Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2220/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Konstancinie-Jeziornej na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… Sygn. akt KIO 2220/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2025 r., pod numerem 2025/S 036-115714. W dniu 2 czerwca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ENPROM”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na niezasadnym skierowaniu do wykonawcy ENPROM wezwania w trybie art. 122 ustawy PZP do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, na skutek nieuzasadnionego uznania, że w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy ENPROM zasoby zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz był on zobligowany do przeprowadzenia oraz wdrożenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania z dnia 23 maja 2025 r. do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Odwołującego podmiot udostępniający zasoby – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji (zwany dalej „wykonawcą lub firmą ELBUD”) podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, podczas gdy firma ELBUD nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, co nie zostało wykazane przez Zamawiającego (zarzut nr 1), 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowania sprowadzające się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do samego tylko opisania okoliczności towarzyszących realizacji kontraktów przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędnej uznanie, że firma ELBUD powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o rozparzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, 2) uznania, że firma ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania, a Odwołujący właściwie wykazał, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca ENPROM podał, że Odwołujący celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SWZ powołał się na potencjał firmy ELBUD i wraz z ofertą przedłożył odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z JEDZ firmy ELBUD. W złożonym JEDZ wykonawca ELBUD na pytanie„czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – została udzielona odpowiedź „TAK”. Jednocześnie Zamawiającemu zostały przedłożone wyjaśnienia firmy ELBUD, w których kompleksowo wykazano, że udzielenie takiej odpowiedzi twierdzącej podyktowane jest tylko i wyłącznie literalnym brzmieniem treści JEDZ, a podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie doszło do zmaterializowania się okoliczności wskazanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wraz z JEDZ firma ELBUD opisała przypadki 3 odstąpień od zawartych umów oraz kar umownych naliczonych w związku z tym, wykazując przy tym, że było to podyktowane okolicznościami, za które nie sposób przypisać winy podmiotowi udostępniającemu zasoby. Firma ELBUD opisała następujące przypadki, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach przedmiotowego pytania z JEDZ: 1) odstąpienie zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane nr 2019/UM/TD/W R ZAK05/10700/L z dnia 31 maja 2019 r. w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa rozdzielni 110kV w stacji 400/110kV R-3 Pasikurowice” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice Tauron”), 2) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice PSE”), 3) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna w upadłości i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pątnów”). Odwołujący podniósł, że wykonawca ELBUD nie zdecydował się przeprowadzić procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ pozostaje na stanowisku, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Następnie pismem z dnia 9 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, albowiem w ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia firmy ELBUD z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego z treści wezwania ma wynikać, że okoliczności do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania Zamawiający upatruje w treści postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, mocą którego Sąd oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela (Zamawiającego) na postanowienie sędziegokomisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. (sygn. akt KA1K/GRs/4/2023) w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów”. W ocenie Odwołującego wykonawca ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, natomiast Zamawiający w treści wezwania nie wykazał spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że przekazana wraz z JEDZ przez firmę ELBUD informacja jest konsekwencją treści JEDZ oraz obowiązującego aktualnie brzmienia ustawy PZP. Pytanie JEDZ jest skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jednakże nie wymienia wszystkich przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż pomija przesłankę kluczową, jaką jest odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia (która to odpowiedzialność wyraża się w słowach „z przyczyn leżących po jego stronie”). Okoliczność ta jest rozmaicie rozumiana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę, że sądy powszechne w kilku swoich stanowiskach wyraziły pogląd, zgodnie z którym brak tej przesłanki w treści pytania JEDZ nie jest przypadkowy i obliguje wykonawcę do notyfikowania zamawiającym faktów, które wymienione są w przepisie ustawy PZP niezależnie od tego, czy wykonawca zawinił czy też winy nie ponosi. Według opinii Odwołującego najnowsze orzecznictwo Izby rozciąga obowiązek notyfikowania zamawiającym określonych faktów z historii wykonawców, ale zarazem nie ma obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej. Odwołujący wskazał, że jego celem nie było prowadzenie w toku postępowania polemiki, w tym z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, dlatego też w treści JEDZ firmy ELBUD została zawarta stosowna informacja. Było to podyktowane daleko idącą ostrożnością, wywołaną dążeniem do uniknięcia postawienia zarzutu związanego z zatajeniem faktów przed Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że ujęte w formularzu JEDZ firmy ELBUD oświadczenie nie powinno być odczytywane jako przyznanie ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w związku z tym nie było również podstaw do wdrożenia przez wykonawcę ELBUD procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na obowiązki Zamawiającego, które wiążą się z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i powołał się w tym zakresie na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełniania JEDZ”, w której wyczerpująco omówiono okoliczności, które warunkują samą możliwość wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Według Odwołującego przepisy określające powody, dla których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być interpretowane w sposób precyzyjny, zawężający i literalny, bez możliwości ich rozszerzania na przypadki, które wprost nie zostały określone w ustawie PZP. Powzięcie działań o charakterze sankcyjnym może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji zero-jedynkowego spełnienia się wszystkich przesłanek składających się na dany przepis, a do wykazania, że w danej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia, każdorazowo zobligowany jest Zamawiający. Restrykcyjna interpretacja tych przepisów ma na celu przede wszystkim ochronę praw wykonawcy, który w sytuacji wykluczenia doświadcza skutków, które mogą istotnie rzutować na jego działalność. Uzasadnieniem tego podejścia jest wymóg prawnej pewności oraz zagwarantowanie, że jedynie zachowania wyraźnie i jednoznacznie określone w przepisach ustawy PZP będą skutkowały pozbawieniem prawa do udziału w postępowaniu. Tylko dzięki takiemu podejściu można mieć pewność, że sankcje nie będą stosowane arbitralnie ani w sposób, który naruszałby zasadę równości uczestników postępowania. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz sposób jego rozumienia. Przesłanki wykluczenia nie mogą być rozumiane dowolnie. Oprócz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym Zamawiający chcąc doprowadzić do skutecznego wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego powinien w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek składających się na określoną podstawę wykluczenia. W tej sprawie Zamawiający powinien wykazać, że działanie wykonawcy ELBUD charakteryzuje się m. in. dużą skalą zaniedbań oraz winą tego podmiotu, co doprowadziło do skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji (np. skutecznie zrealizowane prawo odstąpienia od umowy, zasądzenie odszkodowania itp.). W przypadku braku pełnego i jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na tej podstawie firmy ELBUD. W ocenie Odwołującego samo ogólne stwierdzenie, że doszło do naruszenia zobowiązań, bez wskazania konkretnych dowodów, skali naruszenia, jego znaczenia dla realizacji kontraktu, jak również bez wykazania przyczynowości i skutku, jest całkowicie niewystarczające i nie realizuje dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W tym przypadku nie można mówić o spełnieniu wymogu wykazania, albowiem Zamawiający zamiast wykazać spełnienie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zdecydował się na: 1) opisanie stanu faktycznego, tj. wskazanie na sposób wypełnienia dokumentów przez wykonawcę ELBUD, 2) zacytowanie postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach w sprawie sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, 3) zacytowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego ujęte w treści wezwania informacje są lakoniczne i nie przedstawiają jakichkolwiek wartości merytorycznych, w związku z czym nie sposób postrzegać jako wykazanie spełnienia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w treści wezwania brakuje takich istotnych informacji jak analiza dotycząca: a) zakresu i skali uchybień firmy ELBUD, b) kwalifikacji zobowiązania, któremu uchybiła firma ELBUD, jako istotnego, c) ustalenia, że to firma ELBUD ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie, d) skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji. Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Jednocześnie w opinii Odwołującego samo opisanie okoliczności prowadzących do odstąpienia od zadania Pątnów nie można utożsamiać z wykazaniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i nie może to skutkować koniecznością przeprowadzenia procedury self-cleaningu firmy ELBUD. Aby w zgodzie z przepisami ustawy PZP wykluczyć wykonawcę wykazane musi zostać spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś Zamawiający nie wykazał ani jednej z przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. nie wykazał jakoby wykonawca ELBUD dopuścił się: a) niewykonania/nienależytego wykonania, b) które było znaczące co do stopnia/zakresu naruszenia, c) które dotyczy istotnego zobowiązania i d) co nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ELBUD. Działanie polegające na arbitralnym zastosowaniu środka wykluczenia, bez udokumentowania wszystkich wymaganych przesłanek, stanowi rażące przekroczenie kompetencji Zamawiającego i prowadzi do pokrzywdzenia zarówno wykonawcy ENPROM jak i firmy ELBUD. W dalszej części uzasadnienia odwołania wykonawca ENPROM przedstawił w sposób zwięzły okoliczności mające miejsce w toku realizacji zadania Pasikurowice Tauron, zadania Pasikurowice PSE oraz zadania Pątnów, które potwierdzają, że odstąpienia od zawartych umów i naliczone kary umowne stanowią pokłosie okoliczności niezawinionych przez firmę ELBUD. W opinii Odwołującego Zamawiający w swoim stanowisku skoncentrował się na zadaniu Pątnów nie wskazując, że przyczyną wykluczenia jest również fakt odstąpienia w dwóch pozostałych umowach, co ma dowodzić, że Zamawiający nie poddał tych trzech zadań niezbędnej analizie, a oparł się jedynie na przywołanym stanowisku Sądu restrukturyzacyjnego. W zakresie zadania Pasikurowice Tauron Odwołujący podał, że odstąpienie przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w ramach realizacji zadania Pasikurowice Tauron było całkowicie nieuzasadnione i nie było podyktowane okolicznościami, za które można by było przypisać winę firmie ELBUD. Podstawy swojego stanowiska zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna upatruje w rzekomej zwłoce firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, natomiast w rzeczywistości jednak powstałe opóźnienia stanowią skutek działań, za które winę ponosi sam zamawiający, co związane było m. in. z finansowaniem inwestycji, a także prowadzonymi przez niego długotrwałymi zewnętrznymi uzgodnieniami dotyczącymi dokumentacji warunkującej możliwość wykonania przez firmę ELBUD projektu budowlanego oraz uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę dla przedmiotu umowy. Ponadto strony w latach 2020-2021 i później negocjowały aneks do umowy, który nie został jednak finalnie podpisany z przyczyn niezawinionych przez firmę ELBUD, m. in. w wyniku stanowiska zamawiającego nieuwzględniającego oczywistego faktu braku możliwości realizacji umowy na warunkach sprzed wybuchu konfliktu zbrojnego w Ukrainie (skutkującego przerwaniem łańcucha dostaw, wzrostem cen materiałów, cen komponentów elektronicznych, konstrukcji stalowych, wszelkiego rodzaju kabli, wzrostem kosztów robocizny i sprzętu, inflacją, wzrostem kursu walut, odpływem pracowników z Ukrainy). Pomimo rozmów o ugodowym rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron firma ELBUD otrzymała od tego zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W zakresie zadania Pasikurowice PSE Odwołujący podał, że Zamawiający odstąpił od umowy w ramach tego zadania podnosząc konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom oraz zarzucając firmie ELBUD złożenie oświadczenia o niemożliwości dalszej realizacji umowy z uwagi na brak środków finansowych oraz brak możliwości pozyskania niezbędnego finansowania. Odwołujący zauważył, że suma płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców nie przekroczyła kwoty 5% wartości umowy, a przy tym płatności bezpośrednie wystąpiły w okresie od sierpnia 2020 r. do kwietnia 2022 r., podczas gdy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone zostało dopiero w czerwcu 2023 r., a zatem po umownym terminie przewidzianym na skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia. Poza tym odstąpienie było niedopuszczalne jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa restrukturyzacyjnego przewidującymi autonomiczny tryb odstąpienia od umów wzajemnych. Wykonawca ELBUD w toku sanacyjnego postępowania restrukturyzacyjnego w marcu 2023 r. (czyli na trzy miesiące przed oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu od umowy) złożył wniosek do sędziego-komisarza w trybie art. 298 ust. 2 prawo restrukturyzacyjne o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy, zgodnie z założeniami zatwierdzonego planu restrukturyzacyjnego. Zgodę taką wykonawca ELBUD uzyskał mocą postanowienia z dnia 15 sierpnia 2023 r. (sygn. X KA1K/GRs/4/2023), na podstawie którego zarządca masy sanacyjnej ELBUD złożył Zamawiającemu w dniu 5 września 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niewykonanym po dniu otwarcia sanacji. Odstąpienie wykonawcy ELBUD zostało złożone m. in. z uwagi na nierentowność umowy będącą konsekwencją odmowy waloryzacji umowy. Jednocześnie wykonawca ELBUD wszczął postępowanie sądowe o zabezpieczenie roszczeń o ustalenie, że Zamawiającemu nie przysługuje prawo żądania zapłaty kar umownych m. in. w związku z odstąpieniem od umowy, a także o ustalenie nieistnienia prawa podlegającego zaspokojeniu z gwarancji należytego wykonania umowy. Odstąpienie od umowy dokonane przez Zamawiającego oraz naliczone kary stanowią obecnie przedmiot rozpoznania Sądu, więc w ocenie wykonawcy ELBUD okoliczności te w żadnym wypadku nie obciążają podmiotu udostępniającego zasoby. Już sam fakt, że okoliczności te są obecnie przedmiotem sporu, tym bardziej podkreśla, że podmiot udostępniający zasoby nie zgadza się ze stanowiskiem instytucji zamawiającej. W zakresie zadania Pątnów Odwołujący podał, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia firmy ELBUD, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w szczególności postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 nie przesądza o ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na„pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Firma ELBUD kwestionuje ważność i skuteczność tego oświadczenia, w szczególności stoi ona na stanowisku, że złożenie oświadczenia nie doprowadziło do wygaśnięcia umowy Pątnów w drodze odstąpienia Zamawiającego z winy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że obecnie strony – Zamawiający i firma ELBUD – pozostają w sporze co do okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym co do ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Zarówno na dzień wniesienia odwołania, jak i na datę dokonania przez Zamawiającego czynności zaskarżonej tym odwołaniem spór stron nie został rozpoznany. Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do sądu powszechnego, który orzeka na żądanie strony, po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego zgodnie z i na podstawie odpowiednich przepisów proceduralnych, Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie prawnie wiążącego rozstrzygania o ważności i skuteczności składanych oświadczeń. Odwołujący dodał, że w dniu 19 maja 2025 r. zarządca masy sanacyjnej firmy ELBUD zainicjował postępowanie sądowe przeciwko Zamawiającemu występując z powództwem o zapłatę kwoty 18 915 431 zł 27 gr tytułem zwrotu środków pieniężnych bezzasadnie wypłaconych przez Zamawiającego z dwóch gwarancji ubezpieczeniowych zabezpieczających należyte wykonanie umowy Pątnów. Sprawa ta została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt XVI GC 733/25. Rozpoznając sprawę o zapłatę Sąd Okręgowy zbada szereg okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym m. in. kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na „pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Badanie i ustalenie przez Sąd tego zagadnienia będzie miało znaczenie prejudycjalne dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczenia o zapłatę. Odwołujący podniósł, że firma ELBUD nie może skutecznie dochodzić przed Sądem ustalenia ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów w drodze powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, ponieważ nie ma ona interesu prawnego w ustaleniu w rozumieniu art. 189 Kodeku postępowania cywilnego wobec przysługującego jej dalej idącego żądania zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że zbadania i ustalenia przez Sąd ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów nie uniemożliwia okoliczność wydania przez Sąd Rejonowy postanowienia, które co do zasady nie korzysta z prawomocności materialnej. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że sprawa przed Sądem Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach (Sądem restrukturyzacyjnym) dotyczyła wniosku zarządcy masy sanacyjnej ELBUD o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez firmę ELBUD od umowy Pątnów oraz o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy Pątnów w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez firmę ELBUD po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Sąd Rejonowy rozpoznał zażalenie Zamawiającego na postanowienie sędziego-komisarza w całości uwzględniające wniosek zarządcy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że zarówno postanowienie sędziego-komisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane w postępowaniu restrukturyzacyjnym stanowiącym szczególnego rodzaju postępowanie cywilne. Specyfika tego postępowania wynika z konkretnego celu tego postępowania, które zostało zdefiniowane w ustawie jako uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Postępowanie restrukturyzacyjne z istoty rzeczy ma charakter zbiorowy. W zakresie jawności wewnętrznej postępowania restrukturyzacyjnego Sąd restrukturyzacyjny co do zasady orzeka na posiedzeniu niejawnym. Sąd restrukturyzacyjny wyznacza rozprawę w celu rozpoznania układu, a następnie układ przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli zatwierdza lub odmawia zatwierdzenia układu w przypadkach określonych w art. 165 ustawy Prawo restrukturyzacyjne. W pozostałych przypadkach Sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym orzeka na posiedzeniu niejawnym, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odwołujący wskazał, że zarówno postanowienie sędziegokomisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron. Orzeczenia zostały wydane w oparciu wyłącznie o twierdzenia stron zawarte w pismach procesowych i powołane przez nie dokumenty, czyli w oparciu o ograniczony materiał dowodowy. Postępowanie dowodowe nie obejmowało w szczególności przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłego czy nawet przesłuchania stron. Uniemożliwia to uznanie, że wydanie postanowienia zostało poprzedzone merytorycznym zbadaniem okoliczności związanych z realizacją umowy Pątnów. Pomimo więc tego, że rozstrzygnięcie postanowienia korzysta z prawomocności formalnej, to motywy postanowienia nie są objęte powagą rzeczy osądzonej, co dotyczy w szczególności kwestii ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Nie świadczy to też o ograniczeniu stronom prawa dostępu do sądu w celu umożliwienia im obrony ich interesów przed niezawisłym organem kierującym się wyłącznie obowiązującym w państwie prawem. Strony nadal miały możliwość zwrócenia się do sądu o rozpoznanie i rozstrzygnięcie ich sprawy na drodze zwykłego postępowania cywilnego po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego, w tym pełnego postępowania dowodowego. W chwili obecnej firma ELBUD skorzystała właśnie z tej możliwości występując z powództwem o zapłatę przeciwko Zamawiającemu. Dopiero w toku tego postępowania, w tym po przeprowadzeniu pełnego postępowania dowodowego, zostaną zbadane okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym kwestia kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie ziściła się którakolwiek wynikająca z treści art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lipca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami oraz potwierdzeniem odbioru − odpowiedzi wykonawcy ELBUD z dnia 20 czerwca 2023 r. na oświadczenie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 26 czerwca 2025 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 21 marca 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „Rozbudowę stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV” wraz z załącznikami − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 4 stycznia 2024 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr OSP/Di/INW/140/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice-Pątnów” wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt XX GC 867/23 − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − postanowienia częściowego sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 9 maja 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 29 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/3/2024 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 2 lipca 2024 r. o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice-Pątnów” − postanowienia sędziego-komisarza z Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 lipca 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 wraz z jego uzasadnieniem − pozwu zarządcy masy sanacyjnej firmy ELBUD z dnia 19 maja 2025 r. skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała wiarygodność i mocą dowodów dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III części nr I SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części nr II SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy. W rozdziale VII ust. 1 części nr I SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu w oparciu o podstawy wskazane w rozdziale VI części nr I SWZ. Jednocześnie w ust. 2 pkt 2.4 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował lub przebudował (zmodernizował) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za budowę, przebudowę (modernizację) pola na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego uznane zostanie dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za datę wykonania projektu wykonawczego Zamawiający rozumie datę jego pozytywnego zaopiniowania, a w przypadku braku takiej opinii datę odbioru projektu wykonawczego, przez podmiot na rzecz którego projekty zostały wykonane. Projekt wykonawczy powinien być wykonany w oparciu o polską normę PN-EN 61936 -1 oraz PN-EN 50522 lub normę europejską EN 61936-1 oraz EN 50522, lub być „równoważny”, z uwzględnieniem, że jeżeli wykonawca powołuje się na fakt wykonania projektu wykonawczego „równoważnego”, tj. w oparciu o rozwiązania równoważne rozwiązaniom wynikającym z ww. norm, zobowiązany jest wówczas ten fakt wykazać Zamawiającemu w sposób i w formie nie budzących wątpliwości. Za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa powyżej, uznane zostanie zaprojektowanie budowy, przebudowy (modernizacji) pola obejmujące zabudowę co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Wykonawca ENPROM w formularzu ofertowym oświadczył, że część prac budowlano-montażowych i część prac projektowych zamierza zlecić podwykonawcy – firmie ELBUD. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” wykonawca ENPROM udzielił odpowiedzi „TAK” i wskazał na podwykonawcę ELBUD. Ponadto na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” wykonawca ENPROM również udzielił odpowiedzi „TAK”. Do oferty wykonawca ENPROM załączył zobowiązanie podwykonawcy ELBUD z dnia 28 marca 2025 r., w którym ten zobowiązał się do udostępnienia posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie: 1) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, 2) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Firma ELBUD oświadczyła, że zasoby udostępni poprzez działanie w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlanomontażowych, mowa tutaj jest o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Do oferty wykonawcy ENPROM dołączono także Wykaz wykonanych robót przez firmę ELBUD na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a części nr I SW Z oraz Wykaz wykonanych projektów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b części nr I SW Z. W dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” podwykonawca ELBUD udzielił odpowiedzi „TAK” i dołączył swoje wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2025 r., które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast na pytanie czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. samooczyszczenie) udzielił odpowiedzi „NIE”. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy PZP wezwał wykonawcę ENPROM do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. firmy ELBUD, innym podmiotem, ponieważ wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 122 ustawy PZP wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym wezwania Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD udostępniła wykonawcy ENPROM posiadane przez siebie zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, niezbędne do realizacji zamówienia. Zakres zasobów, jakie zostały udostępnione wykonawcy to: a) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, b) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD w złożonym zobowiązaniu określiła sposób, w jakim zasoby będą udostępniane: „w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje tutaj zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część niniejszego zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlano-montażowych, można tutaj mówić o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Podmiot trzeci – firma ELBUD wraz ze zobowiązaniem przedstawiła dokument JEDZ, w którym wrozdziale C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje udzieliła odpowiedzi „TAK”, jednak na pytanie Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? udzieliła odpowiedzi „NIE”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia, jeżeli wykonawca udowodni Zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy PZP obszarach. Wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy PZP, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Wykonawca chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien sam wyjaśnić fakty i okoliczności z tym związane, aktywnie współpracując z Zamawiającym. