Wyrok KIO 3863/23 z 11 stycznia 2024

Gmina Gilowice, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Świadczenie usług w zakresie zbierania, odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości na której znajduje się domek letniskowy albo inna nieruchomość wykorzystywana na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz ich transport do instalacji komunalnej oraz instalacji do przetwarzania odpadów selektywnie zebranych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.”, nr postępowania: ZP.271.14.2023.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 listopada 2023 r., nr 2023/S 212-667364.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SANIT-TRANS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Górnym i J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.–. z siedzibą w Gilowicach, (dalej: „Odwołujący”) 22 grudnia 2023 r., złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przezBESKID ŻYWIEC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Beskid Żywiec, pomimo, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wykonawca nie wskazał w treści oferty instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady, a co za tym idzie brak podania tej informacji w ofercie stanowił o niezgodności jej treści z warunkami zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG przez wybór oferty Beskid Żywiec, pomimo, że treść tej oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wymogami UCPG, tj. wykonawca nie wskazał w treści oferty instalacji, do których wykonawca przekazywać będzie odebrane odpady; 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 6f ust. la pkt 5 UCPG przez zaniechanie odrzucenia oferty Beskid Żywiec, pomimo, że wykonawca ten nie wskazał w treści oferty instalacji, do której będzie przekazywał odebrane odpady przez co nie jest możliwe zawarcie z wykonawcą Beskid Żywiec ważnej i zgodnej z prawem umowy, spełniającej wymogi zawarte w UCPG, w szczególności w art. 6f ust. la pkt 5 UCPG. Brak wskazania w ofercie instalacji stanowi o niezgodności jej treści z przepisami ustawy UCPG stanowiącej lex specialis wobec przepisów Pzp; z ostrożności, naruszenie:
2. art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG przez nieprawidłowe zobowiązanie do wskazania przez Zamawiającego instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których wykonawca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady; W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Beskid Żywiec Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu; b)wybór oferty Odwołującego jako oferty wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu oraz wykonawcy, który złożył ważną, prawidłowa i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej.

Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnie o: c)unieważnienie przedmiotowego postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę, ponieważ złożył prawidłową i niepodlegającą odrzuceniu ofertę o uzyskanie zamówienia publicznego, dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji usług objętych przedmiotem Zamówienia oraz spełnia wymogi w zakresie zdolności ekonomiczno-finansowych. Tym samym Odwołujący zainteresowany

jest realizacją Zamówienia i jest jedynym oferentem niepodlegającym wykluczeniu zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu zakreślonymi przez Zamawiającego.

Następnie Odwołujący wskazał, że termin składania ofert ustalony został w tym postępowaniu o zamówienie na dzień 07.12.2023 r. godzina 9:00. W tym terminie Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w ramach przedmiotowego postępowania. Odwołujący podał, że oprócz oferty złożonej przez Odwołującego, ofertę złożył podmiot Beskid Żywiec sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. Ze wszystkich ofert, najkorzystniejszą cenowo ofertę złożył Beskid Żywiec, jednak to Odwołujący złożył jedyną w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

Jednocześnie wszystkie oferty mieszczą się w budżecie Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że 14 grudnia 2023 r., mimo że to Odwołujący złożył najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertę w ramach postępowania o udzielenie Zamówienia, jego oferta nie została wybrana, zaś Zamawiający dokonał wyboru oferty Beskid Żywiec mimo istotnych braków w tej ofercie, powodujących iż oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z wymogami Zamawiającego oraz niezgodna z prawem.

Ad naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogiem art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG w przypadku przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, Zamawiający zobowiązuje do wskazania w ofercie Wykonawcy instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, w których przedmiotowe odpady będą zagospodarowywane.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z dokumentacją przetargową, Zamawiający wskazał, iż w przypadku odpadów zmieszanych, powinny one być kierowane do Instalacji Komunalnych wpisanych na listę instalacji komunalnych prowadzonych przez właściwego marszałka.

Odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania ofertę złożył wykonawca Beskid Żywiec, który jednak wbrew wymogom ustawowym zawartym w UCPG oraz wbrew dokumentacji przetargowej nie wskazał w swojej ofercie instalacji, do których kierować będzie odpady do zagospodarowania.

