferty, a wręcz pomijalnego to Zamawiający powinien dać temu wyraz w postanowieniach SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem poszczególnych wymagań stawianych w SW Z. Zamawiający nie może zatem po otwarciu ofert bagatelizować oczekiwań względem treści oferty. Takie działanie stanowi bowiem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, a przede wszystkim zasady równości i uczciwej konkurencji. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za ostateczny kształt specyfikacji i załączników do niej, a także stawianych wykonawcom wymagań. Jak słusznie wskazano w orzeczeniu KIO 2956/23:„(…) SW Z jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, wykonawca zaś na jej podstawie uzyskuje widzę jakie warunki musi spełnić, jakie dokumenty przedstawić, w końcu też w jaki sposób zamawiający dokona oceny złożonych w postępowaniu ofert. (…) Jeśli, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu, zamawiający już po otwarciu ofert, dokona oceny ofert w sposób odbiegający od jasno i precyzyjnie wyartykułowanych wymagań SW Z - to takie postępowanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych tj. równego traktowania, jawności i przejrzystości.” Zdaniem Izby argumentacja Zamawiającego o pomocniczym charakterze TABELI formularza ofertowego jest również sprzeczna z zasadami logiki, a tym samym niewiarygodna. Skoro Zamawiający właściwie nie uznaje za niezbędne podania cen za poszczególne zakresy prac, a pominięcie tych treści w formularzu ofertowym traktuje jako nieskutkujące negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy, to traci sens żądanie w ogóle tego rodzaju informacji. Argumentacja taka jest również niezgodna z prezentowanym przez Zamawiającego na rozprawie stanowiskiem, że Zamawiający chciał uzyskać w ten sposób informacje pozwalające mu na porównanie cen za poszczególne zakresy prac w kontekście rażąco niskiej ceny. Pomijalność więc tej treści oferty powoduje, że Zamawiający nie może osiągnąć celu jaki postawił formułując żądanie podania cen w 6 określonych pozycjach TABELI. Bezspornym było bowiem, że Przystępujący nie wypełnił poz. 1 TABELI formularza ofertowego: „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach”. Zważywszy na tą okoliczność, Zamawiający nie miał możliwości porównania ceny za ten zakres prac z zaoferowaną przez Odwołującego, aby stwierdzić, czy budzi wątpliwości wykonanie prac projektowych za podaną cenę. Cel postawiony przez Zamawiającego nie został zatem osiągnięty. Izba podziela w tym zakresie twierdzenia Odwołującego, że „wewnętrznie sprzeczne jest jednoczesne twierdzenie, że: - oferta musi być sporządzona według załącznika i tym samym musi obejmować zestawienie cenowe, a jednocześnie: - „zestawienie cenowe przy wynagrodzeniu ryczałtowym może być przedmiotem zainteresowania Zamawiającego nie jako dokument stanowiący element oferty”. W ocenie Izby okoliczność, że Zamawiający określił wynagrodzenie w postępowaniu jako ryczałtowane jest irrelewantna dla ustalenia jakie informacje wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu ofertowym, a które stanowiły treść oferty. Skoro Zamawiający żądał podania cen za dany zakres prac w TABELI formularza oferty pomimo określenia ceny ryczałtowej to znaczy, że celem Zamawiającego było poznanie tych cen, które składają się na ryczałtową cenę brutto. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 961/23: „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, że z uwagi na wynagrodzenie ryczałtowe Przystępujący nie miał obowiązku załączenia do oferty kompletnego kosztorysu uproszczonego, który potwierdza wycenę robót ogólnobudowlanych. Izba wskazuje, że okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przewidział rozlicznie ryczałtowe jest bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu, bowiem wymóg złożenia kosztorysu był określony przez Zamawiającego w treści SW Z i jego spełnienie było obowiązkiem wszystkich wykonawców składających oferty. (…) Izba podkreśla, że jeżeli w ocenie Zamawiającego wymóg złożenia kosztorysu ofertowego był nadmiarowy, w stosunku do przedmiotu zamówienia, to Zamawiający winien temu dać wyraz w treści SW Z usuwając ww. wymóg. Skoro tego nie uczynił i utrzymał obowiązek złożenie przez wykonawców wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, zobowiązany był do jego respektowania.” Słusznie również podnosił na rozprawie Odwołujący, że informacje przedstawione w TABELI przez wykonawców powinny podlegać badaniu przez Zamawiającego przykładowo w kontekście wskazanego podatku od towarów i usług. W przypadku podania przez wykonawcę stawki podatku VAT w pozycjach TABELI formularza niezgodnych z przepisami Zamawiający nie mógłby zbagatelizować takiego rodzaju informacji, która niewątpliwie świadczyłaby o błędzie w obliczeniu ceny. Nie można zatem twierdzić, że informacje podawane w TABELI były irrelewantne dla badania i oceny ofert. Idąc dalej podnieść należy, że stanowisko Zamawiającego jest również chybione w kontekście wezwania skierowanego do Przystępującego. Już sam nagłówek tego wezwania: „W EZWANIE do wyjaśnienia treści złożonej oferty”przeczy argumentacji Zamawiającego, że informacje, które wykonawcy byli zobowiązani podać w TABELI załącznika nr 1 nie stanowiły treści oferty. Co więcej, Zamawiający wzywając Przystępującego do wyjaśnień właściwie potwierdza tezy stawiane przez Odwołującego co do skutków pominięcia wypełnienia poz. nr 1 TABELI formularza ofertowego. Świadczy o tym następujący fragment wezwania: „o wyjaśnienie treści złożonej oferty w następującym zakresie: pominięcia, w pozycji 1 tabeli, podania wartości w zakresie wykonania projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Zamawiający powziął wątpliwość czy cena zaoferowana w ofercie (29 692 200,00 zł) obejmuje cały zakres zobowiązania Wykonawcy w tym m.in. wykonanie projektu wykonawczego we wszystkich branżach.” Z treści oferty wynika bowiem, że cena brutto podana przez Przystępującego nie obejmuje kosztu dotyczącego prac projektowych, a ponadto, że ten zakres zamówienia nie został objęty zobowiązaniem Wykonawcy. Wątpliwości Zamawiającego były uzasadnione, bowiem zarówno cena brutto podana przed TABELĄ formularza jak i cena RAZEM podsumowująca wszystkie wartości brutto pozycji TABELI była taka sama. Z oferty wynikało więc, że prace projektowe zostały pominięte przez Przystępującego. W ocenie Izby zmiana treści oferty Przystępującego na etapie po terminie składania ofert jest niedopuszczalna, a brakujących informacji nie można uzupełnić, jako że dotyczą istotnego elementu tej oferty: ceny i zakresu zobowiązania. Przystępujący nie podał, że oferuje wykonanie prac projektowych za 0 zł, ale w ogóle tej pozycji nie wypełnił, co prowadzi do wniosków takich jakie zostały wyrażone w treści wezwania Zamawiającego, że zakres prac dotyczący wykonania projektów nie został uwzględniony w ofercie. Zdaniem Izby wyjaśnienia Przystępującego złożone w dniu 16 października 2023 r., że „Koszty projektowe korespondują z zakresem prac dla poszczególnych branż (tj. roboty budowlano montażowe, dostawa i montaż technologii, dostawa i montaż wyposażenia elektrycznego, rozruch i przekazanie do eksploatacji) i uwzględniono je w wartości kwot podanych w poszczególnych pozycjach oraz łącznie wliczono je do ceny sumarycznej.” nie mogą konwalidować oferty, a nadto są w ocenie Izby niewiarygodne w świetle jej treści. Zamawiający podnosił, że nie zakazał postanowieniami SW Z przenoszenia kosztów między pozycjami, niemniej jednak z oferty nie wynika, aby jakiś procent ceny wskazanej w poz. od 2-5 TABELI stanowiły prace projektowe. Izba zauważa również, że argumentacja Przystępującego, iż nie jest możliwe wydzielenie cen za ten zakres prac, ponieważ około 70 procent ceny stanowią urządzenia, które są nabywane wraz z projektem nie została podparta żadnym dowodem. Co więcej, jeśli Przystępujący uważał, że żądanie podania ceny za prace projektowe jest obowiązkiem niemożliwym do spełnienia to mógł w tym zakresie zwrócić się o zmianę treści SW Z na etapie ogłoszonego postępowania, czego nie uczynił. Słusznie także podnosił Odwołujący, że wyceniona została pozycja dotycząca dokumentacji powykonawczej, która niewątpliwie również jest powiązana z poszczególnymi pozycjami zestawienia cenowego, a zgodnie z PFU zakres prac wymaganych w ramach realizacji prac obejmujących „Projekt wykonawczy dla wszystkich branż” (str. 18-21 Programu FunkcjonalnoUżytkowego) jest znacznie obszerniejszy niż zakres prac wykonywanych w ramach przygotowywania dokumentacji powykonawczej (str. 41 Programu Funkcjonalno-Użytkowego) i nie jest to bynajmniej zakres pomijalny. Izba zwraca ponadto uwagę, że Zamawiający nawet w wyniku wyjaśnień Przystępującego nie otrzymał oczekiwanej informacji, jaka jest wartość netto, stawka VAT i wartość brutto za poz. 1 TABELI oferty Przystępującego, przy czym jak już zostało podniesione, zdaniem Izby nie są to informacje, które mogłyby podlegać uzupełnieniu. Niezgodność treści oferty Przystępującego z wymaganiami Zamawiającego ma w ocenie Izby charakter nieusuwalny, zasadniczy i wbrew twierdzeniom Zamawiającego jest to niezgodność niewątpliwa. Zawartość merytoryczna złożonej przez Przystępującego oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom, bowiem Przystępujący nie wycenił prac projektowych i nie objął tego zakresu zamówienia zobowiązaniem określonym ofertą. Nie można zgodzić się z Przystępującym i Zamawiającym, że wystarczające było ogólne oświadczenie w formularzu ofertowym o wykonaniu całości przedmiotu zamówienia za cenę brutto wskazaną w ofercie, skoro Zamawiający żądał doprecyzowania tego zobowiązania poprzez wypełnienie przygotowanej we wzorze TABELI. Przyjęcie takiego stanowiska za prawidłowe niweczyłoby sens wymagania w postępowaniach określenia przykładowo parametrów oferowanych urządzeń, gdzie podanie parametrów niezgodnych z oczekiwaniami zamawiającego bądź niepodanie ich w ogóle nie rodziłoby żadnych negatywnych konsekwencji. W ocenie Izby jest to argumentacja sprzeczna z zasadami udzielania zamówień publicznych. Jeśli Zamawiający żąda złożenia oświadczenia woli poprzez doprecyzowanie zobowiązania objętego ofertą to następnie jest zobligowany zbadać, czy tak złożone oświadczenie woli odpowiada jego wymaganiom ukształtowanym postanowieniami dokumentów zamówienia. Zdaniem Izby niezgodność występująca w ofercie Przystępującego wypełnia przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co determinuje odrzucenie oferty Przystępującego na tej podstawie, co też Izba nakazała w sentencji orzeczenia. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że ustalone powyżej okoliczności faktyczne wypełniają również przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Zaznaczyć należy, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa. Zdaniem Izby pominięcie przez Przystępującego poz. 1 TABELI formularza ofertowego oznacza, że Wykonawca nie wycenił zakresu prac, dla których Zamawiający wymagał podania w ofercie wartości netto, stawki podatku VAT i wartości brutto. Cena brutto podana w załączniku nr 1 do SW Z, jak wynika z treści oferty, nie obejmuje składnika ceny za prace projektowe. Izba podtrzymuje wcześniejszą argumentację dotyczącą złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Z treści oferty nie wynika, aby cena za prace projektowe została przerzucona do pozostałych pozycji TABELI. Jednocześnie suma wszystkich pozostałych pozycji zestawienia cenowego odpowiada kwocie podanej przez Przystępującego jako cena całego przedmiotu zamówienia. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że: „Nie ulega wątpliwości, że gdyby do ceny za wykonanie wszystkich elementów umowy oprócz „Projektu wykonawczego we wszystkich branżach” dodać wartość za wykonanie ww. projektu, to cena byłaby inna. Powyższe prowadzi do wniosku, że podana przez Wykonawcę Enerko Energy cena jest ceną nieprawidłową.”Cena oferty Przystępującego nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, a więc zawiera błąd w obliczeniu ceny co determinuje odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Wbrew twierdzeniom Przystępującego możliwe jest bowiem wypełnienie się dwóch podstaw odrzucenia oferty przy tożsamych okolicznościach faktycznych. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że naruszenia Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania skutkują również naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp). Niemniej jednak zarzut 4 odwołania miał charakter akcesoryjny względem zarzutów głównych odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp, dlatego też Izba uwzględniła przy podziale kosztów (o czym dalej) wyłącznie zarzuty główne odwołania. Zarzut nr 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania podmiotu Instytut OZE sp. z o.o., który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w przygotowanie postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „VII. PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 108 USTAWY PZP 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę: (…) 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy PZP, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego Wykonawcy lub podmiotu, który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował: „Zamawiający informuje, że termin wizji lokalnej został wyznaczony na dzień 11.08.2023 r. o godzinie 11:00 w Zespole Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna przy ulicy Widokowej 1, 34-441 Niedzica. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że wizja lokalna nie jest obowiązkowa i jej odbycie nie jest warunkiem złożenia oferty. Osoby zainteresowane powinny oczekiwać na przedstawiciela Zamawiającego przy bramie wjazdowej. Jednocześnie informujemy, że w czasie wizji lokalnej Zamawiający nie będzie udzielał żadnych wyjaśnień dotyczących zamówienia, odsyłając Wykonawców do przewidzianego ustawą Prawo zamówień publicznych trybu udzielania wyjaśnień treści specyfikacji warunków zamówienia.” Izba ustaliła zgodnie z listą obecności, że Przystępujący był obecny w dniu 11 sierpnia 2023 r. na wizji lokalnej. Zgodnie z listą obecności z dnia 17 sierpnia 2023 r. Odwołujący wziął udział w wizji lokalnej. Izba ustaliła również, że Zamawiający załączył do SW Z projekt budowlany:„PROJEKT BUDOW LANY, OPRACOWANIE W IELOBRANŻOW E, Kielce, styczeń 2020 r., Instytut OZE Sp. z o. o., GŁÓW NY PROJEKTANT: mgr inż. Karol Przepióra” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu12 lipca 2023 r., za numerem 2023/S 132-420582, a termin składania ofert wyznaczono ostatecznie na dzień 6 października 2023 r. Zgodnie z protokołem prowadzonego postępowania Zamawiający wykreślił punkt 4 protokołu w zakresie: „Wskazać środki mające na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy…” Przystępujący na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył JEDZ podmiotu trzeciego: Instytutu OZE sp. z o.o., w którym na pytanie:„Czy wykonawca wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” Podmiot ten odpowiedział: „NIE”, a na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” Podmiot ten odpowiedział „TAK” i wskazał: „Spółka Instytut OZE Sp. z o.o. (dalej: Podmiot udostępniający/ IOZE) informuje, iż dokumentację techniczna w postaci projektu budowlanego przygotowywała IOZE. Udział IOZE jako podmiotu udostepniającego nie wpływa na zakłócenie konkurencji. Termin składania ofert wynosił 86 dni i tym samym był dłuższy niż minimalny termin określony w art. 138 pzp. Umożliwiło to zatem wszystkim potencjalnym oferentom na dokładne zapoznanie się z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający udostępnił potencjalnym oferentom wszystkie dokumenty i informacje jakie Zamawiający otrzymał od IOZE. IOZE wykonała tylko projekt budowlany, nie wykonywała zaś PFU jak również nie sporządzała kosztorysu inwestorskiego. Pracownicy spółki IOZE którzy brali udział w przygotowaniu dokumentacji technicznej nie są zatrudnieniu w spółce Enerko Energy Sp. z o.o i nie uczestniczyli w przygotowaniu oferty. Dokumentacja techniczna wykonana przez IOZE dla przedmiotowego postepowania stanowiła załącznik do SW Z i była ona udostępniona wszystkich oferentom. Ponadto wszyscy oferenci mieli możliwość uczestniczenia w wizji lokalnej. Podmiot udostepniający nie dysponował żadnymi innymi informacjami niż te które Zamawiający przekazał wszystkim pozostałym potencjalnym oferentom. Sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, w tym polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie w przyszłości zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W realiach rynku, w tym także funkcjonującego w ramach zamówień publicznych możliwe jest, co do zasady, wykonawstwo kolejnych etapów procesu inwestycyjnego przez tego samego wykonawcę. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia i decyzja czy praca zostanie wykonana na podstawie jednego zamówienia, czy w odrębnych etapach, należy do zamawiającego. Jeden z przykładów łącznego powierzenia dwóch etapów prac wskazuje np. art. 2 pkt 8 p.z.p. definiujący roboty budowlane także jako zaprojektowanie i wykonanie tych robót (por Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 233/18) Projekt budowlany został udostępniony wszystkim potencjalnym oferentom, każdy z oferentów miał również możliwość dokonania wizji lokalnej a ponadto termin składania ofert był ponad dwukrotnie dłuższy niż minimalny termin określony przepisami pzp. Podmiot Udostepniający nie dysponował innymi informacjami, niż te które zostały udostępnione przez Zamawiającego.” Zgodnie z protokołem z dnia 29 czerwca 2020 r. załączonym przez Przystępującego na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych: „PROTOKÓŁ PRZEKAZANIA I ODBIORU PRZEDMIOTU UMOWY Zadanie: „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdującej się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie. ” Niniejszy protokół przekazania i odbioru przedmiotu umowy został sporządzony w dniu 29.06.2020 r. pomiędzy: Zamawiającym — Przyjmującym dokumenty: Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica S.A. ul. Widokowa 1 34-441 Niedzica, a Wykonawcą — Przekazujący dokumenty: Instytut OZE Sp. z o.o., ul. Skrajna 41a 25-650 Kielce Zgodnie z zapisami harmonogramu prac i płatności dla zamówienia pn.: „Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej Małej Elektrowni Wodnej Niedzica II” stanowiącego załącznik aneksu nr 2 z dnia 15 kwietnia do umowy nr ZEW/K/68/19 zawartej w dniu 19 lipca 2019 r. pragnę przekazać dokumentację stanowiącą zakres etapu II realizacji przedmiotowego zlecenia w skład której wchodzi: • Decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę znak: WI.XI.7840.15.9.2019.EBu z dnia 29 maja 2020 r. • Zatwierdzony i opieczętowany projekt budowlany — 2 egz. Oświadcza się, że wskazany zakres dokumentacji dla etapu II harmonogramu został wykonany zgodnie z umową oraz jest przekazany w terminie realizacji, który w harmonogramie został określony na dzień 30 czerwca 2020 r.” Izba ustaliła, że Odwołujący wskazał w ofercie jako podwykonawcę: Mavel a.s., Jana Nohy 1237, CZ – 25601 Benešov Dowody Zamawiający: - Oferta Konsorcjum Energoprojekt-Warszawa SA i Mavel a.s. na wykonanie projektu budowlanego w postępowaniu: „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie”, znak sprawy: UZ-271-8/18. Dowody Przystępujący: - umowa z dnia 19 lipca 2019 r.: umowa o wykonanie prac projektowych i przeniesienia praw autorskich, nr ZEW/K/68/19. Dotyczy: „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” Zgodnie z par. 1 ust. 1 przedmiotem umowy było wykonanie prac projektowych i innych (zwanych w Umowie „Pracami”) związanych z ww. Inwestycją w zakresie: przygotowania, zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego, projektu budowlanego dla inwestycji, przygotowania kompletnego wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącego Inwestycji oraz uzyskania ostatecznej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę, sprawowania nadzoru autorskiego nad realizacją Inwestycji w drodze kontroli. Zgodnie z par. 2 ust. 4 lit. a) i d) Umowy Wykonawca był zobowiązany do: „a) uzgodnienia z Zamawiającym szczegółów założeń projektów wykonywanych w ramach Prac (…) d) wykonania wszystkich rysunków dotyczących Inwestycji, opisów, projektów wykonywanych w ramach Prac, w pięciu egzemplarzach papierowych oraz na nośniku CD i przekazywania ich Zamawiającemu w terminie określonym w Harmonogramie Realizacji Prac i Płatności.” Zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy – Harmonogram Prac określa wyłącznie opracowanie dokumentacji projektowej oraz sprawowanie nadzoru autorskiego. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy, pkt 2 PFU:„(…) Etap I zamówienia – wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej projektu budowlanego (…) Etap I – projekt budowlany z pozwoleniem na budowę 1) Prace przedprojektowe – koncepcja MEW Niedzica II. (…)” - oświadczenie Instytutu OZE Sp. z o.o.: „I nstytut OZE Sp. z o.o. oświadcza, iż nie sporządził dokumentacji technicznej odnoszącej się do zamówienia w formule zaprojektuj i wykonaj zadania pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” Instytut OZE Sp. z o.o. opracował projekt budowlany pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie Działki o nr ewid. 4147/45 oraz 4147/27 obręb 0007 Niedzica, gm. Łapsze Niżne, pow. Nowotarski, woj. Małopolskie” opracowanie wielobranżowe.” - lista pracowników Instytut OZE sp. z o.o., Enerko Energy sp. z o.o.: z list wynika, że główny projektant projektu budowlanego wykonanego w ramach zamówienia pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie”nie jest pracownikiem Enerko Energy sp. z o.o. ani Instytutu OZE sp. z o.o. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W myśl art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania.” Na wstępie wskazania wymaga, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Rozstrzygnięcie sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie czy okoliczność bezsporna jaką było przygotowanie przez podmiot udostępniający Przystępującemu zasoby projektu budowlanego Inwestycji stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z oraz realizacja zamówienia, w wyniku którego Instytut OZE sp. z o.o. przygotował projekt budowlany doprowadziło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, w konsekwencji czego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący argumentował, że istnieje możliwość, że doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania podmiotu udostępniającego Przystępującemu zasoby w przygotowanie projektu budowlanego Inwestycji będącej przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie podjął środków w celu zagwarantowania, że udział tego Podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, ponieważ z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie zastosował żadnych środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, gdyż wykreślił pkt 4 protokołu. Dalej podnosił, że „doświadczenie Odwołującego wskazuje, że nie jest możliwe, aby Zamawiający nie prowadził istotnej w kontekście przedmiotu zamówienia korespondencji z autorem dokumentacji projektowej z Instytutu OZE.”oraz że „pozyskał informację, iż projekt budowlany nie był jedynym opracowaniem dotyczącym budowy małej elektrowni wodnej Niedzica II jaki sporządził Instytut OZE powiązany z Wykonawcą. Instytut OZE sporządził również dokumentację te…

…Sygn. akt KIO 2269/25 Warszawa, 7 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 2 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: OLEXBUD2 sp. z o.o. z siedzibą w Kątach [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa żłobka w Krzeszowicach w ramach programu MALUCH+ (WIT.271.8.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Krzeszowice [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach [„Przystępujący”] orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy powtórnym badaniu spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w dziale 9. pkt 4.1. SWZ, wzięcie pod uwagę, że Odwołujący nie był wzywany do uzupełnienia „Oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 118 ust. 3-4 oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW (art. 118 ust. 3-4)”, którego treść została uznana przez Zamawiającego za niewykazującą, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane, do których wykonania wymagane jest to doświadczenie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Krzeszowice {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa żłobka w Krzeszowicach w ramach programu MALUCH+ (WIT.271.8.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 marca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00151953. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 30 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej: „Dombud” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu oferty złożonej przez OLEXBUD2 sp. z o.o. z siedzibą w Kątach {dalej również: „Olexbud2”} oraz zatrzymaniu wadium wniesionego przez tego ostatniego wykonawcę. 4 czerwca 2025 r. Olexbud2 {dalej również: „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 16 – przez odrzucenie oferty Olexbudu2, w sytuacji gdy: a) Olexbud2 wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, b) jako podstawę odrzucenia oferty wskazano okoliczności, które nie były przedmiotem wezwania do wyjaśnień, więc Olexbud2 nie miał możliwości ustosunkowania się do tych okoliczności, o których dowiedział się dopiero z informacji o odrzuceniu jego oferty [zarzut nr 1]. 2.Art. art. 98 ust. 1 pkt 6 – przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Olexbud2, pomimo że zaistniały okoliczności wyłączające możliwość zastosowania tej sankcji [zarzut nr 2]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownej weryfikacji oferty Olexbudu2 zgodnie z przepisami ustawy pzp. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 1 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Jednocześnie Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. Przystępujący w ramach zgłoszenia przystąpienia z 11 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, jednakże na posiedzeniu przed Izbą nie zgłosił do protokołu sprzeciwu co do uznania przez Zamawiającego odwołania w zakresie drugiego zarzutu. Odnośnie zarzutu nr 1 na rozprawie poparł Zamawiającego, podnosząc okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Olexbud2 złożył wraz z ofertą wypełnione załączniki nr 2 i 2A do SW Z zawierające m.in. oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a także wypełniony załącznik nr 6 do SW Z – „Oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 118 ust. 3-4 oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW (art. 118 ust. 3-4)” {dalej w skrócie: „zobowiązanie do udostępnienia zasobów”} w którego treści Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „Olexbud” P.O. z Kąt {dalej: „Olexbud”} zobowiązało się do udostępnienia Olexbudowi2 wiedzy i doświadczenia w postaci wykazania spełnienia określonego w rozdziale 9. ust. 4. pkt 4.1. SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, w tym do wykonania w tym zakresie robót budowlanych jako podwykonawca Olexbudu2. 9 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 274 ust. 1 pzp Olexbud2, jako wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie. Innymi słowy, Zamawiający wezwał w ten sposób Olexbud2 do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej. Z zawartego w dziale 9. pkt 4.1. SW Z postanowienia wynika, że wymagane jest, aby wykonawca w okresie referencyjnym [dalej pisownia oryginalna]: …wykonał dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie budynku kubaturowego w technologii tradycyjnej murowanej: ·budynek ten posiadał instalację: wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, ·kubatura tego budynku była nie mniejsza niż 1000 m3, ·uzyskano dla inwestycji decyzję pozwolenia na użytkowanie. oraz wykonał jedną robotę polegającą na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 20 kW Uwagi: 1)Zamawiający uwzględni tylko zadania zakończone. 2)Pod pojęciem „budowa, przebudowa, remont” rozumie się pojęcie zdefiniowane odpowiednio w art. 3 pkt. 6, 7a, 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. 3)Przez jedno zamówienie (jedną robotę budowlaną) Zamawiający rozumie jedną umowę. Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania większej liczby umów o mniejszej wielkości w celu osiągnięcia warunku wskazanego powyżej. 4)(…) 5)Zamawiający uzna za spełniony warunek SW Z również w przypadku, gdy doświadczenie wykazane przez Wykonawcę obejmuje szerszy zakres robót budowlanych od wymaganych przez Zamawiającego. 6)Wykaz należy przygotować według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 „Wykaz robót budowlanych”. 7)(…) Na marginesie, nie przypadkiem w przepisach Prawa zamówień publicznych czy Prawa budowlanego mowa jest o „robotach budowlanych” w liczbie mnogiej, gdyż rzeczownik „roboty” użyty jest tu w znaczeniu zbiorowych prac mających na celu realizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, w tym przypadku budowlanego. Natomiast rzeczownik „robota” w liczbie pojedynczej występuje tylko języku potocznym i może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat czyjejś pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz Słownik języka polskiego dostępny na ]. Stąd, nie licząc cytatów, wszędzie indziej jest mowa o „robotach budowalnych” jako jedynej formy poprawnej językowo. W zakreślonym terminie Olexbud2 złożył m.in. wypełniony załącznik nr 4 do SW Z, tj. wykaz robót zawierający dwie pozycje obejmujące roboty budowlane wykonane przez Olexbud, a także dotyczące tych robót referencje. 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp wezwał Olexbud2, wskazując szczegółowo, w jakim zakresie dopatrzył się niewykazania spełniania warunku udziału określonego w dziale 9. pkt 4.1. SW Z przez roboty budowlane opisane w poz. 1 wykazu, do [dalej pisownia oryginalna]: …uzupełnienia, poprawienia złożonych dokumentów potwierdzających postawione wymagania lub przedłożenie nowych dokumentów (złożenia nowego wykazu robót), z którego będzie wynikała informacja, że Wykonawca/podmiot udostępniający zasoby (…) [dalej zacytowano brzmienie postanowienia określającego warunek]. Podkreślić należy, że w ramach tego wezwania Zamawiający nie zgłaszał żadnych wątpliwości odnośnie złożonego już wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów, wręcz nie zostało ono wspomniane w jakimkolwiek kontekście. Na rozprawie Zamawiający potwierdził ten stan rzeczy. W zakreślonym terminie Olexbud2 złożył w szczególności poprawiony wykaz robót budowlanych, obejmujący te same przedsięwzięcia budowlane, co w pierwotnie złożonym wykazie. 5 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 pzp wezwał Olexbud do [dalej pisownia i podkreślenie oryginalne]: …wyjaśnienia treści dokumentu tj. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w następującym zakresie: W dokumencie wskazano w pkt. 3): „Podmiot udostępniający zasoby wykona roboty na zdolnościach których polega Wykonawca.” Zamawiający wzywa do wyjaśnienia: jaki zakres robót w odniesieniu do pozycji/elementów wskazanych w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą wykona podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca? W zakreślonym terminie Olexbud2 złożył pisemne wyjaśnienia, że [dalej pisownia oryginalna]: …w treści zobowiązania podano, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty „na zdolnościach których polega Wykonawca”, chodzi o fakt, że podmiot ten posiada doświadczenie oraz kompetencje, które są niezbędne do realizacji określonych prac budowlanych w ramach zamówienia. Zdolności te są wynikiem wcześniejszych realizacji inwestycji o podobnej skali i charakterze, a ich wykorzystanie w tym przypadku zapewnia wysoką jakość wykonywanych robót oraz zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo, podmiot ten działa w ramach współpracy z Wykonawcą, którego rola polega na nadzorowaniu całości prac i koordynacji działań w tym udziału w wykonaniu prac w celu zdobycia doświadczenia. Zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, w odniesieniu do pozycji/elementów wskazanych w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą, będzie następujący: wykonanie robót w zakresie części robót budowlanych związanych z realizacją w/w Inwestycji tj. wykonanie: robót przygotowawczych i ziemnych, fundamentów, izolacji i docieplenia ścian fundamentowych, robót murarskich, dachu. W zawiadomieniu z 8 marca 2025 r. Zamawiający opisał, zrelacjonowany powyżej tylko w niezbędnym zakresie, przebieg badania spełniania przez Olexbud2 warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdziale 9. ust. 4. pkt 4.1. SWZ. Brzmienie uzasadnienia faktycznego w zakresie wywodu Zamawiającego odnośnie powodów odrzucenia oferty Olexbudu [pisownia i wytłuszczenia oryginalne; podkreślenia własne]: Zamawiający skierował zapytanie oczekując od Wykonawcy wskazania w sposób precyzyjny zakresu prac, jaki wykona podmiot trzeci. Zamawiający wezwał do wskazania tego zakresu odnosząc się do pozycji wskazanych w kosztorysie ofertowym. W odpowiedzi na pismo Wykonawca oświadczył: (…) W odpowiedzi jw. Wykonawca nie wskazał pełnego zakresu robót odpowiadającego warunkom udziału w postępowaniu, które zostały wskazane w zobowiązaniu. Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu Wykonawca wykonał dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie budynku kubaturowego w technologii tradycyjnej murowanej: ·budynek ten posiadał instalację: wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, ·kubatura tego budynku była nie mniejsza niż 1000 m3, ·uzyskano dla inwestycji decyzję pozwolenia na użytkowanie. oraz ·wykonał jedną robotę polegającą na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 20 kW. Zgodnie ze wskazaniem w zobowiązaniu, roboty te powinny zostać wykonane przez Podmiot udostępniający zasoby, ponieważ Wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie całego warunku jw. 8 W Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. W myśl art 118 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Tym samym, ponieważ Wykonawca nie wskazał, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował część dotyczącą instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji oraz instalacji fotowoltaicznej, co było elementem warunku udziału w postępowaniu, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Takie podejście znajduje także odzwierciedlenie w najnowszym orzecznictwie KIO: np. w wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeć, zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”. Wykonawca nie wskazał że Podmiot udostępniający zasoby – P.O. Przedsiębiorstwo Robot Budowlanych „OLEXBUD” wykona instalację fotowoltaiczną oraz wentylację i klimatyzację, które to roboty powinien wykonać Podmiot udostępniający zasoby. Wykonawca był świadomy, że podmiot trzeci nie będzie zaangażowany w realizację zakresu robot wentylacji mechanicznej, klimatyzacji oraz instalacji fotowoltaicznej w związku z tym był również świadomy, że podmiot trzeci warunków udziału nie spełnia w jego Imieniu, ponieważ nie będzie zaangażowany w realizację pełnego zakresu warunku a tego nakazuje przepis. W związku z tym w momencie wezwania przez Zamawiającego z art. 128 ust. 1 mógł stosownie do regulacji z art. 122 zmienić podmiot trzeci lub samodzielnie wykazać spełniania warunków. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) c) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Zamawiający ponadto zwraca uwagę na zapisy art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy". Niedopuszczalne jest powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, jeżeli wskazywałoby to na pozorność czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia (np. powierzenie 90% zakresu rzeczowego robót budowlanych). Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście wskazanego przepisu. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc po uwagę zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien dokonać oceny czy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. W wyroku z dnia 5 maja 2021 r. XXIII Zs 11/21, Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że ustawodawca w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Sąd zwrócił również uwagę, że „wykładnia literalna nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia." Z przepisu art. 118 ust. 4 ustawy pzp wynika, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby o którym mowa w ust. 3, musi potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W powyższym zakresie stan faktyczny sprawy należy uznać za niesporny, bo wynikający wprost z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w tym z SW Z oraz innych omówionych powyżej dokumentów, które zostały sporządzone przez Zamawiającego [wezwanie do uzupełnienia i wezwanie do wyjaśnień] lub Odwołującego [pierwotny i poprawiony wykaz robót, złożone wyjaśnienia] w toku badania przez Zamawiającego, czy Olexbud2 spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, tj. czy złożone przez tego ostatniego w tym celu podmiotowe środki dowodowe to wykazują. Jednakże kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy ma również niesporny fakt, że Zamawiający poprzestał na wezwaniu Olexbudu2 do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego, czyli do wykładni oświadczenia woli Olexbudu. Jednakże wbrew temu, co najwyraźniej wydawało się Zamawiającemu, ta czynność nie mogła zakończyć procesu badania spełniania przez Olexbud2 warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, w sytuacji gdy wykazanie tego warunku oparte jest na oświadczeniu woli podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Olexbud2 doszedł do wniosku, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wadliwe [patrz pierwszy podkreślony powyżej fragment], jednak pomimo tego, że okoliczność ta nie była dotychczas podstawą wezwania Olexbudu2 do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Zaznaczyć należy, że uczynienie zadość takiemu wezwaniu może polegać wyłącznie na przesłaniu przez Olexbud2 poprawionego oświadczenia woli Olexbudu co do posiadanych zdolności, sposobu ich wykorzystania przez Olexbud2 i zakresu robót budowlanych, który zrealizuje Olexbudn2 jako podwykonawca. Ponieważ Zamawiający zaniechał wezwania do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, bez znaczenia jest przekonanie Zamawiającego, jakoby w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia jego wątpliwości wystosowane na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp, Olexbud2 miał złożyć nie tylko wyjaśnienia, ale zastąpić Olexbud2 innym podmiotem albo wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału dotyczący doświadczenia [patrz drugi podkreślony powyżej fragment]. Zamawiający przeszedł w ten sposób do porządku dziennego nad tym, że wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, w tym ewentualne wystosowanie żądania w oparciu o art. 122 ustawy pzp, nigdy nie może być zastąpione wezwaniem do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy pzp. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ma błędne wyobrażenie o relacji tych przepisów, skoro wytłuszczoną czcionką wyróżnił tam następujące zdanie [pisownia oryginalna]: Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122 Pzp, wskazanego na stronie 6 odwołania, Zamawiający wskazuje, że wyczerpanie dyspozycji z art. 122 ustawy pzp, następuje poprzez skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp [patrz ostatni akapit na str. 4.] Innymi słowy, Zamawiający oczywiście błędnie zrównuje skutki zastosowania art. 128 ust. 1 pzp i art. 128 ust. 1 pzp, choć wyłącznie pierwszy z tych przepisów reguluje instytucję wezwania do uzupełnienia składanych przez wykonawcę dokumentów podmiotowych. Jednocześnie brzmienie kolejnych zdań tego samego akapitu odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że Zamawiający zaniechał wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia (w tym przypadku poprawienia) zobowiązania do udostępnienia zasobów, gdyż nie wiadomo na jakiej podstawie uważa, wbrew powyżej ustalonym faktom, byłoby to niedopuszczalne drugie wezwanie w tym samym zakresie, którego dotyczyło wezwanie wystosowane uprzednio w trybie tego przepisu. Niezależnie od tego powoływanie się przez Zamawiającego na art. 122 ustawy pzp jest przedwczesne i bezprzedmiotowe, gdyż dotychczasowy przebieg badania spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia wskazuje, że Olexbud2 nie zamierza w tym celu ani zastępować Olexbudu innym podmiotem, ani tym bardziej powoływać się na własne doświadczenie, którego najwyraźniej nie ma. Dodatkowo świadczy o tym załączona do Odwołania (a uprzednio do wystosowanego przez Olexbud2, w reakcji na zawiadomienie o odrzuceniu oferty, do Zamawiającego 3 czerwca 2025 r. pisma) umowa przedwstępna, zawarta 1 kwietnia 2025 r. pomiędzy Olexbudem2 a Olexbudem. Jednocześnie podkreślić należy, że podstawa faktyczna zarzutu w uzasadnieniu odwołania została oparta na rzeczywistym przebiegu badania spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia, a odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Olexbudu 2 za niewykazanie spełnienia tego warunku. Nie ma zatem znaczenia, że na wstępie odwołania literalnie został wskazany jako naruszony przez Zamawiającego art. 222 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp. Brak wymienia w ramach zwięzłego określenia zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 2lit. c ustawy pzp, który również został wskazany przez Zamawiającego jako podstawa prawna odrzucenia oferty Olexbudu2, nie ma znaczenia w sytuacji, gdy w rzeczywistości taka kwalifikacja prawna w ustalonych powyżej okolicznościach była bezprzedmiotowa. Przede wszystkim sformułowanie zarzutu na wstępie wraz z okolicznościami opisanymi w ramach jego uzasadnienia nie pozostawia wątpliwości, że zarzut zawarty w odwołaniu dotyczy jednej i tej samej czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została zakwestionowana. Wreszcie wypada zauważyć, że nie wiadomo czemu służyć miały teoretyczne wywody Zamawiającego odnośnie wyprowadzanego w doktrynie i orzecznictwie z przepisu art. 462 ust. 1 ustawy pzp zakazu powierzenia przez wykonawcę wykonania zamówienia w tak szerokim zakresie, że należałoby to poczytać za zmierzające do niedopuszczalnego faktycznego udzielenia zamówienia temu podwykonawcy [patrz w szczególności trzeci podkreślony powyżej fragment]. Z tej obszernej części uzasadnienia odrzucenia nie wynika bowiem, czy i co konkretnie stwierdził Zamawiający w odniesieniu do Olexbudu2 w kontekście przywoływanych i omawianych przepisów ustawy pzp. Co więcej, jak wynika ze wspomnianej umowy przedwstępnej, Olexbud ma otrzymać za wykonane w ramach podwykonawstwa roboty budowlane, w tym stanu surowego (obejmujących również instalacji wentylacji mechanicznej, klimatyzacji oraz instalacji fotowoltaicznej), przygotowawczych i ziemnych, fundamentowych wraz z izolacjami przeciwwilgociowymi oraz termicznymi, murarskich i dachu, a także za nadzorowanie całości prac i koordynacji działań, w tym udziału w wykonywaniu prac w celu zdobycia przez Olexbud2 doświadczenia, wynagrodzenie w wysokości 1.170.000,00 zł netto, podczas gdy cena oferty Olexbudu 2 złożonej Zamawiającemu wynosi 5.445.229,03 zł (4.427.015,47 zł netto) [patrz § 1 ust. 1 i § 2 pkt 3)]. Nic nie wnosi do sprawy złożone na rozprawie opracowanie pt. „Zakres robót, który wykona podmiot udostępniający zasoby – wg treści wyjaśnień oraz kosztorysu ofertowego Olexbud sp. z o.o. (wraz z załączonym wyciągiem z „Kosztorysu ofertowego uproszczonego” z oferty Olexbudu2), gdyż jego konkluzje należało poczytać za pogląd Przystępującego odnośnie zakresu robót, do których wykonania powinien zobowiązać się Olexbud w poprawionym zobowiązaniu do udostępnienia Olexbudowi 2 zasobów. W sytuacji, gdy Olexbud2 nie był jeszcze wzywany do poprawienia złożonego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia mu przez Olexbud zasobów, wysnute przez Przystępującego na podstawie porównania treści wyjaśnień i kosztorysu ofertowego są przedwczesne. Izba zważyła, co następuje: Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożony, uzupełniony lub poprawione w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce, że wielu zamawiających na wszelki wypadek w obu tych sytuacjach wskazuje jako podstawę prawną zarówno lit. b, jak i c art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, tak jak uczynił to również Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. W ustalonych powyżej okolicznościach potwierdził się zarzut dotyczący bezprawnego odrzucenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, gdyż pomimo niezaistnienia okoliczności objętej hipotezą tej normy prawnej, z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego uprzedniego wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zobowiązania do udostępnienie zasobów, Zamawiający dokonał czynności, o której mowa w dyspozycji tej normy prawnej. Jak już powyżej ustalono, prawidłowa kwalifikacja prawna czynności odrzucenia oferty Odwołującego wyczerpuje się w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, więc nie ma żadnego znaczenia, że w odwołaniu nie wspomniano o tym, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał również na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp. Z art. 266 ustawy pzp wynika bowiem, że do postępowań poniżej progów unijnych znajduje zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika w szczególności, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W doktrynie [patrz np. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, komentarz do art. 128 pzp] i orzecznictwie zgodnie wskazuje się na następującą wykładnię tego przepisu, w tym odnośnie jego relacji z art. 128 ust. 4 pzp. Po pierwsze, art. 128 ust. 1 ustawy pzp jest bowiem transpozycją do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Po drugie, użycie w art. 128 ust. 1 pzp kategorycznego sformułowania „wzywa” oznacza, że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek warunkująca stosowania tego przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów (zob. także uzasadnienie wyroku Izby z 7 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1642/22). Natomiast art. 128 ust. 4 pzp przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w tym przepisie. Żądanie złożenia wyjaśnień ma więc charakter fakultatywny, choć w przypadku wystąpienia obiektywnej potrzeby żądania wyjaśnień zamawiający zobligowany jest jednak do wystosowania takiego żądania. Izba wielokrotnie oceniając dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazywała na obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (por. wyrok z dnia 28 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1335/20, czy też wyrok z dnia 29 września 2020 r., sygn. akt KIO 2288/20). Również w orzecznictwie sądów powszechnych potwierdzano konieczność przeprowadzenia badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem obowiązku wynikającego z brzmienia art. 26 ust. 3 Ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt III Ca 285/19, w którym sąd podkreślił potrzebę oceny istnienia podstaw do uruchomienia procedury naprawczej powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 1 mara 2018 r., sygn. akt I CSK 657/17)[z uzasadnienia wyroku z 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 981/23]. Po trzecie, w konsekwencji brak zastosowania przez zamawiającego art. 128 ust. 1 pzp powoduje, że odrzucenie oferty z powodu okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 pkt 2 pzp, bez wcześniejszego wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia (a w uzasadnionych przypadkach dodatkowo również wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 pzp) oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 128 ust. 1 pzp, jest przedwczesne i niezgodne z przepisami ustawy pzp. Jak trafnie wskazała Izba w uzasadnieniu powyżej wspomnianego wyroku z 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 981/23, który zapadł w zbieżnych w tym zakresie okolicznościach faktycznych: …Zamawiający w sposób nieprawidłowy podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Ustawy, tj. bez wcześniejszego umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia dokumentów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazując na dwukrotne złożenie tego samego zobowiązania podmiotu trzeciego pomija, iż nie nastąpiło to w trybie uzupełnienia dokumentu na wezwanie, w którym Zamawiający wskazałby na przyczyny, dla których złożony dokument nie mógł być przyjęty, jako potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone zostało w ofercie, a następnie na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co nie może być utożsamiane z trybem przewidzianym w art. 128 ust. 1 Ustawy czy też art. 122 Ustawy. Po czwarte, wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 1 pzp może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Jednakże wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie, poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niedochowania któregoś z tych wymogów, w szczególności w przypadku nieprecyzyjnego lub niekompletnego wezwania, możliwe (a nawet konieczne) jest ponowienie tej czynności przez zamawiającego. Natomiast wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych można wystosować wielokrotnie, nawet w odniesieniu do tego samego braku dokumentu czy oświadczenia. Jednocześnie wezwanie do wyjaśnień, jako oparte o odrębną podstawę prawną (tj. art. 128 ust. 4 pzp) nie może być poczytane za wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 1 pzp, nawet jeżeli dotyczyło tych samych okoliczności. Jak powyżej ustalono, Zamawiający błędnie uznał, że wystosowanie wezwania dotyczącego stwierdzonych przez niego braków wykazu i referencji oraz wezwanie do wyjaśnienia treści zobowiązania do udostępnienia zasobów oznacza niedopuszczalność wezwania do poprawienia tego ostatniego z powodów, które opisał w ramach wezwania do wyjaśnienia treści tego podmiotowego środka dowodowego. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach potwierdził się zarzut, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b oraz c ustawy pzp ofertę Odwołującego, gdyż okazało się, że jest to działanie co najmniej przedwczesne. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Przede wszystkim działanie Zamawiającego należy uznać za nieodpowiadające zasadom przejrzystości i proporcjonalności wyrażonym w art. 16 pkt 1 i 3 pzp. Odrzucenie oferty w ustalonych powyżej okolicznościach było oczywiście nieproporcjonalne do stwierdzonych uchybień, do których usunięcia Zamawiający miał obowiązek wezwać. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz jego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty 3600 zł, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawców: A.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25 B.KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2066/25 C.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2069/25 D.WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2070/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołujących: 1.MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 2.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 3.KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2049/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 4.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2070/25 orzeka: KIO 2049/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11 lit. b w petitum odwołania. 2.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2066/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 3, 6, 7, 9, 11, 12, 14, 15 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie wykonawcom powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w części 6/7 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku kwotę 286 zł 00 gr (dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/7 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2069/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako: 2 (iii), 3, 4 (ii) i nakazuje Zamawiającemu: a)zmianę treści pkt 7.3 oraz pkt 7.6 Umowy w taki sposób, aby warunkiem płatności nie było uzgodnienie z Zamawiającym wymienionych tam dokumentów; b)zmianę treści pkt 10.1.10 Umowy poprzez wykreślenie zakazu wyłącznego zaangażowania Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót do realizacji przedmiotu umowy; c)zmianę treści pkt 23.2 Umowy poprzez zastrzeżenie, że zakazane jest kumulowanie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego samego zobowiązania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w części 1/4 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 3/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawiena rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwotę 16 800 zł 00 gr (szesnaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 3/4 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2070/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 4 i 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu usunięcie wymogu osobistej realizacji „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, o którym mowa w Rozdziale III pkt 6 specyfikacji warunków zamówienia oraz usunięcie wymogu zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę osób wykonujących obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu, o którym mowa w Rozdziale I pkt 7 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiekwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SINFONIA VARSOVIA w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa Sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część B)”, nr referencyjny: ZP/PO/5/2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2025 r. pod numerem: 302395-2025. KIO 2049/25 W postępowaniu tym wykonawca PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej (tj. wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 2)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (parametrów inwestycji referencyjnej oraz doświadczenia kadry technicznej), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 3)określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kadry technicznej (Kierownik Kontraktu, Kierownik budowy, BIM Manager) w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ukształtowanie postanowień projektu umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [Zarzut nr 1] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł; [Zarzut nr 2] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ustalenia zawyżonych parametrów inwestycji referencyjnej w postaci: (i) wymagania wybudowania sali koncertowej na min. 600 miejsc siedzących, (ii) ustalenia 15-letniego okresu referencyjnego oraz (iii) wymagania doświadczenia w wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczonej przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej); [Zarzut nr 3] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) ustalenia 10-letniego okresu referencyjnego oraz (ii) wymagania wykazania dwóch inwestycji referencyjnych w zakresie budowy konstrukcji stalowej zewnętrznej typu mostowego; [Zarzut nr 4] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania wykazania doświadczenia w wykonaniu i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz (ii) doświadczenia w uszczegółowieniu modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). [Zarzut nr 5] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ograniczenia okresu doświadczenia referencyjnego kadry technicznej do 10 lat; [Zarzut nr 6] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika budowy i Kontraktu: doświadczenia w realizacji inwestycji użyteczności publicznej o wartości co najmniej 120.000.000,00 zł netto. [Zarzut nr 7] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika kontraktu poświadczenia biegłej znajomością języka angielskiego za pomocą certyfikatu lub innego dowodu potwierdzającego biegłą znajomość języka angielskiego; [Zarzut nr 8] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania legitymowania się przez Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego do przebudowy budynków zabytkowych sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego); [Zarzut nr 9] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania legitymowania się przez BIM-Managera sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego) oraz (ii) wymaganie, aby istotny zakres zadań wykonywanych w ramach inwestycji referencyjnej pokrywał się wymaganiami określonymi w SOPZ dla funkcji BIM Manager; [Zarzut nr 10] - art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci: • doświadczenia BIM Managera w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania trzech dodatkowych inwestycji przez BIM Managera w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „BIM” Manager. • doświadczenia Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania przez Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy dwóch dodatkowych inwestycji o wartości 120.000.000,00 zł każda w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Kierownik Kontraktu” i „Kierownik budowy”. [Zarzut nr 11] - art. 99 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej stron oraz w sposób naruszający cel i przepisy ww. ustawy wskutek ustalenia bezusterkowego odbioru końcowego robót oraz ponownego wykonania części przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IIIust. 