Wyrok KIO 3641/21 z 3 stycznia 2022

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4003 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt

KIO 3641/21

Zamawiający - Sąd Rejonowy w Lęborku [dalej „Zamawiający”] prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Sądu Rejonowego w Lęborku (znak postępowania: A-26-34/21).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00271604/01.

W dniu 15 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku oraz Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 a i b) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:

1. uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni;
2. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu W ocenie odwołującego, ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na skierowaniu do realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut.

Pismem z dnia 06 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Adrianex sp. z o.o. w Gdyni do złożenia wyjaśnień „w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do ochranianego obiektu - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut.” W szczególności Zamawiający wezwał „do podania miejsca (dokładnego adresu miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., w której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego obiektu celem wykonania interwencji”.

Powyższe wezwanie wystosowane przez Zamawiającego było jak najbardziej uzasadnione, a konieczności szybkiego dojazdu grupy interwencyjnej w przypadku sytuacji zagrożenia nie ma potrzeby wyjaśniać. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożone zostało oświadczenie sygnowane przez K.Z., zgodnie z którym „realizacja zadań grupy interwencyjnej będzie się odbywać przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale

stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z obowiązującą umową”.

Powyższe oświadczenie należy uznać za nieprawdziwe, albo zmierzające do nieprzestrzeganie bezwzględnie obowiązujących przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992). W pkt 7.2.4.2. b) SWZ Zamawiający odwołał się wprost do definicji legalnej grupy interwencyjnej zawartej w § 1 pkt 3 w/w rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2021 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. Powyższy przepis wyraźnie przewiduje, iż grupę taką tworzy dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną. W świetle przepisów tego rozporządzenia nie ma takiej możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu broni. Do funkcjonowania grupy interwencyjnej koniecznym jest dysponowanie magazynem broni. Zgodnie z § 8 ust. 2 w/w rozporządzenia, magazyn broni może być zorganizowany we własnej siedzibie lub w obiektach chronionych przez SUFO. W Sądzie Rejonowym w Lęborku nie ma magazynu do przechowywania broni palnej, a wskazana siedziba przedsiębiorcy znajduje się w Gdyni, skąd dojazd w czasie 10 min. jest niemożliwy.

Konieczność dysponowania magazynem broni dla potrzeb funkcjonowania grupy interwencyjnej wynika wprost z § 15 oraz § 14 ust. 3 w/w rozporządzenia. Pierwszy z powyższych przepisów stanowi, iż „wydawanie broni i amunicji na czas wykonywania zadań ochrony i przyjmowanie ich po zakończeniu wykonywania tych zadań podlega rejestracji w książce wydania-przyjęcia broni i amunicji. Książka stanu uzbrojenia musi być przechowywana w magazynie broni, o czym stanowi drugi przepis. Każda broń na okaziciela, która znajduje się na wyposażeniu SUFO jest „przypisana”, do konkretnego magazynu.

Przedsiębiorca posiadający koncesję jest zobowiązany do powiadamiania Policji, w którym magazynie znajduje się konkretny egzemplarz broni. Każda zmiana magazynu skutkuje koniecznością poinformowania organów Policji.

Reasumując Odwołujący stwierdził, że nie ma takiej możliwości, aby np. do samochodu stacjonującego w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy zmienią pracowników ochrony i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie może odbyć się pomiędzy pracownikami w samochodzie. Może ono zostać dokonane jedynie w magazynie broni. Zarówno pracownik zdający jak i pracownik przejmujący potwierdzają to swoimi podpisami w książce stanu uzbrojenia. Warunki te są zwłaszcza istotne w sytuacjach użycia broni palnej. Powyższe reguły stanowiąc absolutne "ABC” dla przedsiębiorców i instytucji posługujących się bronią palną i jest rzeczą zadziwiającą, że przedsiębiorca który dysponuje jeszcze koncesją na usługi ochrony osób i mienia, składa oświadczenia całkowicie sprzeczne z elementarnymi zasadami obchodzenia się z bronią palną.