Brak ten w ocenie Odwołującego jest niezwykle istotny w świetle wymogów określonych w UCPG, a dotyczących wskazywania instalacji do zagospodarowania odpadów. Brak ten w praktyce powoduje iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w wyniku obecnego rozstrzygnięcia Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 1a pkt 5 elementem koniecznym takiej umowy jest wskazanie instalacji. Instalacja taka nie została jednak wskazana w ofercie Beskid Żywiec, a informacja taka nie może być uzupełniona. W efekcie brak wskazania w ofercie instalacji oraz brak możliwości naprawienia tego braku, powoduje zdaniem Odwołującego, iż do Umowy z zamawiającym takie instalacje nie mogą zostać wpisane, co wprost uniemożliwia zawarcie umowy zgodnej z prawem tj. Ustawą o czystości i porządku w gminach.

Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko znajduje pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 2348/20.

Ad naruszenia art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania że nie tylko Wykonawca naruszył swoje obowiązki wynikające z dokumentacji przetargowej i UCPG, ale również Zamawiający dokonał takich naruszeń, efektem takiego rozstrzygnięcia musi być, zdaniem Odwołującego, unieważnienie przedmiotowego postępowania.

W ocenie Odwołującego w ramach niniejszego postępowania Zamawiający w sposób prawidłowy zakreślił w SWZ wymogi co do instalacji do zagospodarowywania odpadów i zobowiązał do ich wskazania. Natomiast w przypadku, gdyby Izba doszła do innego przekonania i inaczej interpretowała zapisy SWZ — konsekwencją takiej interpretacji musi być unieważnienie postępowania. Zdaniem Odwołującego, gdy zamawiający nie zobowiązuje wykonawców do wskazania instalacji w przypadku przetargu na zagospodarowanie odpadów — w sposób jednoznaczny narusza zapisy UCPG. Nałożenie na wykonawców tego zobowiązania powinno być dokonane zgodnie z zasadą przejrzystości wyrażoną w art. 99 ust. 1 PZP, tj. w sposób zapewniający, że „wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny byc zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIVVZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu j dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg (Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7.03.2018 r., VIII Ga 102/18). Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 16.02.2023 r. w sprawie o sygnaturze: KIO 294/23, wskazał: „obowiązków w postępowaniu o udzielenie

zamówienia wykonawca nie powinien się domyślać, powinny one wynikać wprost z dokumentów zamówienia i

powinny nie budzić wątpliwości”. Ponadto Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach o sygn. KIO 2348/20 i o sygn. KIO 169/22.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca BESKID ŻYWIEC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu (dalej: „Przystępujący”). W piśmie zgłaszającym przystąpienie Przystępujący zawarł też argumentację odnoszącą się do zarzutów odwołania. Przystępujący wskazał, że odwołanie jest bezzasadne.

Ponadto Przystępujący wskazał, że jest podmiotem prowadzącym instalacje komunalne do przetwarzania odpadów zgodnie z pozwoleniem zintegrowanym wydanym przez Wojewodę Śląskiego nr ŚR-IV-6618/PZ22/10/07 z późn. zm. z dnia 25.10.2007r. Odbierane przez spółkę odpady trafią do tych właśnie rodzimych instalacji. Co więcej Zamawiający jest jednym ze wspólników tworzących spółkę BESKID ŻYWIEC. Zamawiający ma więc wiedzę na temat zakresu i skali prowadzonej działalności.

W złożonej pismem z 8 stycznia 2024 r., odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający podniósł, że w dołączonych do SWZ: Formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, oraz Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 1a do SWZ – Zamawiający nie zawarł żadnej pozycji, ani miejsca, gdzie wykonawcy biorący udział w postepowaniu, mieliby wskazać instalacje, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady.

Zamawiający podkreślił, że żadnych dodatkowych obowiązków wykonawców, biorących udział w postępowaniu, w przedmiocie wskazywania w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady, Zamawiający nie zawarł również w załączniku nr 2 do SWZ – Opisie przedmiotu zamówienia – zwanym dalej „OPZ”. Dokument ten zawierał zapisy tożsame z treścią rozdziału III SWZ, zatem nie ma potrzeby ich przytaczać w niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający zwrócił uwagę, że obowiązki dotyczące transportu odpadów komunalnych do instalacji komunalnej oraz instalacji do przetwarzania odpadów selektywnie zebranych, zawarte zostały w pkt 1 OPZ.