2 pkt 3 SWZ, wskazując, że okres referencyjny do 15 lat jest niewystarczający z uwagi na ograniczoną liczbę inwestycji referencyjnych spełniających wymagania Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w okresie ostatnich 15 lat na polskim rynku nie wykonano dużej liczby inwestycji kubaturowych o specyfice wymaganej przez Zamawiającego, tj. zawierającej salę koncertową o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą zestawienie wykonanych w ostatnich latach dużych sal koncertowych. Zdaniem Odwołującego, wymaganie ustalone przez Zamawiającego pomija bowiem sytuację rynkową, ponieważ bardzo ograniczona liczba wykonawców jest w stanie przestawić inwestycje spełniające ten parametr. Dalej, postawiony przez Zamawiającego warunek nie jest również proporcjonalny. Przedmiotem zamówienia jest wprawdzie wykonanie sali koncertowej o liczbie 1823 miejsc siedzących. Jednak w świetle art. 112 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest postawienie wymagań na minimalnym poziomie zdolności. Odwołujący wskazał, że przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Budowę Filharmonii im. Mieczysława Karłowicza w Szczecinie” (Dz.Urz. UE z dnia 2.03.2010r. nr 2010 S 42-061361) Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji sali koncertowej o ilości miejsc na widowni min. 400. Budynek ten posiada natomiast salę symfoniczną na 953 miejsc. Analogiczne wymaganie co do liczby miejsc siedzących na widowni postawiono w przetargu na „Dokończenie robót budowlano – montażowych oraz wyposażenia objętych dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową „Projekt budynku Narodowego Forum Muzyki przy Placu Wolności we Wrocławiu oraz parkingu podziemnego wraz z zagospodarowaniem Placu Wolności”, a więc obiektu w którym duża sala koncertowa liczy 1800 miejsc. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób skonstruował warunek udziału w postępowaniu z uwagi na posłużenie się wieloznacznymi i podlegającymi subiektywnej ocenie określeniami. Zamawiający wymaga bowiem doświadczenia w „wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku)”. Zamawiającemu przysługuje wprawdzie prawo wyboru i skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający obowiązany jest opisać wymagane kwalifikacje niezbędne do należytej realizacji zamówienia w sposób jednoznaczny precyzyjny z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych (art. 112 ust. 1 Pzp. W zw. z art. 16 Pzp). Nieprawidłowe jest zatem opisanie warunku udziału w zakresie akustyki za pomocą niedookreślonych i nieprecyzyjnych pojęć. Warunek udziału w postępowaniu skonstruowany w powyższy sposób może być bowiem różnie rozumiany i być źródłem sprzecznych interpretacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastosowany przez Zamawiającego opis warunku udziału jest nietypowy na gruncie praktyki zamówień na roboty budowlane. W konsekwencji wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie są w stanie ustalić, jak w praktyce będzie oceniane doświadczenie zawodowe wskazane w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału. Zamawiający bowiem żaden sposób nie zdefiniował podstawowych parametrów oceny. Biorąc powyższe pod rozwagę, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III ust. 2 pkt 3 SWZ w następujący sposób: „3) w okresie ostatnich 15 lat 17 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczność publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc 500 miejsc; w tym kryterium Zamawiający nie dopuszcza inwestycji polegających na modernizacji istniejących sal koncertowych (które nie stanowiły przebudowy);” W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 1, 3-4, 6-11, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Co do zarzutu nr 2 - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, bowiem przywołany przez Odwołującego warunek jest najważniejszym warunkiem udziału w postępowaniu i stanowi najlepsze potwierdzenie odpowiednich umiejętności doświadczenia i wiedzy wykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe postępowanie jest unikalne w skali całej Polski jak również Europy. Zaprojektowana sala koncertowa poza swoim wyjątkową estetyką i niezwykle skomplikowanymi detalami wykończeniowymi, które znajdą się w niej – jest również jedną z największych w Europie. Po jej wybudowaniu znajdzie się w pierwszej dwudziestce największych sal koncertowych o naturalnej akustyce. W celu realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne i konieczne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że sala koncertowa o naturalnej akustyce to jeden z najbardziej złożonych typów obiektów kubaturowych, których realizacja wiąże się z szeregiem trudności technicznych, koordynacyjnych i wykonawczych, m.in.: ·Ekstremalne wymagania akustyczne, obejmujące precyzyjne modelowanie czasu pogłosu, rozproszenia i kierunkowości dźwięku – błędy w geometrii wnętrza, rodzaju materiałów wykończeniowych czy wykonawstwie mogą mieć nieodwracalne skutki dla funkcji obiektu. ·Izolacja akustyczna i wibroizolacja – konieczność całkowitego odizolowania sali od drgań i hałasu zewnętrznego (np. komunikacyjnego lub technologicznego), co często wymaga zastosowania konstrukcji „sali w sali”, wibroizolowanych fundamentów i specjalistycznych dylatacji strukturalnych. ·Brak możliwości korekt po realizacji – w odróżnieniu od standardowych budynków użyteczności publicznej, w przypadku sal koncertowych błędy projektowe i wykonawcze są niezwykle trudne do naprawienia po zakończeniu budowy. ·Wymagana ścisła koordynacja między architektem, konstruktorem i akustykiem – każda decyzja projektowa i wykonawcza musi być uzgadniana trójstronnie; błędna decyzja jednej branży może spowodować efekt domina i zaburzyć finalny rezultat. ·Znaczące ryzyko inwestycyjne – doświadczenia z realizacji takich obiektów jak Elbphilharmonie w Hamburgu (10 lat opóźnienia, ponad 10-krotny wzrost kosztów), pokazują, jak bardzo wrażliwe są tego typu inwestycje na brak odpowiednich kompetencji. Zamawiający wskazał przykładowe inwestycje, których budowane byłe sale koncertowe o naturalnej akustyce, lecz w wyników błędów albo nie spełniają swoich roli albo ich koszty były znacznie wyższe niż zakładano: Elbphilharmonie (Hamburg, Niemcy) Koszty: z budżetu ok. 450 mln euro do finalnych 866 mln. W początkowych fazach budowy stwierdzono nawet ok. 9 000 wad, konieczne były zmiany w budowie dachu, systemie wyizolowania wibracji, etc. Konzerthaus Freiburg (Fryburg, Niemcy) - problemy akustyczne: wielu muzyków skarżyło się, że ciężko było im usłyszeć siebie nawzajem, dużo dźwięku uciekało ponad sceną co powodowało słabej jakości słyszalność muzyków przez publiczność, - w 2001 r. niezbędne okazało się zainstalowanie sufitów akustyczne i ekranów Avery Fisher Hall / David Geffen Hall (Nowy Jork, Lincoln Center)- renowacje w latach 60.-70. – okładziny drewniane i panele, w 2015 r. przeprowadzono kolejny remont na 100 mln dolarów jednak do dziś budynek nie spełnia oczekiwań: słabo słychać instrumenty, dźwięk jest pochłaniany przez publiczność. Zamawiający zwrócił uwagę, że budowa sali koncertowej o naturalnej akustyce nie może być utożsamiana ze „standardowymi” robotami budowlanymi. Wymaga ona bowiem: - zastosowania ściśle określonych materiałów i technologii wykończeniowych (często niepowszechnie stosowanych), - wyjątkowej precyzji wykonawczej – tolerancje montażowe mogą być liczone w milimetrach i wpływają na jakość dźwięku, - zintegrowania rozwiązań architektonicznych, konstrukcyjnych i akustycznych, co jest możliwe jedynie przy udziale wykonawcy, który już w przeszłości zrealizował podobne zadanie, - wiedzy specjalistycznej w zakresie wpływu kształtu i geometrii wnętrza na rozchodzenie się fal dźwiękowych (odbicia, dyfuzja, pochłanianie). Nieprecyzyjne lub niedbałe wykonanie robót wykończeniowych — np. błędne dobranie materiałów okładzinowych, niewłaściwe wykonanie szczelin dylatacyjnych, niestaranne osadzenie elementów sufitów — bezpowrotnie pogarsza jakość akustyki i skutkuje koniecznością kosztownych napraw lub kompromisowych modyfikacji (co wykazano w licznych przypadkach obiektów zagranicznych, jak np. Elbphilharmonie w Hamburgu czy Konzerthaus we Fryburgu). Specyfika oraz stopień trudności realizacji wnętrz sali koncertowej w ramach niniejszego postępowania wynikają z konieczności wykonania złożonych geometrycznie, parametrycznych płaszczyzn wykończeniowych obejmujących pierścienie widowni oraz samodzielne reflektory akustyczne. Kształty tych powierzchni zostały precyzyjnie zaprojektowane w celu zapewnienia kontrolowanego rozpraszania i ukierunkowania fal dźwiękowych, co ma kluczowe znaczenie dla eliminacji niepożądanych zjawisk akustycznych, takich jak echo, dudnienie czy martwe strefy. W fazie projektowej powierzchnie te były modelowane cyfrowo z wykorzystaniem narzędzi modelowania parametrycznego i symulacji akustycznej, a następnie poddane weryfikacji w ramach symulacji akustycznych przy użyciu fizycznego modelu wnętrza w skali 1:10. Ze względu na założenia projektowe, przewidujące wysoką jednorodność geometryczną i materiałową, nie dopuszcza się ani prefabrykacji tych elementów, ani wykonywania dylatacji na ich powierzchni. Realizacja wskazanych powierzchni wymaga zachowania szczególnej dokładności wykonawczej, zarówno na etapie przygotowania podłoża, jak i aplikacji materiału wykończeniowego. Zgodnie z dokumentacją projektową jako materiał wykończeniowy przewidziano tadelakt – tradycyjny, wysokiej klasy tynk wapienny o dużej gładkości i właściwościach akustycznych, nakładany ręcznie w kilku warstwach, z odpowiednim wypolerowaniem i zabezpieczeniem powierzchni. Jest to niezwykle trudny i skomplikowany zakres prac, a jedocześnie kluczowy dla osiągnięcia naturalnej akustyki sali koncertowej, co stanowi kluczowy element całości inwestycji. Celem jest uzyskanie wysokiej jakości naturalnej akustyki, czyli takiej w której dźwięk jest słyszany w sali bez wspomagania elektronicznego. Naturalna akustyka wynika wyłącznie z właściwości architektonicznych i materiałowych sali. W naszym przypadku mamy do czynienia z wnętrzem unikalnym w skali polskiej, gdyż sala zaprojektowana jest w taki sposób, aby dźwięk otaczał słuchaczy z każdej strony. W większości sal układ jest prosty: słuchacz siedzi na parterze lub balkonie, naprzeciwko muzyków, w mniejszej lub większej odległości za nim znajduje się ściana. W naszym przypadku jest pustka. Pierścienie widowni sali „lewitują” w powietrzu, są w dużym stopniu odklejone od ścian zewnętrznych, co powala na to, aby dźwięk docierał z każdej strony, niejako otulał słuchaczy Z tych powodów, w ocenie Zamawiającego, wymóg posiadania doświadczenia w realizacji sal koncertowych nie stanowi nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, lecz stanowi obiektywne zabezpieczenie interesu publicznego oraz prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli chodzi o zmianę warunku udziału w postępowaniu tak by została zmniejszona ilość miejsc wymaganych do spełniania z 600 miejsc na 500 miejsc, Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia dotyczy budowy sali koncertowej na ponad 1800 miejsc. Ustalenie warunku udziału w postępowaniu, w którym żąda się wykazania sali 3 krotnie mniejszej, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi o braku proporcjonalności. Jednocześnie każdorazowo zmniejszenie tych wartości powoduje, że kolejni wykonawcy tym razem np. z doświadczeniem przy budowie sal koncertowych o powierzchni 400 czy 300 miejsc będą żądali zmniejszenia ilości miejsc jeszcze bardziej. Zamawiający musi ustalić ograniczenia w tym zakresie, tak by warunek ten nie stał się jedynie warunkiem pozornym. Stąd ustali je na 3 krotnie mniejsze sale koncertowe. Odwołujący na posiedzeniu wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji postępowania w trakcie postępowania odwoławczego objętym odwołaniem. Jak również oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 1, 3 11 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 2-4, 9, 11) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2066/25 W postępowaniu tym wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodny z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogów, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN oraz posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN, w sytuacji, gdzie łączenie obu tych wymogów sztucznie ogranicza konkurencję i jest nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogu, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,000 PLN, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej trzy (3) inwestycje polegające na budowie budynku (w rozumieniu Prawa budowlanego) użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 3 m2 (budynku lub zespołu takich budynków), oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 3 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 15 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5.Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 4 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie (2) inwestycje polegające na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6.Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 6 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 4 należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na wykonywaniu robót (budowie, przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków) klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 lub 1273 o powierzchni użytkowej min. 5 000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków łącznie) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 40 000 000,00 zł netto prowadzoną w technologii BIM co oznacza wykorzystanie modelu na etapie prowadzenia robót, w tym: a) wykonywania testów kolizji, b) współpracy z projektantem za pomocą modelu (np. BCF, IFC) w celu usunięcia kolizji, c) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 4D (połączenie modelu 3D z harmonogramem), d) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz wykonania inwentaryzacji powykonawczej BIM tej inwestycji, w tym: a) uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ), b) wygenerowania dokumentacji 2D z modelu powykonawczego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 7.Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 w części „UWAGI” pkt 1 wymogu, zgodnie z którym powierzchnia użytkowa i powierzchnia całkowita w każdym z warunków i kryteriów będzie obliczana wg pkt. 5.1.7. normy PN-ISO 9836:1997 z wyłączeniem powierzchni garażu podziemnego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także nie mającym żadnego obiektywnego uzasadnienia; 8.Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 426 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnionego ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”, w sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki do takiego ograniczenia, ponieważ Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych, co jest rozwiązaniem niezgodnym z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także z zasadą proporcjonalności; 9.Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 1 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: „winien posiadać uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, b. winien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy z zastrzeżeniem, że doświadczenie to powinno być zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert; c. winien posiadać doświadczenie kierowania budową przy jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; d. za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także niezgodnym z zasadą przejrzystości; 10.Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania Kierownikiem Kontraktu, który: „winien posiadać doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub 6 rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; b. winien legitymować się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego; c. za sprawowanie funkcji kierownika kontraktu Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika kontraktu przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co stanowi warunek udziału nieprecyzyjny, nie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i w konsekwencji nieproporcjonalny, a także wymagający składania przez wykonawcę dokumentów, które nie są podmiotowymi środkami dowodowymi, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 11.Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego przebudowie budynków zabytkowych, który „d. winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami przy co najmniej 2 inwestycjach polegających na przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zabytkowego (lub zespołu takich budynków) wpisanego indywidualnie do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni całkowitej min. 1 000 m2 oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, e. za sprawowanie funkcji kierowania budową lub robotami Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 12.Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 9 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w zakresie dysponowania BIM-Managerem wymogu, zgodnie z którym „za sprawowanie funkcji BIM manager/BIM koordynator Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego)”, co jest wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 13.Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Kontraktu, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane będzie doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni, co stanowi kryterium nie związane z bezpośrednio z przedmiotem zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności; 14.Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Budowy, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 15.Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie BIM Managera, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości, dodatkowo przewidując ocenę 3 dodatkowych inwestycji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, a tym samym zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 i nr 2 W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko zażądał bardzo wysokiego rocznego przychodu netto ze sprzedaży, w kwocie 600.000.000,00 PLN, lecz jednocześnie wymaga także posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN. W ocenie Odwołującego tak sformułowane warunki sztucznie ograniczają konkurencję i są nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia rzadko na rynku krajowym spotyka się łączenie obu ww. wskazanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przedmiotowa inwestycja nie będzie wykonywana w przeciągu roku, tylko do 42 miesięcy – a przerób roczny na inwestycji wyniesie ok. 200.000.000,00 PLN. Zatem w zupełności wystarczające byłoby wymaganie od wykonawców jedynie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN – i byłoby to wymaganie proporcjonalne do realiów przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, jednocześnie eliminując wykonawców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Wykorzystanie obu tych warunków nie ma jednak żadnego obiektywnego uzasadnienia, tym bardziej, że wykonawca musi mieć minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN – a więc zbliżonym do wartości całego przedmiotowego zamówienia, a nie proporcjonalnie do jego rocznej części. Tak rygorystyczne podejście do kwestii warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest ewidentnym błędem Zamawiającego, skutkującym naruszeniem zasady proporcjonalności. Z drugiej strony, gdyby nawet uznać, że istnieją jakiekolwiek obiektywne przesłanki do utrzymania w SW Z obu wskazanych elementów warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to należałoby obniżyć próg minimalnego rocznego przychodu netto ze sprzedaży minimum do kwoty 500.000.000,00 PLN. Zarzut nr 4 Odwołujący zwrócił uwagę, że na polskim rynku istnieje bardzo mała liczba inwestycji, w ramach których wybudowano salę koncertową o wymaganych parametrach. Jest ich zaledwie kilka w ciągu ostatnich 15 lat, a były one realizowane zaledwie przez kilku wykonawców. Zatem Zamawiający w sposób sztuczny zawęża konkurencję jedynie do tej wąskiej grupy wykonawców, którzy mają doświadczenie praktycznie identyczne z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, na istniejącą w prawie zamówień publicznych zasadę, że tworzenie wymogu identycznego z przedmiotem zamówienia jest niedopuszczalne. Odwołujący proponuje więc zmianę przedmiotowego warunku, uwzględniając budowy sal wielofunkcyjnych, które jednak umożliwiają realizację koncertów o wysokiej jakości, co niewątpliwie rozszerzy konkurencję w niniejszym postępowaniu. Zarzut nr 5 Zdaniem Odwołującego, wymóg wykazania budowy dwóch konstrukcji typu mostowego o rozstawie podpór co najmniej 80 m jest warunkiem wyjątkowo restrykcyjnym, który de facto ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do firm z doświadczeniem w budowie mostów i wiaduktów, mimo, że taka specjalizacja nie jest wymagana dla prawidłowego wykonania zamówienia. Jest to przykład warunku, który prowadzi do sztucznego zawężenia rynku wykonawców, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest budowa stalowej ramy przestrzennej, wewnątrz której zaprojektowano skośne schody, a na górze, której przewidziano funkcję tarasu widokowego. Konstrukcja ta, choć wymagająca inżynieryjnie, nie jest jednak tożsama z wykonaniem mostu, który wymaga m.in. wykonania przyczółków, które są typowym, niezbędnym elementem konstrukcyjnym każdego obiektu mostowego, odpowiadającym za przekazanie obciążeń na podłoże gruntowe oraz za umożliwienie dojazdu drogowego. Zamiast tego, dostęp do tarasu odbywa się poprzez skośne schody zlokalizowane wewnątrz konstrukcji ramy, co jednoznacznie wskazuje na inną specyfikę obiektu. Z kolei wymóg rozstawu podpór o długości co najmniej 80 m może być technicznie uzasadniony wyłącznie w kontekście dużych obiektów mostowych, jednak nie znajduje uzasadnienia przy konstrukcjach, które mają inną funkcję, inny układ obciążeń i mogą być równie złożone konstrukcyjnie mimo mniejszego rozstawu podpór. Zastosowanie kryterium długości przęsła jako warunku udziału w postępowaniu nie jest ani niezbędne, ani adekwatne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział żadnej formy doświadczenia równoważnego, które mogłoby być przedstawione zamiast doświadczenia mostowego, a które stanowiłoby dowód na posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania konstrukcji przewidywanych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem wielu wykonawców dysponuje doświadczeniem przy realizacjach takich jak: • zadaszenia stadionów i trybun o dużych rozpiętościach, • hale stalowe z kratownicą przestrzenną, • estakady przemysłowe i pomosty technologiczne, • konstrukcje stalowe montowane segmentowo w warunkach miejskich, • ramy przestrzenne o złożonej geometrii, posadowione na fundamentach punktowych. Tego rodzaju doświadczenia są technicznie porównywalne, a często bardziej złożone z punktu widzenia montażu i logistyki. Dodatkowo, Zamawiający wymaga wykonania 2 inwestycji polegających na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej lub wewnętrznej typu mostowego. Jest to wymóg nadmiernie restrykcyjny i nieproporcjonalny. Budowa stalowej ramy przestrzennej nie stanowi podstawowego zakresu planowanej inwestycji. Jest to element konstrukcyjny uzupełniający całość zadania, który – choć technicznie istotny – nie dominuje ani w zakresie rzeczowym, ani finansowym przedsięwzięcia. W związku z tym żądanie wykazania się dwoma obiektami referencyjnymi o bardzo wąskich i rygorystycznych parametrach (typ mostowy, rozstaw podpór ≥80 m) jest niewspółmierne do rzeczywistego znaczenia tego elementu w projekcie. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, wystarczające jest wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje odpowiednim doświadczeniem w realizacji jednej inwestycji zbliżonej technologicznie i organizacyjnie – w szczególności dotyczącej montażu przestrzennych konstrukcji. Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadził w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnione ograniczenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”. Odwołujący wskazał, że jedynie w sytuacji, w której zamawiający korzystają z przepisu art. 121 ustawy Pzp, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zdań dotyczących np. zamówień na roboty budowlane, zachodzi podstawa do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. W konsekwencji, jeśli Zamawiający nie zażądał od wykonawców osobistego wykonania żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych – ponieważ takich nie określił, to nie może ograniczać możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący wskazał, że użycie sformułowania „przez co najmniej 70%” okresu realizacji nie jest precyzyjne, jeśli sam Zamawiający liczy okres realizacji od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego). W tym zakresie warunek jest niezgodny z zasadą przejrzystości, która ma za zadanie tak działać, że wszystkie wymogi formułowane przez zamawiających mają być jasne i jednoznaczne, nie pozwalające na żadne arbitralne i dowolne interpretacje. Zatem przyjęcie miernika w miesiącach – tak jak proponuje Odwołujący – będzie bardziej przejrzyste i precyzyjne i nie będzie pozostawiało żadnego miejsca na arbitralne i nieuprawione interpretacje. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 3, 5-7, 9-10, 12-15 załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut nr 1 i nr 2 Zamawiający wskazał, że ma prawo badać sytuację ekonomiczną i finansową wykonawców. Ustawa Pzp wskazuje na ograniczenia jakie Zamawiający mają przy określaniu wysokości minimalnych rocznych przychodów. Stanowi o tym art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu, w którym doszłoby do wysokości przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W ramach postępowania mamy do czynienia sytuacją, w której 3 letni przychód ma stanowić mniej niż wartość zamówienia. Z samego wyłącznie tego faktu wynika, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób prawidłowy. Nadto, ustawa Pzp nie przewiduje jakiegokolwiek zakazu określania warunku udziału w postępowaniu poprzez konieczność wykazania 3 letniego obrotu wykonawcy oraz jego zdolności finansowej lub posiadanych środków finansowych. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowane prawdopodobnie aż do 2030 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby zamówienie otrzymał wykonawca bez właściwej zdolności finansowej lub ekonomicznej. Dlatego też Zamawiający już na etapie stawiania warunków udziału w postępowaniu stara się zabezpieczyć przed wykonawcami, którzy takiej gwarancji nie dają. Zadaniem Zamawiającego jest nie tylko realizacja przedmiotu zamówienia, ale także nie dopuszczenie do sytuacji, w której wybrany wykonawca nie sprosta trudom finansowym inwestycji. Okoliczność ta może znacząco obciążać budżet Zamawiającego, gdyż niewątpliwie dojdzie do zwiększenia kosztów jakie Zamawiający będzie musiał ponosić. Zagrożona będzie zatem nie tylko sama inwestycja, ale również zainwestowane przez Zamawiającego środki publiczne. Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia musi posiadać odpowiednią sytuację finansową. Dalece nieodpowiedzialnym działaniem Zamawiającego byłoby obniżanie postawionych (i tak już niskich) poziomów finansowych w zakresie tiret pierwszego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców zmienił limit zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych do 150 mln złotych. Zatem zarzut drugi w związku ze zmianą treści warunku udziału w postępowaniu pozostaje nieaktualny. Zarzut nr 4 Argumentacja jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2049/25. Zarzut nr 5 Zamawiający określając w SW Z minimalny rozstaw podpór konstrukcji stalowej na min. 80 m (obecnie 70 m – po zmianach), kierował się potrzebą uzyskania jak największej pewności co do posiadanego doświadczenia i zdolności wykonawcy, świadczącej o jego możliwościach do wzniesienia struktury przeznaczonej do ruchu osób pieszych. Specyfika wspomnianej konstrukcji wiąże się z kwestiami bezpieczeństwa, które dla Zamawiającego są równie istotne jak kwestie związane z należytymi rozwiązaniami budowlanymi. Konstrukcja Ramy Fasadowej została zaklasyfikowana do kategorii użytkowania SC2, kategorii produkcji PC2 i do klasy wykonania konstrukcji EXC4, która została ustalona z uwagi na unikalny charakter i znaczną złożoność konstrukcji. Zamawiający podkreślił, że klasa EXC4 dotyczy konstrukcji wymagających najbardziej rygorystycznych standardów wykonania. Skala i długość opisanej w SW Z Ramy Fasadowej wynosi ok. 105 m. Aby postawić budowlę o takiej długości należy połączyć ze sobą 3 prefabrykowane przęsła o długości ~ 33 m każda. Całość konstrukcji ugina się w kierunku pionowym jak i poziomym; w związku z tym zaprojektowane są duże wstępne strzałki ugięcia konstrukcji wynoszące 250 mm w kierunku pionowym oraz 100 mm w kierunku poziomym. Przęsła o mniejszej długości, posiadają dużą niższą klasę dokładności wykonania, nieproporcjonalną w żadnym stopniu do zaprojektowanej konstrukcji. Zamawiający wskazał, że celem wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez Odwołującego jest zapewnienie wykazywania doświadczenia w budowaniu konstrukcji, które nie dopuszczają co do zasady ruchu pieszego po nich. Po całej Ramie Fasadowej będą przemieszać się piesi. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w tym zakresie byłoby nieodpowiedzialne. Zdaniem Zamawiającego, nie ma możliwości porównać Ramę Fasadową do innych typów konstrukcji, gdyż takowe nie zostały wykonane lub istnieją podobne, ale w bardzo małej ilości. Zamawiający postanowił zatem, aby dopuścić takie konstrukcje, które w ramach swojej specyfiki przewidywały ruch pieszych. Jak zostało to wskazane powyżej, inne są wymagania techniczne dla tego typu konstrukcji, a inne dla np. zadaszenia stadionów. Nikt (ewentualnie poza personelem technicznym, ale też w ograniczonym zakresie) nie chodzi po takich konstrukcjach. Musi ona posiadać zgoła odmienne właściwości fizyczne. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został przygotowany w trosce o bezpieczeństwo pieszych poruszających się po Ramie Fasady. Z racji faktu, że konstrukcja ta jest unikalna w skali Polski, Zamawiający dopuścił inne konstrukcje stalowe, ale o parametrach gwarantujących, że dopuszczono ruch pieszych po nich. Tylko dlatego Zamawiający skonstruował ten warunek w taki sposób. Nie można zatem przyjąć, że stanowi ono niedozwolone ograniczenie konkurencji. Zarzut nr 8 Zarzut ten jest ściśle skorelowany z zarzutem 4 i odpowiedzią Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie chcąc powielać swojej argumentacji wskazał ponownie, że przedmiotowa inwestycja jest wyjątkowa na skalę całej Polski, ale także Europy. Zamawiający ma zatem prawo wymagać, aby tak skomplikowany przedmiot zamówienia wykonał (we wskazanym zakresie) wykonawca, które zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Zamawiający podniósł, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania nie jest kluczowy. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie. Odwołanie winno zostać oddalone już wyłącznie na podstawie tych okoliczności Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący zarzuca brak jednoznaczności w zakresie sposobu liczenia doświadczenia. Zamawiający analizując treść odwołania nie doszukał się właściwej argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uzasadnienie jest – nomen omen – niejasne i nieprecyzyjne. Nie można odnieść się do niego ze względu na brak wyjaśnienia na czym niejasność postanowienia Zamawiającego polega. Zarzut ten w tym zakresie jest zatem zarzutem blankietowym i podlega oddaleniu już tylko z samej tej przyczyny. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut oznaczony jako nr: 1, 2, 4, 5, 8, 10, 13. W pozostałym zakresie cofa odwołanie. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 3, 6-7, 9, 11-12, 14, 15 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 4-6, 8, 11-12) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2069/25 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym załącznika nr 9 do SW Z „Wzór umowy”, w sposób naruszający przepisy PZP oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale III pkt. 3.2b) SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ww. funkcję legitymowała się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek prawnych/ustawowych oraz braku uzasadnienia tego wymogu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także pomijając to, iż niniejszy wymóg mógłby również być spełniony przez osobę pełniącą funkcję Kierownika Kontraktu, która legitymuje się komunikatywną znajomością języka angielskiego, z uwagi na to, iż zgodnie z umową wszelkie czynności przeprowadzane przez Kierownika Kontraktu, tj. prowadzenie dokumentacji budowy, korespondencji oraz spotkań, w tym z przedstawicielami Projektanta, mogą być przeprowadzane w j. angielskim przy zapewnieniu tłumacza (pkt. 2.2 p) i pkt. 28.3 umowy), co oznacza, iż niniejszy wymóg został ustalony przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 PZP w zw. z art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 453 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt. 20 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC, art. 89, art. 58 § 1 i 3 KC oraz art. 654 KC, art. 568 § 1 KC oraz art. 577 § 4 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy PZP, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznana znaczna ilość Wad Nieistotnych, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na znaczną ilość Wad Nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych (niezależnie od ich ilości) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (ii)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznany brak dostarczenia Zamawiającemu Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, które uniemożliwiają właściwie z niej korzystanie, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na jakiekolwiek (w tym nieistotne) błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót (ewentualnie Inwentaryzacji Powykonawczej BIM), uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych robót (w tym Inwentaryzacji Powykonawczej BIM) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (iii)wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy; (iv)wprowadza w pkt. 7.4 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego); (v)wprowadza w pkt. 7.4. i pkt. 7.5 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności pisemnego oświadczenia Wykonawcy i Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców, że za zakres Robót objęty wnioskiem o wystawienie Przejściowego Świadectwa Płatności płatność wystawionych za ten zakres faktur, została w całości dokonana, podczas gdy przepisy PZP wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; (vi)wprowadza w pkt. 7.5 umowy uprawnienie Inżyniera Kontraktu do odmowy wydania świadectwa płatności lub wstrzymania płatności w ogóle do czasu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości lub rozbieżności dotyczących zapłaty Podwykonawcom lub Dalszym Podwykonawcom przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający uprawniony jest jedynie do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane i tylko w przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i Dalszym Podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; (vii)warunkuje w pkt. 7.11 umowy wystawienie Końcowego Świadectwa Płatności i tym samym zapłatę faktury końcowej z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od dokonania Odbioru Ostatecznego i podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z umową, czyli warunkiem wystawienia Końcowego Świadectwa Płatności przez Zamawiającego i zapłata faktury końcowej powinno być dokonanie Odbioru Końcowego i podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego, a nie Ostatecznego; (viii)warunkuje w pkt. 10.1.29) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej Dokumentacji Powykonawczej w czterech egzemplarzach papierowych oraz w czterech egzemplarzach w postaci zapisu cyfrowego na płycie CD/DVD w jakości umożliwiającej druk, zawierającej elementy, o których mowa w pkt. 10.1.29) umowy, przy czym braki lub niekompletność Dokumentacji Powykonawczej nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (ix)warunkuje w pkt. 10.1.30) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej (nieprzekazanej wcześniej) Inwentaryzacji Powykonawczej BIM oraz Dokumentów Budowy, przy czym braki lub niekompletność Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub Dokumentów Budowy nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (x)w pkt. 16.5, 16.6, 16.12, 16.13, 16.14, 16.17, 16.18 i 16.19 umowy Zamawiający przyznaje sobie prawo do odmowy przystąpienia do odbioru i/lub odmowy dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego i Ostatecznego); (xi)ustala w pkt. 16.15, pkt. 18.1, 18.8 oraz 19.2 umowy, iż rozpoczęcie Okresu Rękojmi i Gwarancji rozpoczyna się wraz z podpisaniem Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpoczyna się od momentu zakończenia robót budowlanych przez Wykonawcę i wydania ich Zamawiającemu, tj. od momentu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); (xii)ustala w pkt. 20.12 i 20.15 umowy zwrot wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 70% wynagrodzenia od podpisania przez strony Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 453 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, tj. po wykonaniu wszelkich robót budowlanych przez Wykonawcę i podpisania przez strony Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); 3.naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 431 PZP, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron, a także nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego, w jakim w pkt. 10.1.10) umowy Zamawiający stawia wymóg Wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez Wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach, a naruszenie tego obowiązku skutkować będzie