Do efektywnego i prawidłowego przekazania broni konieczne są również inne urządzenia, takiej jak np. kulochwyt, gaśnica i inne urządzenia określone w przepisach regulujących zasady bezpiecznego użytkowania broni. W złożonych wyjaśnieniach K.Z. wyraźnie wskazał na swoją siedzibę w Gdyni przy ul. Marii Curie - Skłodowskiej 15B/20, a ze szczegółowych warunków zamówienia nie wynika, iż w Sądzie Rejonowym w Lęborku znajduje się magazyn broni, który zostałby udostępniony wykonawcy, a który umożliwiałby pracownikom grupy interwencyjnej zdanie i wydanie broni. Tym samym ze złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca Adrianex sp. z o.o. w Gdyni, nie spełnia warunku określonego w pkt 7.2.4.2 lit. b SWZ.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia W ocenie Odwołującego treść oferty ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ od 01.01.2022 r., tj. dnia rozpoczęcia świadczenia usługi minimalna stawka wynagrodzenia za jedną godzinę całodobowej ochrony wraz z dodatkiem do wynagrodzenia za godziny nocne, nie będzie mogła być niższa niż 25,09 zł/h netto. Tym samym należy uznać, że treść oferty, w której cena zaoferowana przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za jedną roboczogodzinę pracy pracownika ochrony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w wysokości 24,39 zł/h netto, która nie pokrywa chociażby nawet podstawowego, minimalnego kosztu zatrudnienia pracownika, a wykonawca w oferowanej cenie powinien również uwzględnić pozostałe koszty wykonywania usługi takie chociażby jak amortyzacja sprzętu i wyposażenia, zakup odzieży (umudurowania) i obuwia roboczego, środki ochrony osobistej, szkolenia BHP, badania wstępne i okresowe, nie wspominając już o minimalnym zysku, jest niezgodna w warunkami zamówienia.

Odwołujący wskazał na punkt 4.4. SWZ oraz pkt 1.5.3. Załącznika nr 8 do SWZ -

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.

W ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za oferowaną cenę nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia, z zachowaniem spełnienia wymogu zatrudnienia osób wykonujących pracę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia na podstawie umów o pracę, niebędących jednocześnie osobami niepełnosprawnymi. W ocenie Odwołującego, nie ma realnej i obiektywnej możliwości aby ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, wykonała przedmiot zamówienia zgodnie z w/w warunkami zamówienia, określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj.: a) przy udziale osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, b) nieposiadających statusu osoby niepełnosprawnej.

Zarzut naruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców Jeżeli zamawiający zdecydował się na określenie wymogu, aby osoby wykonujące pracę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia były zatrudnione na podstawie umowy o pracę i jednocześnie nie były osobami posiadającymi status osoby niepełnosprawnej, to w celu przestrzegania i nienaruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, powinien bezwzględnie dążyć do wyegzekwowania tego wymogu od każdego z wykonawców, którzy złożyli ofertę.

Zamawiający wybierając jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, który za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowała cenę, za którą nie jest w stanie zatrudnić na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia, nieposiadających jednocześnie statusu osoby niepełnosprawnej, w sposób rażący naruszył zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, doprowadziło do faktycznego naruszenia normy wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m. in. w wyroku z dnia 26 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 11/17.

W konkluzji należy wskazać, że oferta wykonawcy ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, podlega odrzuceniu ponieważ została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, którego treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na skierowaniu do realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut, a oferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, uniemożliwia jego wykonanie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę i nieposiadające statusu osoby niepełnosprawnej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, że w toku postępowania wykonawca - Adrianex sp. z o.o. wykazał, spełnienie żądanych w pkt.7 swz warunków udziału, w tym także 7.2.4.2. lit. b.

Zgodnie z wymogami postępowania jakie określał pkt 9.1.2. swz Wykonawca na spełnienie ww. warunku był zobowiązany złożyć wyłącznie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SWZ, a który to dokument wykonawca przedłożył wraz z ofertą. Komisja w toku badania oceny ofert uznała ww. dokument za poprawny zarówno pod względem formalnym (wymagana forma przepisami PZP), jak też pod względem materialnym, tzn. oświadczenie zgodne z treścią jaka była wymagana SWZ oraz ustawą PZP. Jednakże na skutek zastrzeżeń jakie wniosło Konsorcjum firm Jantar (Odwołujący), Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 06.12.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku dotyczącego skierowania grupy interwencyjnej zdolnej do interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Wykonawca Adrianex Sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia.