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia firmy ELBUD, które sprowadzają się do konstatacji, że okoliczności mogące stanowić przesłankę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie nastąpiły z przyczyn leżących po jego stronie, a więc nie ponosi on winy. W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił okoliczności związane z odstąpieniem od dwóch umów z Zamawiającym, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach pytania z JEDZ, tj. 1) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (zwanej dalej jako „odstąpienie nr 1”), 2) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna (obecnie w upadłości) i naliczenie kar umownych (zwane dalej jako „odstąpienie nr 2”). Zamawiający wyjaśnił, że nie może się zgodzić z twierdzeniami firmy ELBUD o niewystąpieniu przyczyn leżących po jego stronie. W zakresie odstąpienia nr 1 Zamawiający wskazał, na następujące okoliczności: W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z firmą ELBUD. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy zostało doręczone Zarządcy oraz firmie ELBUD w dniu 15 czerwca 2023 r. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający przytoczył zarówno okoliczności faktyczne, jak i podstawy prawne umożliwiające odstąpienie od umowy. Dodatkowo Zamawiający szczegółowo wyjaśnił okoliczności faktyczne i prawne, na podstawie których odstąpił od umowy w stanowisku z dnia 26 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP uprawnienie do odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego powstaje w przypadku: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. W przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności faktyczne uprawniające Zamawiającego do odstąpienia od umowy z firmą ELBUD na podstawie art. 143c ust 7 ustawy PZP, albowiem po stronie Zamawiającego powstała konieczność dokonywania bezpośredniej zapłaty należności na rzecz wymienionych podwykonawców (tu: tabela na str. 3-4 wezwania). W związku z tym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom umożliwiła Zamawiającemu złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. Ponadto Zamawiający każdorazowo po odebraniu wezwania do zapłaty od podwykonawcy, występował do firmy ELBUD o zajęcie stanowiska do takiego wezwania w trybie przewidzianym w art. 143c ust. 4 ustawy PZP oraz pkt 12.9 umowy. Wykonawca ELBUD każdorazowo był informowany przez Zamawiającego o swoich zaniechaniach w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Ponadto w każdym przypadku wezwania podwykonawcy do dokonania bezpośredniej płatności firma ELBUD potwierdzała zasadność dokonania płatności bezpośredniej przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców. Zamawiający wskazał ponadto, że art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego przepisu postanowieniami umowy są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych , zgodnie z którym „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 Kc), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. Zamawiający dodał, że nawet jeżeli by uznać, że termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu określony w pkt 20.14 umowy ma zastosowanie do odstąpienia z art. 143c ust. 7 ustawy PZP (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), to termin ten nie został przekroczony, ponieważ zgodnie z pkt 20.14 umowy „Jeżeli przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym lub postanowienia umowy nie przewidują innego terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy, oświadczenie o odstąpieniu od umowy na mocy jakiegokolwiek postanowienia umowy może zostać złożone przez każdą ze stron w terminie 265 (dwieście sześćdziesiąt pięć) tygodni od daty zawarcia umowy, nie później jednak niż w terminie 50 (pięćdziesiąt) tygodni od dnia powzięcia przez stronę wiadomości o zaistnieniu podstawy do odstąpienia od umowy, z której dana strona chce skorzystać”. Termin 265 tygodni od dnia zawarcia umowy upływał w dniu 6 marca 2025 r., zaś od dnia dokonania ostatniej bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy (stanowiącej podstawę do odstąpienia od umowy), tj. od dnia 22 marca 2023 r., do dnia odstąpienia od umowy, tj. do dnia 15 czerwca 2023 r. upłynęło niespełna 13 tygodni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że oświadczenie to jest skuteczne. W związku z tym Zamawiający uznał że firma ELBUD długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na „Rozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” polegające na wielokrotnym niedokonywaniu zapłaty podwykonawcom oraz złożeniu oświadczenia przez firmę ELBUD o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy ze względu na brak środków finansowych ora brak możliwości pozyskania finansowania na realizację umowy, a tym samym złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy w rozumieniu art. 4921 Kodeksu cywilnego. W podsumowaniu Zamawiający wskazał, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP. W zakresie odstąpienia nr 2 Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający złożył Konsorcjum ELBUD oświadczenie o odstąpieniu od umowy SE Pątnów w dniu 13 lutego 2023 r. Oświadczenie to zostało złożone w momencie kiedy Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji umowy wynoszącej blisko 10 miesięcy. Skala zaniechań Konsorcjum ELBUD związanych z realizacją umowy SE Pątnów, stanowiących przejawy nienależytego wykonania tej umowy, nie dawała jakichkolwiek podstaw do uznania, że Konsorcjum ELBUD jest w stanie wykonać umowę. W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający powołał następujące okoliczności, jako przyczynę odstąpienia: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłokę Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) okoliczności związane z zaniechaniem przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Ad. 1. W związku z zaniechaniem dokonywania płatności przez Konsorcjum ELBUD na rzecz podwykonawców, podwykonawcy zgłosili roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do Zamawiającego. Zamawiający do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu dokonał na rzecz podwykonawców płatności ujętej w tabeli (tu: tabela na str. 5-6 wezwania). Fakt dokonania wymienionych płatności przez Zamawiającego jest bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający podkreślił, że oprócz należności podwykonawców ujętych w tabeli, spłaconych przez Zamawiającego, do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wystąpili: i) Siemens Energy Sp. z o.o. o zapłatę kwoty 14 881 080 zł 23 gr, ii) HiUB K.W. o zapłatę kwot 31 742 zł 00 gr i 11 070 zł 00 gr, iii) Firma Budowlano-Usługowa CAMINO T.A. oraz BUDMAR Firma Remontowo-Budowlana G.T. o zapłatę kwot 7 687 zł 50 gr i 35 670 zł 00 gr. Po odstąpieniu od umowy Zamawiający dokonywał kolejnych płatności na rzecz podwykonawców. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy we wskazanych okolicznościach, tj. w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynika z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 31 umowy SE Pątnów wykonawca zobowiązany jest dokonywać terminowo wszelkich rozliczeń z podwykonawcami. W świetle przepisów powszechnie obowiązujących (art. 141 ustawy PZP) oraz postanowień umowy SE Pątnów (§ 2 ust. 12 pkt 2) firma ELBUD i Energo-System ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za wykonanie umowy, w tym za realizację zobowiązania związanego z terminowym rozliczaniem podwykonawców. Zaniechanie dokonania płatności przez firmę ELBUD lub Energo-system na rzecz podwykonawcy stanowi nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, które w przypadkach określonych w ustawie PZP może implikować powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP takie uprawnienie po stronie Zamawiającego powstaje w dwóch przypadkach: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W tym przypadku nie ma znaczenia suma dokonanych płatności a jedynie ich ilość. W judykaturze oraz w doktrynie prawniczej wskazuje się, że trzykrotna zapłata stanowi o wielokrotności: „W ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, iż na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP pozwany miał prawo odstąpić od umowy z powodowym konsorcjum, bowiem co najmniej trzykrotnie płacił podwykonawcom za wykonane roboty, czego też powodowie nie kwestionowali”. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. Wbrew twierdzeniom zarządcy zawartym we wniosku wymóg dokonania płatności na kwotę większą niż 5% dotyczy tylko jednego z przedstawionych przypadków umożliwiających odstąpienie (tj. drugiego przypadku). Przedstawiona wykładnia, po pierwsze wynika wprost z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP, a po drugie jest powszechnie uznana w doktrynie prawniczej. Jednocześnie ustawodawca stawia dwie przesłanki, z których spełnienie jednej daje zamawiającemu uprawnienie do skorzystania z odstąpienia od umowy: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub 2) konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego postanowienia są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 K.C.), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. W świetle tego prawo do odstąpienia, na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP, obejmuje cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, strony nie mogą zawrzeć w umowie postanowienia określającego termin do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Całkowicie bezzasadne są więc zarzuty firmy ELBUD o przekroczeniu przez Zamawiającego przewidzianego w umowie terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP Zamawiający nie jest związany terminem określonym w § 25 ust. 14 umowy. Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli uznać, że termin ten jest wiążący dla niego (czemu zaprzecza), to nie przekroczył tego terminu. Pomiędzy złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego (13 lutego 2023 r.) a dokonaniem ostatniej płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu, nie minęło bowiem 120 dni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że przedmiotowe oświadczenie jest skuteczne. Ad. 2. Zamawiający zauważył również, że Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy SE Pątnów, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy SE Pątnów (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), jako okoliczność umożliwiająca Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów. Drugą okolicznością, która uzasadniała złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jest zwłoka firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów). W okolicznościach tej sprawy termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu nr 2 Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni. Stan realizacji umowy na dzień odstąpienia został określony m. in. w protokołach z rady budowy spisanych przed złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Konsorcjum ELBUD nie zrealizowało prac wskazanych w pkt 5.2 protokołu z rady budowy, ujętych w etapach 17, 22.1, 26, 26.1, 29.3, 35.1, 35.2, 35.3. Zamawiający zaznaczył, że okoliczność przekroczenia terminu wykonania umowy z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, objęta jest domniemaniem wynikającym z art. 471 K.C. Oznacza to, że w tym przypadku to na Konsorcjum ELBUD spoczywa obowiązek wykazania, że Konsorcjum ELBUD nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminu wykonania umowy SE Pątnów. Niezależnie od tego Zamawiający, wychodząc poza spoczywający na nim ciężar dowodu, wskazał, że do przekroczenia umownych terminów realizacji doszło przede wszystkim z następujących przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Konsorcjum ELBUD: 1) Ogłoszenie upadłości Energo-system (konsorcjanta ELBUD) – w związku z problemami finansowymi Energo-system, Energo-system nie regulował należności dla podwykonawców, co doprowadziło między innymi do odstąpienia przez podwykonawcę HiUB K.W. od umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy HiUB a Energo-System. Po ogłoszeniu upadłości Energo-System umowę w tym podwykonawcą w dniu 18 listopada 2021 r. zawarł dłużnik. Okoliczności te doprowadziły m. in. do opieszałego wykonywania prac polegających na rozbudowie budynku GIS 400 kV, 2) Późne zawarcie umów podwykonawczych na pozostałe prace w budynku GIS 400 kV, które miały umożliwić wprowadzenie rozdzielnicy GIS i szaf obwodów wtórnych: 2 marca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę suwnicy), 21 kwietnia 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie instalacji elektrycznych i prace wykończeniowe w budynku GIS 400 kV i nastawni z firmą BUDMAR DP sp. z o.o.), 8 czerwca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę i montaż instalacji wentylacji i klimatyzacji z firmą Air-Serwis Mariusz Wawrzyniak), 22 lipca 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie posadzki epoksydowej w hali GIS 400 kV z firmą EPOTECH S.C.), 3) W konsekwencji tego późne wykonanie prac, umożliwiających wprowadzenie szaf obwodów wtórnych i rozdzielnicy GIS 400 kV do budynku. Suwnicę zamontowano w dniu 6 kwietnia 2022 r., w lipcu / sierpniu 2022 wykonano montaż stolarki drzwiowej, a w październiku 2022 r. zakończono. Ad. 3. Zamawiający wskazał, że zwłokę w wykonaniu umowy SE Pątnów można przypisać Konsorcjum ELBUD również ze względu na okoliczności dotyczące rozdzielni GIS, które zostały opisane w dalszej części uzasadnienia w ramach opisu okoliczności, które były kolejną (trzecią) przyczyną odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zwłoka Konsorcjum ELBUD w wykonaniu umowy dała Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 635 K.C., który umożliwia odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Z mocy art. 656 K.C. przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane. W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych wskazuje się, że przepis ten umożliwia odstąpienie od umowy również po upływie terminu do wykonania dzieła. Zgodnie z postanowieniami umowy SE Pątnów Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności do rezultatów prac Konsorcjum ELBUD objętych danym etapem z chwilą dokonania odbioru etapu (§ 13 ust. 25 umowy). W ramach etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do realizacji prac związanych z dostawą rozdzielni GIS. Zamawiający dokonał odbioru tego etapu w dniu 23 grudnia 2021 r. Tak więc zgodnie z umową z tym dniem Zamawiający powinien nabyć od Konsorcjum ELBUD prawo własności do urządzenia GIS objętego przedmiotowym etapem. Za wykonanie etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie w wysokości 14 158 530 zł 00 gr. Po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru etapu nr 25 rozdzielnia GIS została przewieziona na magazyn wynajmowany przez Energo-system (konsorcjanta ELBUD) i do dziś nie została przekazana Zamawiającemu. Po dokonaniu odbioru etapu nr 25 Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie tego czy Konsorcjum ELBUD było uprawnione do przeniesienia na Zamawiającego prawa własności do GIS w dniu dokonania odbioru etapu nr 25 umowy i w konsekwencji czy Konsorcjum ELBUD zrealizowało zobowiązanie do przeniesienia własności do GIS na Zamawiającego. Źródłem tych wątpliwości była umowa o podwykonawstwo na dostawę rozdzielnicy GIS 400 kV zawarta w dniu 16 września 2020 r. pomiędzy Energo-system a Siemens Energy Sp. z o.o. W tej umowie podwykonawczej zastrzeżono przez Siemens Energy Sp. z o.o. prawo własności rozdzielnicy GIS 400 kV (etap III) do momentu uzyskania przez Siemens Energy Sp. z o.o. pełnej zapłaty. Ze względu na to Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-W P4.713.18.2022.1) wezwał Konsorcjum ELBUD do należytego wykonania umowy. W piśmie tym Zamawiający zażądał od wykonawcy przedłożenia dokumentów stwierdzających nabycie przez Zamawiającego prawa własności rozdzielnicy GIS 400 kV oraz wszelkich licencji dostarczonych przez wykonawcę w ramach etapu nr 25 – „Dostawa rozdzielnicy GIS na plac budowy – w pozostałym zakresie (Etap III)” w terminie do dnia 12 maja 2022 r. Termin ten upłynął bezskutecznie. Pomimo licznych spotkań z udziałem Konsorcjum ELBUD w tej sprawie, Konsorcjum ELBUD nie zapewniło nabycia przez Zamawiającego prawa własności do GIS. Pomimo upływu umownych terminów na wykonanie montażu GIS w budynku hali GIS (etap nr 26 oraz 26.1) znajdującego się w Pątnowie i wezwań Konsorcjum ELBUD do dokonania takiego montażu (pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2022 r., znak: 118-CJI-PO-W P4.713.41.2022.1) Konsorcjum ELBUD nie podjęło działań związanych z montażem GIS. Nie ulega żadnej wątpliwości, że Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie za dostawę GIS i mimo to nie zrealizowało zobowiązania do przeniesienia własności tego urządzenia na Zamawiającego. Stąd też Zamawiający miał prawo do zażądania od Konsorcjum ELBUD podjęcia działań które umożliwiłyby nabycie przez niego własności tego urządzenia. Opisane okoliczności dały Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o: 1) § 25 ust. 2 lit. a umowy SE Pątnów – postanowienie to umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów w przypadku zwłoki wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia zwłoki i jej skutków i bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca pozostawał w zwłoce w przeniesieniu prawa własności do GIS na rzecz Zamawiającego, oraz 2) art. 636 § 1 w zw. z art. 656 K.C. – zaniechanie przeniesienia prawa własności do GIS na Zamawiającego stanowi przejaw wadliwego wykonywania umowy. Stanowisko Zamawiającego znajduje ponadto potwierdzenie w treści postanowienia z dnia 24 stycznia 2025 r., w którym Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach (sprawa o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024) oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela PSE S.A. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” oraz wyrażenie zgody na odstąpienie od kontraktu w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez dłużnika po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Przedmiotowym postanowieniem Sąd zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalił w całości wniosek zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd wskazał m. in.: „W ocenie Sądu restrukturyzacyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione przez sędziego-komisarza ustalenia faktyczne dawały pełne podstawy do przyjęcia, że dłużnik pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, co doprowadziło do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy.” (…) „Pozostawanie przez dłużnika w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy dawało natomiast skarżącemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o regulację z art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., który to przepis umożliwia odstąpienie od umowy o roboty budowlane w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Nie budzi przy tym wątpliwości orzeczniczych, że podstawy do odstąpienia od umowy istnieją w dalszym ciągu także pomimo upływu umówionego terminu na oddanie dzieła (obiektu budowlanego) – por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., III CSK 216/12. Termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez skarżącego, tj. do dnia 13 lutego 2023 r., wykonawca pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni.” (…) „Podsumowując: wobec zmaterializowania się ustawowych podstaw do odstąpienia od umowy, złożone przez skarżącego oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. pozostawało skuteczne, prowadząc do zamierzonych przez niego skutków prawnych”. Przedmiotowe postanowienie zostało opublikowane w Krajowym Rejestrze Zadłużonych w dniu 14 lutego 2025 r. i korzysta z przymiotu powagi rzeczy osądzonej. Zarządzenie o doręczeniu postanowienia zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2025 r. Z informacji dostępnych Zamawiającemu termin na odebranie postanowienia dla firmy ELBUD i dla zarządcy rozpoczął bieg w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający odebrał postanowienie w dniu 27 lutego 2025 r. W związku z tym zarządzenie zostało odebrane lub upłynął termin jego odbioru przed upływem terminu składania ofert. W podsumowaniu Zamawiający podał, że wobec podmiotu trzeciego – firmy ELBUD zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na wystąpienie w toku realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” oraz „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał oraz długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłoce Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) zaniechaniu przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Odstąpienie od umowy nastąpiło zatem z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. Jednocześnie podmiot trzeci – firma ELBUD nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, do czego był zobowiązany (tj. nie przedstawił procedury tzw. selfcleaningu). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał treść art. 119 ustawy PZP, a także treść art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP i wskazał, że przedłożony przez firmę ELBUD dokument JEDZ jest niekompletny, tj. nie zawiera samooczyszczenia wymaganego do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. W związku z tym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b części I SW Z Zamawiający wezwał wykonawcę ENPROM do przedstawienia nowego zobowiązania / zobowiązań do udostępnienia zasobów, o którym mowa w rozdziale VII pkt 9 SW Z dla innego podmiotu / podmiotów, który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby w wymaganym zakresie wraz z oświadczeniem/-ami JEDZ podmiotu / podmiotów który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby. Zamawiający dodał, że wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez poprawienie złożonego dokumentu JEDZ w zakresie rozdziału C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów. Do wezwania Zamawiający dołączył następujące dowody: 1) oświadczenie z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wyprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/100 kV, 2) notatkę wewnętrzną ze spotkania z zarządcą firmy ELBUD z dnia 28 marca 2023 r., 3) notatkę wewnętrzną ze spotkania w dniu 2 czerwca 2023 r., 4) oświadczenie z dnia 13 lutego 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów”, 5) pismo z dnia 15 kwietnia 2022 r., 6) wezwanie z dnia 5 maja 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lipca 2025 r. rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca ENPROM w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, − art. 110 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, − art. 110 ust. 3 ustawy PZP, według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, − art. 122 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołanie w całości jako niezasadne podlega oddaleniu. Wykonawca ENPROM zaskarżył w odwołaniu czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. dotycząca wezwania go do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analiza treści uzasadnienia czynności Zamawiającego wraz z dołączonymi do niej dokumentami, przy jednoczesnym skonfrontowaniu jej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, doprowadziła Izbę do uznania, że była to czynność prawidłowa, zaś Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP Izba stwierdza, że choć czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. została oparta również na uznaniu, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, to jednakże naruszenie tego przepisu nie zostało zaskarżone odwołaniem. Już tylko ta okoliczność przesądza o konieczności oddalenia odwołania. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Jest to przepis odrębny od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, choć w pewnym zakresie normy prawne ujęte w obu tych punktach krzyżują się. Nie zwalniało to jednak Odwołującego z wyraźnego postawienia zarzutu w odwołaniu oraz wskazania okoliczności faktycznych na jego uzasadnienie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Zamawiający nie tylko załączył do swojej czynności (wezwania) dokumenty potwierdzające istnienie podstaw wykluczenia firmy ELBUD z postępowania, ale stosowne dowody zostały dołączone przez niego także do odpowiedzi na odwołanie, tj. umowy dotyczące innych zadań, korespondencja z wykonawcą ELBUD oraz jego podwykonawcami, faktury VAT dotyczące zadań w Pasikurowicach i Pątnowie, podważające rzetelność wykonawcy ELBUD i świadczące o jego zwłoce zarówno w realizacji przedmiotu zawartych umów, jak i płatnościach na rzecz jego podwykonawców. Natomiast Odwołujący nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów poza kopiami orzeczeń z postępowania restrukturyzacyjnego, stanowiskiem wykonawcy ELBUD odnośnie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. oraz kopią pozwu o zapłatę skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba stwierdza, że niewątpliwie pomiędzy wykonawcą ELBUD a Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi Spółką Akcyjną trwa spór prawny co do wykonania łączących te podmioty umów i wzajemnych rozliczeń w zakresie inwestycji w Pasikurowicach i Pątnowie, niemniej sam fakt prowadzenia takiego sporu nie zwalniał wykonawcy ENPROM z konieczności udowodnienia twierdzeń, na które powoływał się we wniesionym odwołaniu w tej części, w której opisywał trzy kontrakty, w których instytucje zamawiające odstąpiły od umowy z jego podwykonawcą i nałożyły na niego kary umowne. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 23 maja 2025 r. było zatem wystarczająco treściwe i poparte dowodami dla uznania, że Zamawiający należycie wykazał spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu. W związku z tym skoro podwykonawca ELBUD w dokumencie JEDZ i dołączonych do niego utajnionych wyjaśnieniach ujawnił 3 kontrakty, w których instytucji zamawiające odstąpiły od zawartej z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego i obciążyły go karami umownymi, zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że przeprowadził procedurę tzw. self-cleaningu. Ze względu na to, że nie uczynił tego, uzasadnione było wystosowanie do wykonawcy ENPROM wezwania do zastąpienia firmy ELBUD innym wykonawcą celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SW Z lub ewentualnie wykazania przez wykonawcę ENPROM samodzielnego spełnienia postawionych warunków udziału. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Zamawiający nie ograniczył się tylko do przytoczenia w uzasadnieniu swojej czynności okoliczności odnoszących się realizacji kontraktów przez podwykonawcę Odwołującego, ale wykazał spełnienie ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy ELBUD z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, a przy tym dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie tych przesłanek. W konsekwencji niezasadny był też zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca ELBUD oświadczając w dokumencie JEDZ, że w przeszłościznajdował się w sytuacji, w której jego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jednocześnie powinien był udowodnić Zamawiającemu, że przeprowadził skutecznie procedurę samooczyszczenia, aby to Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP mógł samodzielnie ocenić, czy podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Niezasadny okazał się także zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP, który był ściśle skorelowany z trzema wcześniejszymi zarzutami. Z racji tego, że Izba nie stwierdziła wadliwości czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. w zakresie uznania, że podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, nie było podstaw do uznania, że Zamawiający prowadzi postępowanie z pogwałceniem zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP, tj. nieprzejrzyście, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zastosowane przez niego względem Odwołującego środki były nieproporcjonalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Odwołujący został obciążony kosztami postępowania odwoławczego oraz powinien zwrócić Zamawiającemu poniesiony wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 748/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę Barbarę Jakubczak, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J.w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Straży Pożarnej w Warszawie przy udziale: 1) uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roberta Rosiaka i Krzysztofa Gardjasa wspólników spółki cywilnej Cleaner System R.R., K.G. spółka cywilna z siedzibą w Łodzi; 2) uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Borste System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) i Borste Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części I zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Borste System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Borste Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Barbarę Jakubczak, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J. w części 1/2 oraz zamawiającego: Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Straży Pożarnej w Warszawie w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Komendy Wojewódzkiej Straży Pożarnej w Warszawiena rzecz odwołującego: Barbary Jakubczak, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J. kwotę3750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 748/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Usługa sprzątania obiektów KW PSP w Warszawie, numer referencyjny: WL.2370.3.2025. Zamówienie zostało podzielone na 2 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2025 r., numer: 2025/BZP 00069229/01. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 3 marca 2025 roku wykonawca - B.J., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J. (zwana dalej: „odwołującym”) wniosła odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. na: 1) w ramach części I Zamówienia: 1. Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Borste System Sp. z o.o., Borste Service Sp. z o.o. (dalej również: Konsorcjum Borste) z Postępowania podczas, gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na: 1) zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia, 2) brak udowodnienia przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 3) złożenie wyjaśnień ceny ofertowej nie czyniących zadość wezwaniu, ogólnych, fragmentarycznych, wybiórczych, nie uwzględniających wszystkich istotnych elementów cenowych, pozbawionych dowodów. 2. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, jako oferty najwyżej ocenionej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu z Postępowania, 3. Wybór oferty Borste jako najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia ww. okoliczności. 2) w ramach części II Zamówienia: 1. Zaniechanie wezwania Cleaner System R.R. K.G. s.c. (dalej również: Cleaner System) do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dotyczących wymaganej zdolności zawodowej (roz. IX ust. 2 a) drugi punktor), pomimo tego, że materiały złożone przez Cleaner System nie pozwalają uznać, że wskazany wykonawca spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu, ewentualnie, w przypadku gdy takie wezwanie było kierowane: zaniechania odrzucenia oferty Cleaner System R.R. K.G. s.c. (dalej również: Cleaner System) z Postępowania podczas, gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. 2. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, jako oferty najwyżej ocenionej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu z Postępowania, 3. wybór oferty Cleaner System jako najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia ww. okoliczności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) w ramach części I Zamówienia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie czynności odrzucenia oferty Borste, podczas gdy: 1) zaoferowana przez Borste cena ofertowa ma charakter rażąco niskiej, 2) przedstawione przez Borste wyjaśnienia ceny z dnia 17.02.2025 r. są zbyt lakoniczne, ogólne, wybiórcze, niewystarczające aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3) przedstawione przez Borste wyjaśnienia ceny z dnia 17.02.2025 r. nie zawierają jakichkolwiek dowodów potwierdzających rynkowy charakter ceny, a tym samym wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, - co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz zaniechania dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 2) w ramach części II Zamówienia: 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z par. 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 – dalej: Rozporządzenie ws. PŚD) w zw. z art. 239 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Cleaner System do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dotyczących wymaganej zdolności zawodowej (roz. IX ust. 2 a) drugi punktor), pomimo tego, że materiały złożone przez Cleaner System nie pozwalają uznać, że wskazany wykonawca spełnia wskazany warunku udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do przedwczesnego, bezzasadnego wyboru oferty Cleaner System jako najkorzystniejszej; ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Cleaner System, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu przez Cleaner System. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II zamówienia, 2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3. odrzucenie oferty Borste z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny w ofercie ww. wykonawcy (w części I zamówienia), 4. wezwania Cleaner System do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie posiadanej zdolności zawodowej, ewentualnie – odrzucenie oferty Cleaner System z uwagi na niespełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu (w części II zamówienia) 5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 6. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. I.W zakresie części I zamówienia: Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum Borste zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie potrafił w swoich wyjaśnieniach wykazać jej prawidłowego charakteru. Wyjaśnienia złożone dnia 17.02.2025 r. okazały się ogólnikowe, pomijały szereg istotnych pozycji kosztowych niezbędnych dla realizacji zamówienia, zawierały niewiarygodne dane, niepoprawność kalkulacji, nie załączono do nich także jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego treść wyjaśnień. Według odwołującego, Konsorcjum Borste przedstawiło nieprawidłowe wyliczenia kosztów zatrudnienia personelu, nie uwzględniające prawdopodobnie aktualnych przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący stwierdził, że bazując na lakonicznych w tym zakresie wyjaśnieniach, nie sposób poznać szczegółowych kosztów pracowniczych, a tym samym zweryfikować zgodności zasad zatrudnienia personelu Borste z przepisami prawa. Konsorcjum nie dokonało nawet całkowicie powszechnej w świecie zamówień publicznych kalkulacji kosztów pracowniczych uwzględniających pensję netto, zaliczki na podatki, składki ZUS, koszty pracodawcy. Dalej odwołujący wskazywał, że Konsorcjum powołuje się na dofinansowanie z PFRON nie udowadnia jednak, że takie dofinansowanie faktycznie posiada, nie precyzuje która ze spółek miałaby być podmiotem korzystającym z takiego dofinansowania. Brak w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. Borste powołuje się także na konkretne kwoty zakupu środków czystości w hurtowni BHF Harendarczyk, jednakże suma przedstawionych kwot nie odpowiada deklarowanemu na wstępie kosztowi 700 zł. Poza tym, wykonawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na to, że prezentowane koszty faktycznie tak się prezentują. Brak tu np. dowodu w postaci cennika, faktur, ewentualnej umowy – czegokolwiek, co mogłoby uwiarygodnić prezentowane w wyjaśnieniach informacje. Ponadto, w wyjaśnieniach odniesiono się w zasadzie wyłącznie do kosztów personelu i środków czystości. Całkowicie pominięto jednak inne istotne koszty, które z pewnością się pojawią, np. koszty dojazdu, paliwa, administracji kontraktem, kosztu zatrudnienia koordynatora, kosztu prania wykładzin, koszt zakupu/użytkowania maszyn myjących itp. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że front budynku, w którym realizowana ma być usługa, ma kraty. W takim przypadku umycie okien wymaga prac alpinistycznych, których koszt przeprowadzenia jest znaczący, a Borste całkowicie go pomija. Jednocześnie – zdaniem odwołującego - za całkowicie niewiarygodne należy uznać założenia wykonawcy co do oczekiwanego zysku. Usługi sprzątania wskazywane są zawsze jako modelowy przykładu usług niskomarżowych. Zakładane przez wykonawców zyski kontraktowe oscylują tu w przedziale 2-10%. Tymczasem, marża zysku na poziomie 40% wskazana przez Borste wydaje się założeniem całkowicie odrealnionym. Odwołujący podkreślił, że ciężar dowodu co do właściwego charakteru ceny ofertowej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. W przypadku wezwania ze strony zamawiającego o wyjaśnienia ceny, następuje domniemanie tego, że jest ona rażąco niska. Oferent może obalić to domniemanie skutecznymi wyjaśnianiami i dowodami. Jeśli tego nie zrobi, jego oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego - z uwagi na powyższe - oferta Konsorcjum Borste powinna zostać odrzucona. II.W zakresie części II zamówienia: Odwołujący zauważył, że zarzuty odwołania w II części zamówienia wynikają z bezzasadnego przyjęcia przez zamawiającego, że środki dowodowe przedłożone przez Cleaner System w ramach wykazywania zdolności zawodowej pozwalają uznać, że wykonawca ten udowodnił spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy części II zamówienia legitymowali się doświadczeniem przy realizacji dwóch zamówień, których przedmiotem była usługa sprzątania powierzchni biurowych o powierzchni min. 1000 m2 każda, nieprzerwanie przez min. 6 miesięcy. Cleaner System przedłożył w tym zakresie wykaz usług w którym ujął usługi realizowane dla TD Synnex Poland sp. z o.o. oraz Eurobox Polska sp. z o.o. Odwołujący zauważył, że we wspomnianym wykazie wskazać należało okresy współpracy z wymienionymi podmiotami. W przypadku Eurobox Polska okres ten jednak nie został wskazany, albowiem znana jest tylko data początkowa – 11.12.2018 r. Nie wiadomo więc ile czasu ta współprac trwała i czy okres tej współpracy mieści się w trzyletnim okresie referencyjnym honorowanym przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, już tylko z tego względu wobec Cleaner System należało uruchomić procedurę uzupełnień, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący również podkreślił, że wbrew wymogom SW Z, Cleaner System nie sprostał wykazaniu, że przedmiotowe dwie usługi realizowane były należycie. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że podstawowym, najczęściej spotykanym środkiem dowodowym w tym zakresie są referencje pochodzące od odbiorców usług. Spotyka się także protokoły odbioru, inne poświadczenia z których wynika należyte wykonanie zamówień. Natomiast rzeczą kluczową jest pochodzenie środków dowodowych – ich wystawcą jest z reguły odbiorca usługi, a nie wykonawca starający się o zamówienie publiczne. Wynika to ze skrajnie różnej wiarygodności takich oświadczeń. Odwołujący wskazał, że Cleaner System przedstawił na dowód należytego wykonania usług swoje oświadczenie własne w tym zakresie i dwie faktury. Według odwołującego, takie dokumenty nie mogą świadczyć o potwierdzeniu spełnienia warunku zdolności zawodowej. Odwołujący powołał się przy tym na § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i stwierdził, że posłużenie się oświadczeniem własnym w omawianym zakresie byłoby możliwe, niemniej warunkiem tego byłoby istnienie i udowodnienie przez wykonawcę niezależnych od niego przyczyn uniemożliwiających pozyskanie referencji, czego Cleaner System nie zrobił. Odwołujący dodał, że dowodem potwierdzającym posiadanie wymaganej zdolności zawodowej przez Cleaner System nie mogą być dwie faktury wystawione na rzecz odbiorców usług wskazanych w wykazie. Są to bowiem nadal dokumenty pochodzące od samego oferenta, nie potwierdzające jakkolwiek należytego świadczenia usług. Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien skorzystać z art. 128 ust. 1 Pzp i wezwać wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku tyczącego się wymaganej zdolności zawodowej. Ewentualnie – jeśli taka czynność nastąpiła – to właściwym krokiem proceduralnym powinno być odrzucenie oferty Cleaner System. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania obiektów KW PSP w Warszawie zgodnie z wymaganiami załączników 1a i 1b do SWZ – opisy przedmiotu zamówienia. Zamówienie zostało podzielone na części: Część nr 1 – Usługa sprzątania obiektu KW PSP przy ul. Domaniewskiej 40 w Warszawie, zgodnie z załącznikiem nr 1a do SWZ - opis przedmiotu zamówienia; Część nr 2 – Usługa sprzątania obiektu Centrum Powiadamiania Ratunkowego przy ul. Traugutta 57 w Radomiu, zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ - opis przedmiotu zamówienia. W części IV ust. 1 SW Z zamawiający wskazał, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę min. 4 osób (dla I części zamówienia) i/lub min. 2 (dla II części zamówienia), wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – kodeks pracy. W Części IX SW Z ust. 2 lit. a) tiret drugie zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: a) zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania zamówienia: • Wykonawca zrealizował w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie): (…) - Dla części II zamówienia – dwa zamówienia, których przedmiotem była usługa sprzątania pomieszczeń biurowych o powierzchni min. 1 000 m² każdego, wykonywane nieprzerwanie przez min. 6 miesięcy.”. W Części XI ust. 2 pkt 3 SW Z zamawiający wskazał, że może on wezwać wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in.: - wykazu wiedzy i doświadczenia wg wymagań załącznika nr 6 do SW Z wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi. Wartość szacunkowa zamówienia (netto) dla Części I wynosi: 175 560,00 zł. Oferta odwołującego złożona dla Części I była na kwotę: 215 127,00 zł brutto. Natomiast oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Borste System sp. z o.o. (Lider) i Borste Service sp. z o.o. (Partner), zwanych dalej: Kosorcjum Borste, dla Części I wyniosła 199 112,40 zł. Pismem z dnia 11 lutego 2025 roku zamawiający – działając na podstawie art. 224 ust. 2- pkt 1 ustawy Pzp - wezwał Konsorcjum Borste do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej rażąco niskiej ceny wykonania przedmiotu zamówienia w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ww. ustawy. Zamawiający poinformował, że cena Konsorcjum Borste stanowi 65,97% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla części I zamówienia. Pismem z dnia 17 lutego 2025 roku Konsorcjum Borste złożyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień nie zostały załączone dowody. Ponadto, pismem z dnia 11 lutego 2025 r. zamawiający - działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę Cleaner System R.R. K.G. spółka cywilna (dalej zwany: „Cleaner”) do złożenia – w ramach części II zamówienia – aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: - wykazu wiedzy i doświadczenia według wymagań załącznika nr 6 do SW Z wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Cleaner złożył wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6 do SW Z o treści: Lp. Nazwa i lokalizacja wykonania usługi Opis i zakres wykonywanych usług. 1. TD Synnex, Ożarów Mazowiecki Sprzątanie pomieszczeń biurowych, socjalnych i hali magazynowej 2. Eurobox Polska sp. z o.o. Sprzątanie pomieszczeń biurowych, socjalnych i hali magazynowej WYKAZ WYKONANYCH USŁUG Powierzchnia Data Wartość brutto biurowa na rozpoczęcia i zrealizowanych której była zakończenia usług wykonywana realizacji usługi usługa (d-m-r) sprzątania. >1000 m2 01.02.2023 do >2000000 zł dzisiaj brutto rocznie >1000 m2 Od 11.12.2018 >150 000 zł brutto rocznie Nazwa i adres wykonawcy usługi Zamawiający (nazwa, adres, telefon) Cleaner System s.c. TD Synnex Poland sp. z o.o., al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa, 609 096 694 Eurobox Polska sp. z o.o., ul. Inwestycyjna 1, 42-700 Lubliniec, 691 360 289 Cleaner System s.c. Ponadto, w treści wiadomości e-mail wykonawca Cleaner wskazał, że: „w odpowiedzi na Państwa wezwanie przesyłam stosowne dokumenty. Posiadane doświadczenie wskazane w formularzu jest potwierdzalne telefonicznie, kontakty wskazałem w polach kontaktu.”. Pismem z dnia 20 lutego 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę Cleaner – w ramach części II zamówienia, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Cleaner złożył oświadczenie własne wykonawcy, datowane na dzień 20.02.2025 r., o treści: „W odpowiedzi na pismo z dnia 20.02.2025 r. o numerze W L.2370.3.2025.17 w imieniu Firmy Cleaner System R.R. K.G. Spółka Cywilna oświadczamy iż zgodnie ze złożonym wykazem wykonanych usług kontrakty zawarte z firmami TD Synbnx Poland sp. z o.o. i Eurobox Polska sp. z o.o. są realizowane w pełni, zgodnie z ustalonym zakresem i harmonogramem czynności. Informujemy również, że w przypadku współpracy z powyższymi podmiotami nigdy nie zostały na naszą firmę nałożone upomnienia lub kary związane z realizacją przedmiotów zamówień. Na dowód należytego wykonywania obowiązków załączamy dwie przykładowe faktury za zakontraktowane usługi w/w podmiotami.”. Do pisma zostały załączone dwie faktury: 1)faktura VAT FCU/028/1/2025 z dnia 31.01.2025 r. wystawiona przez Cleaner System s.c. na rzecz "EUROBOX POLSKA” sp. z o.o. za usługi zgodnie z umową z dn. 13.08.2019 r. oraz 2)faktura VAT FCU/009/2/2025 z dnia 6.02.2025 r. wystawiona przez Cleaner System s.c. na rzecz TD SYNNEX POLAND sp. z o.o. zgodnie z umową z 20.01.2023 r. Czynność zamawiającego zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 3 marca 2025 roku. W dniu 7 marca 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R.R. i K.G. wspólnicy spółki cywilnej Cleaner System R.R., K.G. spółka cywilna z siedzibą w Łodzi (zwani dalej łącznie jako: „wykonawca Cleaner”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Także w dniu 7 marca 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Borste System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) i Borste Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner), dalej zwani także łącznie jako „Konsorcjum Borste”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. W dniu 14 marca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uwzględniła odwołanie w części , tj. w zakresie zarzutu odwołania dotyczącego I Części zamówienia w ramach którego odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Borste . I. W zakresie części I zamówienia: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ocenie Izby zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Borste okazał się uzasadniony. Jak wskazywał sam zamawiający w treści wezwania skierowanego do Konsorcjum Borste w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – „to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania prawidłowości kalkulacji własnej oferty, a zamawiający musi mieć pewność, że jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Do informacji należy załączyć stosowne dowody potwierdzające obiektywne, szczególne czynniki występujące u Wykonawcy, warunki realizacji zamówienia wpływające na zaoferowaną cenę”. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyczerpujących wyjaśnień, m.in. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Jednocześnie zamawiający pouczył o treści art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie Konsorcjum Borste – pismem z dnia 17.02.2025 r. - złożyło wyjaśnienia, w których wskazało, że: „Odpowiadając na pismo z dnia 17.02.2025 r. dotyczące rażąco niskiej ceny, konsorcjum pragnie przedstawić kalkulacje na podstawie, której złożyło ofertę dotyczące części drugiej. Miesięczna oferta za wykonanie usług sprzątania wynosi 16592,70 zł brutto co daje nam 13490,00 zł netto. Najważniejszym i największym kosztem są umowy o pracę pracowników. Zamawiający wymaga, 4 osoby na 1/2 etatu co jest kosztem w wysokości 9332,00 zł brutto. Pragniemy skierować do wykonania zamówienia osoby z niepełnosprawnością, dzięki którym obniżymy koszty nakładów na wynagrodzenia pracownicze. Lider konsorcjum, Borste System jest beneficjentem Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych i na podstawie zatrudnienia osób, które wykonają taką sam pracę jak osoby bez niepełnosprawności otrzyma dopłaty, do wynagrodzeń które w znaczący sposób obniżą koszty poniesione w realizacji zamówienia. Za osoby na 1/2 etatu dopłata wyniesie 1050 zł, tj. Razem 4200 zł, co obniży całkowity koszt osobowy do wysokości 5132,00 zł. Koszt środków na podstawie naszego doświadczenia przy realizacji zamówienia w latach poprzednich i informacji jakie zebraliśmy przed złożeniem oferty, powinny wynieść maksymalnie 700 zł netto. Ceny jakie mamy w hurtowni w Warszawie, BHF Harendarczyk oraz Ilość środków jakie są potrzebne do realizacji zamówienia, przedstawiają się następująco; Płyn do podłóg 10l - 80 zł - 1 sztuki – 80 zł Kostki zapachowe 1 zł - 30 sztuk – 30 zł Wkłady zapachowe- 3,30 – 24 sztuki – 79,2 zł Płyn do toalet Sanit 5l 46,82 – 2 sztuka – 93,64 zł Domestos 5l 30 zł - 2 sztuki – 60 zł Płyn do naczyń 9 zł 4 sztuki - 36 zł Gąbki opakowanie 1,70 – 2 sztuki – 3,40 zł Worki 120l 6,50 – 10 rolek – 65 zł Worki 60l 4,40 – 40 sztuk – 176 zł Worki 35l -3,30zł - 20 sztuk - 66 Biurofix płyn do mebli i urządzeń biurowych - 45 zł - 2 sztuki – 90 zł Płyn do dezynfekcji 5l – 62 zł - 1 sztuka – 62 zł Mopy płaskie 5 sztuk – 10 zł - 50 zł Ścierki z mikrofibry – 2 zł - 25 sztuk – 50 zł Zysk miesięczny spółki na podstawie wyliczenia przed opodatkowaniem powinien kształtować się w następujący sposób: 13490,00 - 9332 +5132 -700 = 8590 zł. Stanowi to marże w wysokości około 40% wartości zamówienia a Z powyższym wyliczeń jednoznacznie wynika, iż spółka nie straci w sensie bilansowym na zamówieniu, cena została wyliczona z należytą starannością na podstawie kosztów rzeczywistych jakie poniesie podczas realizacji zadania biorąc pod uwagę również uwarunkowania rynkowe jak i oferty konkurencji w podobnych zamówieniach na usługi sprzątania obiektów.”. Konsorcjum Borste nie załączyło żadnych dowodów do złożonych wyjaśnień ceny oferty. Na wstępie Izba wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2024 r., sygn. akt: KIO 534/24, że: „gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 PrZamPubl, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 PrZamPubl. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierać uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 PrZamPubl wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że ustawodawca przesądził, że wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze. Oczywiście, w zależności od okoliczności danego stanu faktycznego, niewykluczone będzie, że złożenie samych wyjaśnień będzie wystarczające dla pozytywnej ich oceny, ale może mieć to miejsce w sytuacji szczególnej, gdy same wyjaśnienia są na szczegółowe i rzeczowe i zawierają kluczowe informacje pozwalające na wniosek, że wykonawca wykazał prawidłowość zaoferowanej ceny. Niewątpliwie ocena taka musi być dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy.”. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że ocena wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum Borste, dokonana przez zamawiającego, była nieprawidłowa. Wyjaśnienia te nie tylko nie zawierają dowodów, potwierdzających realność i wiarygodność przyjętych do kalkulacji założeń, ale też nie zawierają rzeczowej kalkulacji. W szczególności zarzut ten dotyczy wykazania prawidłowości kalkulacji kosztów wynagrodzeń. Konsorcjum Borste powołało się na dofinansowanie do zatrudnienia osób z niepełnosprawnością z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, ale nie wskazało informacji odnoszących się choćby do tego z jakim stopniem niepełnosprawności zamierza zatrudnić pracowników, czy zamierza zatrudnić pracowników niepełnosprawnych z orzeczonymi schorzeniami szczególnymi z tytułu czego przysługuje dodatkowe podwyższenie dofinansowania. Z kolei przyjęta w kalkulacji kwota 1050 zł za ½ etatu w żaden sposób nie pokrywa się ze stawkami możliwymi do uzyskania w ramach dofinansowania z PFRON. Tym samym nie wiadomo na jakich założeniach oparto kalkulację. Nie mówiąc już o przedstawieniu rzeczowej kalkulacji kosztów w tym zakresie, która uwzględniałaby wynagrodzenia netto, zaliczki na podatki, składki ZUS, koszty pracodawcy i konkretne kwoty dofinansowania z PFRON. Co więcej, oprócz gołosłownego twierdzenia o tym, że wykonawca Borste System jest beneficjentem Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, brak jest w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. W odniesieniu do zaprezentowanych kosztów materiałów też brak jakichkolwiek dowodów. Ponadto, jak słusznie zauważył odwołujący, Konsorcjum Borste w wyjaśnieniach wskazywało, że „Koszt środków na podstawie naszego doświadczenia przy realizacji zamówienia w latach poprzednich i informacji jakie zebraliśmy przed złożeniem oferty, powinny wynieść maksymalnie 700 zł netto”, a tymczasem suma kosztów wszystkich pozycji dotyczących zakupu środków potrzebnych do realizacji zamówienia, wyszczególnionych w tych samych wyjaśnieniach opiewa na kwotę przekraczającą 900 zł. Zatem, już z tego samego względu wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za nierzetelne i niewiarygodne. Konsorcjum Borste wskazało ponadto na zakładany zysk, ale już nie przedstawiło, że w kalkulacji są ujęte jakiekolwiek inne koszty. Co do kwestii braku ujęcia w kalkulacji kosztów prac alpinistycznych, na co w szczególności powoływał się odwołujący w toku rozprawy, ale też i w samym odwołaniu, wskazać, należy, że argumentacja w tym zakresie nie miała wpływu na rozstrzygnięcie Izby, a to z tego względu, że odwołujący nie wykazał, aby to była istotna część. Z drugiej zaś strony zamawiający nie żądał w wezwaniu odniesienia się do tej kwestii. Z tych też względów Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że złożone wyjaśnienia są zbyt lakoniczne, ogólne, wybiórcze i niewystarczające, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, przedstawione wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek dowodów, potwierdzających rynkowy charakter ceny, a tym samym wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części I zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Borste System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Borste Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. II. W zakresie części II zamówienia: Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020, poz. 2415): w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba oddaliła ww. zarzut z uwagi na jego błędną konstrukcję. Izba ustaliła, że wykonawca Cleaner wezwany w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu wiedzy i doświadczenia według wymagań załącznika nr 6 do SW Z wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi, złożył wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6 do SW Z. Jednocześnie w treści e- mail poinformował zamawiającego o tym, że: „P osiadane doświadczenie wskazane w formularzu jest potwierdzalne telefonicznie, kontakty wskazałem w polach kontaktu.”