nałożeniem na Wykonawcę kary umownej, o której mowa w pkt. 23.1 k) umowy, co jest wymogiem nadmiernie wygórowanym i w sposób nieuzasadniony wkraczającym w zakres autonomii i dozwolonej swobody działań Wykonawcy; 4.naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: (i) zastrzeżenie dwóch różnych limitów kar umownych w pkt. 23.4 umowy, które łącznie dają Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 40% wynagrodzenia Wykonawcy za cały przedmiot umowy wskazanego w pkt. 3.1 umowy, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany, a także zastrzeżenie limitu wyłącznie dla kar określonych w pkt. 23.1 umowy (w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł również odmienne kary umowne w pozostałych postanowieniach umowy); (ii) zastrzeżenie w pkt. 23.2 oraz w pkt. 23.4 umowy, iż kary umowne mogą być dochodzone niezależnie od siebie (mogą być kumulowane), w sytuacji, gdy zastrzeganie (kumulowanie) jednocześnie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego zobowiązania jest niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, w tym orzecznictwem Sądu Najwyższego; 5.naruszenie art. 439 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy PZP poprzez sformułowanie warunków waloryzacji w pkt. 25 umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: (i) uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy dla oddania wzrostów i spadków cen od zgody Zamawiającego powodując, iż mechanizm waloryzacyjny pozostaje dla Wykonawcy instrumentem pozornym i iluzorycznym, gdyż w całości zależnym od woli Zamawiającego nawet w sytuacji, gdy zgodnie z mechanizmem waloryzacyjnym ustalonym w umowie, spełnione są przesłanki do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy; (ii) nadmiernie ogranicza i ustala prawo do pierwszej waloryzacji dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, a jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu – nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia składania ofert w Postępowaniu; co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 1,2, 3 i 4 ustawy PZP w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że umowa zawiera pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SW Z, w tym zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, w sposób określony w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, w tym wzoru umowy, stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający. Tym samym Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w ogłoszeniu, SW Z i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 2 (i) Odwołujący, przytaczając liczne orzeczenia sądowe i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę, że Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymania odbiorów robót w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbioru (w tym Odbioru Końcowego i Odbioru Ostatecznego), jak i również do ich dokonania. Zarzut 2 (iii) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadza również do Umowy inne warunki, od których zależy wypłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. M.in. Zamawiający wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 Umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia Umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy (dotyczy uzgadniania Planu Realizacji BIM; natomiast dla Harmonogramu – 43 Dni Roboczych; Program Zapewnienia Jakości – 30 Dni Roboczych; Dokumenty Budowy, o których mowa w pkt. 6 – ok. 14 Dni Roboczych od dnia wydania Wykonawcy Terenu Budowy). Natomiast w pkt. 7.4 Zamawiający wprowadza obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r., w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21. Zarzut 3 Zamawiający w postanowieniach Umowy, tj. w pkt. 10.1.10) Umowy, stawia wymóg wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach. Wprowadzenie do Umowy przez Zamawiającego tego typu obowiązku, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za jego naruszenie (zgodnie z pkt. 23.1 k) Umowy, w wysokości 10 000 zł za każdy dzień, w którym doszło do naruszenia tego obowiązku), należy uznać za nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazuje żadnego uzasadnienia dla wprowadzenia do Umowy takiego obowiązku. Wydaje się, że Zamawiający niejako wkraczając w zakres autonomii i swobody podejmowania działań i decyzji przez wykonawcę, będącego profesjonalistą, chce sobie „zapewnić” gwarancję należytego wykonywania przezeń Umowy, kosztem uszczuplenia swobody podejmowania własnych decyzji przez wykonawcę. Obowiązkiem wykonawcy jest działanie zgodnie z Umową i w granicach obowiązujących go przepisów prawa tak, aby zrealizować dla Zamawiającego w sposób należyty i terminowy Przedmiot Umowy. Wykonawca przy tym jako samodzielny i profesjonalny podmiot gospodarczy, dysponuje autonomią (zdolnością) do samodzielnego podejmowania decyzji i działania w zakresie robót, bez konieczności ciągłego nadzoru lub instrukcji ze strony inwestora. To znaczy, że wykonawca ma pełną swobodę w planowaniu, organizowaniu i wykonywaniu robót, ale w ramach ustaleń umownych, i to od niego zależy (za co jest w całości odpowiedzialny przed Zamawiającym), w jaki sposób osiągnie cel wynikający z Umowy. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia wymóg Zamawiającego wskazany w pkt. 10.1.10) Umowy. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy (te same przepisy stosuje się do kierowników robót, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy i kierowników robót wiąże się z koniecznością obecności na terenie budowy. Jednocześnie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy lub kierownicy robót powinni być obecni na terenie budowy. Jednocześnie kierownik budowy i kierownicy robót za uchybienie swoim obowiązkom zawodowym ponoszą odpowiedzialność zawodową (art. 95 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane), a także dyscyplinarną, jako członek samorządu zawodowego inżynierów budownictwa. Tym samym wymóg Zamawiającego, aby kierownik budowy/robót był zaangażowany wyłącznie w jedną budowę, nie jest uzasadniony. Według Wykonawcy, decyzja o możliwości równoczesnego udziału w więcej niż jednej inwestycji przez danego kierownika budowy/robót zależy od charakteru i skali tych budów oraz od umiejętności i doświadczenia danego kierownika budowy/robót, i jako taka powinna zostać pozostawiona wykonawcy. Jeśli kierownik budowy ma odpowiednie doświadczenie i umiejętności (a takowych Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu), to jest w stanie efektywnie zarządzać kilkoma budowami jednocześnie, wykorzystując techniki zdalnego nadzoru i komunikacji. Odwołujący podkreślił, że kierownik budowy powinien być obecny na każdym etapie budowy – od momentu rozpoczęcia prac budowlanych do chwili oddania obiektu do użytkowania, co nie oznacza jednak, że musi być na budowie codziennie. Jego zadaniem (podobnie jak kierowników robót) jest przede wszystkim regularne monitorowanie postępów i interwencja w sytuacjach problematycznych. Zarzut 4 (ii) Natomiast w zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy, Odwołujący odwołał się do Uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie wskazano, że Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest to, że w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. Tym samym Zamawiający powinien naliczyć tylko karę za odstąpienie, a nie dodatkowo kary jednostkowe za przewinienia leżące u jego podstaw. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut 2 (i) Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji treści Wady Istotnej. Nie zgodził się jednak na wykreślenie postanowienia w zakresie uznania za takową znacznej ilości Wad Nieistotnych. Zamawiający podkreślił, że w dalszych ciągu pozostają obowiązujące postanowienia Definicji, które odnoszą się do Wad Istotnych uniemożliwiających użytkowanie/używanie Przedmiotu Umowy. Mowa więc o takiej ilości Wad Nieistotnych, które powodują brak możliwości korzystania z Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego. Każda osobno rozpatrywana wada mogłaby zostać uznana za Wadę Nieistotną, ale ich ilość powoduje, że Zamawiający został pozbawiony przez nierzetelnego wykonawcę z użytkowania Przedmiotu Umowy. Zamawiający stoi na stanowisku, że znaczna liczba uchybień, z pozoru mających charakter nieistotny, może w ujęciu kumulatywnym prowadzić do istotnego ograniczenia funkcjonalności obiektu lub wręcz do uniemożliwienia jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Takie rozumienie zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem oraz zasadami wykładni umowy o roboty budowlane. Nie sposób bowiem traktować jako "nieistotnych" usterek, które – choć pojedynczo niewielkie – w swej masie uniemożliwiają realizację celu inwestycji lub narażają Zamawiającego na poważne utrudnienia eksploatacyjne, organizacyjne lub prawne. Zatem kluczowym kryterium pozostaje wpływ wszystkich zidentyfikowanych uchybień na możliwość korzystania z obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. To kryterium odnosi się do praktycznego aspektu wykonalności świadczenia – nie zaś jedynie do klasyfikacji usterek w kategoriach formalnych. Zarzut 2 (iii) Zamawiający zmodyfikował treść postanowienia punktu 7.3 i zmniejszył liczbę wymaganych dokumentów niezbędnych do przedstawienia do wniosków o płatności. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiając pragnie, aby proces budowlany rozpoczął się od właściwie przygotowanej dokumentacji przez wykonawcę. W pierwszej kolejności takimi dokumentami są Harmonogram oraz Plan Realizacji BIM oraz Program Zapewnienia Jakości. Na podstawie tych dokumentów weryfikowany jest później cały proces budowlany i nierzadko stanowią one podstawy do sporów na salach sądowych. W literaturze i judykaturze utrwalony jest pogląd, że umowa może przewidywać dodatkowe wymogi formalne po stronie wykonawcy, od spełnienia których uzależniona będzie wymagalność (czyli możliwość dochodzenia) roszczenia o wynagrodzenie – i nie stanowi to sprzeczności z art. 647 k.c. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21 (cytowany przez Odwołującego na poparcie innego stanowiska w odwołaniu) wyraźnie stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie płatności od spełnienia przez wykonawcę świadczeń ubocznych lub podjęcia określonych aktów staranności, takich jak np. złożenie dokumentacji powykonawczej, przedłożenie kosztorysowego rozliczenia wykonanych robót. Dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych lub dokonania określonych aktów staranności, a więc zachowań, które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego stało się wymagalne. W świetle powyższego oczywiste jest, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia pkt 7.3 i 7.6 umowy Zamawiającego należą właśnie do dopuszczalnej kategorii przesłanek zależnych od wykonawcy. Uzgodnienie z Zamawiającym takich dokumentów jak Harmonogram, Plan Realizacji BIM czy Program Zapewnienia Jakości leży w gestii wykonawcy – to on jest zobowiązany je sporządzić, przedstawić i współpracować przy ich uzgadnianiu. Nie jest to żaden niepewny warunek losowy ani czynność strony trzeciej, lecz element organizacyjny procesu realizacji inwestycji, który wykonawca może i powinien należycie zrealizować własnym staraniem. Gdyby przyjąć takie rozumowanie (zależności uzgodnienia dokumentów wyłącznie od decyzji Zamawiającego), to okazałoby się, że nie istnieje w procesie budowlanym żadna okoliczność, która jest „wolna” od decyzji Zamawiającego. Przecież dokonanie odbioru części czy całości przedmiotu umowy również jest uzależnione „od woli” Zamawiającego. Takie stanowisko jest całkowicie pozbawione racjonalności. Zarzut 3 Wbrew sugestii Odwołującego, ani ustawa Prawo budowlane, ani ustawa Pzp, ani jakiekolwiek inne przepisy, nie zakazują Zamawiającemu ustanawiania wymagań dotyczących zaangażowania kluczowego personelu wykonawcy, w tym ograniczenia ich równoczesnego uczestnictwa w innych inwestycjach. Przeciwnie – art. 99 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie dopuszcza możliwość określania w dokumentach zamówienia wymagań dotyczących organizacji realizacji zamówienia, pod warunkiem, że są one proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie ingeruje w wewnętrzną strukturę wykonawcy, lecz kształtuje warunki realizacji zadania publicznego, za którego powodzenie ponosi odpowiedzialność finansową, techniczną i społeczną. Wskazani przez Odwołującego kierownik budowy i kierownicy robót to osoby kluczowe z punktu widzenia organizacji procesu inwestycyjnego. Ich rola nie ogranicza się do biernego nadzoru – są oni odpowiedzialni m.in. za: ·bezpieczne prowadzenie robót zgodnie z projektem i przepisami prawa, ·wprowadzanie zmian organizacyjnych i technologicznych na placu budowy, ·podejmowanie decyzji w sytuacjach spornych, awaryjnych lub ryzykownych, ·dokumentowanie postępu prac i zapewnienie zgodności wykonania z harmonogramem. Z uwagi na tę odpowiedzialność, zdaniem Zamawiającego, ma on pełne prawo oczekiwać, że osoby te będą zaangażowane wyłącznie w realizację tego konkretnego, skomplikowanego zadania, co zwiększa szanse na terminowe i jakościowe wykonanie robót. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2070/25 W postępowaniu tym wykonawca WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z §9 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nie wyznaczający minimalnego poziomu zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, a także w sposób niezasadny ograniczający konkurencyjność postępowania, w zakresie, w jakim: 1.1. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 4) SW Z: a) Wymagane jest wykonanie inwestycji w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; b) Wymagane jest, aby inwestycja polegała na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m. 1.2. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 6) SW Z: a) w lit. d. wymaga się wykazania inwestycją prowadzoną w technologii BIM, w tym wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem); b) w lit. a. wymaga się wykazania się wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej BIM inwestycji, w tym uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). 1.3. W warunku określonym w rozdz. III pkt 3 ppkt 2) lit. b. SW Z wymaga się, aby Kierownik Kontraktu legitymował się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, 2.art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie wymogu osobistego wykonania przez Wykonawcę zadań wskazanych w rozdz. III pkt 6 SW Z w zakresie w jakim dotyczą one „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, podczas gdy nie są to zadania kluczowe, a tak postawiony wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i narusza zasady proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji; 3.art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wprowadzenie w Rozdz. I pkt 7 SW Z wymagania, aby Wykonawca lub jego podwykonawca zatrudniał na umowę o pracę osoby wykonujące obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu; 4.art. 240 ust. 1 Pzp w związku z art. 221 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez żądanie informacji dotyczących kryteriów oceny ofert na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co powoduje ujawnienie treści oferty przed jej złożeniem; 5.art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium określonego w rozdziale XII pkt 2 ppkt 2 SW Z dotyczącego doświadczenia BIM Manager, które stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, oraz nie pozwalają na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu w zakresie w jakim punktują maksymalnie 3 dodatkowe inwestycje. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w pkt IV petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 121 Pzp doprowadził do nadmiernego, w realiach rynkowych, ograniczenia konkurencji stosując nieproporcjonalne środki, poprzez wyłączenie możliwości skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia co bezpośrednio przekłada się na istotne ograniczenie konkurencji w postępowaniu i możliwości złożenia oferty. „Roboty wykończeniowe wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB” są pracami specjalistycznymi, w ramach których specjalizują się konkretne firmy. Odwołujący podkreślił, że przewidziana w art. 121 Pzp możliwość ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie możliwości powierzania części prac podmiotom trzecich stanowi ścisły wyjątek od zasady, który powinien być poprzedzony szczegółową analizą Zamawiającego oraz być obiektywnie uzasadniony. Zarówno orzecznictwo KIO, jak i TSUE wiąże uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom z zasadą uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia oraz proporcjonalności. Dyrektywa 2014/24 kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców, w tym ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. Wielokrotnie potwierdzał to TSUE w swoich orzeczeniach. W opinii Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego zastrzeżenie jest nieproporcjonalne. Zarówno pod względem celu, który Zamawiający chce osiągnąć jak i sytuacji panującej na rynku. Pomimo, iż celem wprowadzenia powyższego zastrzeżenia przez Zamawiającego jest bez wątpienia chęć zagwarantowania należytego wykonania umowy, to Zamawiający nie może jednak, chcąc osiągnąć ten cel, korzystać art. 121 Pzp w sposób dowolny. Zamawiający przygotowując dokumenty postępowania nie wziął pod uwagę struktury rynku, na którym działają podmioty specjalizujące się w konkretnych pracach wykończeniowych. Co do zasady są to małe firmy niechętne do składania oferty konsorcjum z uwagi na solidarną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za realizację całego zamówienia, które ma dużo większy zakres niż prace wykończeniowe. Wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę może być wyłącznie uzasadniony obiektywnymi potrzebami oraz nie może prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Zarzut nr 4 Zdaniem Odwołującego, wymaganie zatrudniania BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu na umowę o pracę jest niezasadne i ograniczające uczciwą konkurencję. Odwołujący przytoczył treść §9 ust. 1, pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Przepis ten nie daje Zamawiającemu uprawnienia do żądania, aby osoby te były zatrudnione na umowę o pracę. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz opinią UZP dotyczącą wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osoby na stanowiskach kierowniczych, eksperci, projektanci czy kierownicy robót, tj. wszystkie osoby o wysokich kwalifikacjach nie podlegają wymaganiu zatrudniania na podstawie umowy o pracę. Usługi świadczone przez takie osoby mają bowiem charakter usług eksperckich, co oznacza, że osoby te działają sam…