Zamawiający wskazał, że w związku z ww. oświadczeniem oraz wyjaśnieniem wykonawcy za bezsporne należy uznać, że wykonawca wykazał spełnienie przedmiotowego warunku na podstawie środków wymaganych SWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Podkreślał, że Zamawiający badając spełnienie tego warunku nie może stosować innych form prawnych, niż te które przewiduje ustawa Pzp i które określono w SWZ. Zamawiający w postępowaniu, na wykazanie ww. warunku, nie wymagał innych niż ww. środków podmiotowych, w tym nie wymagał wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zatem zarzuty odwołania w zakresie niespełnienia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego Wykonawcy wymogów wymaganych rozporządzeniem z dnia 21 października 2011 r. Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (Dz.U. z 2015 r. poz. 992) są gołosłowne i w konsekwencji bezpodstawne. Jak wskazano powyżej Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada już instrumentów prawnych do weryfikacji ww. warunku i w konsekwencji potwierdzenia przedmiotowego zarzutu odwołania. Określona w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oznacza, że zamawiający może odstąpić od wymagania ich złożenia i poprzestać jedynie na badaniu oświadczeń własnych wykonawców złożonych na jednolitym dokumencie (lub oświadczeniu z art. 273 ust.2 ustawy Pzp).

Decyzja zamawiającego musi być podjęta przed wszczęciem postępowania i wyrażona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ma ona charakter wiążący, co oznacza, że po upływie terminu składania ofert zamawiający zobligowany jest do prowadzenia kwalifikacji podmiotowej w sposób określony w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (por. kom. do art. 124 oraz art. 273 PZP, red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska, Legalis ). Zatem skoro Odwołujący nie wykazał, że wykonawca lub podmiot trzeci na zasoby, które powołał się Wykonawca nie posiada poza siedzibą, np. magazynu (pomieszczenia) jakie dopuszcza §11 ust. 3 pkt. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym przechowywanie do 5 egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 1-5, i amunicji oraz do 10 egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 6, dopuszczalne jest w urządzeniach spełniających wymagania co najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-1, ale wyposażonych co najmniej w jeden zamek certyfikowany klasy C wg normy PNEN-1300, na trwałe przymocowanych do elementów konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem sygnalizacji włamania i napadu z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska interwencyjnego, pełniącego całodobowy dyżur - to ww. zarzut odwołania należy uznać za bezpodstawny.

Zamawiający wskazał, że za bezpodstawny należy uznać także zarzut w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Jako podstawę faktyczną Odwołujący wskazuje, że minimalna stawka za jedną roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł, natomiast Wykonawca wskazuje na stawkę 24,39 zł co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że Wykonawca Adrianex sp. z o.o. nie będzie zatrudniał na umowę o pracę lub będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne, a czego nie dopuszcza SWZ. Zamawiający podnosił, że brak jest podstaw do wskazania, że stawka za jedną roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł. W ocenie Zamawiającego wskazane do odwołania wyliczenia są wadliwe, ponieważ błędnie przyjęto, że dodatek za godzinę pracy w nocy dotyczy 33% godzin przeznaczonych na realizację zamówienia. Zamawiający uważa, że dla jednego obiektu dodatek w godzinach nocnych dotyczy co najwyżej 27,11 % godzin, co wynika z następującego wyliczenia: ilość godzin pracy w nocy 2920 (365 dni x 8 godzin) podzielona przez łączną ilość godzin zgodnie z pkt 1.7 Załącznik nr 8 do SWZ 4 SZCZEGÓŁOWEGO OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, tj. 10 768 godzin za 100 % = 27,11. Natomiast przy zastosowaniu tego współczynnika jest to kwota nie niższa niż 24,80 zł.

Zamawiający wskazał, że cena złożonej oferty w kwocie brutto (z podatkiem VAT) 646 073,54 zł nie została zakwalifikowana jako rażąco niska cena, w szczególności cena tej oferty nie wypełniała przesłanek określonych w art. 224 ust. ustawy Pzp. Wobec powyższego ww. Wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji w dokumentacji brak jest jakichkolwiek informacji do przyjęcia za prawdziwą tezę Odwołującego, że koszt 24,39 zł za godzinę pracy pracownika jest nierealny.