. Wobec powyższego zamawiający wezwał wykonawcę Cleaner w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Cleaner złożył oświadczenie własne z dnia 20.02.2025 r. oraz dwie przykładowe faktury za zakontraktowane usługi. Zatem zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Cleaner do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dotyczących wymaganej zdolności zawodowej, pomimo tego, że materiały złożone przez Cleaner nie pozwalają uznać, że wskazany wykonawca spełnia wskazany warunku udziału w postępowaniu, nie potwierdził się w okolicznościach tej sprawy. Izba przy tym podziela stanowisko odwołującego, że oświadczenie własne i dwie faktury przedstawione przez wykonawcę Cleaner (jako dokumenty własne wykonawcy Cleaner) nie mogą świadczyć o potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób wymagany przepisami prawa. Zgodnie z powołanym powyżej § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wykonawca Cleaner mógłby się posłużyć oświadczeniem własnym, o ile wykazałby, że z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać dokumentu referencji lub innych dokumentów, pochodzących od podmiotu na rzecz którego świadczona była referencyjna usługa. Tymczasem wykonawca Cleaner nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił w żaden sposób w postępowaniu przed zamawiającym, że uzyskanie dokumentów referencji od podmiotów na rzecz których świadczył usługi, nie jest możliwe. Twierdzenia w tym zakresie formułował dopiero na rozprawie, co należy uznać za działanie spóźnione. Istotne jest jednak to, że w ocenie Izby odwołujący winien postawić zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cleaner z uwagi na nie złożenie w terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem odwołujący postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, czego jednak nie wykazał. Taką okolicznością nie jest też brak wskazania w wykazie usług daty końcowej, czy informacji, że usługa jest realizowana „nadal” w odniesieniu do usługi świadczonej na rzecz Eurobox Polska. Nie stanowi to też o tym, że należało uruchomić procedurę uzupełnień z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika z dokumentów złożonych przez wykonawcę Cleaner świadczy on w dalszym ciągu usługi na rzecz Eurobox, co potwierdza faktura wystawiona na rzecz tego wykonawcy. I o ile to Izba jest zobowiązana do dokonania prawidłowej subsumcji stanu faktycznego pod konkretną normę prawną, o tyle wskazać należy, że w petitum odwołania odwołujący jasno sprecyzował w czym upatruje naruszeń przepisów ustawy przez zamawiającego, wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Cleaner. A jak powyżej zostało wskazane, odwołujący nie wykazał, że wykonawca Cleaner nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy (doświadczenia). Zdaniem Izby, orzeczenie w takiej sytuacji, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy przez brak złożenia w terminie wymaganych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług stanowiłoby wyjście poza granice zarzutów odwołania, które postawił sam odwołujący, a które wyznaczają zakres orzekania Izby. Natomiast w ocenie Izby, odwołujący słusznie wskazywał, że to na wykonawcy spoczywał ciężar wykazania, że z przyczyn od niego niezależnych nie jest w stanie uzyskać od podmiotu na rzecz którego świadczone były usługi referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Wykonawca tego nie uczynił, a zatem zamawiający nie powinien uznać tych dokumentów za prawidłowe. Jednak z uwagi na zastrzeżenia co do konstrukcji zarzutu, o czym była powyżej, Izba oddaliła ten zarzut. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł, poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł, poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia. Izba, stosunkowo do wyniku postępowania odwoławczego (tj. 1 zarzut uwzględniony/ 1 zarzut oddalony), obciążyła strony kosztami postępowania odwoławczego w części po 1/2 i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3750 zł, stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 836/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 26 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2024 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe TRANSCOM Sp. z o.o. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Racibórz postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego TRANSCOM Sp. z o.o. w Katowicachkwoty 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 836/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Racibórz, ul. K.S. 6, 47-400 Racibórz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa Raciborskiego Centrum Aktywnej Integracji Społecznej”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 grudnia 2023 r., pod numerem 2023OJS236-742250, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”,) jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 14 marca 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe TRANSCOM Sp. z o.o. ul. J. 5, 40-144 Katowice (dalej zwany „odwołującym”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (pisownia oryginalna): 1.art. 128 ust. 1 PZP ujawniające się w zaniechaniu wezwania wykonawcy Techbud sp. z o.o. do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentów referencji, w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego AKVAHELP METAL społ. s.r.o., w tym posiadanego doświadczenia tego wykonawcy w zakresie wymogu opisanego w pkt. 6.1.4 ppkt. 1 lit. c) SW Z, w odniesieniu do posiadania doświadczenia w zakresie wykonania zjeżdżalni z niecką wodną do hamowania podczas gdy z przedstawionego dokumentu referencji nie wynika, aby zadeklarowane zamówienia obejmowało wykonanie takiego typu niecek hamujących, a wykonanie tego typu niecki do hamowania stanowi istotny element wykonania zamówienia; 2.art. 122 ust. 1 PZP ujawniające się w zaniechaniu wezwania wykonawcy Techbud sp. z o.o. do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy tj. AKVAHELP METAL społ. s.r.o. innym podmiotem lub wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z faktem, że wskazany podmiot nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zarówno referencji potwierdzających doświadczenie zgodnie z pkt. 6.1.4 ppkt. 1 lit. c) SW Z (brak wykazania doświadczenia w zakresie budowy niecki wodnej do hamowania) oraz dysponowania osobą inżyniera spawalnika, w zakresie określonym w pkt. 6.1.4 ppkt. 2 lit. f), SW Z, gdyż z załączonego oświadczenia H.N. - tj. deklarowanego inżyniera spawalnika - wynika, że nie podejmował on żadnej współpracy (w żadnej formie prawnej) ani z firmą Techbud sp. z o.o., ani AKVAHELP METAL i nie zamierzał on pełnić funkcji dla tego podmiotu na tej budowie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy Techbud Sp. z o.o., w trybie 128 ust. 1 p.z.p., do wyjaśnienia lub poprawienia złożonych dokumentów referencji posiadanych przez podmiot trzeci Akvahelp Metal społ. s.r.o. w zakresie opisanym w pkt 1 zarzutów, wezwanie, w trybie art. 122 p.z.p., do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazanie samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz dysponowaniem osobą inżyniera spawalnika. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego. W dniu 22 marca 2024 r. zamawiający przekazał Izbie stanowisko zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 p.z.p. w związku z dokonanym unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że po analizie otrzymanego odwołania dokonał unieważnienia wyboru i podjął ponownie procedurę badania i oceny ofert. Z uwagi na to, że czynność będąca podstawą wniesionego odwołania została wyeliminowana z obrotu, w ocenie zamawiającego dalsze prowadzenie postępowania przez Izbę staje się bezzasadne. Do akt postępowania złożono także informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert z dnia 21 marca 2024 r., która została zamieszczona na stronie internetowej, na której prowadzone jest postępowanie (publikacja informacji w dniu 21.03.24 r. godz. 15:51). Izba stwierdziła również, że do postępowania odwoławczego, zgodnie z aktami sprawy, nie zgłoszono żadnych przystąpień. Mając na uwadze ustalony stan rzeczy, skład orzekający stwierdził, że zaszła konieczność zastosowania art. 568 pkt 2 p.z.p. i umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z tą normą Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania będzie więc takie zdarzenie, które zaszło w toku postępowania, skutkiem którego wydanie orzeczenia merytorycznego stało się zbędne lub niedopuszczalne. W szczególności, że wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 p.z.p.) – oznacza to, że okoliczności faktyczne dotyczące rozpoznawanego sporu, które ulegną zmianie od momentu wniesienia odwołania do czasu wydania wyroku, powinny zostać uwzględnione przez Izbę. Jeżeli więc dojdzie do zajścia w sprawie okoliczności, których wystąpienie negatywnie wpływa na możliwość zbadania sprawy co do meritum, a dalsze procedowanie staje się bezcelowe, proces powinien zostać umorzony z powodu zbędności wydania wyroku. Innymi słowy, pojęcie zbędności jako przyczyny umorzenia postępowania odwoławczego, związane jest z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, więc jego wynik nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem. Zgodnie z materiałem procesowym, w dniu 21 marca 2024 r., zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty wykonawcy Techbud Sp. z o.o. w Opolu jako najkorzystniejszej, od której wniesiono rozpoznawane odwołanie. Zatem w ocenie składu orzekającego, po wniesieniu odwołania, doszło do zdarzenia skutkiem którego wydanie wyroku stało się bezcelowe. Doszło do następczego braku substratu zaskarżenia, odwołanie dotyczy bowiem czynności, która zostało wyeliminowana z obrotu prawnego. W obecnym stanie rzeczy, Izba nie mogłaby również stwierdzić naruszenia prawa w stosunku do już unieważnionych czynności w postępowaniu. Ergo kontrola legalności czynności zamawiającego w postaci prawidłowości wyboru oferty wykonawcy Techbud Sp. z o.o. w Opolu, której wadliwość zarzucili odwołujący, jest bezprzedmiotowa. Nie można byłoby bowiem stwierdzić naruszenia przepisów p.z.p. w stosunku do czynności, której już nie ma w obrocie. Konkludując, w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 2 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4647/24 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, DB Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4647/24 wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, - dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym wezwanie wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art.128 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, DB Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, DB Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 4647/24 Uzasadnie nie Zamawiający: PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie w systemie zaprojektuj i zbuduj budowy nowej lokomotywowni z urządzeniami i towarzyszącą infrastrukturą na terenie bocznicy kolejowej WarszawaGrochów”, znak sprawy: 24/WNP-024115/INF. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 15 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem wydania Dz.U. S: 136/2024 i numerem publikacji ogłoszenia: 422514-2024. W dniu 27 listopada 2024 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, DB Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym lub Mostostal Warszawa S.A. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 9 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego oraz zaniechań tego ostatniego, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie, gdyż ww. wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w treści Rozdziału VIII Specyfikacji Warunków Zamówienia ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret i), i powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp w związku z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Reasumując, Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Okoliczności te wskazują, iż doszło do wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp – przez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez Zamawiającego na skutek bezpodstawnego uznania, że wykonawca Mostostal Warszawa S.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu i potwierdził je przy pomocy złożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie ujętym w treści Rozdziału VIII Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret i), tj. potwierdzającego, że ww. wykonawca wykazał, że: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie stacji kolejowej i/lub linii kolejowej i/lub bocznicy kolejowej, o wartości co najmniej 40.000.000 zł netto; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi, że wskazane roboty zostały wykonane należycie w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku ogólnego doświadczenia ujętego w treści Rozdziału VIII SW Z ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret i), tj. potwierdzającego, że ww. wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie stacji kolejowej i/lub linii kolejowej i/lub bocznicy kolejowej, o wartości co najmniej 40.000.000 zł netto. 3. art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 122 ust. 1 ustawy Pzp na skutek błędnej wykładni treści warunku ujętego w treści VIII SW Z ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret i) nie uwzględniającej jego funkcji w ramach postępowania, jak również celu dla którego został on postawiony, przy uwzględnieniu jego relacji do warunku ujętego w Rozdziale VIII SW Z ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret ii) oraz zasad wykładni oświadczeń woli stosowanych w ramach postepowań o udzielenie zamówienia publicznego, którego uczestnikami są profesjonalne podmioty będące uczestnikami rynku gospodarczego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 27.11.2024 r., tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. wobec braku wykazania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ujętego w treści Rozdziału VIII SWZ ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret i); 3. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. do złożenia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu ujętego w treści Rozdziału VIII SW Z ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret i) oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyniku tego wezwania oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego niniejszego odwołania Odwołujący wnosił o wykonanie czynności zgodnie z żądaniami zawartymi we wniesionym środku ochrony prawnej. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że doszło do spełnienia przesłanek ujętych w treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, zaś wykonawca Mostostal Warszawa S.A. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie potwierdził, że: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie stacji kolejowej i/lub linii kolejowej i/lub bocznicy kolejowej, o wartości co najmniej 40.000.000 zł netto. Odwołujący wywodził, że gdyby nie doszło do dokonania przez Zamawiającego czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu, polegających na uznaniu spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający byłby zobligowany do wezwania wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z ewentualnym uwzględnieniem, czy wobec wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Wówczas oferta Odwołującego miałaby szansę na uznanie jej za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, dla Odwołującego otwiera się droga do uzyskania przedmiotowego zamówienia. W swoim odwołaniu Odwołujący podał następujące uzasadnienie faktyczne: „(…)Zamawiający – PKP Intercity S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonego pn.: „Wykonanie w systemie zaprojektuj i zbuduj budowy nowej lokomotywowni z urządzeniami i towarzyszącą infrastrukturą na terenie bocznicy kolejowej WarszawaGrochów” Znak sprawy: 24/WNP-024115/INF W treści SW Z, w zakresie istotnym z punktu widzenia zarzutów odwołania, Zamawiający ujął następujące postanowienia: ROZDZIAŁ V. SWZ zatytułowany „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie zaprojektuj i zbuduj budowy nowej lokomotywowni z urządzeniami i towarzyszącą infrastrukturą na terenie bocznicy kolejowej Warszawa-Grochów. Adres obiektu: bocznica kolejowa Warszawa Grochów, ul. Chłopickiego 53. Działki: obręb 3-03-06, nr 3/40 oraz części działki 3/29, 3/36 i 3/46. 3. W ramach przedmiotu zamówienia, o którym mowa w ust. 1 Wykonawca: 2) Opracowania, czynności, prace i roboty budowlane: m.in. wykonawca: j) wykona roboty budowlane na podstawie opracowanej przez siebie dokumentacji projektowej, w zakresie wszystkich wymaganych branż, w zakres których wchodzi m.in: i) budowa hali lokomotywowni, ii) przebudowa budynku socjalnego (obiekt nr 48), iii) przebudowa układu torowego, sieci trakcyjnej, SRK, iv) budowa placów manewrowych i układu połączenia drogowego, k) v) budowa ogrodzenia, oraz instalacji zewnętrznego uzbrojenia terenu (wodociągowej, kanalizacyjnej, ciepłowniczej, elektrycznej, teletechnicznej),dokona dostawy i montażu maszyn i urządzeń niezbędnych do realizacji zadania inwestycyjnego, l) wykona plany rozruchów i testów dostarczonych instalacji i urządzeń, DOWÓD: SWZ – opis przedmiotu zamówienia (w aktach postępowania). ROZDZIAŁ VIII SWZ zatytułowany „KWALIFIKACJA PODMIOTOWA WYKONAWCÓW” 1. O udzielenie zamówienia może się ubiegać Wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ust. 2 oraz nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na zasadach określonych w ust. 3. 2. Warunki udziału w postępowaniu 1) O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia w/w warunek jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej: i) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie stacji kolejowej i/lub linii kolejowej i/lub bocznicy kolejowej, o wartości co najmniej 40.000.000 zł netto, ii) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego mieszczącego się w kategorii XVII lub XVIII o których mowa w załączniku do ustawy Prawo budowlane, o wartości co najmniej 20.000.000 zł netto. Dodatkowo w dokumentach zamówienia Zamawiający wskazał, że wykonawca skieruje do realizacji zamówienia m.in. osobę posiadającą uprawnienia budowlane: w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych takich jak stacje, linie kolejowe i bocznice kolejowe i inne budowle bez ograniczeń, zgodnie z Prawem budowlanym, z co najmniej 3-letnim doświadczeniem zawodowym, na stanowisku kierownika robót budowlanych w tej specjalności, lub na stanowisku kierownika budowy, DOWÓD: SWZ – warunki udziału w postępowaniu (w aktach postępowania). Dokonując wykładni literalnej, ale również funkcjonalnej pierwszej części warunku (Rozdział VIII SW Z ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret i)), z uwzględnieniem zasady proporcjonalności ujętej w treści art. 16 pkt 3 oraz 112 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mieli wykazać się jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie stacji kolejowej i/lub linii kolejowej i/lub bocznicy kolejowej, o wartości co najmniej 40.000.000 zł netto, co oznacza, że Zamawiający oczekiwał posiadania doświadczenia w realizacji robót związanych z obiektami kolejowymi w postaci stacji, bocznicy i/lub linii kolejowej - a co za tym idzie obiektami obejmującymi torowiska kolejowe umożliwiające pociągom kolejowym rozpoczęcie i zakończenie jazdy, krzyżowanie się i wyprzedzanie, jak również zmianę kierunku jazdy lub swojego składu (w przypadku stacji kolejowej) oraz prowadzenia czynności transportu kolejowego (w przypadku linii kolejowej), jak również czynności obejmujących załadunek/wyładunek wagonów, postoju, czynności utrzymaniowych, a także przemieszczania i włączania do ruchu pojazdów kolejowych po sieci kolejowej (w przypadku bocznicy kolejowej). Wynika to choćby z faktu, że roboty torowe stanowią prawie 30% wartości całego kontraktu i 40% wartości wszystkich robót budowlanych (bez dostaw wyposażenia). Zamawiający tym samym miał prawo oczekiwać tego rodzaju doświadczenia, gdyż przedmiot zamówienia obejmuje roboty stricte torowe, roboty trakcyjne oraz urządzenia Sterowania Ruchem Kolejowym (SRK). Przewidziana do realizacji bocznica będzie rozbudowywana i jej realizacja wymaga stosownego doświadczenia od wykonawców. DOW ÓD: Materiały Ministerstwa Infrastruktury: Rekomendacje dotyczące rozwoju bocznic kolejowych zgodnie z zapisami „Kierunków rozwoju transportu intermodalnego do 2030 r. z perspektywą do 2040 r.” Warszawa 2024 źródło: https://www.gov.pl/attachment/9d47a212-628d-4e4d-8957-2091f8630fe5 Wykorzystanie w treści warunków pojęcia „stacja kolejowa” miała za zadanie odróżnienie jej np. od stacji metra, stacji autobusów szynowych, czy też tramwajowych (choć w tym ostatnim przypadku najczęściej występują pojęcia przystanków tramwajowych). Wbrew stanowisku wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. Zamawiający w tym wypadku nie stworzył i nie wykorzystał żadnego nowego i niezdefiniowanego pojęcia, gdyż pojęcie „stacja kolejowa” została w przepisach odnoszących się do infrastruktury kolejowej zdefiniowana pod pojęciem „stacja”. Stacja kolejowa zatem nie może być utożsamiana z pojęciem budynku dworca kolejowego, gdyż ten ostatni jest powszechnie występującym budynkiem kubaturowym mającym charakter budynku użyteczności publicznej. W załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do którego odnosi się druga część warunku doświadczenia, zostały pod wskazanymi kategoriami ujęte: Kategoria XVII – budynki handlu, gastronomii i usług, jak: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, hale targowe, restauracje, bary, kasyna, dyskoteki, warsztaty rzemieślnicze, stacje obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki dworcowe. Kategoria XVIII – budynki przemysłowe, jak: budynki produkcyjne, służące energetyce, montownie, wytwórnie, rzeźnie oraz obiekty magazynowe, jak: budynki składowe, chłodnie, hangary, wiaty, a także budynki kolejowe, jak: nastawnie, podstacje trakcyjne, lokomotywownie, wagonownie, strażnice przejazdowe, myjnie taboru kolejowego. Dokonując wykładni znaczenia powyższych warunków w ramach wykładni oświadczeń woli należy wskazać, że druga cześć warunku odnosi się do obiektów budowlanych ujętych w ogólnych przepisach ustawy Prawo budowlane, zaś jego cześć pierwsza do obiektów związanych stricte z infrastrukturą kolejową, tj. jego przedmiotem są stacje kolejowe, linie kolejowe i bocznice kolejowe. Tym samym pod tymi ostatnimi pojęciami kryją się obiekty infrastruktury kolejowej posiadające jednoznaczne definicje oraz znaczenie, w tym uwzględniające w ich ramach torowiska służące do poruszania się taboru kolejowego. Odmienna argumentacja w tym zakresie prowadziłaby bowiem do nielogicznego wniosku, że budynek dworca kolejowego wpisuje się zarówno w pierwszy, jak i drugi element tego warunku - pomimo ich całkowicie odmiennego brzmienia i znaczenia. Kierując się w tym wypadku teorią zbiorów semantycznych (a w zasadzie hiponimią) każda „stacja kolejowa” jest „stacją” w znaczeniu semantycznym, lecz nie każda „stacja” jest „stacją kolejową” (relacja hiperonim – hiponim). (vide opracowanie naukowe autorstwa Konrada Stobieckiego „Teoria semantyki w kontekście hierarchicznych relacji semantycznych” w: Językoznawstwo nr 1(5)/2011: współczesne badania, problemy i analizy językoznawcze 5, str. 167-175). Przechodząc do kwestii definicyjnych i normatywnych wskazać należy, że charakter infrastruktury kolejowej definiuje m.in. ROZPORZĄDZENIE MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia 18 lipca 2005 r. w sprawie ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji (tekst jednolity Dz.U z 2015 r. poz. 360 z późn. zm. - wersja obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania): § 2. 1. Sieć kolejowa składa się z linii kolejowych, których punkty początkowe i końcowe ustala zarządca infrastruktury. § 3. 1. Na sieci kolejowej wyodrębnia się wyznaczone miejsca służące do eksploatacji kolei, zwane dalej "punktami eksploatacyjnymi", które dzielą się na posterunki ruchu i punkty ekspedycyjne. 2. Zadaniem posterunku ruchu jest zapewnienie bezpiecznego i sprawnego prowadzenia ruchu kolejowego. 3. (uchylony). 4. posterunek następczy służy do regulacji następstwa jazdy pociągów w ten sposób, że pozwala na przejazd lub odjazd pociągu tylko wówczas, gdy tor przyległego odstępu lub szlaku do tego posterunku jest wolny. Posterunki następcze dzielą się na: 1) posterunki zapowiadawcze, których zadaniem jest umożliwienie zmiany kolejności jazdy pociągów wyprawianych na tor szlakowy do niego przyległy; do posterunków tych zalicza się: a) stacje, które są posterunkami zapowiadawczymi, w obrębie których, oprócz toru głównego zasadniczego, znajduje się przynajmniej jeden tor główny dodatkowy, a pociągi mogą rozpoczynać i kończyć jazdę, krzyżować się i wyprzedzać, zmieniać kierunek jazdy lub swój skład, przy czym: - stację, na której łączą się szlaki z trzech lub więcej kierunków, nazywa się stacją węzłową, Powyższa definicja jednoznacznie określa pojęcie „stacja” w ramach infrastruktury kolejowej. Pod pojęciem „stacja” nie kryje się jakikolwiek budynek, lecz jest to ściśle określony układ torów kolejowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą służącą do prowadzenia ruchu kolejowego (analogicznie jak ujęta w treści omawianego warunku linia kolejowa i bocznica kolejowa. Już sama ta definicja pozwala dokonać właściwej wykładni literalnej spornego warunku – wbrew przyjętej przez Zamawiającego. W jednym z orzeczeń (wyrok z dnia z dnia 26 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2187/15, KIO 2204/15) Krajowa Izba rozwinęła kwestię definiowania pojęć w treści dokumentów zamówienia. W uzasadnieniu powyższego orzeczenia zostało wskazane, że: „Zawisły przed Izbą spór dotyczący prawidłowej interpretacji pojęcia „węzłowa stacja kolejowa” należało rozstrzygnąć po myśli Odwołującego i przyjąć, że kryje się pod nim stacja, na której łączą się szlaki z trzech lub więcej kierunków, tj. przyjąć interpretację zgodną z definicją legalną tego pojęcia, wynikającą z przepisu § 3 ust. 4 pkt 1a Rozporządzenia, jako że taki sposób interpretacji zapewnia spójność treści warunku udziału w Postępowaniu. Izba uwzględniła i podzieliła argumentację Zamawiającego, że postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) adresowane są do profesjonalistów z danej branży, wobec czego, w sytuacji w której użyte w nich pojęcia mają swoje legalne znaczenia, nie ma konieczności objaśniania ich, czy odsyłania do ustanawiających je przepisów prawa, gdyż ich znajomość jest jednym z podstawowych obowiązków profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego. Co zaś dotyczy zaprezentowanego na rozprawie stanowiska, zgodnie z którym definiowane używanych w dokumentacji pojęć jest nieodzowne z uwagi na krąg adresatów Ogłoszenia wykraczający poza podmioty krajowe i obejmujący również podmioty zagraniczne należy zauważyć, że obowiązkiem tych ostatnich jest znajomość przepisów prawa polskiego, skoro ubiegają się o udzielenie zamówienia w Polsce. Brak definicji pojęcia „węzłowej stacji kolejowej” na gruncie Ogłoszenia nie stanowił nota bene przeszkody do prawidłowego odczytania jego znaczenia przez Odwołującego, który, podobnie jak Przystępujący, był konsorcjum złożonym m.in. z wykonawcy zagranicznego. Jakkolwiek Konsorcjum B poczyniło trafne spostrzeżenie, że Zamawiający nie był konsekwentny w stosowaniu ww. reguły, ponieważ w treści spornego warunku dookreślił pojęcia „budowy” i „przebudowy” przez odesłanie do przepisów prawa budowlanego, tym niemniej okoliczność, że Zamawiający – być może niezbyt fortunnie, a z pewnością nadmiarowo – określił znaczenie tych pojęć (co w całkowitym rozrachunku nie miało znaczenia, ponieważ – zgodnie z przytoczonym powyżej schematem konstruowania dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nawet bez treści „w rozumieniu przepisów prawa budowlanego” – tam należałoby poszukiwać właściwych znaczeń, zatem cytowana treść była klasycznym przykładem suprefluum), nie mogła stanowić uzasadnienia dla przyjęcia w tej mierze za uzasadnionych zapatrywań Konsorcjum B. Uwzględnienie chociażby poglądu, zgodnie z którym wykonawcy zagraniczni w różny sposób definiują pojęcie „węzłowej stacji kolejowej” nie było możliwe także z tego względu, że w takim przypadku, przy jednoczesnym braku określenia znaczenia tego terminu w Ogłoszeniu (Izba nie dopatrzyła się w nim bowiem swoistego, nadanego temu pojęciu na użytek Postępowania znaczenia), nie tylko nie można byłoby ustalić jednego znaczenia tego terminu na potrzeby Postępowania, ale w konsekwencji utrudniona, o ile nie niemożliwa byłaby ocena złożonych przez wykonawców wniosków z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego ich traktowania. W tym kontekście zarówno treść ogłoszenia o zamówieniu, jak i postanowienia SIW Z muszą być interpretowane w sposób, który nie prowadzi do wskazanych powyżej nieścisłości, a wręcz absurdów. Zaprezentowane powyżej stanowisko w kwestii znaczenia pojęcia „węzłowa stacja kolejowa” jest uzasadnione także okolicznością, że przedmiot zamówienia – zgodnie z niezaprzeczonymi twierdzeniami Zamawiającego – ma obejmować m.in. modernizację stacji węzłowej, wobec czego Zamawiający miał prawo oczekiwać od wykonawców wykazania się doświadczeniem związanym z przedmiotem zamówienia.” Ten rozbudowany cytat wskazuje, że pojęciom występującym w praktyce oraz danej branży popartych stosownymi regulacjami należy nadawać takie znaczenie jakie wynika z kontekstu jego użycia (w tym wypadku jest nim warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do realizacji budowy infrastruktury kolejowego oraz