…Sygn. akt KIO 3426/21 WYROK z dnia 6 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 3 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 22 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa zaplecza technicznego do obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje Dolnośląskie S.A (nr postępowania KD/OZ/U/17/2021) prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy przy udziale wykonawcy: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego na rozprawie. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu z pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a instrukcji dla wykonawców specyfikacji warunków zamówienia. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako uzasadnione koszty Odwołujących z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 4432 zł 00 gr (słownie cztery tysiące czterysta trzydzieści dwa złote zero groszy) jako uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty od pełnomocnictwa i dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 4) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących solidarnie kwotę 9584 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy pięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy {dalej: „ Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Rozbudowa zaplecza technicznego do obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje Dolnośląskie S.A (nr postępowania KD/OZ/U/17/2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_092 pod poz. 239663. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 12 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „ZUE” lub „Przystępujący”}. 22 listopada 2021 r. ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Konsorcjum Alstal” lub „Odwołujący”}, wnieśli odwołanie od powyższej czynności, a także od innych czynności i zaniechań objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b (ewentualnie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 i 2) - przez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE, mimo niespełnienia przez nie warunku udziału w postępowaniu. 2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b - przez zaniechanie wezwania ZUE do uzupełnienia wykazu osób, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ZUE. 3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 i 5 - przez zaniechanie wezwania ZUE do wyjaśnienia treści wykazu osób w zakresie wskazania inwestorów, u których osoby wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania ZUE do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, a w razie nieuzupełnienia tych dokumentów lub uzupełnienia ich w sposób nieprawidłowy - odrzucenia oferty ZUE. Odwołujący sprecyzował w uzasadnieniu odwołania zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1.-3. listy zarzutów - pkt I i III uzasadnienia odwołania} {okoliczności faktyczne} W 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a) oraz f) instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} SWZ Zamawiający określił m.in. następujące warunki w zakresie dysponowania przez wykonawcę na potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: [lit.a] kierownikiem budowy posiadającym: - wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, oraz - co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu ww. uprawnień lub doświadczenia polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjno-budowlanej co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m3, o konstrukcji stalowej lub żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej) wraz z budową przyłączy wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych. [lit. f] kierownikiem robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych posiadającym: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, oraz - co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu ww. uprawnień. Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków wymagał złożenia m.in. Wykazu osób, o których mowa w pkt 10.1.2.2. ppkt 2) SWZ IDW, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnienia, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z treścią Załącznika nr 8 do SWZ IDW. ZUE złożył wykaz osób, który następnie samodzielnie zmienił na nowy wykaz, w którym wskazał m.in. - jako kierownika budowy pana M. W. na stanowisko kierownika budowy, dla którego opisał doświadczenie przy czterech inwestycjach; - jako kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, dla którego opisał doświadczenie na stanowisku kierownika budowy. Odwołujący podał, że według jego ustaleń (na podstawie dzienników budów) zsumowany okres doświadczenia pana M. W. przy opisanych w wykazie ZUE inwestycjach jest krótszy niż 5 lat (60 miesięcy), uwzględniając, że nakładające się okresy bierze się pod uwagę raz i uwzględnia się tylko pełne miesiące. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto w myśl art. 128 ust. 5 pzp, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Odwołujący wywiódł, że dopuszczenie, aby wykaz osób nie zawierał dokładnego określenia inwestycji, przy których osoby wskazane w wykazie zdobyły doświadczenie, stanowiłoby obejście art. 128 ust. 5 pzp, gdyż zamawiający nie mógłby zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 1. i 3. listy zarzutów, stwierdzając, że uzupełniony wykaz nie wykazuje spełnienia opisanych powyżej warunków w następującym zakresie: - pan M. W. nie posiada 5-letniego doświadczenia; -dla pana J. S. nie zostało wykazane co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; - brak wskazania w odniesieniu do doświadczenia którejkolwiek z osób nazwy inwestora, dla którego wykonywane były opisane inwestycje. Odwołujący wywiódł, że konsekwencją samoistnego uzupełnienia przez ZUE wykazu osób jest brak możliwości wezwania do jego ponownego uzupełnienia. Odwołujący nadmienił, że w razie przyjęcia przez Izbę dopuszczalności wezwania w zakresie innych osób niż kierownik budowy, konieczne jest wezwanie do jego uzupełnienia w zakresie doświadczenia pana J. S. oraz wskazania nazwy inwestorów dla każdej z osób opisanych w wykazie osób ZUE. {ad pkt 1. listy zarzutów - pkt II uzasadnienia odwołania} {okoliczności faktyczne} Zgodnie z pkt 10.1.2.2 ppkt 1) IDW SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie hali o konstrukcji stalowej lub żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej) wraz z instalacjami o kubaturze co najmniej 20 000 m3. Tym samym powyższy warunek udziału w zakresie przedmiotowym dotyczy robót konstrukcyjno-budowlanych oraz robót instalacyjnych. Tymczasem z treści formularza ofertowego oraz uzupełnionego samodzielnie zobowiązania podmiotu trzeciego, odczytywanych łącznie, wynika że podmiot trzeci zrealizuje jedynie roboty konstrukcyjno-budowlane, a procentowy zakres zamówienia powierzony podmiotowi trzeciemu wynosi 55%. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 118 ust. 1 pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Jednocześnie według art. 118 ust. 2 pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. W tym postępowaniu oznacza to, że podmiot trzeci winien zrealizować oba elementy przedmiotowe wynikające z warunku udziału. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 2. listy zarzutów, stwierdzając, że ponieważ potencjał podmiotu trzeciego nie został realnie udostępniony, ZUE nie wykazało spełniania powyższego warunku udziału w tym postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z 1 grudnia 2021 r Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. Zarzuty z pkt V odwołania sprowadzają się do kwestionowania spełniania przez ZUE warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do realizacji tego zamówienia. M. W., wskazany jako kierownik budowy, posiada wymagane doświadczenie i to w okresie nawet dłuższym niż wymagane 5 lat, bo 67-miesięczne (odliczając dublujące się okresy). Specyfikacja warunków zamówienia nie przewidywała potwierdzenia terminów wpisami z dzienników budów, a wykaz stanowiący załącznik nr 8 do instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} wymagał potwierdzenia okresu doświadczenia w układzie miesiąc, rok. Z kolei J. S., wskazany jako kierownik robót, również spełnia wymagane kryteria, gdyż pełnił funkcję kierownika budowy w swojej specjalności przez 38 miesięcy, czyli dłużej niż wymagane 3 lata. Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w art. 22 i art. 23 określają obowiązki i uprawnienia kierownika budowy, a więc nie sposób zasadnie podważać, że zdobyte przez kierownika budowy doświadczenie nie jest wystarczające do pełnienia funkcji kierownika robót. Należy przy tym mieć na względzie, że kierownik robót obok kierownika budowy jest także uczestnikiem procesu budowlanego (art. 17 pkt 4). Na podstawie art. 24 ust. 2 do kierownika robót budowlanych stosuje się odpowiednio art. 22, 23 i 24 ust. 1. Doświadczenie J. S.na stanowisku kierownika budowy jak najbardziej spełnia wymóg co do kierownika robót, potwierdza posiadanie przez niego doświadczenia w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. W zakresie zarzutu niewskazania w odniesieniu do doświadczenia którejkolwiek z osób nazwy inwestora, dla którego wykonywane były opisane inwestycje, co miałoby uniemożliwiać weryfikację prawidłowości i realności wskazanego doświadczenia, SWZ nie wymagała przedstawienia takiej informacji. Brak jest także podstaw do uznania zarzutu, że podmiot trzeci zrealizuje jedynie roboty konstrukcyjno-budowlane (i to w zakresie 55%), skoro w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 3 do IDW wskazał na realizację przedmiotowego zadania w części związanej z budową obiektów kubaturowych. Zgodnie z Prawem budowlanym ilekroć w ustawie jest mowa obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Stąd potencjał podmiotu trzeciego spełnia warunek udziału opisany w pkt 10.1.2.2 ppkt IDW. Pierwotnie została wybrana oferta Berger Bau i w sprawie sygn. akt KIO 2444/21 toczyło się postępowania odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą na skutek odwołania ZUE, po którego stronie przystąpiło wówczas Konsorcjum Alstal. Po jego zakończeniu Zamawiający dokonał, po przeprowadzeniu czynności z art. 252 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp, wyboru ZUE jako kolejnego wykonawcy. W ocenie Zamawiającego doszło w ten sposób do wyczerpania możliwości dalszego stosowania trybu z art. 252 ust. 3 pzp, gdyż Konsorcjum Alstal nie byłby w rozumieniu tego przepisu „kolejnym”, lecz trzecim wykonawcą. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, do którego odniósł się w piśmie z 1 grudnia 2021 r. oraz w drugim piśmie procesowym, które złożył już na rozprawie. W szczególności z pism tych wynika następująca argumentacja odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu. {ad zarzutu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy} Warunek wskazywał, że konieczne jest posiadanie doświadczenia na stanowisku kierownika budowy zgodnie z ustawą Prawo budowlane, a więc konieczne jest ustalenie od kiedy można mówić o tym, że zgodnie z tą ustawą dana osoba jest kierownikiem budowy. Prawo budowlane nie wskazuje w żadnym przepisie wprost takiego momentu, natomiast określa czynności podejmowane przez kierownika budowy podejmuje. Dlatego w SWZ nie było nigdzie dookreślenia, że z kierownikiem budowy mamy do czynienia od daty wpisania danej osoby do dziennika budowy, a z zakończeniem pełnienia tej funkcji w dacie, gdy dana osoba dokona ostatniego wpisu w dzienniku budowy, którym jest zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru przez kierownika budowy. Nie oznacza to bynajmniej, że dana osoba przestaje być w tej dacie kierownikiem budowy, gdyż wedle art. 22 Prawa budowlanego, który opisuje „podstawowe czynności kierownika budowy”, z pkt 9 wynika, że oprócz dokonania takiego ostatniego wpisu do dziennika budowy kierownik budowy ma jeszcze m.in. obowiązek uczestniczenia w czynnościach odbioru i zapewnienia usunięcia stwierdzonych wad. W konsekwencji zatem, dopiero gdy zakończą się wszelkie czynności odbiorowe (w tym np. wystawienie świadectwa przejęcia, odbiory prac zaległych itp.) mamy do czynienia z zakończeniem pełnienia przez Kierownika funkcji zgodnie z Prawem budowlanym. Analogicznie sytuacja przedstawia się odnośnie początku pełnienia takiej funkcji. Prawo budowlane wskazuje bowiem, że (art. 22 pkt 1) podstawowym obowiązkiem kierownika budowy jest np. protokolarne przejęcie od inwestora placu budowy. Jeszcze wcześniejszy przepis (art. 21a ust. 1) wskazuje, że kierownik budowy jest obowiązany, w oparciu o informację, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, sporządzić lub zapewnić sporządzenie, przed rozpoczęciem budowy, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Czyli jednym z pierwszych obowiązków kierownika budowy, a więc momentem od którego można mówić, że dana osoba zajmuje takie stanowisko zgodnie z Prawem budowlanym, jest przejęcie placu budowy lub sporządzenie (lub zapewnienie sporządzenia) planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (tzw. BIOZ). Są to działania, które - w zależności od współpracy z danym zamawiającym - wyprzedzają formalne wpisanie się do dziennika budowy jako kierownik budowy. Stanowią jednak obowiązki kierownika budowy i tylko osoba rzeczywiście będąca kierownikiem budowy może takich czynności dokonywać. Doświadczenie pana M.W. wygląda następująco. W zadaniu nr 1 jest to 813 dni (okres od 30.08.2010 r. do 19.11.2012 r.). Dowód nr 1 - protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu, zespołu obiektów spisany 19.11.2012 r. w Bydgoszczy. W dokumencie tym wskazano, że kierownikiem budowy był pan M.W., a przekazanie terenu budowy miało miejsce 30.08.2010, a dokonanie odbioru robót miało miejsce w dniu 19.11.2012 r. W zadaniu nr 2 jest to 283 dni (okres od 20.11.2012 r. do 29.08.2013). Zadanie to, a tym samym pełnienie funkcji kierownika budowy przez Pana M. W. rozpoczęło się wcześniej (22.08.2011), ale nie liczy się okresu nakładającego się z zadaniem nr 1. Dowód nr 2 świadectwo przejęcia dla tego zadania, z którego wynika, że przejęcie placu budowy nastąpiło 22.08.2011 r., a świadectwo przejęcia (czyli ostatnie czynności odbiorowe) zostało wystawione 29.08.2013 r. W zadaniu nr 3 jest to okres 325 dni (liczony od 02.06.2014 r. do 22.04.2015 r.) wedle wykazu. Przy czym pan M. W. został już w ofercie wskazany jako kierownik budowy (dowód nr 3 oferta wykonawcy - wykaz osób) Jeszcze przed formalnym wpisaniem się do dziennika budowy jako kierownik budowy zapewnił on zgodnie z art. 21 a ust. 1 Prawa budowlanego sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ). Dowód nr 4 - wiadomość mailowa z 2 czerwca 2014 r., w której przedstawiciel inwestora, pani M. K. odesłała poprawiony plan BIOZ. Jednocześnie już 3 czerwca 2014 r. nastąpiło protokolarne przekazanie placu budowy, jak i terenu pod zaplecze budowy. 27 maja 2014 r. zamawiający zaprosił wykonawcę do protokolarnego przejęcia działki nr 101/5 obręb 23 w celu zorganizowania tam zaplecza budowy i przystąpienia do tzw. prac przygotowawczych, a więc rozpoczęcia realizacji zadania (dowód nr 5 - pismo zamawiającego z tej daty). Oznacza to, że w tym zadaniu, mimo późniejszego wpisania pana M. W. do dziennika budowy i późniejszego formalnego objęcia przez niego takiego stanowiska, zdobywał on doświadczenie na tym stanowisku zgodnie z Prawem budowlanym już przynajmniej od 2 czerwca 2014 r. W tym zadaniu świadectwo przejęcia wystawiono 22.04.2015 r. (stad ta data została wpisana do wykazu), jednakże - jak wynika z pisma zamawiającego z 16 czerwca 2015 r., w którym zaprasza on na spotkanie, którego celem będzie odbiór prac polegających na zagospodarowaniu terenów zielonych zlokalizowanych w obszarze inwestycji, zakończenie prac odbiorowych na tym zadaniu miało miejsce 24 czerwca 2015 r. (dowód nr 6). Stąd też realny okres doświadczenia pana M. W. przy tym zadaniu zgodnie z ustawą Prawo budowlane to okres od 02.06.2014 r. do 24.06.2015 r., czyli 389 dni, o 62 dni więcej, niż to powyżej wskazano, Realnie zatem doświadczenie Pana M. W. W zadaniu nr 4 wedle wykazu jest to 442 dni (okres od 17 lipca 2018 r. do 30 września 2019 r.), przy czym w tym zakresie omyłkowo podano okres za krótki, gdyż a pan M. W. pełnił na tym zadaniu funkcję kierownika budowy do d 17 grudnia 2019 r., co daje 520 dni, co jednoznacznie potwierdza pismo inwestora z 28 czerwca 2021 r. (dowód nr 8). Przystępujący zauważył, że do wykaz osób zmienił jedynie w odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy, a więc w zakresie warunku, o którym mowa w 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a SWZ, w miejsce pani M. S. wskazał pana M.W.. Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że dokonanie takiego uzupełnienia nie zwalnia w żadnej mierze Zamawiającego z obowiązku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp (wedle starej ustawy art. 26 ust. 3 pzp), obligującego do dokonania w określonych sytuacjach wezwania, które w zakresie niespełniania powyższego warunku nie miało miejsca. Takie stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie Izby {w piśmie wskazano na kilka wyroków Izby wraz z przytoczeniem stosownych fragmentów uzasadnień}. {ad zarzutu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót...} Pana J. S. - co zostało wpisane do wykazu - posiada uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. Oczywiste jest przy tym, że jak kierownik budowy posiada takie uprawnienia na kierownika robót nie zatrudnia się innej osoby (kierownicy budowy i kierownicy robót często łączą swoje funkcje na jednej budowie, o ile kierownik budowy posiada odpowiednie uprawnienia). W konsekwencji do wykazu wpisano wyższe stanowisko, co nie zmienia faktu, że był tam także kierownikiem robót zgodnie z posiadanymi przez siebie uprawnieniami. Jak wynika z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy kierownik budowy sam posiada stosowne uprawnienia, nie jest wymagane powoływanie kierownika robot w danej specjalności. Ponadto nawet gdyby pan S. nie pełnił na tych zadaniach funkcji kierownika robót, a pełnił funkcję kierownika budowy, to i tak spełniałby przedmiotowy warunek, w którym chodzi o posiadanie odpowiedniego doświadczenia jako osoby, która kierowała robotami telekomunikacyjnymi. Osoba, która jest kierownikiem budowy kieruje też całością zadania, a więc także i takimi robotami, w szczególności gdy ma w tym zakresie właściwe uprawnienia. {ad zarzutu niewykazania spełniania warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy} Wskazanie na podzlecenie podwykonawcy „roboty konstrukcyjno-budowlane hali” oznacza, że chodzi o cały ich zakres, zarówno związany z konstrukcją hali (ten element został wszak mocno wyeksponowany w warunku), jak i związany z pracami budowlanymi, do których zalicza się także prace związane z instalacjami. Natomiast przedmiot zamówienia jest znacznie szerszy - już sama nazwa wskazuje, że zadanie polega na rozbudowie zaplecza technicznego. wraz z m.in. infrastrukturą towarzyszącą (sieci trakcyjne, układ torowy, zbiornik podziemny na paliwo wraz z dystrybutorem), obejmuje również roboty rozbiórkowe. W konsekwencji Przystępujący przyjął, że prace, jakie będą podzlecone (roboty konstrukcyjno-budowlane hali), a więc całość prac konstrukcyjnych i budowlanych w odniesieniu do hali to 55% przedmiotu zamówienia. {ad zarzutu zaniechania wskazania w wykazie osób inwestorów] W istocie zarzut sprowadza się do tego, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób przygotował zamówienie, gdyż w tabeli przygotowanego przez niego jako załącznik do SIWZ wzoru wykazu powinno znajdować się żądanie wskazania nazw inwestorów. Jeżeli Odwołujący tak twierdzi, winien był podnosić takie twierdzenia na etapie przedstawienia przez Zamawiającego treści SWZ. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska, z tym że Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy pzp sprecyzowany w pkt II uzasadnienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieprzyznanie mu większej liczby punktów uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {umorzenie postępowania w zakresie zarzutu wycofanego na rozprawie} Zgodnie z art. 520 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1) Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w całości, tym bardziej uprawniony jest do częściowego wycofania odwołania, jak to uczynił Odwołujący w tej sprawie. Zgodnie z art. 568 pkt 1 npzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w razie wycofania odwołania. Skoro odwołanie zostało wycofane częściowo na rozprawie, rozstrzygnięcie w tym zakresie zostało zawarte w ramach orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w pkt 1. sentencji. {rozstrzygnięcie co do pozostałych zarzutów odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W ramach warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a IDW SWZ dla osoby wskazanej przez wykonawcę na stanowisko kierownika budowy Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy [ewentualnie kierownika robót - co nie ma znaczenia w tej sprawie] zgodnie z ustawą Prawo budowlane, czyli pełnienia przez ten okres tej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) {dalej: „Prawo budowlane”}. Według definicji zawartej w art. 12 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, w tym właśnie działalność obejmującą kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi. Przy czym, jak wskazuje art. 41 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia na terenie budowy prac przygotowawczych, którymi są 1) wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie; 2) wykonanie niwelacji terenu; 3) zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów; 4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy. Z art. 45 ust. 7 Prawa budowlanego wynika z kolei, że przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu m.in. osoby, której zostało powierzone kierownictwo robót budowlanych, a osoba ta obowiązana jest potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonej jej funkcji. Powyższe uregulowania nie uległy żadnym istotnym zmianom w trakcie obowiązywania Prawa budowlanego, co najwyżej były to nieznaczne zmiany redakcyjne (np. w art. 12 ust. 1 pkt 2 dodano słowo „budowlanymi”, a uregulowanie zawarte obecnie w art. 45 ust. 7 było poprzednio w ust. 2 tego artykułu). Ponadto od początku obowiązywania Prawa budowlanego z art. 41 ust. 4 wynikał obowiązek zawiadomienia przez inwestora organu nadzoru budowlanego o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę. Przy czym według stanu prawnego obowiązującego aż do 19 września 2020 r. obligatoryjnym załącznikiem do tego zawiadomienia było pisemne oświadczenie kierownika budowy o przyjęciu obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi). Reasumując, zgodnie z Prawem budowlanym za kierownika danej budowy można uznać tego, kto nie tylko posiada wymagane do tego uprawnienia, ale faktycznie pełnił tę funkcję od chwili, gdy - świadomy odpowiedzialności zawodowej, karnej i cywilnej za niewywiązywanie się z przewidzianych prawem obowiązków - złożył opatrzone datą pisemne oświadczenie o przyjęciu tych obowiązków. Zatem immanentnym elementem pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest ponoszenie z tego tytułu odpowiedzialności. Jeżeli dana osoba nie wyraziła zgody na przyjęcie od określonego dnia obowiązków kierownika budowy przez złożenie stosownego oświadczenia, w dzienniku budowy i/lub (w zależności od stanu prawnego obowiązującego w danej chwili) przesłanego do organu nadzoru, nie może w ogóle zostać uznana za pełniącą taką samodzielną funkcję techniczną zgodnie z Prawem budowlanym. Na tej samej zasadzie potwierdzenie przez daną osobę własnoręcznym podpisem w dzienniku budowy, że od określonego dnia przyjmuje odpowiedzialność jako kierownik budowy, czyni niemożliwym ustalenie innej daty rozpoczęcia pełnienia tej samodzielnej funkcji technicznej przy tych robotach budowlanych. Nawet jeżeli dana osoba faktycznie (wcześniej) wykonywała jakieś czynności według przepisów Prawa budowalnego należące do kierownika budowy, nie ponosiła za nie odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Takiego quasikierownika budowy nie można uznać za jednego z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Niezależnie od kwestii odpowiedzialności pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy, w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, a taka współpraca może być uznana za zgodną z Prawem budowlanym, gdy zachodzi pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Niesporny był następujący przebieg badania spełniania przez ZUE warunków udziału w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 pzp (pismo z 15 października 2021 r.) ZUE złożyło m.in. wykaz osób, w którym w szczególności wskazało na stanowiska: kierownika budowy - panią M. S., kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - pana J. S.. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 pzp (pismo z 3 listopada 2021 r.) - m.in. do złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy, w tym stosownej korekty wykazu robót ZUE ponownie złożyło wykaz osób, w którym zmiana polegała na wskazaniu na stanowisko kierownika budowy pana M. W. oraz opisaniu w szczególności doświadczenia tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy czterech przedsięwzięciach budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie. Zamawiający ocenił spełnianie przez ZUE warunków udziału dotyczących dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie tak zmienionego wykazu osób. Wynik postępowania dowodowego przeprowadzonego w tej sprawie jest taki, że łączne doświadczenie pana M. W. w pełnieniu funkcji kierownika budowy zgodnie z Prawem budowlanym, zdobyte przy robotach budowalnych wskazanych w wykazie osób, które mogło zostać zaliczone na poczet spełnienia warunku udziału w rozumieniu powyżej ustalonym, jest krótsze niż 5 lat. Przy czym niesporna była okoliczność, że pełnienie funkcji równolegle przy więcej niż jednych robotach budowlanych nie uprawnia do podwójnego liczenia takich okresów, co zresztą odpowiada utrwalonemu w orzecznictwie Izby stanowisku. Poz. 1. „Budowa linii tramwajowej z centrum miasta do dworca kolejowego Bydgoszcz Główna z rozbudową ulic Marszałka Focha, Naruszewicza, Dworcowej i Zygmunta Augusta w Bydgoszczy”: - niesporna [bo potwierdzona w drugim piśmie procesowym Przystępującego] data początkowa - 30 sierpnia 2010 r., - data końcowa - 19 listopada 2012 r. [potwierdzona protokołem odbioru końcowego z tej daty złożonym na rozprawie przez Przystępującego, przy braku dowodów ze strony Odwołującego, że miałaby to być 26 października 2012 r, jak twierdził na rozprawie]. Poz. 2. „Przedłużenie trasy tramwajowej Poznańskiego Szybkiego Tramwaju do Dworca Zachodniego w Poznaniu”: - niesporna [bo potwierdzona w drugim Piśmie Przystępującego] data początkowa (po pominięciu okresu dublującego się z poz. 1. wykazu) - 20 listopada 2012 r., - data końcowa - 29 sierpnia 2013 r. [potwierdzona świadectwem przejęcia z tej daty złożonym na rozprawie przez Przystępującego, przy braku dowodów ze strony Odwołującego, że miałaby to być 29 lipca 2013 r., jak twierdził na rozprawie]. Poz. 3. „Modernizacja pętli tramwajowej Motoarena w Toruniu”: - data początkowa -18 lipca 2014 r. [data przyjęcia obowiązków kierownika budowy według wpisu do dziennika budowy podpisanego własnoręcznie przez pana M. W., dodatkowo potwierdzona w oświadczeniu Miejskiego Zakładu Komunikacji w Toruniu sp. z o.o. (dalej: „MZK”) z 29 listopada 2021 r. jako data przejęcia przez niego tych obowiązków wyciąg z dziennika budowy i pismo złożone przez Odwołującego na rozprawie, przy braku dowodów przeciwnych odnośnie daty przyjęcia obowiązków kierownika budowy ze strony Zamawiającego i Przystępującego], - data końcowa - 1 kwietnia 2015 r. [wskazany w oświadczeniu MZK z 29 listopada 2021 r. jako data protokołu odbioru końcowego, co uściśla podaną przez ZUE w ocenianym przez Zamawiającego wykazie osób datę w zapisie „04.2015”]. Poz. 4. „Przebudowa trasy tramwajowej na odcinku od os. Lecha do ronda Żegrze (odcinek II)”: - data początkowa - nie wiadomo, ale po 17 lipca 2018 r. [który wskazany został w drugim piśmie procesowym Przystępującego jako uściślenie daty podanej w wykazie osób ocenianym przez Zamawiającego w zapisie „07.2018”, ale z pisma Poznańskich Inwestycji Miejskich sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wynika, że była to data zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia ], - data końcowa - nie wiadomo dokładanie, ale nie później niż 30 września 2019 r. [wobec wskazania przez ZUE w wykazie osób ocenianym przez Zamawiającego daty w zapisie „09.2019”]. Za bez znaczenia dla sprawy należało uznać zgłoszone przez Przystępującego na rozprawie wnioski dowodowe zmierzające do wykazania wcześniejszej niż powyżej ustalona data pełnienia przez pana M. W. funkcji kierownika budowy w związku z robotami z poz. 3. wykazu, gdyż oparte zostało to na nieuprawnionej interpretacji warunku działu w postępowaniu. Ponadto ze złożonych w tym zakresie pism i wydruku korespondencji internetowej nie wynika, że w czynnościach, o których w nich mowa, uczestniczył pan M.W.. Podobnie wskazanie w „Świadectwie przejęcia robót” - wystawionym 22 kwietnia 2015 r. przez działające jako inżynier kontraktu DDG sp. z o.o. sp. k. i SGS Polska sp. z o.o. - 8 listopada 2013 r. jako terminu rozpoczęcia robót nie potwierdza, że od tej daty pan M. W. pełnił funkcję kierownika budowy. Wreszcie w złożonym z inicjatywy Przystępującego oświadczeniu z 1 grudnia 2021 r. pan M.W. stwierdził jedynie, że plac budowy oraz plac pod zaplecze techniczne został przekazany ZUE 3 czerwca 2014 r., a sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia nastąpiło 16 czerwca 2014 r., nie wskazując, czy i w jakim charakterze uczestniczył w tych czynnościach. Tymczasem, jak to już powyżej ustalono, pan M. W. wprost potwierdził w dzienniku budowy, że z przejmuje obowiązki kierownika budowy od 18 lipca 2014 r., do czego w żaden sposób się nie odniósł w oświadczeniu złożonym w interesie Przystępującego, a tym samym fakt ten pozostał niezakwestionowany. Niezależnie od powyższego za bezskuteczne należało uznać próby Przystępującego wskazania lub wykazania jakoby pan M. W. pełnił funkcję kierownika budowy dłużej (wcześniej lub później) niż to podane zostało uprzednio przez ZUE w wykazie osób, gdyż w okolicznościach tej sprawy nie ma już możliwości zmiany tego złożonego Zamawiającemu oświadczenia, na którego podstawie miał on zbadać spełnianie przez ZUE warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, zgłaszanie takich wniosków przez Przystępującego wskazuje, że w zależności od potrzeby chwili sam dokonuje różnorodnej interpretacji tego warunku. W szczególności oczywiście bezzasadne - nie tylko w kontekście warunku udziału obowiązującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w ogóle na gruncie przepisów Prawa budowlanego dotyczących pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - jest powoływanie się na to, że pan M. W. został zaproponowany na stanowisko kierownika budowy już w ofercie lub pełnił tę funkcję od chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. f IDW SWZ dla osoby wskazanej przez wykonawcę na stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia zawodowego dokładnie na takim stanowisku, czyli pełnienia przez ten okres tej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu omówionych już powyżej przepisów Prawa budowlanego. Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w złożonych Zamawiającemu w powyżej opisanych okolicznościach wykazach osób ZUE wskazało na stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych pana J. S. oraz opisało doświadczenie tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy trzech przedsięwzięciach budowlanych polegających na budowie sieci teleinformatycznych z kabli miedzianych (poz. 1. i 2.) lub przyłączy optycznych (poz. 3). W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego okazało się, że poz. 1 z wykazu, opisana tam jako „Budowa sieci teleinformatycznych na terenie kompleksów wojskowych Brzeg, Czarne i Czerwieńsk...”, według pisma Centrum Zasobów Informatycznych Sił Zbrojnych {dalej: „CZISZ”} z 1 grudnia 2021 r. (złożonego przez Odwołującego na rozprawie) to trzy przedsięwzięcia budowalne, z których na pierwszych dwóch pan J. S. pełnił funkcję kierownika budowy, a na trzecim funkcję kierownika robót. Wobec złożenia przez Odwołującego w odniesieniu do poz. 2 z wykazu, opisanej tam jako „Budowa sieci teleinformatycznych na terenie bazy lotniczej m. Dęblin.”, wyciągów z dwóch dzienników budów z pomięciem strony tytułowej, należało uznać za niedowiedzione, że okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez pana J. S. był krótszy niż „04.201610.2017”, gdyż nie sposób było zweryfikować, czy te dzienniki budowy były prowadzone dla całego przedsięwzięcia budowlanego, czy - jak twierdził Przystępujący - wyłącznie w odniesieniu do dwóch budynków z uwagi na ich zabytkowy charakter. Reasumując, ustalono że z wykazu osób, który był dla Zamawiającego podstawą badania spełniania przez ZUE przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, nie wynika co najmniej 3-letnie doświadczenie pana J. S. w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Zamawiający nie wzywał ZUE do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania warunku opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. f IDW SWZ. ZUE złożyło wykazy osób według wzoru z załącznika nr 8 do SWZ IDW, przewidującego wpisanie informacji w kolejnych kolumnach, które zostały następująco opisane: „Lp.”, „Imię i nazwisko”, „Wykształcenie (dotyczy wyłącznie Kierownika budowy)”, „Doświadczenie okres trwania: od (miesiąc, rok) do (miesiąc, rok)”, „Zajmowane stanowisko w czasie wykonania roboty budowlanej”, „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych robót budowlanych)”, „Uprawnienia (Pełny zakres oraz nr i datę uprawnień)”, „Stanowisko, na które osoba jest proponowana”, „Podstawa dysponowania (Własne/Oddane do dyspozycji)”. Z powyższego wzoru nie wynikało wprost, że w ramach opisu doświadczenia osób Zamawiający oczekuje wskazania nazw podmiotów, na rzecz których realizowane były roboty budowlane. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne. Art. 16 pkt 1 pzp (zamieszczony w rozdziale pn. „Zasady zamówień publicznych”) stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp stanowi, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Przy czym według art. 124 pkt 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Według art. 126 ust. 1 pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ustalonych powyżej okolicznościach za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE, które nie wykazało, że osoba wskazana przez nie na stanowisko kierownika budowy ma co najmniej tak długie doświadczenie, jak to było wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego, pomimo tego, że w tym zakresie wykaz osób był już raz zmieniany. Kluczowe znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający, pomimo że nie wzywał do uzupełnienia wykazu osób, badał spełnianie przez ZUE warunków udziału dotyczących dysponowania osobami o wymaganych uprawnieniach, kwalifikacjach i doświadczeniu w oparciu o dokument zmieniony w zakresie kierownika budowy przez ZUE z własnej inicjatywy. Podkreślić należy, że jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie zamawiający może tylko raz wezwać do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 pzp (w poprzednim stanie prawnym art. 26 ust. 3 ustawy pzp z 2004 r. zawierał analogiczną regulację) w stosunku do tej samej nieprawidłowości. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Jednakże dostrzega się również, że dokonanie przez wykonawcę takiej czynności przez wykonawcę z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego, winno być również oceniane z punktu widzenia tych naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy problem ten powinien być rozstrzygany w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy, z uwzględnieniem konsekwencji samodzielnie dokonanej czynności oraz specyfiki oświadczenia lub dokumentu, której ona dotyczy. Jak słusznie wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 4 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 245/15, KIO 305/15, nie można wykluczyć sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim uczestnikom postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania, gdzie mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia dokumentów uzupełnionych należałoby ocenić jako zbędny formalizm postępowania, prowadzący do jego przewlekłości, co kłóciłoby się z jego racjonalnością i ekonomiką postępowania. Przede wszystkim za aktualne należy uznać w okolicznościach tej sprawy stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że samodzielne uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów nie może prowadzić do de facto wielokrotnych ich uzupełnień przez niektórych wykonawców (najpierw samodzielnie, a potem na wezwanie zamawiającego, w przypadku gdy pierwsze uzupełnienie zostałoby przyjęte, ocenione i uznane za niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu). Takie działanie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Reasumując, dopuszczenie, aby Przystępujący, który z własnej woli wycofał pierwotnie zgłoszoną osobę na stanowisko kierownika budowy, mógł ponownie zmienić w tym zakresie wykaz osób, stanowiłoby rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, aktualnie wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy pzp, z której wywiedziono zasadę jednokrotności przeprowadzenia procedury uzupełniania lub poprawiania dokumentów składanych m.in. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji. Ponieważ pozostałe zarzuty i żądania należało uznać za oczywiście bezzasadne, orzeczono - jak w pkt 3. sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp - jak w pkt 4. sentencji - uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali i przegrali ją w równym stopniu. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d zaliczono w poczet tych kosztów również uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu i opłaty od pełnomocnictwa, które zostały przez nich zgłoszone i poparte rachunkiem lub co najmniej objęte spisem kosztów. Wreszcie zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów poniesionych przez tego ostatniego w związku z uiszczeniem wpisu, pomniejszoną o różnicę w wysokości zgłoszonych przez Strony uzasadnionych kosztów, co pozostaje w zgodzie z regulacjami wynikającymi z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia. 21 …