Przede wszystkim zarówno Odwołujący, jak też Zamawiający nie mają wiedzy, czy Wykonawca kalkulując cenę nie otrzymał stosownej pomocy publicznej, co powoduje zmniejszenie tych kosztów, a także jakie ten oferent przyjął rozwiązania organizacyjne mające wpływ na te koszty. Zamawiający podniósł, że koszt pracy wskazany przez ww.

Wykonawcę w żaden sposób nie świadczy, o tym że Wykonawca ten nie będzie zatrudniał pracowników na umowę o pracę lub będzie zatrudniał niepełnosprawnych pracowników.

Zatem i w tym zakresie twierdzenie Odwołującego należy uznać za gołosłowne. Natomiast odrzucenie oferty na podstawie wskazanego przez Odwołującego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli

Wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 15.4.2019 r. (KIO 592/19, Legalis) oraz wyrok z 30.10.2019 r. (KIO 2084/19, Legalis).

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Izba dokonuje oceny prawidłowości podjętych czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie.

Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu odwołania, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (tak KIO w wyr. z 1.3.2021 r., KIO 416/21, niepubl.). Natomiast rozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów, gdyż o ich istnieniu decydują dwa czynniki: przepis, który w ocenie odwołującego został naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub zaniechanie, które stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który został przez zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyż ten winien być wynikiem działania lub zaniechania zamawiającego, które należy odnieść do konkretnego przepisu PZP (tak KIO w wyr. z 2.2.2017 r., KIO 99/17, KIO 100/17, Legalis).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 17 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawcy oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 grudnia 2021 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca 2015 r.

Izba ustaliła, co następuje:

W punkcie 4.4. SWZ, Zamawiający wymagał od Wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia.

Wykonywanie wskazanych usług mieści się w zakresie art. 22 § 1 Kodeksu Pracy.

Zgodnie z punktem 7.2.4.2. lit. b SWZ Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że skieruje do

realizacji przedmiotu zamówienia grupę interwencyjną, w rozumieniu § 1 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 992), zdolną do reakcji - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut.

Zgodnie z punktem 9.1. SWZ do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodne w treści z załącznikiem nr 2 do SWZ oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SWZ.

Zgodnie z punktem 8.2. SWZ Zamawiający nie przewiduje fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z punktem 15.1. SWZ, w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca zobowiązany jest podać miesięczną cenę świadczenia usługi ochrony osób i mienia w każdym obiekcie objętym przedmiotem zamówienia oraz wyliczyć łączna wartość zamówienia dla okresu 12 miesięcy świadczenia usług.

W myśl punktu 15.2. SWZ, dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia kalkulacji ceny miesięcznej świadczenia usługi dla każdego obiektu, zawierającej koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy, ilość godzin ochrony obiektu (pracy), zgodną z załącznikiem nr 8 do SWZ oraz uwzględniać koszty administracyjne i koszty nadzoru. Kalkulacja winna uwzględniać również ilość zmian, a także inne wymagania określone w załączniku Nr 8 do SWZ - Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z puntem 15.3. SWZ, ponadto w Formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest wskazać stawkę jednej roboczogodziny pracownika ochrony w okresie obowiązywania umowy, przyjętą do wyliczenia ceny oferty.

Zgodnie z punktem 1.5.3 załącznika nr 8 do SWZ, pracownicy ochrony fizycznej nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców.

Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. w formularzu oferty (pkt 2) wskazał, iż stawka 1 roboczogodziny pracy pracownika ochrony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia będzie wynosiła 24,39 zł netto.

Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowiące załącznik nr 3 do SWZ. Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ powołał się na potencjał podmiotu trzeciego K.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z..

Pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał w szczególności, że z uwagi na adres siedziby podmiotu udostępniającego potencjał (podwykonawcy), tj. Gdynia ul. Marii Curie Skłodowskiej 15B/20, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do ochranianego obiektu - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. W szczególności Zamawiający wzywa do podania miejsca (dokładnego adresu miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., z której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego obiektu celem wykonania interwencji.