faktu, że oświadczenia zawarte w dokumentacji postepowania są kierowane do profesjonalistów). Izba w powyższym orzeczeniu sięgnęła w tym wypadku do definicji legalnej zawartej w § 3 ust. 4 pkt 1a Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 2005 r. w sprawie ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji (tekst jednolity Dz.U z 2015 r. poz. 360 z późn. zm. - wersja obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania) Wykonawca Mostostal Warszawa S.A. pomimo tak różnego brzmienia i znaczenia obu warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) wskazał de facto roboty budowlane o tym samym charakterze, tj. typowe budynki użyteczności publicznej dla obu warunków. Pierwszą realizacją wskazaną przez ww. wykonawcę jest zadanie zatytułowane „Przebudowę dworca kolejowego Gdańsk Główny” obejmujące (na podstawie protokół odbioru końcowego z dnia 28.07.2023 r.) kompleksową przebudowę, remont oraz rewitalizację zabytkowego budynku Dworca kolejowego Gdańsk Główny z wyłączeniem jakichkolwiek robót budowlanych odnoszących się do towarzyszących temu obiektowi linii kolejowej i powiązanej z nimi infrastruktury. Jest to zatem obiekt zakwalifikowany do kategorii XVII załącznika do ustawy Prawo budowlane. DOW ÓD: protokół odbioru końcowego z dnia 28.07.2023 r. zadania zatytułowanego „Przebudowa dworca kolejowego Gdańsk Główny” Drugą realizacją wskazaną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. jest inwestycja zatytułowana „Wykonanie w systemie zaprojektuj i zbuduj myjni automatycznej wraz z urządzeniami i towarzyszącą infrastrukturą we Wrocławiu” realizowanej dla PKP IC. Obiekt myjni automatycznej nie wpisuje się w pierwszą cześć warunku (nie jest to stacja kolejowa, linia kolejowa czy też bocznica kolejowa), co powoduje, że jest to także obiekt kubaturowy zakwalifikowany do Kategorii XVIII załącznika do ustawy Prawo budowlane – a więc jest to obiekt spełniający wymagania drugiej części warunku udziału w postępowaniu. DOWÓD: dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. (w aktach postępowania). Tym samym Zamawiający oceniając podmiotowe środki dowodowe złożone przez Mostostal Warszawa S.A. wraz z uzyskanymi wyjaśnieniami uznał, że tożsame znaczeniowo i definicyjnie projekty referencyjne wpisują się w treść dwóch zupełnie odmiennych warunków udziału w postępowaniu. Jak słusznie wskazał Zamawiający w wezwaniu skierowanym do wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z dnia 24.10.2024 r. definicja stacji kolejowej wynika również z treści § 12 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r. Nr 151 poz. 987), w którym wskazano, że „Stacja jest to budowla kolejowa stanowiąca połączony za pomocą rozjazdów układ torowy wraz z urządzeniami sterowania ruchem i łączności, gdzie oprócz toru głównego zasadniczego znajduje się co najmniej jeden tor główny dodatkowy, a pojazdy kolejowe (pociągi) mogą rozpoczynać i kończyć jazdę, krzyżować się i wyprzedzać, jak również zmieniać skład lub kierunek jazdy.” W tym wypadku pod pojęciem stacja również nie kryje się jakikolwiek budynek, lecz jest to ściśle określony układ torów kolejowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą służącą do prowadzenia ruchu kolejowego (m.in. urządzeniami SRK – Sterowania Ruchem Kolejowym). Na mocy wskazanego wyżej rozporządzenia (Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie publikacja Dz. U. z 1998 r. Nr 151 poz. 987 z dnia 15.12.1998 r. z późn. zm.) „stacja” jest to budowla kolejowa (§ 12 ust. 3) o ściśle określonym charakterze i przeznaczeniu. Powyższe rozporządzenie zostało wydane na mocy delegacji ustawowej ujętej w treści art. 7 ustawy Prawo budowlane. Regulacja ta określa (art. 7. [Przepisy techniczno-budowlane]) i w ust. 1 wskazuje, że: Do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się: 1) warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie; 2) warunki techniczne użytkowania obiektów budowlanych. Tym samym pod pojęciem "stacji" (w „domyśle stacji kolejowej") rozumie się obiekt posiadający tor główny zasadniczy i tor główny dodatkowy, w ramach którego pociągi mogą rozpoczynać i kończyć jazdę, krzyżować się i wyprzedzać, zmieniać kierunek jazdy lub swój skład. Użycie przez Zamawiającego samego pojęcia „stacja” byłoby nieprecyzyjne, gdyż bez odpowiedniego kontekstu nie dałoby się ustalić jaki obiekt jest przedmiotem warunku. To dopiero dookreślenie charakteru tego obiektu, że jest to „stacja kolejowa” a nie po prostu „stacja” czyni warunek jasnym i jednoznacznym – a jednocześnie odsyłającym do definicji legalnych ujętych w dwóch przywołanych Rozporządzeniach. W powyższych aktach prawnych prawodawca, zgodnie z zasadami techniki prawodawczej, definiując pojęcia infrastruktury kolejowej po pojęciem „stacja” definiował i rozumiał „stację kolejową” nie dookreślając jej charakteru we wspomnianych aktach prawnych ze względu na fakt, iż takie dookreślenie stanowiłoby superfluum (oznaczającego nadmierny, zbyteczny, zbędny z łacińskiego – superfluus). Jak wskazuje się w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (tekst jednolity z 2016 r. poz. 283): § 5. Przepisy ustawy redaguje się zwięźle i syntetycznie, unikając nadmiernej szczegółowości, a zarazem w sposób, w jaki opisuje się typowe sytuacje występujące w dziedzinie spraw regulowanych tą ustawą. § 6. Przepisy ustawy redaguje się tak, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nich norm wyrażały intencje prawodawcy. § 8. 1. W ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu. § 10. Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Ta ostatnia reguła może mieć zastosowanie również do zasad sporządzenia dokumentów zamówienia, w tym ustalania warunków udziału w postępowaniu. W tym samym akcie prawnym zostały wskazane techniki definiowania pojęć: § 146. 1. W ustawie lub innym akcie normatywnym formułuje się definicję danego określenia, jeżeli: 1) dane określenie jest wieloznaczne; 2) dane określenie jest nieostre, a jest pożądane ograniczenie jego nieostrości; 3) znaczenie danego określenia nie jest powszechnie zrozumiałe; 4) ze względu na dziedzinę regulowanych spraw istnieje potrzeba ustalenia nowego znaczenia danego określenia. Pojęcie "stacja kolejowa" nie jest pojęciem wieloznacznym i jest konsekwentnie używane w przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania aktach prawnych oraz wszelkiego rodzaju branżowych opracowaniach. Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., wyrażonym w treści wyjaśnień z dnia 31.10.2024 r., że mamy w tym wypadku do czynienia z jakimikolwiek wątpliwościami wymagającymi zastosowania zasady interpretowania ich treści na korzyść wykonawców. Nie trudno bowiem dostrzec, że takie stanowisko zawiera błąd logiczny. Pojęcie „stacja” nie może być bowiem pojęciem bardziej precyzyjnym i jednoznacznym niż pojęcie „stacja kolejowa”. Wątpliwości, że pod pojęciem "stacja kolejowa" należy rozumieć budowlę kolejową obejmującą określony zakres infrastruktury torowej nie miała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 września 2023 r. sygn. akt KIO 2572/23 KIO 2574/23 (LEX nr 3623568). W jego uzasadnieniu zostało m.in. wskazane, że: „Odnosząc się do kwestii drugiego zarzutu niniejszego Odwołania, Odwołujący wskazał, że w ramach warunku doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, Zamawiający zażądał aby wykonawca wykazał się wykonaniem 2 (dwóch) robót budowlanych, wykonanych w ramach 2 (dwóch) odrębnych umów, a w każdej z nich miała być wykonana 1 (jedna) stacja kolejowa na której wymieniono lub zabudowano 50 rozjazdów kolejowych.” Wbrew twierdzeniom wykonawcy Mostostal pojęcie „stacja kolejowa” nie jest pojęciem niezdefiniowanym, gdyż w regulacjach dwóch wskazanych wyżej rozporządzeń (odnoszących się tylko i wyłącznie do budownictwa kolejowego i ruchu kolejowego) pod pojęciem „stacja” rozumie się budowlę kolejową o określonym charakterze – a więc ujętą w treści warunku „stację kolejową”. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. dokonał błędnej wykładni przedmiotowego warunku utożsamiając jego treść z drugim, zupełnie odmiennym znaczeniowo i zakresowo warunkiem. Nie sposób bowiem uznać, że pod pojęciem „stacji kolejowej” kryje się realizacja budynku dworca kolejowego spełniającego swoim zakresem drugi z warunków, tj. obejmującego wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego mieszczącego się w kategorii XVII lub XVIII o których mowa w załączniku do ustawy Prawo budowlane, o wartości co najmniej 20.000.000 zł netto. Taka wykładnia tego warunku godzi w zasady dokonywania wykładni oświadczeń woli ujęte w treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1777/21 (LEX nr 3271859) „Zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Reguła ta odnosi się również do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Przy czym pojęcia "okoliczności złożenia, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje" najczęściej można sprowadzić do stwierdzenia "zwykłego", "normalnego", ewentualnie "zwykłego profesjonalnego" rozumienia. (…) Dlatego też w interpretacji przedmiotowego wymogu należało zastosować regułę wykładni wskazaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, czyli okoliczności złożenia oświadczenia i rzeczywiste, w tym wypadku łatwe do ustalenia intencje Zamawiającego (o których mowa powyżej).” W niniejszym wypadku, kierując się treścią art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, intencją Zamawiającego było powiązanie warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia celem wyłonienia wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Wszakże zgodnie z treścią powyższej regulacji „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Jest zatem oczywiste, że przez „stację kolejową” w rozumieniu przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu należało rozumieć „stację” zdefiniowaną w rozporządzeniach wykonawczych odnoszących się do infrastruktury kolejowej. W tym wypadku warto również odnieść się do literatury tematu. Otóż w opracowaniu autorstwa dr inż. S.J. pt.: „Materiały pomocnicze z przedmiotu Drogi i stacje kolejowe", gdzie stacja kolejowa definiowana jest w sposób tożsamy jak w przywołanych wyżej rozporządzeniach. DOWÓD: dr inż. S.J. pt.: "Materiały pomocnicze z przedmiotu Drogi i stacje kolejowe" W powyższym opracowaniu wskazano, że: „Z wytycznych projektowania stacji kolejowych [7] wynika, że układ torów i rozjazdów w strefie rozdzielczej torów kierunkowych wchodzącej w skład górki rozrządowej należy projektować przy zastosowaniu wiązek ośmiotorowych, rozjazdów o dużych skosach w granicach od 1:48 do 1:9, przy zastosowaniu możliwie małych promieni łuków torowych, lecz nie mniejszych niż 150 m. (odesłanie do publikacji [7] Wytyczne projektowania. Stacje kolejowe, WKiC, Warszawa 1972.) DOW ÓD: S.J. w: OBLICZANIE DŁUGOŚCI STREFY ROZGAŁĘŹNEJ W SPÓŁCZESNYCH GÓREK ROZRZĄDOW YCH w C.S.. J.: Forming of hump track systems on the basis of simulated carriage rolling, 11TH International Conference „Computer Systems Aided Science, Industry And Transport”, Vol. 1, Zakopane, 3-6 December 2007. Źródło: https://logistyka.net/ Kwestię te porusza kolejne opracowanie autorstwa dr inż. S.J. pt.: „Diagnozowanie układów torowych górek rozrządowych”, gdzie definicja „stacji kolejowej” jest również tożsama z definicjami ujętymi w przywołanych wyżej rozporządzeniach. DOW ÓD: Instytut Systemów Transportowych, Politechnika Radomska Wydział Transportu, ul. Malczewskiego 20A, 26-600 Radom w: DIAGNOSTYKA’ 2(46)/2008 źródło: EON Bibliotek nauki https://yadda.icm.edu.pl/baztech/element/bwmeta1.element.baztech-article-BAR0-00370048/c/httpwww_bg_utp_edu_plartdiagnostyka2008cieslakowski.pdf Dodatkowo definicja pojęcia „stacja kolejowa” została ujęta na stronach Głównego Urzędu Statystycznego w zakładce: Pojęcia stosowane w statystyce publicznej Stacja kolejowa Nazwa angielska: Train station Definicja: Placówka kolejowa wykorzystywana do załadunku i rozładunku pasażerów lub towarów, łączenia, kierowania ruchem, przyjmowania i czasowego odstawiania pociągów na tor boczny i zestawiania taboru. Źródło definicji: l Słownik statystyki transportu - piąta edycja Autor: UN - United Nations Miejsce publikacji: Genewa 2019 r. DOWÓD: Główny Urząd Statyczny - pojęcia stosowane w statystyce publicznej źródło: https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystycepublicznej/3651,pojecie.html Pojęcie to jest w sposób analogiczny definiowane również w dwóch kolejnych opracowaniach. Jest nim Leksykon Terminów Kolejowych. Warszawa: KOW sp. z o.o., 2011, s. 338. ISBN 978-83-933737-0-3 oraz Instrukcji o prowadzeniu ruchu pociągów Ir-1 (R-1): Załącznik Nr 1 do Uchwały Nr 176/2008 Zarządu Spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 17 kwietnia 2008 r., PKP Polskie Linie Kolejowe, s. 8–9. W tym ostatnim dokumencie definicja ta znalazła się w § 3 zatytułowany „Posterunki ruchu i punkty ekspedycyjne" ust. 5 , gdzie zostało wskazane, że „Stacja jest to posterunek zapowiadawczy, w obrębie którego, oprócz toru głównego zasadniczego, znajduje się co najmniej jeden tor główny dodatkowy, a pociągi mogą rozpoczynać lub kończyć jazdę, krzyżować się i wyprzedzać, jak również zmieniać skład lub kierunek jazdy”. DOW ÓD: Instrukcja o prowadzeniu ruchu pociągów Ir-1 (R-1): Załącznik Nr 1 do Uchwały Nr 176/2008 Zarządu Spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 17 kwietnia 2008 r., PKP Polskie Linie Kolejowe, s. 8–9 źródło: https://web.archive.org/web/20140606224143/http://www.plksa.pl/files/public/user_upload/pdf/Akty_prawne_i_przepisy/Instrukcje/Wydruk/Ir-1.pdf Sprowadzając wszystkie przywołane definicje do krótkiego scharakteryzowania pojęcia „stacji kolejowej” należy wskazać, że jest ona układem szynowym (torowym), dzięki któremu pociągi mogą rozpoczynać i kończyć swój bieg, wymijać się oraz łączyć (także dzielić). Wszystkie ww. definicje wskazują, że jest to obiekt posiadający tor główny zasadniczy i tor główny dodatkowy, w ramach którego pociągi mogą rozpoczynać i kończyć jazdę, krzyżować się i wyprzedzać, zmieniać kierunek jazdy lub swój skład – a więc poruszać się celem dostosowania ich do dalszej jazdy. Miejscami przebywania pasażerów są natomiast dworce kolejowe, stacje pasażerskie oraz perony kolejowe – mające swoje odrębne definicje i znaczenie. Powyższe rozróżnienie wynika jednoznacznie z przywołanych definicji legalnych oraz literatury branżowej. Jak wynika z analizy podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. podmiot ten nie dysponuje doświadczeniem adekwatnym do warunków udziału w postępowaniu i tym samym koniecznym do należytego spełnienia świadczenia w zakresie obejmującym infrastrukturę kolejową obejmującą torowiska kolejowe oraz urządzenia Sterowania Ruchem Kolejowych ze względu na brak realizacji w przeszłości obiektu budowlanego będącego stacją kolejową, linią kolejową lub bocznicą kolejową. Doświadczenie tego podmiotu, poza realizacją dwóch kubaturowych i typowych obiektów, w tym jednego obiektu użyteczności publicznej spełnia jedynie drugi z warunków udziału w postępowania. Tym samym Zamawiający dokonując wyboru oferty ww. wykonawcy naruszył przepisy wskazane w petitum niniejszego odwołania. Odwołujący w swoim odwołaniu podał również następujące uzasadnienie prawne: „(…)Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca Mostostal Warszawa S.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wynika to z błędnej wykładni postanowień dokumentacji zamówienia odnoszącej się do warunków udziału w postępowaniu. Jak zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 910/19 (LEX nr 2706738) „Warunki udziału w postępowaniu należy zaliczyć do klasycznych oświadczeń woli podmiotu zamawiającego. Przez ich formułowanie, w granicach dopuszczalnej przepisami ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych swobody, ujętej m.in. w zasadach prawa zamówień publicznych, podmiot zamawiający określa i wskazuje, jakim minimalnym zakresem zdolności (potencjału związanego z wiedzą i doświadczeniem, zasobami kadrowymi, technicznymi i finansowymi) winien dysponować wykonawca, aby został uznany za zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też warunki udziału w postępowaniu, jak każde oświadczenie woli, podlegają wykładni przy wykorzystaniu dorobku prawa cywilnego (doktryny i orzecznictwa), w tym przy uwzględnieniu regulacji art. 65 § 1 k.c. mając na uwadze specyficzne okoliczności związane z faktem, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności ujęta w treści art. 9 ust. 1 p.z.p.” Dodatkowo w ramach uzasadnienia prawnego warto również odnieść się do regulacji ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity Dz.U. z 2024 r. poz. 697 z późn. zm.) w art. 4. Zatytułowanym „Definicje” wskazuje m.in, że: Użyte w ustawie określenia oznaczają: 53) stacja pasażerska - obiekt infrastruktury usługowej obejmujący dworzec kolejowy wraz z infrastrukturą umożliwiającą pasażerom dostęp do peronu, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego; 55) stacja rozrządowa - stacja kolejowa wyposażona w urządzenia do rozrządu wagonów, w skład której wchodzą urządzenia umożliwiające zestawianie składów pociągów i wykonywanie manewrów; Powyższe definicje, w szczególności pojęcie „stacji pasażerskiej” odróżniają stację dedykowaną do obsługi pasażerów od stacji kolejowej. Pojęcie „stacji pasażerskiej” obejmującej m.in. dworzec kolejowy odróżnia je od pojęcia „stacji kolejowej”. W Rozdziale 2 ww. ustawy zatytułowanym „Infrastruktura kolejowa" użyte zostało pojęcie "stacji kolejowej" wskazujące, że jest ona częścią linii kolejowej. W art. 5. zatytułowanym „Zadania zarządcy infrastruktury" zostało wskazane, że: 1. Do zadań zarządcy infrastruktury, zwanego dalej "zarządcą", należy: 1) zarządzanie infrastrukturą kolejową polegające na: a) nadawaniu drodze kolejowej statusu linii kolejowej przez określenie: – elementów infrastruktury kolejowej wchodzących w jej skład, – jej punktu początkowego i końcowego, – stacji kolejowych wchodzących w jej skład, – odcinków, na jakie jest podzielona, – jej numeru, b) nadawaniu drodze kolejowej statusu bocznicy kolejowej przez określenie jej punktu początkowego i końcowego, c) znoszeniu statusu linii kolejowej i bocznicy kolejowej, d) określaniu elementów infrastruktury kolejowej, które stanowią infrastrukturę prywatną lub nieczynną, e) wykonywaniu funkcji podstawowych, Powyższe jednoznacznie pokazuje, że „stacja kolejowa” jest elementem linii kolejowej. Zamawiający powinien był ocenić złożony wykaz robót (zawarty w JEDZ) i załączony do nich protokół odbioru robót jako nie potwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie, stosując obowiązkową regulację art. 128 ust. 1 PZP, wezwać na tej podstawie wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. do uzupełnienia tych dokumentów. Obowiązek wezwania wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. przez Zamawiającego do uzupełnienia – ponownego złożenia zakwestionowanego wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi, że opisane w nim roboty zostały wykonane należycie, wynika wprost z treści przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz obowiązującego w tym zakresie jednolitego orzecznictwa. Zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2023 r., sygn. KIO 383/23 „Przepis ten [art. 128 ust. 1 PZP] przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń.” W kolejnym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej w postaci wyroku z 10 stycznia 2023 r., sygn. KIO 3461/22 zostało wskazane, że: „Zgodnie bowiem z art. 128 Pzp, w przypadku gdy wykonawca nie złoży podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Ustawodawca tym samym nałożył na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach określonych dyspozycją ww. przepisu, na co wskazuje użycie sformułowania "wzywa". Wezwanie ma charakter obligatoryjny, a zaniechania wezwania w przypadkach wskazanych w art. 128 ust. 1 Ustawy stanowiłoby jej naruszenie. W świetle zasady równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków.” To, że zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku, w którym pierwotnie złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków, znajduje także pełne potwierdzenie w doktrynie prawa. vide np.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 128.; M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 5, 2023 r., art. 128). Za szczególnie istotne należy przy tym uznać stanowisko wyrażone w Komentarzu do ustawy Pzp opracowanego przez Urząd Zamówień Publicznych: „Art. 128 ust. 1 Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. (…) dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań.” Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, 2023 r., str. 441442 Zamawiający w tym wypadku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający był zobligowany do wystosowania wezwania do wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby w wyniku oceny dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego doszło do uznania, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zostanie spełniona przesłanka ujęta w treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2022 r., sygn. KIO 551/22: „(…) sankcja odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie ww. przepisu [art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP] może nastąpić dopiero po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający byłby uprawiony do odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej w razie, gdyby w stosunku do uprzednio złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Dopiero upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie ich wadliwe uzupełnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu) mogłoby skutkować odrzuceniem oferty.” Mając na uwadze powyższe wnoszę jak w petitum niniejszego środka ochrony prawnej.(…)”. W piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W piśmie z dnia 7 stycznia 2024 r. Przystępujący wskazał, co następuje. „(…)1. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1 lit. d/ Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z"), Zamawiający wymagał wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: i) jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie stacji kolejowej i/lub linii kolejowej i/lub bocznicy kolejowej, o wartości co najmniej 40.000.000 zł netto, oraz ii) jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego mieszczącego się w kategorii W II lub XVIII o których mowa w załączniku do ustawy Prawo budowlane, o wartości co najmniej 20.000.000 zł netto. Jednocześnie - co wymaga podkreślenia - w odniesieniu do pierwszej części warunku, Zamawiający w SW Z nie zdefiniował pojęcia stacji kolejowej oraz nie wskazał, w jaki sposób będzie interpretował to pojęcie. Dokonał tego dopiero po złożeniu ofert, w wezwaniu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2021 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 - t.j.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, do złożenia wyjaśnień treści JEDZ z dnia 24 października 2024 r. (znak pisma: BIZ 2-0732308/2024). Należy z całą mocą podkreślić, że Zamawiający przywołując w wezwaniu definicję stacji, a nie stacji kolejowej, jak zostało to wskazane w dokumentach zamówienia w ramach warunków udziału w postępowaniu - w istocie podjął próbę niedopuszczalnej na tym etapie postępowania zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegającą na wprowadzeniu zawężonego i ściśle określonego rozumienia pojęcia stacji, pomimo Innego możliwego sposobu potwierdzenia spełnienia tego warunku. Wykonawca podkreśla, że samo pojęcie stacja kolejowa nie zostało zdefiniowane w powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Nie można też absolutnie przyjąć, że pojęcia stacji oraz stacji kolejowej są pojęciami tożsamymi i mogłyby być stosowane zamiennie. A do tego - co należy tu uznać za kluczowe - Zamawiający nie doprecyzował w SW Z, co należy rozumieć w ramach pojęcia stacja kolejowa. Wobec braku określenia przez Zamawiającego rozumienia pojęcia stacja kolejowa na potrzeby warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, należy przyjąć treść tego pojęcia według definicji językowej, jak też przyjąć jako w pełni dopuszczalne posłużenie się definicjami stacji, które mogą być również stacjami kolejowymi, a uregulowanymi w innym akcie prawnym niż przywołane w odwołaniu Rozporządzenie Ministra Infrastruktury. Po pierwsze Przystępujący wskazuje, że pojęcie „stacja kolejowa” funkcjonuje na wielu płaszczyznach i w wielu kontekstach, zatem jego wykładnia, którą Odwołujący konstruuje w oparciu o definicję „stacji” z konkretnego rozporządzenia, jest jedną z kilku możliwych, W Wielkim Słowniku Języka Polskiego (dostęp na stronie internetowej https: /wsjp.pl ) stacja kolejowa zdefiniowana jest jako miejsce zatrzymywania się środków transportu zbiorowego.(…) Według Encyklopedii PW N natomiast (dostęp na stronie internetowej https://encyklopedia.pwn.pl/) stacja kolejowa to miejsce postoju pociągów i przeprowadzania operacji związanych z ruchem kolejowym.(…) Takie językowe znaczenie pojęcia stacja kolejowa wskazuje na potoczne rozumienie tego pojęcia jako wprost dworzec kolejowy lub obiekt obejmujący dworzec kolejowy. Według Wikipedii, z kolei, stacja Gdańsk Główny określona została jako „największa pasażerska stacja kolejowa w Gdańsku", mieszcząca się w zabytkowym budynku dworca, obsługująca zarówno połączenia międzymiastowe jak i międzynarodowe, co również wskazuje, że swym pojęciem obejmuje zarówno dworzec jako taki , lecz także bezspornie uwzględnia w nim niezbędne elementy infrastruktury kolejowej umożliwiające spełnianie jej zasadniczej funkcji polegającej na obsłudze międzymiastowych i międzynarodowych połączeń kolejowych, Za nieprzypadkowe też należy uznać użycie w tym opisie ustawowego pojęcia „stacji pasażerskiej”, dodając przy tym słowo „kolejowa”: (…) Dowód: wyciąg z Wikipedii zawierający opis pasażerskiej stacji kolejowej Gdańsk Główny 2. W tym miejscu, co Przystępujący podnosił już w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 24 października 2024 r., należy zwrócić uwagę na definicję stacji pasażerskiej zawartą w art. 4 pkt 53 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (dalej: „ustawa o transporcie kolejowym”), zgodnie z którą stacja pasażerska to obiekt infrastruktury usługowej obejmujący dworzec kolejowy wraz z infrastrukturą umożliwiającą pasażerom dostęp do peronu, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego. W komentarzu do tej definicji ustawowej wskazano na następującą zależność: „Oznacza to, że ze stacją pasażerską w rozumieniu ustawy mamy do czynienia wówczas, gdy obejmuje ona dworzec kolejowy. Jeśli takiego dworca nie ma, to nie mamy do czynienia ze stacją kolejową, ale co najwyżej z peronem (peronami) wraz z drogami dostępu do peronu (peronów), który jest udostępniany przez zarządcę infrastruktury w ramach dostępu minimalnego (na zasadach przewidzianych w rozdziale 6 ustawy), nie zaś przez operatora stacji pasażerskiej w ramach udostępniania tego szczególnego rodzaju obiektu infrastruktury usługowej (na zasadach przewidzianych w rozdziale 6a z uwzględnieniem szczególnych w tym zakresie przepisów rozdziału 6b ustawy)."