Zamawiający przywołał liczne postanowienia SWZ i podkreślił, że w dokumentach zamówienia, próżno szukać obowiązku wskazania przez wykonawców w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Skoro zatem, Zamawiający nie wymagał od wykonawców biorących udział w postepowaniu wskazania powyższych informacji w ofercie, tj. dotyczących instalacji komunalnych, brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego – BESKID ŻYWIEC Sp. z o.o., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, bowiem jego oferta – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie była niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający podkreślił, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp ma charakter sankcyjny, co oznacza, że skorzystanie z niego i przypisanie wykonawcy niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy – oferta Przystępującego, merytoryczne oferowane przez niego świadczenie, jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z żadnego postanowienia SWZ nie wynikał obowiązek wskazywania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady.

Zamawiający powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach: z 16 lutego 2023 r., sygn. akt: KIO 294/20, z 17 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1441/22, z marca 2023 r., sygn. akt: KIO 394/23, z 3 stycznia 2022 r., sygn. akt:

KIO 3641/21.

Zamawiający podkreślił, że w dokumentach zamówienia nie zawarł obowiązku wskazania przez wykonawców w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, że przepis ten stanowi o obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, która jest niezgodna z przepisami ustawy, przy czym chodzi tu jedynie o niezgodność z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie powołał się na żaden przepis ustawy Pzp, w oparciu o który rzekomo oferta Przystępującego jest niezgodna. Trudno zatem, w ocenie Zamawiającego, odnieść się merytorycznie do tego zarzutu, bo jest on niekompletny, albowiem brak odniesienia się innego przepisu ustawy Pzp, poza podstawiamy odrzucenia ofert w postępowaniu, o których mowa w art. 226

ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że przypuszczać może jedynie, że Odwołujący upatruje podstawy odrzucenia oferty Przystępującego – poza art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp – w regulacji art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.

Argumentem dla powyższej tezy jest fakt, iż Odwołujący wskazał, iż upatruje podstawy w odrzuceniu oferty Przystępującego również w przepisie art. 6d ust. 4 pkt 5) u.c.p.g., skoro ten przepis został wskazany w treści zarzutów ad. 1 – ad. 3 odwołania. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, wskazuje na konieczność odrzucenia oferty, jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Jednakże, ani z treści art. 6d ust. 4 pkt 5) u.c.p.g., ani z żadnego innego przepisu u.c.p.g. nie sposób wywieźć sankcji nieważności dla czynności złożenia oferty przez wykonawcę.

Zamawiający ponownie wskazał, że adresatem przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5) u.c.p.g. jest wójt, burmistrz, prezydent miasta, czyli (w niniejszym stanie faktycznym) Wójt Gminy Gilowice, a nie wykonawcy, w tym Odwołujący i Przystępujący, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Żaden zatem z wykonawców, biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, nie mógł naruszyć tego przepisu u.c.p.g.

Tym bardziej przepis ten nie może stanowić, zdaniem Zamawiającego, o nieważności oferty Przystępującego, do którego przepis ten w ogóle się nie odnosił. Po trzecie, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie nie budzi też wątpliwości, że czynność prawna, jaką było złożenie oferty przez Przystępującego, została dokonana przez osoby do tego umocowane, jest pozbawiona wad oświadczeń woli, jest zgodna z ustawą Kodeks cywilny i pozostaje w zgodzie z zasadami współżycia społecznego. Nie sposób zdaniem Zamawiającego wobec tego stwierdzić, żeby oferta Przystępującego była nieważna w świetle jakiegokolwiek przepisu prawa. Zamawiający stoi zatem na stanowisku, że sam fakt niewskazania przez Przystępującego (ale również Odwołującego) w ofercie instalacji, do których zamierza kierować odpady celem ich zagospodarowana, przede wszystkim w świetle postanowień SWZ (argumenty w tym zakresie Zamawiający wskazał w ad. 1 – 2 odwodzi na odwołanie), nie może świadczyć o nieważności jego oferty w świetle odrębnych przepisów. Jak już wskazano, na Przystępującego nie został nałożony obowiązek wskazania w ofercie instalacji, a po drugie, samo niewskazanie instalacji w ofercie nie powoduje (w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów u.c.p.g.) nieważności oferty Przystępującego. Oferta Przystępującego jest ważna, merytorycznie poprawna, zgodna z SWZ i jest najkorzystniejszą ofertą w przedmiotowym postępowaniu, zatem została wybrana przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.

W ocenie Izby zgłoszenie przytępienia zostało dokonane skutecznie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp).

Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia w brzmieniu uwzględniającym zmiany z 30 listopada 2023 r., odpady komunalny mają być odbierane przez wykonawcę, z podziałem na:

1. niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne,
2. odpady zbierane selektywnie.

Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ, wykonawca do oferty zobowiązany był dołączyć:

„− Oświadczenie o niepodleganiu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie

(Dz.Urz.UE.L.229 z 31.07.2014 r., str. 1) – dalej rozporządzenie nr 833/2014, zmienionego art. 1 pkt 15 rozporządzenia Rady (UE) 2022/1269 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz.Urz.UE.L.93. z 21.07.2022 r., str. 1) – dalej rozporządzenie nr 2022/1269, stanowiące załącznik nr 17 do niniejszego SWZ, −Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (w skrócie: JEDZ) stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej SWZ. Informacje zawarte w Formularzu JEDZ stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Elektroniczna wersja dokumentu została zamieszczona na stronie internetowej pod adresem www.bip.gilowice.pl, w zakładce zamówienia publiczne, dotyczącej przedmiotowego zamówienia.

Na stronie: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/prawo-zamowien-publicznych-regulacje/prawokrajowe/jednolity-europejskidokument-zamowienia znajduje się instrukcja wypełniania JEDZ/ESPD.”

Zamawiający wskazał też, że „zgodnie z art. 126 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych tj.:

1. Oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej –załącznik nr 3 do SWZ; 2)Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji.
2. Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego , wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 4)Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 5)Zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 6)Oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności;
3. Oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 8)oświadczenia Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1170 ze zm.
4. oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust.

1 ustawy pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego w art.

109 ust 1 pkt 5 i 7 – Załącznik nr 9 do SWZ; 10)Wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Gilowice w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wraz z podaniem numeru rejestrowego, 11)Wykonawca wskazuje nr BDO 12)Polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

1. Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (załącznik nr 6 do SWZ); Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
2. Wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami oraz dowody że wszystkie samochody są sprawne technicznie (Wykonawca złoży ksero dowodu rejestracyjnego pojazdów); załącznik nr 7 do SWZ);
3. Oświadczenia o posiadaniu bazy magazynowo – transportowej.”.

Zamawiający wskazał w SWZ, że nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych.

W rozdziale XX Zamawiający zawarł opis przygotowania oferty. W pkt dotyczących zawartości oferty, Zamawiający wskazał:

1. Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, który należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z postanowieniami rozdziału XVI SWZ. - /zał. nr 4/ 2)Oświadczenie, że Wykonawca zapoznał się z warunkami zamówienia i z załączonym wzorem umowy oraz, że przyjmuje ich treść bez żadnych zastrzeżeń - na formularzu oferty – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ.
2. Formularz oferty – zał. nr 1 4)Formularz cenowy – zał. nr 1a 5)Pełnomocnictwo ustanowione do reprezentowania Wykonawcy/ów ubiegającego/cych się o udzielenie zamówienia publicznego.
3. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, jeżeli wykonawca polega na zasobach podmiotów trzecich.- /zał. nr 8/ -jeśli dotyczy 7)Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie- /zał. nr 10/ -jeśli dotyczy 8)Dowód wniesienia wadium: - w przypadku wniesienia wadium w postaci niepieniężnej, należy załączyć oryginał dokumentu w postaci elektronicznej - w przypadku wniesienia wadium w postaci pieniężnej, zalecane jest dołączenie do oferty kopii potwierdzenia nadania przelewu.

Na podstawie informacji z otwarcia ofert z 7 grudnia 2023 r. ustalono, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i oferta Przystępującego.

Odwołujący do swojej oferty załączył wykaz instalacji modyfikując w tym celu formularz cenowy i dodając pkt C.

Przystępujący do swojej oferty nie załączył wykazu instalacji.

Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego, o czym poinformował pismem z 14 grudnia 2023 r.

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów w przedmiotowej sprawie. art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. ((Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, dalej: „ucpg”

1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…)
2. instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; (…) art. 6f ust. 1a pkt 5) ucpg 1a. Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności (…)
3. instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
4. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
5. przejrzysty;
6. proporcjonalny. art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp
7. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
8. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
9. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że to zamawiający jest zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5) uspg do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Z brzmienia ww. przepisu wynika jednoznacznie, że jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwe zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji. Zaniechanie wskazania instalacji w ofercie nie stanowi więc naruszenia ww. przepisu ustawy przez wykonawcę, lecz naruszeniem jest zaniechanie w dokumentach zamówienia przez zamawiającego zobowiązania wykonawców do złożenia wykazu instalacji wraz z ofertą.