W odpowiedzi na ww. wezwanie wskazano, że siedzibą firmy K.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z. jest Gdynia, ul. Marii Curie - Skłodowskiej 15B/20. Jednocześnie wskazano, iż realizacja zadań grupy interwencyjnej odbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z obowiązującą umową.

W dniu 10 grudnia 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o.

Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.

Przedmiotem sporu było to, czy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ. W ocenie Odwołującego oświadczenie złożone przez Przystępującego w powyższym zakresie było nieprawdziwe albo zmierzające do nieprzestrzegania bezwzględnie obowiązujących przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992) [dalej „rozporządzenie SUFO”]. Odwołujący stał na stanowisku, że w świetle przepisów ww. rozporządzenia nie ma możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu broni. Zdaniem Odwołującego nie ma też możliwości, aby np. do samochodu stacjonującego w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy zmienią pracowników ochrony i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie może odbyć się pomiędzy pracownikami w samochodzie, może ono zostać dokonane jedynie w magazynie broni, który jest konieczny do funkcjonowania grupy interwencyjnej.

Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b zgodnie ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Wskazać należy, iż po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może żądać od wykonawców innych oświadczeń lub dokumentów poza wymienionymi w dokumentach zamówienia. Tym samym weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców dokonywana jest na podstawie oświadczeń lub dokumentów wyszczególnionych w dokumentach zamówienia.

W niniejszej sprawie ocena zdolności podmiotowej wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ dokonywana była wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie weryfikował, czy potencjalny wykonawca zamówienia dysponuje odpowiednim magazynem broni czy też specjalnym pomieszczeniem do jej przechowywania, o których mowa w przepisach rozporządzenia SUFO.

Jednocześnie kwestia spełniania przez wykonawcę ADRIANEX Sp. z o.o. spornego warunku udziału w postępowaniu była przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w ramach których ww. wykonawca wskazał, że realizacja zadań grupy interwencyjnej odbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z obowiązującą umową. W tym miejscu zauważyć należy, iż w wezwaniu wystosowanym do Przystępującego Zamawiający nie zwrócił się o przedstawienie sposobu organizacji pracy grupy interwencyjnej z uwzględnieniem zapewnienia całodobowej ochrony obiektów Zamawiającego. Istotą wezwania skierowanego do wykonawcy było wyjaśnienie zdolności Przystępującego do podjęcia interwencji

w ochranianym obiekcie w czasie nie dłuższym niż 10 minut, podczas gdy siedziba podmiotu trzeciego na potencjał, którego powołał się wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. mieści się w Gdyni, a obiekty Zamawiającego znajdują się w Lęborku. W ocenie Izby z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego nie wynika, iż realizacja zadań grupy interwencyjnej odbywać się będzie wyłącznie przy udziale jednego zespołu mobilnego składającego się z dwóch osób. Na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób wywieść jaki konkretnie sposób organizacji pracy w zakresie ochrony obiektów przyjął Przystępujący. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której Przystępujący będzie realizował usługi zmianowo przy wykorzystaniu kilku patroli, które będą udawały się na zmianę na zabezpieczany obszar, po pobraniu broni z odpowiedniego pomieszczenia lub magazynu broni, w którym broń jest przechowywana i która będzie następnie zdawana po zakończeniu zmiany. Nie było z kolei kwestionowane przez Odwołującego to, iż stałe stacjonowanie zespołu mobilnego w miejscu świadczenia usługi nie potwierdza zdolności Przystępującego do podjęcia interwencji w czasie nie dłuższym niż 10 minut.

Nie jest również tak, iż w świetle przepisów rozporządzenia SUFO świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia wymaga, aby magazyn broni był w miejscu świadczenia usług, tj. Lęborku. Wskazać należy, iż zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia SUFO, broń palną przechowuje się w magazynie broni, dla którego rozporządzenie to określa warunki techniczne, ale także ten sam przepis zastrzega, przez odesłanie do § 11 ust. 3 rozporządzenia SUFO, iż określonego rodzaju broń może być przechowywana poza magazynem broni, tj. w innym pomieszczeniu, w urządzeniach spełniających wymagania co najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-1, ale wyposażonych co najmniej w jeden zamek certyfikowany klasy C wg normy PN-EN-1300, na trwałe przymocowanych do elementów konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem sygnalizacji włamania i napadu z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska interwencyjnego, pełniącego całodobowy dyżur. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Przystępujący w powyższy sposób warunki przechowywania broni spełnia podwykonawca K.Z..