¹ 1 M. Trela, P. Combik, K. Jaskulak, K. Kłosowski, T. Libera, l. Miedzińska, M. Rypina, J. Siudecki [w:] Ustawa o transporcie kolejowym. Komentarz, red. P. Wajda, M. Wierzbowski, Warszawa 2022, art. 4., dostęp w SIP Lex. Należy tu podkreślić, że jakkolwiek same perony nie stanowią już obecnie, po nowelizacji z 9 stycznia 2020 r., elementów wchodzących w skład stacji pasażerskiej, to sama stacja pasażerska (z dworcem) wraz z infrastrukturą umożliwiającą pasażerom dostęp do peronu, pieszo lub pojazdem z drogi publicznej lub dworca kolejowego w rozumieniu powołanego przepisu ustawy o transporcie kolejowym taką stację kolejową stanowi. Nie sposób bowiem odmawiać waloru tudzież cechy obiektu kolejowego czemuś, co zawiera w sobie właśnie dworzec kolejowy. Nie powinno więc ulegać wątpliwości, że choć nie każda stacja kolejowa będzie stacją pasażerską, to już każda stacja pasażerska będzie stacją kolejową. Dlatego bezspornie można nazywać ją kolejową stacją pasażerską. Dodatkowo, należy przy tym zauważyć, że ustawa o transporcie kolejowym rozróżnia pojęcia „dworca kolejowego”. Art. 4 8a) dworzec kolejowy - obiekt budowlany lub zespół obiektów budowlanych, w którym znajdują się pomieszczenia przeznaczone do obsługi podróżnych korzystających z transportu kolejowego, położony przy linii kolejowej; od stacji pasażerskiej" Art. 4 53) stacja pasażerska obiekt infrastruktury usługowej obejmujący dworzec kolejowy wraz z infrastrukturą umożliwiającą pasażerom dostęp do peronu, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego; Robota budowlana, którą wykazał w swoim doświadczeniu Przystępujący obejmowała m.in. przebudowę dworca kolejowego wraz z infrastrukturą umożliwiającą pasażerom dostęp do peronów, a więc wypełnia ustawową definicję „stacji pasażerskiej” w całości. Nie ma zatem żadnych podstaw, by kwestionować to, że Przystępujący wykonał przebudowę kolejowej stacji pasażerskiej Gdańsk Główny. Ponadto, Załącznik nr 2 do ustawy na równi stawia stacje pasażerskie jak i innego rodzaju stacje kolejowe: „2. Dostęp do obiektu obejmuje dostęp do torów kolejowych oraz świadczenie usług w następujących obiektach infrastruktury usługowej: 1)stacja pasażerska oraz należące do niej budynki i urządzenia, w tym tablice z informacjami dla pasażerów i powierzchnia przeznaczona do sprzedaży biletów; 2)terminal towarowy; 3)stacja rozrządowa oraz stacja manewrowa wyposażona w urządzenia, inne niż urządzenia sterowania ruchem kolejowym, przeznaczone do zestawiania składów pociągów lub wykonywania manewrów;(…) Skoro zatem Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu oczekiwał „jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie stacji kolejowej i/lub linii kolejowej i/lub bocznicy kolejowej, o wartości co najmniej 40.000.000 zł netto” to w świetle definicji ustawowych, kolejowe stacje pasażerskie, rozrządowe oraz manewrowe stoją w jednym rzędzie, jako obiekty infrastruktury usługowej, i w taki sam sposób spełniają warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący w swoim odwołaniu przywołuje definicje „stacji” określone w dwóch rozporządzeniach do przywołanej powyżej ustawy. Wbrew pozorom nie są one sprzeczne z definicją kolejowej stacji pasażerskiej określonej w ustawie, a dotyczą po prostu innego rodzaju infrastruktury usługowej, innego rodzaju stacji. Nie sprawia to jednak jeszcze, że kolejowe stacje pasażerskie nie istnieją albo że nie są stacjami kolejowymi. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym, że tak rozumiana kolejowa stacja pasażerska zdefiniowana w art. 4 pkt 53 ustawy o transporcie kolejowym nie może być stacją kolejową stanowiącą część linii kolejowej będącej przecież fragmentem drogi kolejowej, o której mowa w Rozdziale 2, art. 5 ust. 1 pkt l,w opisie Zadań zarządcy infrastruktury. Odwołujący na str. 25 odwołania błędnie próbuje nadać inne znaczenie pojęciu stacji kolejowej. Tymczasem nie ma tu żadnej sprzeczności. Stacje kolejowe, w tym właśnie stacje pasażerskie z dworcami kolejowymi, stanowią immanentną część linii kolejowych, zarządzanych przez zarządcę infrastruktury. Są wiec bezspornie stacjami kolejowymi. Za dość osobliwe należy więc uznać próbę sztucznego nadawania przez Odwołującego odmiennego znaczenia pojęciom w ramach tej samej ustawy. Dodatkowo, należy przy tym zauważyć, że zgodnie z definicją w art. 4 pkt 53 ustawy o transporcie kolejowym, w „stację pasażerską” poza samym dworcem kolejowym wchodzi jeszcze „infrastruktura umożliwiająca pasażerom dostęp do peronu, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego. Infrastruktura ta (jako infrastruktura kolejowa) zdefiniowana została w pkt 6, w załączniku nr 1 („Wykaz elementów infrastruktury kolejowej") do powołanej ustaw i zgodnie z tą definicją są to m.in. „perony wraz z infrastrukturą umożliwiającą dotarcie do nich pasażerom, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego". przy czym elementem infrastruktury muszą tworzyć część linii kolejowej. bocznicy kolejowej lub innej drogi kolejowej, lub być przeznaczone do zarządzania nimi. obsługi przewozu osób lub rzeczy, lub ich utrzymania. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że opisany w pkt 6 załącznika nr 1 element infrastruktury kolejowej, ujęty w katalogu elementów infrastruktury kolejowej, traktowanych na równi z pozostałymi wymienionymi tu elementami (jak np. l/tory kolejowe, w tym rozjazdy i skrzyżowania torów, wchodzące w ich skład szyny, szyny żłobkowe, kierownice, odbojnice, prowadnice, zwrotnice, krzyżownice i inne elementy rozjazdów, podkłady kolejowe i przytwierdzenia, drobne elementy nawierzchni kolejowej, podsypka w tym tłuczeń i piasek; 2/ obrotnice i przesuwnice; 3/ podtorze, w szczególności nasypy i przekopy, systemy kanałów i rowów odwadniających, rowy murowane, ściany osłonowe, roślinność posadzona w celu ochrony skarp; 4/ obiekty inżynieryjne: mosty, wiadukty, przepusty i inne konstrukcje mostowe, tunele, przejścia nad i pod torami, mury oporowe i umocnienia skarp; 5/ nastawnie, urządzenia sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzenia zabezpieczające, sygnalizacyjne i łącznościowe na szlaku, w stacjach i stacjach rozrządowych, urządzenia służące do wytwarzania, przetwarzania i dystrybucji prądu elektrycznego do celów sygnalizacji i łączności; budynki, w których takie urządzenia lub instalacje się znajdują; przytorowe urządzenia kontroli bezpiecznej jazdy pociągów i wykrywania stanów awaryjnych w przejeżdżającym taborze; hamulce torowe; urządzenia do ogrzewania rozjazdów i inne wymienione w tym załączniku), a do tego stanowiący przy tym element stacji pasażerskiej w rozumieniu art. 4 pkt 53 powołanej ustawy, gdzie wskazana w definicji tej stacji „infrastruktura umożliwiająca pasażerom dostęp do peronu, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego” - może być traktowany jako element infrastruktury przeznaczony do obsługi przewozu osób lub rzeczy lub ich utrzymania. Powyższe nakazuje zatem przyjmować, że stacja kolejowa oznacza stację pasażerską w rozumieniu ww. ustawy o transporcie kolejowym. Zamawiający tworząc opis warunków udziału w postępowaniu nie odniósł się do żadnego aktu wykonawczego. Fakt uczynienia tego w wezwaniu nie czyni z niego powstania jako obowiązującego nowego postanowienia SW Z, które całkowicie nie uwzględnia innego możliwego do zastosowania przez wykonawców dla potrzeb interpretacji tego warunku aktu prawnego, jakim bezspornie jest tu właśnie ustawa o transporcie kolejowym. Ustawa ta, o czym była mowa wyżej, także posługuje się w swej treści pojęciami stacji (tu: pasażerskiej, która również może być określana „pasażerską stacja kolejową”) czy też pojęciami dotyczącymi innych elementów infrastruktury usługowej i kolejowej (jak linie czy bocznice kolejowe, tory kolejowe tudzież inne elementy infrastruktury kolejowej), co zdecydowanie pozwala na rozumienie takiej stacji jako właśnie pasażerskiej stacji kolejowej dla potrzeb potwierdzenia spełniania warunku. Zdaniem Przystępującego zatem, samo sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia jako obejmującego także inne elementy infrastruktury kolejowej i usługowej czy też warunku wobec osoby, nie musi oznaczać zawężania możliwości interpretacji warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nieuwzględniający przepisów ustawy o transporcie kolejowym. 3. Z kolei, przywołana przez Odwołującego argumentacja co do "mogu skierowania właściwej osoby do kierowania robotami objętymi inwestycją jest zupełnie nietrafiona. Po pierwsze, to nie z nazwy uprawnień budowlanych wywodzi się zakres zamówienia. Przeciwnie - to zakres zamówienia, jego istota, określa to, jakie uprawnienia wymagane są do kierowania takimi robotami. Po drugie, istnieją dwa rodzaje uprawnień kolejowych i są to uprawnienia w zakresie sterowania ruchem kolejowym (SRK), których Zamawiający nie wymagał, gdyż najwyraźniej zakres ten nie był dla niego znaczący oraz uprawnienia w zakresie kolejowych obiektów budowlanych umożliwiające kierowanie robotami na obiektach budowlanych związanych z infrastrukturą kolejową, takich jak: stacje i linie kolejowe, bocznice kolejowe oraz pozostałe budowle określone w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie, z wyłączeniem obiektów podlegających zakresowi uprawnień mostowych oraz kolejowych w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Z kolei, rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie określa m.in. w § 4. ust. 2), że wprowadza się podział budowli kolejowych na: „2. kolejowe budowle towarzyszące, które stanowią: a)budowle i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i rzeczy, b)budowle zaplecza technicznego taboru kolejowego i dróg szynowych, Jak wynika zatem z powyższego, Zamawiający, chcąc by Wykonawca dysponował osobą z należytym wykształceniem i doświadczeniem do wykonania przedmiotu zamówienia w postaci lokomotywowni (a więc budowli kolejowej zaplecza technicznego taboru kolejowego) oczekiwał wykazania się przez niego taką osobą, która ma uprawnienia w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Te same uprawnienia są wymagane w przypadku wykonywania innych kolejowych obiektów towarzyszących związanych z obsługą przewozów osób. Nie ma oddzielnych uprawnień na linie, sieci, perony czy inne elementy infrastruktury. Wymóg Zamawiającego w tym zakresie nie określa istoty przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie lokomotywowni z robotami towarzyszącymi. Po trzecie - Odwołujący próbuje sprawić wrażenie jakoby kierownik robót kolejowych był najbardziej Istotną osobą do wykonania przedmiotowego zamówienia, natomiast jest on jedną z kilku osób, których Zamawiający oczekiwał do realizacji przedmiotowego zamówienia. Najważniejszą osobą na budowie będzie natomiast z pewnością Kierownik Budowy, wobec którego Zamawiający dopuścił legitymowanie się jednym z dwóch rodzajów uprawnień, tj.: „skieruje do realizacji zamówienia: kierownika budowy posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowch obiektów budowlanych takich jak stacje, linie kolejowe i bocznice kolejowe i inne budowle bez ograniczeń, lub specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń zgodnie z Prawem budowlanym, z co najmniej 5-letnim doświadczeniem zawodowym, na stanowisku kierownika robót budowlanych w tej specjalności, lub na stanowisku kierownika budowy,” (podkreślenia własne Zamawiającego) Dla Zamawiającego zatem nie było istotne czy Kierownik Budowy będzie miał uprawienia kolejowe czy też po prostu konstrukcyjno-budowlane i nie określał w ten sposób istoty zamówienia. 4. Przystępujący podkreśla, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił braku możliwości interpretacji warunku dwutorowo, tj. dlaczego właśnie Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r. nr 151, poz. 987) czy Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 listopada 2005 r. w sprawie ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji (Dz. u. z 2015 r. poz. 360 z późn. zm. - tj.) w odniesieniu do pojęcia stacji czy infrastruktury kolejowej, wyłączały możliwość posługiwania się dla potrzeb interpretacji pojęciami zdefiniowanymi w samej ustawie o transporcie kolejowym i jej załącznikach. Czytając literalnie i wprost postanowienia SW Z oczywiste jest, że Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu, który dopuszcza, by wykonawcy mogli wykazać się m.in. przebudową stacji kolejowej. Tym samym wykazane na potwierdzenie tego warunku zadanie pn. „Przebudowa dworca kolejowego Gdańsk Główny”, obejmujące kompleksową przebudowę, remont i rewitalizację budynku dworca kolejowego, wraz z infrastrukturą umożliwiającą pasażerom dostęp do peronu, zdaniem Mostostal Warszawa - wypełnia ten wymóg w całości w oparciu o wyżej przywołane przepisy ustaw o transporcie kolejowym, w tym załączniki nr 1 i 2 do niej. Pragniemy z całą mocą podkreślić, że niezależnie od doniosłości, jaką Odwołujący chciałby nadać zakresowi robót torowych, przedmiotem zamówienia jest zgodnie z jego nazwą wykonanie (budowa) w systemie zaprojektuj i zbuduj nowej lokomotywowni z urządzeniami i towarzyszącą infrastrukturą na terenie bocznicy kolejowej WarszawaGrochów. Przebudowa układu torowego, wykonanie placów manewrowych czy uzbrojenie terenu są zdecydowanie robotami o charakterze wtórnym wobec głównego celu, jakim jest powstanie nowej lokomotywowni. Nie ma nic nadzwyczajnego w tym, że budowie lokomotywowni towarzyszy przebudowa istniejącej infrastruktury i włączenie jej do sieci. Warto jednak przy tym zauważyć, że sam Zamawiający mógłby sformułować pierwszą część warunku zupełnie inaczej, np. definiując pojęcie stacji kolejowej wprost jako odwzorowanie pojęcia „stacja” z przepisu § 12 ust. 3 wyżej przywołanego Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10.09.1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie tudzież określając warunek jako wymóg wybudowania obiektu kolejowego, z uwzględnieniem w jego realizacji określonego układu torowego czy robót torowych, co w przypadku tego postępowania zwyczajnie nie miało miejsca. Nie można się też zgodzić z interpretacją intencji Zamawiającego co do sformułowanych warunków. Odwołujący a priori przyjął, że Zamawiający w części (ii) warunku oczekiwał wykazania się dowolnym budynkiem użyteczności publicznej, a w części (i) obiektem kolejowym, co zdaniem Przystępującego należy uznać za mylne założenie Gdyby bowiem Zamawiający oczekiwał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dowolnego budynku użyteczności publicznej, to tak by ten warunek zapewne określił, tj. że oczekuje wykazania się budową obiektu użyteczności publicznej o określonej wartości. Tymczasem Zamawiający posłużył się kategoriami obiektów budowlanych (XVII i XVIII). Intencje Zamawiającego mogły być o wiele prostsze niż te, jakie w zawiły sposób opisuje Odwołujący. Można bowiem przyjąć, że Zamawiający wybrał te właśnie kategorie, gdyż są one najbliższe celu gospodarczego, jaki chce osiągnąć. a więc temu, co jest tu przedmiotem zamówienia. Budynki lokomotywowni - stanowiącej główny przedmiot zamówienia - są "mienione w kategorii XVIII, podobnie jak i myjni taboru kolejowego, której wykonaniem wykazał się Przystępujący. To fakt oczywisty i Odwołujący nie powinien tego kwestionować, tak jak i tego, że Przystępujący ma doświadczenie w zakresie przebudow układu torowego, sieci trakcyjnej, SRK, gdyż są to prace towarzyszące "budowaniu myjni taboru kolejowego. Przystępujący posiada tym samym zdolności wykonawcze dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, w tym m.in. inne roboty realizowane dla PKP Intercity: - Budowa hali biurowo-magazynowej, - Przebudowa kanałów rewizyjnych i posadzek w Hali Lokomotywowni na stacji Wrocław Główny, - Przebudowa odcinka drogi wewnętrznej, placu ładunkowo-rozładunkowego, placu postojowego we Wrocławiu w rejonie hali lokomotywowni, - Przebudowa odcinka drogi wewnętrznej, placu ładunkowo-rozładunkowego, placu postojowego we Wrocławiu w rejonie hali wagonowni. W części (i) warunku Zamawiający nie posłużył się kategoriami obiektów budowlanych, a jedynie enumeratywnie wymienił stacje kolejowe, linie kolejowe i bocznice kolejowe. Przystępujący jest daleki od tego, by wskazywać za Zamawiającego, co miał on na myśli (jak to czyni Odwołujący). Przypuszcza jednak, że zarówno kategoria IV (elementy kolejowych dróg szynowych) jak i XXV (kolejowe drogi szynowe), nie oddawały tego, jakiego doświadczenia oczekuje, stąd Zamawiający nie posłużył się tymi kategoriami obiektów budowlanych ani żadnymi innymi. Istotne jest tu jednak to, co Zamawiający sformułował w warunku w SW Z, a faktem jest, że wprost wymienił tu „stacje kolejowe”. Zamawiający jako profesjonalista z pewnością ma świadomość istnienia różnych aktów prawnych oraz faktu, że brak w nich wprost definicji „stacji kolejowej". Zamawiający uznał jednak, że takie sformułowanie warunku w pełni koresponduje z przedmiotem zamówienia. Nie zakwestionował też w związku z tym udzielonych w tym zakresie przez Mostostal Warszawa wyjaśnień. Warto przy tym podkreślić, że na stronie internetowej PKP (a więc wyspecjalizowanego w branży podmiotu) Gdańsk Główny określony jest jako „stacja” (patrz: link poniżej) https://www.pkp.pl/pl/dworce/gdansk-glowny-informacjedla-podroznych „Lokalizacja Stacja znajduje się w centrum Gdańska, w dzielnicy Śródmieście (...)” Dowód: Gdańsk Główny - informacja dla podróżnych 5.Odnosząc się, z kolei, do dowodu przywołanego przez Odwołującego, który zgodnie ze swoim tytułem („Rekomendacje dotyczące rozwoju bocznic kolejowych” w ramach opracowania/dokumentu „Kierunki rozwoju transportu intermodalnego”), mówi jedynie o planach Ministerstwa na najbliższe lata co do rozwoju bocznic kolejowych , a więc z pominięciem stacji kolejowych i linii kolejowych, które również dopuszcza warunek doświadczenia, wskazać należy, że tak naprawdę nie wiadomo, na jaką okoliczność został przywołany. Odwołujący załączył bowiem jedynie 24 strony opracowania Ministerstwa, nie wskazując w żaden sposób, z którego fragmentu zdania czy stwierdzenia tego dokumentu wywodzi dowody na poparcie swoich tez. Choćby z tego powodu dokument ten nie ma żadnej mocy dowodowej, gdyż nie wiadomo, co i w jaki sposób miałby udowadniać. Jeśli jednak z jakiegokolwiek powodu dowód ten miałby być istotny, to Przystępujący wskazuje, że dokument ten został opublikowany na stronie Ministerstwa Infrastruktury w dniu 2 września 2024 roku. a przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone w dniu 15 lipca 2024 roku. więc dokument ten nie mógł stanowić punktu odniesienia dla ustanowienia warunków udziału w postępowaniu - a prawdopodobnie na taką okoliczność (jakie powinny być warunki) przywołuje go Odwołujący. Dowód: korespondencja e-mailowa Przystępującego z Biurem Komunikacji Min. Infrastruktury zawierająca informację z BI P, dotycząca czasu i zakresu dokonywanych zmian w publikacji dokumentu pn. Kierunki rozwoju transportu intermodalnego” 6.Za całkowicie chybione należy uznać odniesienie się przez Odwołującego do wyroku z dnia 26 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2187/15, KIO 2204/15), które nie znajduje żadnego zastosowania w przedmiotowej sprawie. Wyrok ten dotyczył bowiem prawidłowej interpretacji pojęcia „węzłowa stacja kolejowa”. Słowo , węzłowa” użyte w pojęciu ściśle zawęża pola możliwych interpretacji do jednej. W sprawie dotyczącej niniejszego postępowania odwoławczego w spornym brzmieniu warunku nie mamy takiego dookreślenia czy zawężenia pojęć. Przeciwnie - mamy mnogość interpretacji „stacji kolejowej'. To jedynie Odwołujący zawęża pojęcie „stacji kolejowej” do pojęcia „stacji” w rozumieniu wskazanego przez siebie aktu wykonawczego, by na siłę wcisnąć je w ramy przywoływanego przez siebie rozporządzenia i ignorując inne, równie uzasadnione interpretacje. Odwołujący myli się również co do tego, że rozumienie pojęcia „węzłowa stacja kolejowa” wynika z kontekstu tamtego postępowania. Pojęcie to w każdym kontekście będzie brzmiało tak samo, gdyż przymiotnik „węzłowa” nadaje mu stricte techniczny i jednoznaczny charakter. Z kolei pojęcie „stacja kolejowa", w różnych kontekstach, może definiować różne rzeczy, łącznie z potocznym synonimem dworca. Tak więc w okolicznościach powyższego wyroku sporne było rozumienie określonego warunku w zakresie jego istoty technicznej (tj. co się kryje pod pojęciem stacji kolejowej węzłowej i jak rozumieć to pojęcie). Natomiast w okolicznościach naszego postępowania pojęcie „stacji kolejowej” nie zostało w żaden sposób zawężone czy dookreślone przez Zamawiającego. Za podobnie nietrafione należy uznać przywołanie tu wyroku z dnia 26 września 2023 r. sygn. akt KIO 2572/23 KIO 2574/23 (LEX nr 3623568), gdzie Odwołujący upatruje tożsamości stanu faktycznego z realiów tamtego przetargu i określonych w nim warunków jako potwierdzającego oczywistość znaczenia pojęcia stacji kolejowej użytego w spornym warunku na budowę lokomotywowni Warszawa Grochów. Tymczasem, co należy podkreślić - brzmienie warunku udziału w postępowaniu, którego dotyczyło tamto orzeczenie było bardziej doprecyzowane, bo referowało do konkretnych cech stacji kolejowych, które mają być spełnione, a stanowiących stricte infrastrukturę torową. Warunek odnosił się tu bowiem do stacji kolejowych, na których wymieniono lub zabudowano 50 rozjazdów kolejowych. W treści zarzutów wskazano „strona 12 TOM I SW Z - IDW, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych. " Stopień doszczegółowienia cech stacji kolejowych wyraźnie nawiązywał więc do infrastruktury torowej, co mogło skłonić Izbę do takiego rozstrzygnięcia. Jednocześnie, w ramach powyższego wyroku, kwestią sporną nie była interpretacja pojęć stacji kolejowej, tylko kwestia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i to w zakresie ilościowym w kontekście zakończenia/trwania Inwestycji (i udostępnionych zasobów). Odwołujący, twierdzi również, że w powyższym wyroku znalazła się definicja stacji kolejowej , jednakże w ocenie Przystępującego brak jest podstaw do przyjęcia takiego stwierdzenia. Fragment wyroku cytowany przez Odwołującego, który w jego ocenie definiuje ,stację kolejową” wzięty jest z opisu stanu faktycznego tj. uzasadnienia odwołania, przygotowanego przez odwołującego. Zaś samo rozstrzygnięcie Izby następujące po zwrocie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje, przywołanego cytatu przez Odwołującego nie zawiera. Warto również dodać, że gdyby intencją Zamawiającego było zawężenie pojęcia „stacji kolejowej", z całą pewnością by to zrobił w podobny sposób jak w wyżej wspomnianym wyroku, wskazując wymagania w zakresie konkretnego rodzaju robót, co jednak nie zostało dokonane w ramach warunku w przedmiotowym postępowaniu. Albowiem warunek w postępowaniu na budowę Lokomotywowni Warszawa - Grochów mówi wyłącznie o stacji kolejowej zdaniem Przystępującego takie jego sformułowanie jednoznacznie pozwala na przynajmniej dwutorową interpretację warunku. Każda sprawa winna więc być rozpoznawana indywidualnie. 7. Odwołujący podnosi też, że pojęcie „stacja kolejowa” powinniśmy rozumieć z kontekstu jego użycia. Trudno jednak określić, jak szeroki miałby być to kontekst, by odsyłał stricte do konkretnego rozporządzenia, które akurat ma na myśli Odwołujący. Poza tym, nawet kontekst ma swoje racjonalne granice określone przepisami. Przykładowo, gdyby przedmiotem zamówienia była budowa szkoły, a Zamawiający ustaliłby warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, że wykonawcy winni wykazać się budową budynku o określonej wartości i/lub kubaturze, to wykonawca mógłby przecież dla spełnienia warunku wykazać się budową budynku mieszkalnego o wystarczającej wartości i/lub kubaturze. Zamawiający nie miałby wówczas prawa odrzucić takiej oferty bo rzekomo „z kontekstu” wynikało, że szkoła jest budynkiem użyteczności publicznej (a budynek mieszkalny nim nie jest). Analogicznie, w bieżącym postępowaniu, Odwołujący nie powinien kwestionować doświadczenia wykonawcy polegającego na przebudowie kolejowej stacji pasażerskiej, jeśli w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający dopuścił m.in. możliwość wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w przebudowie stacji kolejowej. Zdaniem Przystępującego, w przedmiotowym przetargu, kontekst wyznaczony przez Zamawiającego w warunku zdecydowanie pozwala uznać za potwierdzające jego spełnienie doświadczenie wykonawcy polegające na przebudowie kolejowej stacji pasażerskiej. jeśli w warunku udziału w postępowaniu dopuścił m.in. możliwość wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w przebudowie stacji kolejowej. W dalszej części odwołania Odwołujący podejmuje kolejne próby deprecjonowania doświadczenia Przystępującego, wskazując, że wykazał on „typowe budynki użyteczności publicznej dla obu warunków" Należy zauważyć, że myjnia taboru kolejowego nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Zgodnie z polskim prawem, budynki użyteczności publicznej to obiekty przeznaczone do zaspokajania zbiorowych i powszechnych potrzeb społecznych, takie jak szkoły, szpitale, urzędy, czy obiekty sportowe. Myjnia taboru kolejowego, choć ważna dla infrastruktury kolejowej, nie spełnia tych kryteriów, ponieważ jej głównym celem jest obsługa techniczna pojazdów, a nie bezpośrednie zaspokajanie potrzeb społecznych. Niezależnie jednak od tego, jakiego rodzaju obiektami wykazał się Przystępujący - spełniają one warunki udziału w postępowaniu. Dywagacje Odwołującego na temat tego, czego mógł czy powinien oczekiwać Zamawiający, nie mają żadnego znaczenia dla sprawy, ponieważ nawet gdyby „typowe budynki użyteczności publicznej” spełniały warunki ustanowione w postępowaniu, to nie ma żadnego powodu, by nie uznawać doświadczenia wykonawcy, który się nimi wykazał. Odwołujący przywołał również dowód w postaci Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” wskazując, że zasady tam opisane powinny mieć zastosowanie również do zasad sporządzenia dokumentów zamówienia. Zarówno sam dowód jak i argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie mają żadnego znaczenia dla sprawy. Istnieje wiele reguł i zasad, które pomagają w analizie i rozumieniu różnych zagadnień. Rozumienie rzeczywistości pozwala na podejmowanie decyzji opartych o fakty, a nie o życzenia czy idealizmy. Istotne jest rozróżnienie między tym, co I' powinno być” (normatywne) a tym, co "jest" (opisowe). Przystępujący nie ma potrzeby prowadzenia rozważań w zakresie tego, co powinno być w SWZ, a skupia się na tym, co w niej faktycznie jest. Ustawa Prawo zamówień publicznych ma własny zbiór zasad mówiących, np. o regułach tworzenia opisu przedmiotu zamówienia czy ustanawianiu i sposobie oceny warunków udziału w postępowaniu i w oparciu o te przepisy będzie rozstrzygane odwołanie, a nie w oparciu o postulaty Odwołującego czy „Zasady techniki prawodawczej”. N ie ulega również wątpliwości, że Zamawiający ma swobodę w zakresie kształtowania warunków udziału w postępowaniu, a nawet może warunków takich w nim nie określać. Natomiast jeżeli już je określa, to muszą one być jasne, precyzyjne i nie mogą powodować wątpliwości interpretacyjnych, a także nie mogą kreować sytuacji, w której wykonawcy zmuszeni będą snuć domysły co do intencji Zamawiającego. Warto również wskazać, że Odwołujący w dużej mierze argumentację swoją oparł na własnym stwierdzeniu, czego oczekiwał Zamawiający, podając te stwierdzenia jako jedyne słuszne, dążąc do zawężenia wykładni warunku udziału w postępowaniu już po etapie składania ofert. Skutkiem tego jest próba narzucenia jedynego słusznego z punktu widzenia Odwołującego rozumienia warunku, w sytuacji gdy pojęcia użyte w warunku nie zostały uszczegółowione. Odwołujący nie jest Zamawiającym, a zatem nie posiada wiedzy, czego oczekiwał Zamawiający. Wykonawcy nie mogą domyślać się, jakie były intencje Zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, lecz powinni bazować na tym, co zostało w nich określone w dokumentach zamówienia, a więc przed złożeniem oferty, a nie później, co zostało powyżej przedstawione przez Przystępującego. 8. Odnosząc się, z kolei, do dowodów stanowiących wyciągi z opracowań dr inż. S.J., wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, sformułowania w nich zawarte nie odpowiadają wprost definicjom przywołanych w odwołaniu aktów wykonawczych, a wręcz potwierdzają możliwość innego rozumienia tego pojęcia. I tak: a) w opracowaniu pt.: „Materiały pomocnicze z przedmiotu Drogi i stacje kolejowe" wbrew twierdzeniom Odwołującego (str. 20 i 21) - w przywołanym dowodzie „stacja kolejowa" nie jest definiowana w sposób tożsamy z przywołanym przez Odwołującego rozporządzeniem. Czytamy tam bowiem, że: Stacja kolejowa jest zapowiadowczym posterunkiem ruchu. Na stacji oprócz torów głównych zasadniczych, stanowiących przedłużenie torów szlakowych, musi znajdować się co najmniej jeden tor główny dodatkowy, Na stacji pociągi mogą rozpoczynać lub kończyć swoją jazdę, wyprzedzać się i krzyżować, a także zmieniać kierunek jazdy. Na stacji może również odbywać się przerabianie, rozrządzanie i zestawianie składów pociągów. Ponadto odbywają się tam w pełnym lub w ograniczonym zakresie wszystkie czynności związane z odprawą podróżnych, przesyłek bagażowych, ekspresowych, pocztowych i ładunków, a także zmiana lokomotyw i drużyn pociągowych oraz oględziny techniczne taboru. 