Na podstawie treści dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie sformułował wymogu wskazania takich instalacji w ofercie. Brak sformułowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia wskazał również Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy Strony powyższe potwierdziły, zatem jest to okoliczność bezsporna. W treści samego odwołania Odwołujący również nie wskazał, z którego postanowienia dokumentacji zamówienia wynika obowiązek złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Odwołujący jedynie podniósł na stronie 5 uzasadnienia odwołania, że „zgodnie z dokumentacja

przetargową, Zamawiający wskazał, iż w przypadku odpadów zmniejszanych, powinny one być kierowane do Instalacji komunalnych wpisanych na listę instalacji komunalnych wpisanych przez właściwego marszałka”.

Jednak wskazać należy, że nie wynika z tego stwierdzenia, aby wykonawcy mieli obowiązek złożenia wraz z ofertą wykazu takich instalacji.

Wobec powyższego Izba uznała zarzuty wskazanie w pkt 1 i 2 petitum odwołania za niezasadne, ponieważ obowiązek wskazany w art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg skierowany jest do zamawiającego a nie do wykonawcy, natomiast w dokumentach zamówienia Zamawiający nie sformułował obowiązku złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Zaniechanie więc przez Przystępującego wskazania w ofercie wykazu instalacji, nie może skutkować uznaniem jego oferty na niezgodną z SWZ.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 6f ust. 1 a pkt 5 ucpg, Izba uznała że zarzut ten podlega oddaleniu z uwagi na jego konstrukcję. W pierwszej kolejności, odnosząc się do tego zakresu odwołania Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 555 ustawy Pzp ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut natomiast składa się nie tylko wskazanie podstawy prawnej ale także wszystkich okoliczności faktycznych mających znaczenie dla jego rozstrzygnięcia. O ile w przypadku powołania okoliczności faktycznych, przy jednoczesnym zaniechaniu powołaniu podstawy prawnej Izba może podstawę prawną dopasować, o tyle orzeczenie przez Izbę co do kwestii niepowołanych w zarzucie nie jest możliwe. W ocenie Izby z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie w przypadku omawianego zarzutu.

Treść odwołania zawiera niezwykle lakoniczne i skąpe uzasadnienie na które składa się jedynie twierdzenie o tym, że „(…) nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w wyniku ocenianego rozstrzygnięcia Zamawiającego.

Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 1a pkt 5 elementem koniecznym takiej umowy jest wskazanie instalacji. Instalacja taka nie została jednak wskazana w ofercie Beskid Żywiec i co więcej – informacja taka nie może być uzupełniona. W efekcie brak wskazania w ofercie instalacji oraz brak możliwości naprawienia tego braku, powoduje iż do Umowy z zamawiającym takie instalacje nie mogą zostać wpisane, co wprost uniemożliwia zawarcie umowy zgodnej z prawem, tj. Ustawą o czystości i porządku w gminach”.

Wobec powyższego Izba uznała, że możliwe jest odniesienie się, w ramach rozpoznawania omawianego zarzutu, tylko do powyższej argumentacji. Tym samym Izba pominęła twierdzenia przedstawione w piśmie z 10 stycznia 2024 r. w zakresie w jakim wykraczają poza okoliczności i argumenty wskazane w odwołaniu, jako spóźnione. Dotyczy to argumentacji odnoszącej się do nieporównywalności ofert, niemożności zbadania ceny oferty, a także sprecyzowania wniosku nr 3 odwołania.

Odnosząc się natomiast do wyżej przywołanego uzasadnienia zarzutu zawartego w uzasadnieniu odwołania, wskazać należy, że Odwołujący wywodzi, że skoro w treści oferty wykonawcy nie musieli zgodnie z SWZ wskazywać wykazu instalacji, to w konsekwencji powyższego zawarta umowa o zamówienie będzie nieważna. Z powyższym wywodem nie sposób jednak się zgodzić. Należy zauważyć, że art. 6f ust. 1a pkt 5 ucpg niewątpliwe stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne, niemniej jednak, w ocenie Izby nie oznacza to automatycznie, że skoro w ofercie instalacje nie zostały wskazane, bo zamawiający tego nie wymagał, to w treści umowy również nie zostaną wskazane. Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy w wyroku przywołanym przez obie Strony„Z

naruszenia przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskazania tych instalacji, czyli elementu przedmiotowo istotnego, którego brak w umowie prowadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki oferty, jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy.” (vi de wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 39/23).