Tym samym stanowisko Odwołującego jakoby przekazywanie broni pomiędzy patrolami Przystępującego miało odbywać się w sposób tzw. „z ręki do ręki” w samochodzie oraz wyłącznie przy pracy jednego mobilnego zespołu składającego się z dwóch osób było gołosłowne oraz oparte na przypuszczeniach. Za bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego dowód stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca 2015 r., które potwierdza jedynie dysponowanie odpowiednim pomieszczeniem przez Odwołującego.

W końcu wskazać należy, iż podstawa faktyczna podniesionego zarzutu dotyczyła złożenia przez ADRIANEX Sp. z o.o. nieprawdziwego oświadczenia w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ, podczas gdy Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Tym samym ocena ww. zarzutu nie mogła zostać dokonana w kontekście złożenia przez Przystępującego oświadczenia niezgodnego z rzeczywistością.

Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp dotyczący oferty Przystępującego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX Sp. z o.o.

Odwołujący stał na stanowisku, że minimalna stawka za jedną roboczogodzinę pracy pracownika ochrony wynosi co najmniej 25,09 zł netto. Z kolei Przystępujący w formularzu oferty zaoferował stawkę 24,39 zł netto, co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że Przystępujący nie będzie zatrudniał personelu na umowę o pracę lub będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne, co było niezgodne z wymogami Zamawiającego.

Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym

punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Poza sporem było to, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia oraz że pracownicy ochrony fizycznej nie mogli posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy pracownika ochrony potwierdza, że wykonawca będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne czy też, że nie będzie zatrudniał personelu dedykowanego do świadczenia usług objętych zamówieniem na podstawie umowy o pracę. Podnieść należy, iż sformułowany przez Odwołującego zarzut oparty został na przypuszczeniach, w szczególności wobec braku wyjaśnień Przystępującego dotyczących obliczenia ceny oferty, w tym w zakresie przyjętej przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawki jednej roboczogodziny pracy pracownika ochrony. W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający nie żądał od Przystępującego złożenia wyjaśnień dotyczących założeń kalkulacyjnych czy przyjętej metodyki obliczenia ceny oferty, w tym w zakresie kosztów pracy. Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób przesądzić, iż zaoferowana przez Przystępującego stawka 24,39 zł netto za jedną godzinę pracy pracownika była sprzeczna z wynikającym ze specyfikacji nakazem zatrudnienia personelu wykonawcy i podwykonawcy na podstawie umowy o pracę oraz zakazem zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Jedynie jako przykład, dla zrozumienia braku podstaw do uznania podniesionego zarzutu za zasadny Izba wskazuje, że przyjęta przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy pracownika mogła hipotetycznie wynikać np. z błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego wynikającego ze specyfikacji będącego podstawą założeń kalkulacyjnych czy też zaniżenia danego elementu składowego ceny. Z kolei ustalenie okoliczności faktycznej stanowiącej podstawę odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na najdalej idącą sankcję nie może być przedmiotem przypuszczeń czy domniemań, co też miało miejsce w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, iż mimo że w toku rozprawy Odwołujący akcentował, że zamawiający zobowiązany jest na gruncie ustawy Pzp do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących zaoferowanej stawki za pracę pracowników ochrony w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami, to jednak próżno szukać w treści odwołania zarówno podstawy prawnej, czy też uzasadnienia faktycznego wskazującego na zaniechanie Zamawiającego w powyższym zakresie.

Podkreślić należy, iż to na Odwołującym, który jest profesjonalistą ciąży obowiązek skonkretyzowania zarzutów na dwóch płaszczyznach - prawnej i faktycznej. Izba nie może wyręczać Odwołującego w prawidłowym sformułowaniu zarzutów, jak również domyślać się zarzutów, które chciałby podnieść Odwołujący. Jednocześnie wskazać należy, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp).

Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

W konsekwencji powyższego nie potwierdził się powiązany z ww. zarzutami - zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) oraz d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 003 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) dojazdu na rozprawę (163 zł) oraz noclegu (240 zł).

Przewodniczący

...................................

16