Jak wynika z powyższego sąd wprost wskazał, że zaniechanie żądania przez zamawiającego wskazania przez wykonawców w treści oferty wykazu instalacji nie oznacza, że umowa zostanie automatycznie zawarta z naruszeniem art. 6f ust. 1a pkt 5 ucpg, zatem już z tego powodu stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej jednak Izba wskazuje, że Odwołujący zupełnie zaniechał na potrzeby uzasadnienia zarzutu jakiejkolwiek analizy wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SWZ. Odwołujący w ogóle w treści uzasadnienia zarzutu nie odniósł się do treści tego projektu. Tym samym, w ocenie Izby nie można było uznać, aby zarzut został

skonstruowany w sposób prawidłowy. Nie jest natomiast rolą Izby dokonywać takiej analizy za Odwołującego celem uzupełnienia podstaw faktycznych zarzutu.

Następnie, w ocenie Izby w treści zarzutu brakuje jakiejkolwiek analizy i tym samym próby wykazania, że wystąpiły przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Izba dostrzega, że w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący sformułował tezę o nieważności postępowania z uwagi na niemożność zawarcia ważnej umowy o to zamówienie, ale jak zostało wskazane wcześniej, jedyną okolicznością, z której Odwołujący wywodzi powyższe jest zaniechanie przez Zamawiającego żądania wskazania w ofercie wykazu instalacji, co ma automatycznie powodować iż umowa również nie będzie takiego wykazu zawierać. Tymczasem, jak omówiono wyżej nie można przyjmować takiego automatyzmu. Natomiast niewątpliwie w treści odwołania Odwołujący zaniechał wykazania przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, próbę tą podjął dopiero w piśmie z 10 stycznia 2024 r., jednak jak Izba już wskazała twierdzenia te są na tym etapie spóźnione. Ponadto, nie wystarczy samo wskazanie na treść 255 pkt 6 ustawy Pzp, w orzecznictwie Izby utrwalony jest pogląd, że należy powiązać tą podstawę unieważnienia postępowania o zamówienie przynajmniej jedną z przesłanek wskazanych w art. 457 ustawy Pzp, ewentualnie z odpowiednim przepisem kodeksu cywilnego, czego Odwołujący również zaniechał.

Cały czas jednocześnie należy pamiętać, że Odwołujący zaprezentował w odwołaniu jednoznaczny tok myślowy, z którego wywodzi nieważność umowy o zamówienie w tym postępowaniu. Dodatkowo Izba wskazuje, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp odnosi się do wady postępowania, a ponadto z samego sformułowania tego przepisu wynika, że odnosi się on do unieważnienia umowy. Natomiast jak wskazał sąd w przywołanym wyroku ewentualne zaniechanie uwzględnienia w treści art. 6f ust. 1a ucpg skutkuje nieważnością umowy. Ponadto jak zostało już wskazane wcześniej, Odwołujący nie wykazał, że umowa nie będzie zawierać wykazu instalacji.

Odnosząc się do wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2348/20 Izba zwraca uwagę, że rozstrzygnięcie to zapadło na gruncie wcześniej obowiązującej ustawy Pzp, tym samym w realiach odmiennego stanu prawnego niż obowiązujący w tej sprawie odwoławczej, chociażby co do uprawnienia Prezesa wynikającego z obowiązującego wówczas art. 146 ust. 6 dawnej ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG przez nieprawidłowe zobowiązanie do wskazania przez Zamawiającego instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których wykonawca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady, podlegał oddaleniu jako spóźniony. W ocenie Izby podnoszenie zarzutu odnoszącego się prawidłowości zobowiązania przez zamawiającego wykonawców do wskazania wykazu instalacji, czy też do zaniechania takiego zobowiązania po upływie terminu składania ofert jest spóźnione, ponieważ istota zarzutu dotyczy treści dokumentów zamówienia, a termin wniesienia odwołania w tym zakresie wynika z treści art. 515 ust. 2 ustawy Pzp.

Reasumując, odwołanie podlegało oddaleniu. Jednocześnie Izba wskazuje, że o ile zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie powołanych w odwołaniu podstaw prawnych i faktycznych Izba uznała z bezzasadne, o tyle zarzut odnoszący się do unieważnienia postepowania Izba oddaliła z przyczyn formalnych opisanych w uzasadnieniu wyroku, nie dokonując tym samym jego merytorycznej oceny.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca

……………………..…