1.3. Podział stacji Zależnie od rodzaju przewozów rozróżnia się stacje: osobowe, obsługujące ruch osobowy oraz odprawę przesyłek bagażowych, towarowe, przeznaczone do obsługi przewozu przesyłek towarowych, — osobowo-towarowe, przeznaczone do obsługi obu rodzajów przewozów. ” Powyższe należy skonfrontować z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu na str. 13 (po przywołaniu definicji „stacji” z rozporządzenia): Powyższa definicja jednoznacznie określa pojęcie „stacja" w ramach infrastruktury kolejowej. Pod pojęciem „stacja” nie kryje się jakikolwiek budynek, lecz jest to ściśle określony układ torów kolejowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą służącą do prowadzenia ruchu kolejowego (analogicznie jak ujęta w treści omawianego warunku linia kolejowa i bocznica kolejowa)". W kontekście powyższego dowodu Odwołującego oraz przytoczonych jego twierdzeń należy więc wskazać istotną rozbieżność pomiędzy definicją z rozporządzenia i przywoływanym opracowaniem mającym stanowić rzekomy dowód na bezsporne odwzorowanie definicji rozporządzenia. Autor opracowania wyraźnie stwierdza bowiem, że na stacji kolejowej odbywają się „w pełnym lub w ograniczonym zakresie wszystkie czynności związane z odprawą podróżnych", co de facto wpisuje się w definicję stacji pasażerskiej w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym. b) w opracowaniu pt.: „Obliczanie długości strefy rozgałęźnej współczesnych górek rozrządowych” Odwołujący de facto nie opiera się na materiałach źródłowych i z kontekstu stricte technicznego opracowania wyprowadza korzystne dla siebie, wybiórcze wnioski. Poniżej cytat przytoczonego fragmentu przez Odwołującego, tj.: Z wytycznych projektowania stacji kolejowych [7] wynika (. . .) 7 - Wytyczne projektowania. Stacje kolejowe, WKiC, Warszawa 1972” Z powyższego wynika, że Odwołujący odnosi się do tego, co zdaniem dr inż. S.J. wynika z innej publikacji. Nie jest jednak przecież wykluczone, że materiał źródłowy zawiera także inne informacje niż te jak należy projektować układ torów i rozjazdów, np. definicję „stacji kolejowej” w rozumieniu tożsamym z rozumieniem dr inż. S.J., gdyż jak widać, czerpie on wiedzę z tej publikacji. Co więcej - zacytowany fragment wskazuje, że dr inż. S.J. nie był rzetelny przy określaniu tego, co jego zdaniem wynika z publikacji „Wytyczne projektowania. Stacje kolejowe”, gdyż układ torów i rozjazdów w strefie rozdzielczej torów kierunkowych wchodzącej w skład górki rozrządowej należy projektować przy zastosowaniu rozjazdów o skosach w granicach 1:4,8 - 1:9, a nie od 1:48 do 1:9 jak wskazuje autor. c) Analogiczną moc dowodową co w przypadku poprzedniego dowodu, należy odnieść do opracowania pt.: „Diagnozowanie układów torowych górek rozrządowych", który jest jego kopią, z tą różnicą, że tym razem dr inż. S.J. poprawnie odnosi się do materiałów źródłowych i wskazuje prawidłowe wartości skosów rozjazdów. 9. Odnosząc się do dowodu z definicji pojęcia „stacja kolejowa” ujętej na stronach Głównego Urzędu Statystycznego, gdzie wskazano, że „stacja kolejowa” to: „Placówka kolejowa wykorzystywana do załadunku i rozładunku pasażerów lub towarów, łączenia, kierowania ruchem, przyjmowania i czasowego odstawiania pociągów na tor boczny i zestawiania taboru", również należy zauważyć, że zgodnie z nią „stacja kolejowa" nie może być jedynie układem torów, jak chciałby tego Odwołujący, gdyż służy również do odprawy pasażerów, o czym była już mowa powyżej. Z kolei, jeśli chodzi Leksykon Terminów Kolejowych, Odwołujący powołuje się na ten dowód, ale go nie załącza, wobec czego dowód ten nie ma żadnej mocy. Natomiast Instrukcja o prowadzeniu ruchu pociągów nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem i choć powołuje się na definicję z rozporządzenia pozostaje bez znaczenia dla sposobu formułowania warunków udziału w postepowaniu. 10. Reasumując, Odwołujący w swoim odwołaniu szeroko odnosi się do intencji, motywów, kontekstów, czy też tego jak jego zdaniem powinno być, zamiast odnosić się do stanu faktycznego. Dowody przywołane przez Odwołującego albo nic nie wnoszą do sprawy Kierunki rozwoju transportu intermodalnego do 2030 r. z perspektywą do 2040 r., Instrukcja o prowadzeniu ruchu pociągów Ir-1 (R) „Zasad techniki prawodawczej” , „Teoria semantyki w kontekście hierarchicznych relacji semantycznych”) albo świadczą wręcz przeciw Odwołującemu. Warto zauważyć, że opracowania dr inż. Stanisława Janusza Cieślakowskłego potwierdzają, że określa on stację kolejową m.in. jako miejsce do odprawy podróżnych. Na uwagę zasługują jedynie rozporządzenia przywołane w odwołaniu definiujące słowo „stacja” Odwołujący jednak w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił, że postanowienia SW Z muszą być Interpretowane przez pryzmat właśnie tych rozporządzeń i swoją argumentację w tym temacie oparł na (nieznanych mu przecież) intencjach Zamawiającego lub kontekście. Jeśli by nawet hipotetycznie przyznać Odwołującemu (jak tego oczekuje w odwołaniu) prawo do tego, by do definicji „stacji", określonych w przywoływanych przez niego rozporządzeniach, dodać słowo „kolejowa”, to elementarna uczciwość semantyczna nakazywałaby dodać słowo „kolejowa” również do definicji „stacji pasażerskiej" zawartej w ustawłe o transporcie kolejowym. Taki zabieg spowodowałby, że otrzymalibyśmy dwie definicje, tj. „stacji kolejowej” oraz „stacji kolejowej pasażerskiej". Wobec hierarchii aktów prawnych i różnej mocy rozporządzeń i ustaw - definicja „stacji kolejowej pasażerskiej" powinna mieć pierwszeństwo przed definicją „stacji” z aktów wykonawczych. Zabieg ten zatem nic by Odwołującemu nie dał. Twierdzenia Odwołującego mają więc co na najwyżej charakter życzeniowy czy postulatywny. Przystępujący wskazał również na faktyczne brzmienie treści SW Z, odzierając ją z intencji czy kontekstów nadawanych mu przez Odwołującego i wykazując jego zdaniem przy tym bezspornie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący wykazał również, że według niektórych opracowań „stacja kolejowa" mieści się w budynku dworca oraz że istnienie dworca jest warunkiem koniecznym dla zaistnienia stacji kolejowej (pasażerskiej), Wykazał tym samym również, że wypełnia w całości definicję kolejowej „stacji pasażerskiej" określonej w ustawie. Argumentacja przyjęta przez Odwołującego prowadzi do kilku wewnętrznych sprzeczności, które należy po krótce wymienić: Po pierwsze prowadzi do wewnętrznego konfliktu/sprzeczności pomiędzy poszczególnymi aktami prawnymi obowiązującymi w Polsce. Według Odwołującego bowiem jedyną słuszną definicją pojęcia stacji jest ta przyjęta w przywołanych przez niego rozporządzeniach i pomija przy tym to, że taki sposób jej rozumienia sprawia, że definicja z dokumentu niżej stojącego w hierarchii (rozporządzenia) jest sprzeczna z definicją stacji zawartą w dokumencie stojącym wyżej w hierarchii (ustawą). Jak powyżej wykazał Przystępujący do takiej sprzeczności nie dochodzi, gdy racjonalnie przyjąć, że ustawa określa różne rodzaje stacji (jak w jej Załączniku nr 2, tj. pasażerskie, węzłowe, rozrządowe) a przywołane przez Odwołującego rozporządzenia określają sposób ich funkcjonowania koncentrując się na stacjach węzłowych i rozrządowych (ale nie wykluczając przy tym istnienia stacji osobowych - jakby chciał Odwołujący). Po drugie prowadzi do wewnętrznej sprzeczności pomiędzy twierdzeniami Odwołującego a dowodami przywoływanymi przez Odwołującego, gdyż, jak wykazano powyżej, nawet opracowania dr. Inż. Cieślakowskiego, na którego autorytet powołuje się Odwołujący, dopuszczają wprost istnienie stacji osobowych. Po trzecie prowadzi do sprzeczności w SW Z. Przystępujący na str. 25 wskazuje wyraźnie, że w jego ocenie „stacja kolejowa jest elementem linii kolejowej”. Pomijając możliwy spór w rozstrzygnięciu tej kwestii należy wskazać, że w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający użył określeń „jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie stacji kolejowej i/lub linii kolejowej i/lub bocznicy kolejowej", z czego wynika, że Zamawiający nie podziela w tej kwestii zdania Odwołującego, gdyż widział potrzebę osobnego wymienienia tych elementów. Na marginesie tylko Przystępujący zwraca uwagę na to, że stoi to również w sprzeczności z rzekomą znajomością przez Przystępującego intencji, motywów czy kontekstu, jakie miał Zamawiający. Po czwarte - powyższe twierdzenie Odwołującego, tj. „stacja kolejowa jest elementem linii kolejowej" wywołuje sprzeczność w samych twierdzeniach odwołania. Jeśli bowiem Odwołujący pokazuje dowody (m.in. dr. Inż. Cieślakowskiego), że stacja kolejowa to m.in. stacja osobowa oraz wskazuje, że jest ona elementem linii kolejowej - to potwierdza tym samym, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w dwójnasób (spełniając warunek wykonania stacji i spełniając warunek wykonania linii), co jest sprzeczne z zarzutami postawionymi w odwołaniu. W świetle powyższego, zatem, wobec braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia stacji kolejowej w SW Z, Wykonawca podkreśla, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej (dalej Izba lub KIO) zaistniałe wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Zasada ta oznacza, że w sytuacji niejasności zapisów SW Z, Zamawiający powinien postępować w sposób pozwalający na utrzymanie oferty wykonawcy w postępowaniu. Potwierdził to Sąd Najwyższy, w swoim "roku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt. IV CSK 363/18, w którym wskazał, że „jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji.” Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w swoim wyroku z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt. III Ca 70/15, w którym podniósł, że zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Warto tez w tym kontekście przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2022 roku, sygn. akt KIO 1047/22, gdzie Izba wprost wskazała, że „podziela argumentację Przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, iż niejasne, niejednoznaczne zapisy SW Z nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców. W świetle powyższego, w wyniku dokonanych przeze Zamawiającego czynności nie doszło do żadnego naruszenia ani przepisów art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ani art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b/ i c/ ustawy Pzp, jak też tym bardziej - do naruszenia art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 i art. 122 ust. 1 ustawy Pzp. Wybór oferty Mostostal Warszawa jako najkorzystniejszej i nota bene najtańszej, został dokonany prawidłowo i z poszanowaniem obowiązujących w zamówieniach publicznych zasad prowadzenia i udzielania zamówień publicznych. Przystępujący podkreśla też, że posiada niezbędne doświadczenie wymagane do realizacji przedmiotowego zamówienia, a obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadę proporcjonalności należy odnosić nie tylko do ustalania warunku udziału w postępowaniu, ale i później do oceny jego spełnienia przez Wykonawców, z poszanowaniem dla celu zamówienia, ale i bez możliwości eliminacji wykonawcy w przypadku niejasności czy jakichkolwiek wątpliwości co wykładni warunku, który winien być wówczas interpretowany jak najszerzej. W kontekście powyższego na uwagę zasługuje wyrok z dnia 24 czerwca 2024 r., o sygn. akt KIO 1796/24, gdzie Izba stwierdziła jednoznacznie: „(...) interpretacja treści warunku działu w postępowaniu winna odbywać się przez pryzmat generalnej zasady proporcjonalności , zgodnie z którą przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu. Zasada proporcjonalności obowiązuje zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. począwszy od ustalenia wymagań i warunków udziału w postępowaniu przez badanie i ocenę ofert. aż po wybór oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z tą zasadą warunek udziału w postępowaniu nie musi dokładnie odpowiadać przedmiotowi zamówienia. a jedynie musi być w stosunku do niego adekwatny i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ii zawodowej ma być miernikiem tego czy dany wykonawca wykona w sposób prawidłowy przedmiotowe zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu nie może eliminować z postępowania wykonawców. którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Uwagi te dotyczą nie tylko samego sformułowania treści warunków i stawianych wymagań ale także ich interpretacji dokonanej podczas ocen ofert. Ponadto zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w przypadku wątpliwości lub niejasności co do treści SW Z, w tym warunków udziału w postępowaniu. należy stosować interpretację rozszerzającą. która zagwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz pozwoli na dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak najszerszego kręgu potencjalnych wykonawców. Jeżeli postanowienia SW Z są niejednoznaczne wówczas dopuszczalna jest szersza interpretacja bowiem należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców.”. Mając powyższe na uwadze Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości.(…)”. Przystępujący załączył do odwołania między innymi: - wyciąg z Wikipedii zawierający opis pasażerskiej stacji kolejowej Gdańsk Główny; - Gdańsk Główny - informację dla podróżnych; - korespondencję e-mailowa Przystępującego z Biurem Komunikacji Ministerstwa Infrastruktury zawierającą informację z BIP, dotycząca czasu i zakresu dokonywanych zmian w pu…

…Sygn. akt: KIO 2912/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzib w Olsztynie i Medicare Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital Wojewódzki imienia Ludwika Rydygiera w Suwałkach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik), Impel Facility Services spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Hospital Service spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ARS Medica spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2912/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzib w Olsztynie i Medicare Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzib w Olsztynie i Medicare Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzib w Olsztynie i Medicare Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie na rzecz Zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego imienia Ludwika Rydygiera w Suwałkach kwotę 3 600, 00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 2912/21 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Szpital Wojewódzki imienia Ludwika Rydygiera w Suwałkach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie przetargu nieograniczonego na usługi czystościowo-porządkowe, dezynfekcyjne, dezynsekcyjne, deratyzacyjne, transport wewnętrzny oraz inne czynności pomocnicze w oddziałach Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lipca 2021 roku pod numerem 2021/S 131-347657. 4 października 2021 roku Odwołujący na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021r. poz. 1129) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami w/w ustawy czynności podjętych w postępowaniu przez zamawiającego, polegających na: - bezpodstawnym wezwaniu odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, - odrzuceniu oferty odwołującego, w sytuacji, gdy oferta jest zgodna z warunkami Specyfikacji Warunków Zamówienia, - dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, przez wadliwe przyznanie punktów wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia: 1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, oraz w sposób przejrzysty, albowiem motywy przekazanej decyzji o odrzuceniu oferty są lakoniczne i niejasne i w zasadzie nie wiadomo dlaczego zamawiający nie podzielił wyjaśnień odwołującego, do złożenia których go zobowiązał, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego oraz wadliwe i błędne przyjęcie, że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący od chwili złożenia zamawiającemu oferty spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje (i dysponował) zasobami podmiotu, który udostępnił mu swoje zasoby, 3) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a oferta odwołującego była ofertą najkorzystniejszą i gdyby zamawiający nie dokonał niezgodnego z prawem odrzucenia oferty odwołującego i dokonał zgodnej z prawem oceny ofert, to oferta odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, oraz podczas gdy najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący, 5) art. 122 ust. 1 Pzp, przez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, albowiem zamawiający bezzasadnie podjął czynności określone w tym przepisie, tj. wezwał odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, w sytuacji, gdy podmiot trzeci spełnia warunki udziału w postępowaniu; 6) § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), poprzez bezpodstawne założenie, że załączone dokumenty wystawione przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu nie potwierdzają, że usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, - nakazanie zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, - nakazanie zamawiającemu unieważnienie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony prawne, gdyż - stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp - posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jest jednym z wykonawców, mogących zrealizować zamówienie, będące przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Interes odwołującego w uzyskaniu tego zamówienia może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Zamawiający w rozdziale 8 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zatytułowanym „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, w pkt 1 ppkt 4 o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 112 ust. 1 pkt 2 Pzp mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, w następującym zakresie - zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej 2 usługi sprzątania obiektów szpitalnych o powierzchni sprzątanej, nie mniejszej niż 15.000 m2 z których co najmniej jeden posiada blok operacyjny oraz załączy dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, - do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje osoby odpowiedzialne za świadczenie usług i kontrolę jakości, posiadające wymienione poniżej doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: a) Kierownik obiektu - 1 osoba, która posiada co najmniej 12-miesięczny, nabyty w okresie ostatnich 3 lat, wynikający z jednego kontraktu staż pracy, polegający na kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem czystości w obiektach szpitalnych, organizację transportu, b) Brygadzista - 1 osoba, która posiada co najmniej 12-miesięczny, nabyty w okresie ostatnich 3 lat, wynikający z jednego kontraktu staż pracy i przygotowanie merytoryczne do realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, w tym samym rozdziale SWZ, zamawiający zawarł informację dla wykonawców polegających na zasobach podmiotów trzecich. Otóż zamawiający wskazał, że: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Odwołujący w dniu 10 sierpnia 2021 r. złożył ofertę. W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący polega na zdolności podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe i Usługowe DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie. Taka forma współpracy była wielokrotnie prowadzona pomiędzy odwołującym a PPHiU DELFA B.P. przy innych projektach. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odwołujący - w załączniku nr 6 „Wykaz usług” - wskazał dwie, następujące usługi: - usługa kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie, - usługa kompleksowego utrzymania czystości i stanu sanitarnohigienicznego oraz transportu odpadów medycznych i komunalnych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu. Zamawiający, działając w trybie art. 222 ust. 4 Pzp, poinformował, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 11.700.000,00 zł brutto. W dniu 10 sierpnia 2021 r. nastąpiło otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu, w którym wpłynęły trzy oferty: - Konsorcjum Impel System sp. z o. o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o. o. we Wrocławiu, Hospital Service sp. z o. o. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o. o. we Wrocławiu - cena oferty 12.064.198,68 zł, - Konsorcjum firm: Food Investment S.A. w Gdyni, Fudeko Med sp. z o.o. w Gdyni, Rebus sp. z o.o. w Gdyni - cena oferty 12.653.367,48 zł, - Konsorcjum S4H sp. z o.o. w Olsztynie, Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie - cena oferty 11.473.739,28 zł. Z rankingu ofert z kolei wynika, że oferta odwołującego jest korzystniejsza cenowo od oferty wykonawcy wybranego to jest konsorcjum Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu. Tym samym spełniony zostaje wymóg przesłanki do wniesienia odwołania z racji interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący pismem z dnia 27 sierpnia 2021 r. poinformował, że usługa wykonana przez podmiot trzeci na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, świadczona była przez konsorcjum firm, w ramach którego podział realizowanych zadań był zgodny z załączonym oświadczeniem lidera konsorcjum. Umowa w zakresie kompleksowego utrzymania czystości i stanu sanitarno-higienicznego oraz transportu odpadów medycznych i komunalnych dla szpitala w Kaliszu, wykonana przez podmiot trzeci, na którego doświadczenie powołuje się konsorcjum przy spełnieniu warunków udziału dotyczącej zdolności technicznej lub zawodowej została zrealizowana należycie. Wykonawca przedłożył przedmiotową umowę wraz z fakturami za ostatnie 12 miesięcy. Faktury te zostały przez Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu przyjęte i opłacone. Potwierdzenia przelewów zostały załączone do w/w pisma. Ponadto odwołujący wskazazał, że należyte wykonanie umowy zostało zabezpieczone gwarancją ubezpieczeniową przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A., któremu zwrócono dokument gwarancji bez potrąceń. Jednocześnie odwołujący wskazał, że szpital w Kaliszu nie odpowiada na kierowaną korespondencję. Już po zakończeniu umowy konsorcjum występowało do szpitala z wnioskiem o potwierdzenie wykonania umowy - bezskutecznie. Następnie, zamawiający pismem z dnia 13 września 2021 r. - w trybie art. 122 Pzp wezwał odwołującego by „w terminie 2 dni zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania”. Odwołujący w zakreślonym terminie, tj. w dniu 15 września 2021 r., przedłożył następujące dokumenty: - poświadczenie należytego wykonania umowy na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie (dla usługi nadal wykonywanej), - oświadczenie własne podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje (dla usługi wykazanej w szpitalu w Kaliszu, której realizacja zakończyła się z dniem 30 listopada 2020 r.), - zaświadczenie dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu z dnia 8 września 2021 r., - oświadczenie wykonawcy - lidera konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r., - poświadczenie działu epidemiologii Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu z dnia 5 lutego 2020 r., - faktury za 12 ostatnich miesięcy świadczenia usługi wystawione przez podmiot trzeci z tytułu realizacji umowy nr 79/EZ/DL/16 wraz z potwierdzeniem ich zapłaty, - zwrócenie ubezpieczycielowi ERGO HESTIA S.A. przez Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu gwarancji należytego wykonania umowy bez potrąceń i roszczeń na rzecz beneficjenta gwarancji. Zawiadomieniem z dnia 23 września 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego, argumentując, że „Wykonawca nie potwierdził należytego wykonania zamówienia wskazanego na spełnianie warunku udziału w postępowaniu”. Jako podstawę prawną zamawiający wskazał przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp (oferta złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu). W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne. Przedmiotowa oferta odpowiada bowiem treści specyfikacji warunków zamówienia. Opisane powyżej okoliczności pozwalają przyjąć, że zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, dokonał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, kierując się błędnym, nieuzasadnionym założeniem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący zarówno w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty, spełniał warunki udziału w postępowaniu, dysponując oświadczeniem podmiotu, który udostępnił mu swoje zasoby (a podmiot ten nie cofnął złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów odwołującemu). Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast według przepisu art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (art. 118 ust. 1 Pzp). Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 Pzp). W niniejszej sprawie odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazał dwa zamówienia, w tym jedno wykonane przez PPHiU DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie. Dokumenty, jakie odwołujący przedłożył zamawiającemu na potwierdzenie należytego wykonania wskazanych usług to m.in. pismo z dnia 8 września 2021 r. wystawione przez szpital w Kaliszu skierowane do Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego i Usługowego DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie, w którym to szpital potwierdza zakres umowy, wartość umowy oraz termin obowiązywania umowy. Nie sposób przyjąć, że przedstawiony dokument nie potwierdza, iż umowa została wykonana należycie. Z przyczyn obiektywnych odwołujący nie jest w stanie uzyskać referencji jakie „wymyślił” sobie zamawiający. Oczywiste jest bowiem to, że wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie nie może mieć wpływu na ich kształt (a nawet jeżeli w jakimś zakresie byłoby to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione). Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy (vide: wyroki KIO z dnia 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1581/17 oraz z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 44/18). Niedopuszczalna i bezprawna jest praktyka zamawiającego, polegająca na domaganiu się od odwołującego, aby wyłącznie przy pomocy listów referencyjnych o ściśle określonej treści udokumentował należyte wykonanie zamówienia. Również Pzp oraz obowiązujące obecnie - cytowane na wstępie - rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, nie definiuje dokumentów, jakie należy złożyć na potwierdzenie należytego wykonania dostaw lub usług. Do wykazu usług powinny być dołączone dowody, czy zostały one wykonane należycie. Dowody te nie ograniczają się jednak jedynie do dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Takimi dokumentami mogą być nie tylko listy referencyjne, ale też protokoły odbioru, potwierdzenie dokonania płatności lub inne dokumenty. W omawianych przepisach nie ma mowy o treści listów referencyjnych. Nie istnieje ani żaden normatywny wzorzec poświadczenia, ani też nie ma żadnych ugruntowanych zwyczajów w zakresie wywodzenia skutków prawnych z faktu wystawienia przez poprzedniego kontrahenta dokumentu „zaświadczenia”. Dokument ten, jak każde inne oświadczenie woli musi podlegać wykładni. W tym przypadku rezultat tej wykładni, dokonywanej w kontekście faktu, iż wystawca dokumentu był zamawiającym w rozumieniu Pzp i z pewnością znał przepisy, Pzp oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że dokument wystawiony przez szpital w Kaliszu jest wystarczający. „Referencje mogą mieć charakter ogólny i potwierdzać należyte wykonanie zamówienia, gdyż taki jest cel ww. dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” (vide: wyrok KIO z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1701/19). Wykonawcy mogą zachować dowolność formy, a także treści przedkładanych dokumentów, na którą w większości przypadków nie mają wypływu. Katalog dokumentów, które mogą potwierdzać należyte wykonanie usług jest katalogiem otwartym (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1348/13). Choć w praktyce dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie robót, dostaw lub usług często nazywa się referencjami, niekoniecznie wymaganym dokumentem będzie dokument o nazwie „referencja”. Prawodawca pozostawił dużą swobodę w tym zakresie, wymagając jedynie, aby z przedstawionego dokumentu wynikało, że usługi zostały wykonane należycie. W konkretnych przypadkach za takie dokumenty mogą zostać uznane np. pisemne potwierdzenia prawidłowego wykonania, protokoły odbiorów końcowych, a nawet pismo zamawiającego skierowane do wykonawcy po zakończeniu realizacji zamówienia, towarzyszące zwracanej gwarancji należytego wykonania (vide: wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 645/13). Faktury i obciążenia (uznania) rachunku mogą być uznane za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej faktura wystawiona przez wykonawcę dla zamawiającego, jest jednym z możliwych do przedstawienia dokumentem, albowiem potwierdza prawidłową realizację umowy, gdyż zwyczajowo przyjęte jest, że dowód zakupu wystawiany jest po dokonaniu takowego, z uwzględnieniem wszystkich aspektów związanych z odbiorem usługi i sprawdzeniem jej prawidłowości, zakresu, itp. (vide: wyrok KIO z dnia 10 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1728/18). W drodze uzupełnienia odwołujący, aby rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego, załączył potwierdzenia zapłaty za faktury VAT w pełnej ich wysokości wystawione przez PPHiU DELFA B.P. (12 potwierdzeń operacji bankowych - przelewów). Powyższe potwierdza wykonanie prac zgodnie z umową i niezbicie dowidzi, że faktury (a tym samym wykonane usługi) zostały zaakceptowane bez zastrzeżeń. Powyższe potwierdza również to, iż w trakcie realizacji umowy (1 marca 2017 r. - 30 listopada 2020 r.), PPHiU DELFA B.P. otrzymał referencje, a gwarancja należytego wykonania umowy wystawiona przez Ego Hestia S.A. została zwrócona (beneficjent gwarancji - szpital w Kaliszu nie wystosował żadnych roszeń). Wszak o należytym wykonaniu świadczenia można mówić, jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu „zgodnie z umową”. Z taką sytuacją - bez wątpienia - mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W ocenie odwołującego jest sprzeczne z zasadami logiki domniemanie (no bo nie wywód) zamawiającego, iż skoro dokument wystawiony przez szpital w Kielcach nie został nazwany referencjami, to należy przypuszczać, iż nie potwierdza on należytego wykonania usługi. Doświadczenie życiowe wskazuje bowiem, iż podmiot, który ma zastrzeżenia do sposobu spełnienia świadczenia przez swojego dłużnika albo w ogóle odmawia mu wydania dokumentu tego rodzaju, albo też w jego treści umieszcza wzmiankę wskazującą na aspekt nienależytego wykonania zobowiązania. Co więcej, nie opłaca faktury i dokonuje stosownych potrąceń (np. kar umownych). Tymczasem w poświadczeniu wystawionym przez szpital w Kaliszu nie ma takiego zastrzeżenia, a literalna treść dokumentu potwierdza wykonanie usługi przez PPHiU DELFA B.P.. Odwołujący nie ma wpływu na treść referencji wystawianych przez autonomicznego zamawiającego, gdyż wykonawca nie może nakazać lub zakazać zamawiającemu umieszczania odpowiedniej treści dokumentu. Podkreślić przy tym należy, że jakiekolwiek negatywne zachowanie wykonawcy podczas realizacji zamówienia z pewnością zostałoby wskazane, a skoro brak takich negatywnych informacji należy przyjąć, że umowa została wykonana należycie. Dla interpretacji dokumentu poświadczenia wystawionego przez szpital w Kaliszu istotne znaczenie ma również kontekst sytuacyjny, w którym doszło do złożenia tego oświadczenia. Do tak jednoznacznego wniosku skłania treść art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku kontekst sytuacyjny wystawiania „zaświadczenia” z dnia 5 lutego 2020 r. oraz pisma z dnia 8 września 2021 r. przez szpital w Kaliszu jednoznacznie wskazuje, iż, podmiot ten chciał potwierdzić wykonanie usług z należytą starannością, o których pisał w poświadczeniu. Wszak w innym razie nie wystawiłby w/w pism. „Skoro w treści dokumentów nie wprowadzono żadnych zastrzeżeń co do jakichkolwiek uchybień przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówień, nie można wysunąć twierdzenia, że wykonawca w sposób nieprawidłowy wykonał wykazywane przez siebie zamówienia w wykazie usług. ” tak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 851/14. Tym samym przy ocenie dokumentów potwierdzających należyte wykonane zamówienia należy brać pod uwagę całą treść dokumentu. W Krajowej Izbie Odwoławczej wykształcił się pogląd wskazujący, że sam fakt wystawienia referencji, ze względu na pozytywne zabarwienie słowa referencja, oznaczającego faktycznie tyle co polecenie kogoś, oznacza potwierdzenie należytego wykonania usług (vide: wyrok KIO z dnia 6 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2121/19). Wprawdzie wskazane powyżej pisma szpitala w Kaliszu nie zostały opatrzone nazwą „referencje”, niemniej jednak okoliczność ta nie pozbawia ich charakteru referencji. Istotna pozostaje bowiem ich treść. Zamawiający zdaje się żądać przedłożenia dokumentu obejmującego sformułowania wprost wskazujące na należyte zrealizowanie usługi. Żąda by odwołujący przedstawił dokument, w którego treści znajduje się sformułowanie: „należycie wykonane”. Tymczasem żądanie złożenia kolejnych dokumentów, stanowi zbędny formalizm i działanie przedłużające postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1274/19, przyjęła, że: „brak sformułowania "wykonywane prawidłowo" czy znaczeniowo tożsamych (...) tego rodzaju sformułowań nie dyskwalifikuje dokumentu jako potwierdzającego należyte wykonanie dostawy lub usługi. Podnieść należy, że potwierdzenie przez odbiorcę, że używa aplikacji / rozwiązania stanowi potwierdzenie realizacji celu zamówienia, a fakt, że potwierdzenie to nie zawiera zastrzeżeń pozwala uznać, że zamówienie zostało zrealizowane zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a tym samym należycie. ” Odwołujący nie był w stanie uzyskać „klasycznych” referencji dla PPHiU DELFA B.P. od szpitala w Kaliszu. Odwołujący skierował stosowny wniosek do szpitala w Kaliszu, ten jednak zignorował tę prośbę. To świadczy o niemożności uzyskania dowodów z przyczyn niezależnych od odwołującego. Odwołujący wskazał zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, oraz że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określił przyczynę nieuzyskania takich dokumentów (vide: pismo z dnia 27 sierpnia 2021 r.). Odwołujący wyraźnie wskazał jakie przyczyny niezależne od niego zadecydowały o niemożności uzyskania dowodów sporządzonych przez podmiot na rzecz, którego PPHiU DELFA B.P.wykonywał usługi. Nie sposób zatem zarzucić odwołującemu, iż nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej, mimo ciążącego na nim obowiązku. Przeciwnie, odwołujący starał się sprostać wygórowanym oczekiwaniom zamawiającego. Odwołujący podjął starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Nie był jednak w stanie pozyskać stosownych dokumentów, pomimo, że podjął środki w celu ich pozyskania. Co więcej odwołujący przedstawił nowe dowody. Powyższe okoliczności wskazują na istnienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, powodujących po stronie odwołującego brak możliwości doręczenia „świeżych” klasycznych referencji, które przybrałyby formę tzw. laurki. Tym samym należy przyjąć, że odwołujący przestawił dokumenty zawierające w swej treści potwierdzenie należytego wykonania usługi. Faktury bez wątpienia są potwierdzeniem należytego wykonania umowy. Zwłaszcza, że zostały przedłożone z innymi dokumentami, które czytane łącznie pozwalają ponad wszelką wątpliwość uznać, że usługa została wykonana zgodnie z oczekiwaniami podmiotu, na rzecz którego była wykonywana (zarówno pod względem zakresu, jakości jak i terminów). Zapłata kwot wynikających z faktur jednoznacznie potwierdza wykonania pełnego zakresu usług, zgodnie ze wszystkimi postanowieniami umowy i w terminach umownych. Co więcej, potwierdza brak potrąceń z wynagrodzenia należności z tytułu kar umownych za nienależyte wykonanie umowy. W związku z powyższym należy uznać, że przedłożone przez odwołującego dokumenty w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zastosowanie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Z okoliczności, że w/w przedłożone dokumenty nie zawierają wszelkich danych, które służą potwierdzeniu należytego wykonania wcześniej zrealizowanego kontraktu nie można wywieść, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Referencje są wystawiane przez podmiot trzeci i ich treść nie zawsze będzie tożsama z treścią warunku określonego w postępowaniu. Treść referencji nie jest formułowana dla konkretnego postępowania, ale zależy każdorazowo od podmiotu, który je wystawia. Tym samym nie było jakichkolwiek podstaw do zastosowania w sprawie art. 122 Pzp. Odnosząc się natomiast do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, należy wskazać, że w istocie zawiera ono liczne braki w zakresie okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty. Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu, na jakiej podstawie poczynił ustalenia odnośnie braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów i przede wszystkim nie odniósł się do postanowień SWZ, z którymi oferta jest niezgodna. W zasadzie zamawiający nie przedstawił żadnych konkretnych motywów odrzucenia oferty odwołującego. Takie działanie należy uznać za naruszające art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp, w tym zasadę przejrzystości postępowania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego oferenta o motywach wyeliminowania go z postępowania o udzielenie zamówienia może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Zamawiający zobowiązany jest w sposób rzetelny i szczegółowy uzasadniać czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak aby wykonawcy mieli możliwości chociażby prawidłowego sformułowania zarzutów odwołania, czy uzasadnienia okoliczności faktycznych i prawnych. Odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp jako, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców, mogących zrealizować zamówienie, będące przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego postępowania. W świetle podniesionych zarzutów, nie ulega wątpliwości, że dokonane przez zamawiającego naruszenia wymienionych przepisów Pzp mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych też przyczyn niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 października 2021 roku od czynności Zamawiającego, o której powiadomił wykonawców w dniu 23 września 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 5 listopada 2021 roku. Do akt sprawy w trakcie posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył dokumenty: zapytania skierowanego przez Zamawiającego do WSZ w Kaliszu — pisma z dnia 23.08.2021 r., 26.08.2021 t., 01.09.2021 r. oraz odpowiedzi WSZ w Kaliszu na zapytanie Zamawiającego — maile i pisma WSZ w Kaliszu z dnia 23.08.2021 r., 07.09.2021 r. Izba pomięła przedstawione w trakcie rozprawy do akt sprawy dokumenty przez Odwołującego, bowiem Odwołujący nie wniósł o ich dopuszczenie w poczet materiału dowodowego jak również o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów i nie wskazał okoliczności jakie miały one dowieść. Izba ustaliła stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), Zamawiający podał co następuje: W Rozdziale 8 - INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA zamawiający podał: 1. O udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 112 ust. 1 pkt 2 Pzp mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, w następującym zakresie: (■■■) 4) Zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że : w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej 2 usługi sprzątania obiektów szpitalnych o powierzchni sprzątanej, nie mniejszej niż 15.000 m2 z których co najmniej jeden posiada blok operacyjny oraz załączy dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. • do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje osoby odpowiedzialne za świadczenie usług i kontrolę jakości, posiadające wymienione poniżej doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: • a) Kerownik obiektu - 1 osoba, która posiada co najmniej 12-miesięczny, nabyty w okresie ostatnich 3 lat, wynikający z jednego kontraktu staż pracy, polegający na kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem czystości w obiektach szpitalnych, organizację transportu. b) Brygadzista - 1 osoba, która posiada co najmniej 12-miesięczny, nabyty w okresie ostatnich 3 lat, wynikający z jednego kontraktu staż pracy i przygotowanie merytoryczne do realizacji przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 13 sierpnia 2021 roku Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetarg nieograniczony na: Usługi czystościowo-porządkowe, dezynfekcyjne, dezynsekcyjne, deratyzacyjne, transport wewnętrzny oraz inne czynności pomocnicze w oddziałach Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach Numer sprawy: 23/PN/WU/2021 Zamawiający wezwał Odwołującego, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (■■■) 4.Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3miesięcy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do SIWZ. W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 19 sierpnia 2021 roku W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 sierpnia br. w sprawie złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi czystościowo-porządkowe, dezynfekcyjne, dezynsekcyjne, deratyzacyjne, transport wewnętrzny oraz inne czynności pomocnicze w oddziałach Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach” - numer referencyjny: 23/PN/WU/2021 w załączeniu przedkładam: 1. Jednolity europejski dokument zamówienia wykonawców i podmiotu trzeciego, 2. Informacja z krajowego rejestru karnego 3. Oświadczenia wykonawców o braku przynależności do grupy kapitałowej, 4. Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, 5. Wykaz osób, 6. Polisa ubezpieczeniowa. Załączono do powyższego pisma między innymi: 1. Oświadczenie wykonawcy Oświadczam, że reprezentowane przez mnie Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe i Usługowe „DELFA” B.P. z siedzibą w Warszawie (03-289), ul. Ostródzka 20 w okresie 01.03.2017 - 30.11.2020, jako lider konsorcjum, należycie zrealizowało na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu umowę, której przedmiotem było kompleksowe utrzymanie czystości i należytego stanu sanitarno-higienicznego, transportu odpadów medycznych i komunalnych z miejsc ich wytwarzania do miejsc ich czasowego składowania w obiektach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Perzyny w Kaliszu. Warszawa, 16 sierpnia 2021 r. 2. Oświadczenie wykonawcy Oświadczam, że realizując umowę nr 79/EZ/DL/16 na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu, której przedmiotem było kompleksowe utrzymanie czystości i należytego stanu sanitarno-higienicznego, transportu odpadów medycznych i komunalnych z miejsc ich wytwarzania do miejsc ich czasowego składowania w obiektach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Perzyny w Kaliszu podział zadań członków konsorcjum był następujący: - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe i Usługowe „DELFA” B.P. - pełniło rolę generalnego wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy, - GLOBAL P.P. z siedzibą w Warszawie - odpowiedzialne za obsługę logistyczną umowy, - AKRA A.K. z siedzibą w Warszawie - odpowiedzialne za obsługę administracyjno-biurową umowy. Warszawa, 26 sierpnia 2021 r. 3. Treść wiadomości email skierowanej do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu w dniu 27 sierpnia 2021 roku: Od: Temat: Fwd: Referencje Data: 27 sierpnia 2021 o 08:49 Do: rafal. ------Wiadomość oryginalna-----Temat: Referencje Data: 2021-08-25 8:51 Nadawca: Adresat: ; Szanowni Państwo, W związku z zrealizowaniem umowy nr 79/EZ/DL/16 z dnia 09 lutego 2017 r. przez konsorcjum, którego liderem było Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe i Usługowe „Delfa", zwracam się z prośbą o udzielenie pisemnego poświadczenia wykonania prac. Umowa na usługę kompleksowego utrzymania czystości i stanu sanitarno-higienicznego oraz transportu odpadów medycznych i komunalnych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu została zrealizowana w okresie od 01.03.2017 r do 30.11.2020 r. a wartość wykonanych usług opiewa na kwotę 19.530.017,71 zł brutto. Proszę o udostępnienie zaświadczenia w formie elektronicznej (skanu). Załączono wydruk potwierdzenia wysłania ww. wiadomości. Pismo z dnia 26 sierpnia 2021 roku Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe i Usługowe „DELFA” B.P. 03-289 Warszawa, Ostródzka 20 Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu Szanowni Państwo, W związku z zrealizowaniem umowy nr 79/EZ/DL/16 z dnia 09 lutego 2017 r. przez konsorcjum, którego liderem było P.P.H i U "DELFA" B.P., zwracam się z prośbą o udzielenie pisemnego poświadczenia wykonana prac. Umowa na usługę kompleksowego utrzymania czystości i stanu sanitarno-higienicznego oraz transportu odpadów medycznych i komunalnych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu została zrealizowana w okresie od 01.03.2017 r do 30.11.2020 r. a wartość wykonanych usług opiewa na kwotę 19.530.017,71 zł brutto. Proszę o udostępnienie zaświadczenia w formie elektronicznej (skanu). Pismem z dnia 23 sierpnia 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego: Wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetarg nieograniczony na: Usługi czystościowo-porządkowe, dezynfekcyjne, dezynsekcyjne, deratyzacyjne, transport wewnętrzny oraz inne czynności pomocnicze w oddziałach Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach Numer sprawy: 23/PN/WU/2021 Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), zamawiający wzywa wykonawcę, do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia treści oferty poprzez: 1) dostarczenie dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego wykonane zostały usługi zakresie kompleksowego utrzymania czystości i stanu sanitarno-higienicznego oraz transportu odpadów medycznych i komunalnych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu. Załączone do oferty oświadczenie podmiotu trzeciego na którego Wykonawca powołuje się przy spełnieniu warunków udziału dotyczącej zdolności technicznej lub zawodowej, nie stanowi dokumentu wymaganego w SWZ, bowiem z treści rozdziału XIV Punkt. III , podpunktu 4 tabeli .wynika jednoznaczne, że do oferty ma być załączony dokument wystawiony przez podmiot, na rzecz którego wykonane zostały usługi. Zamawiający pragnie zauważyć, że Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu wciąż istnieje, i nie widzi powodu dla którego Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 2) Usługa przedstawiona w wykazie usług na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu realizowana była przez Konsorcjum firm - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe i Usługowe DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie przy ul. Ostródzkiej 20, NlP: 524-04CI-05-52 /Lider Konsorcjum/oraz - GLOBAL P.P. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bazyliańskiej 7, lok. 69, NlP: 524-225-35_98 oraz - AKRA A.K. z siedzibą w Warszawie przy ul. Ostródzkiej 20, NlP: 524-102-65-41 Proszę o wykazanie, które czynności w ramach konsorcjum wykonywało Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe i Usługowe DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie (np. poprzez załączenie umowy konsorcjum) Proszę o wyjaśnienie i uzupełnienie oferty Dokumenty, w formie wskazanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy złożyć w terminie do dnia 27/08/2021r. do godziny 10:00 za pośrednictwem platformy, działającej pod adresem , na której prowadzone jest postępowanie, poprzez załączenie ich na karcie "Dokumenty na wezwanie”, za pomocą opcji "Załącz plik” i użycie przycisku "Załącz". Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W takiej sytuacji Wykonawca zobligowany jest do wskazania Zamawiającemu oświadczeń lub dokumentów, które znajdują się w jego posiadaniu, z podaniem sygnatury postępowania, w którym wymagane dokumenty lub oświadczenia były składane. Pouczenie: Niezłożenie/ nieuzupełnienie/ niepoprawienie dokumentów/oświadczeń będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Pismem z dnia 27 sierpnia 2021 roku Odwołujący przesłał Zamawiającemu: W związku z wezwaniem z dnia 23 sierpnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia treści oferty, informuję. 1. Usługa wykonana przez podmiot trzeci na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, świadczona była przez konsorcjum firm, w ramach którego podział realizowanych zadań był zgodny z załączonym oświadczeniem lidera konsorcjum. 2. Umowa w zakresie kompleksowego utrzymania czystości i stanu sanitarno-higienicznego oraz transportu odpadów medycznych i komunalnych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, wykonana przez podmiot trzeci, na którego doświadczenie powołuje się konsorcjum przy spełnieniu warunków udziału dotyczącej zdolności technicznej lub zawodowej została zrealizowana należycie. Wykonawca przedłożył przedmiotową umowę wraz z fakturami za ostatnie 12 miesięcy. Faktury te zostały przez Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu przyjęte i opłacone (potwierdzenia przelewów w załączeniu). Należyte wykonanie umowy zostało zabezpieczone gwarancją ubezpieczeniową przez SOPOCKIE TOWARZYSTWO UBEZPIECZEŃ ERGO HESTIA S A, któremu zwrócono dokument gwarancji bez potrąceń. Podsumowując, faktury VAT wraz z dowodami ich zapłaty oraz zwrócenie gwarancji należytego wykonania potwierdzają należyte wykonanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4.06.2013r. KIO 1193/13/ uznała, że za uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze można uznać okoliczność, gdy zamawiający nie figuruje obecnie w KRS, nie jest przedsiębiorcą czynnym w swojej siedzibie, nie odbiera również korespondencji w jakiejkolwiek formie. Szpital Wojewódzki w Kaliszu jest czynnym podmiotem, niemniej jednak nie odpowiada na kierowaną korespondencję. Już po zakończeniu umowy konsorcjum występowało do Szpitala z wnioskiem o potwierdzenie wykonania umowy - bezskutecznie. Może to być spowodowane toczącym się sporem sądowym w zakresie wzajemnych rozliczeń stron za okres pandemii (wzajemne obowiązki stron w trakcie powszechnego zagrożenia epidemicznego nie były regulowane stosowanymi w zamówieniach publicznych postanowieniami). Lider konsorcjum - Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, otrzymał poświadczenie należytego zrealizowania umowy w trakcie realizacji umowy. Tym samym oświadczenie wykonawcy o braku możliwości uzyskania stosownego poświadczenia należytego wykonania zamówienia znajduje swoje uzasadnienie. Z uwagi na powyższe, w wyniku bezpośredniego kontaktu, uzyskałem informację w Szpitalu w Kaliszu, iż przedstawi on pisemne potwierdzenie wykonania umowy przez konsorcjum, którego liderem było PPHiU Delfa, ale z pominięciem wykonawców, a oryginał dokumentu zostanie skierowany bezpośrednio do prowadzącego postępowanie - Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach. Załączniki: - potwierdzenia zapłaty za faktury (z uwagi na dostęp tylko do 12 ostatnich miesięcy historii rachunku bankowego pozostałe potwierdzenia zapłaty stanowią wyciągi bankowe z biura rachunkowego), - poświadczenie realizacji umowy w trakcie jej trwania, - korespondencja PPHiU Delfa do Szpitala Wojewódzkiego w Kaliszu. Pismem z dnia 7 września 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego: Wezwanie do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetarg nieograniczony na: Usługi czystościowo-porządkowe, dezynfekcyjne, dezynsekcyjne, deratyzacyjne, transport wewnętrzny oraz inne czynności pomocnicze w oddziałach Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach Numer sprawy: 23/PN/WU/2021 Działając na podstawie art. 128 ust.4 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), zamawiający wzywa wykonawcę, do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: 1. Czy Wykonawca uzyskał referencje (lub inny dokument) od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu potwierdzające należyte wykonanie umowy wskazanej w Wykazie. 2. Jeżeli Wykonawca nie jest w stanie uzyskać stosownych dokumentów, mimo iż wyżej wymieniony Szpital nadal istnieje i funkcjonuje, prosimy o wyjaśnienie co stoi na przeszkodzie uzyskaniu referencji (innego dokumentu od tego zamawiającego), potwierdzających należyte wykonanie umowy. Zamawiający przypomina, że w piśmie z dnia 27 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu prześle bezpośrednio do Zamawiającego dowód potwierdzający należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę. Do chwili sporządzenia niniejszego pisma Zamawiający nie otrzymał od powyższego podmiotu referencji, ani żadnych innych dowodów potwierdzających należyte wykonanie umowy. Wyjaśnienia oraz stosowne dokumenty, w formie wskazanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy złożyć w terminie do dnia 09/09/2021r. do godziny 12:00 za pośrednictwem platformy, działającej pod adresem , na której prowadzone jest postępowanie, poprzez załączenie ich na karcie "Dokumenty na wezwanie”, za pomocą opcji "Załącz plik” i użycie przycisku "Załącz”. Pouczenie: Niezłożenie/ nieuzupełnienie/ niepoprawienie dokumentów/oświadczeń będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Pismem z dnia 9 września 2021 roku Odwołujący przesłał Zamawiającemu: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 września 2021 r. uprzejmie wyjaśniam. 1. Podmiot udostępniający doświadczenie - PPHiU Delfa, lider konsorcjum realizującego usługę na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu otrzymał w trakcie realizacji umowy - dokument z dnia 5.02.2020 r. Kolejne miesiące realizacji umowy potwierdzają przedłożone w wcześniejszej korespondencji miesięczne faktury wraz z potwierdzeniem ich zapłaty. Realizacja umowy zabezpieczona była gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez SOPOCKIE TOWARZYSTWO UBEZPIECZEŃ ERGO HESTIA S A, któremu zwrócono dokument gwarancji bez potrąceń. Ubezpieczyciel, na wniosek o udzielenie informacji o zwróceniu gwarancji oraz braku wystąpień beneficjenta z roszczeniami, poinformował, że nie stosuje takich praktyk. 2. Z informacji uzyskanych od podmiotu trzeciego oraz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, po zakończeniu realizacji umowy nr 79/EZ/DL/16, nie udało się rozstrzygnąć przetargu na kolejny okres, a strony poróżniły się co do warunków aneksu na kolejne miesiące w trybie „z wolnej ręki”. Działo się to w trudnych warunkach szczytu 2 fali pandemii covid-19 związanej z brakiem dostępności środków ochrony indywidualnej i środków dezynfekcyjnych, a także dużym wzrostem cen tych artykułów, których dotychczasowe budżety wykonawców nie uwzględniały. Z drugiej strony Szpital Wojewódzki w Kaliszu oczekiwał zawarcia aneksu na dotychczasowych warunkach. Stronom nie udało się znaleźć rozwiązania kompromisowego, co doprowadziło do wzajemnej niechęci. 3. Przedłożone dotychczas dokumenty wypełniają warunki opisane w rozdziale 9 pkt 4.3 swz oraz są zgodne z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Ponadto przedstawione dokumenty potwierdzają, że usługi zostały wykonane należycie. Załączniki: - poświadczenie realizacji umowy w trakcie jej trwania. Pismem z dnia 13 września 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego: Wezwanie Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetarg nieograniczony na: Usługi czystościowo-porządkowe, dezynfekcyjne, dezynsekcyjne, deratyzacyjne, transport wewnętrzny oraz inne czynności pomocnicze w oddziałach Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach Numer sprawy: 23/PN/WU/2021 Działając na podstawie art. 122 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), Zamawiający wzywa aby Wykonawca w terminie 2 dni zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania t.j. □ w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej 2 usługi sprzątania obiektów szpitalnych o powierzchni sprzątanej, nie mniejszej niż 15.000 m2 z których co najmniej jeden posiada blok operacyjny oraz załączy dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca nie przedłożył referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane i nie wykazał, że z przyczyn niezależnych od siebie nie mógł ich uzyskać. W konsekwencji Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stosowne dokumenty, w formie wskazanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy złożyć w za pośrednictwem platformy, działającej pod adresem , na której prowadzone jest postępowanie, poprzez załączenie ich na karcie "Dokumenty na wezwanie", za pomocą opcji "Załącz plik" i użycie przycisku "Załącz". Pouczenie: Niezłożenie/ nieuzupełnienie/ niepoprawienie dokumentów/oświadczeń będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Pismem z dnia 15 września 2021 roku Odwołujący przesłał Zamawiającemu: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 września 2021 r. w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na Usługi czystościowo-porządkowe, dezynfekcyjne, dezynsekcyjne, deratyzacyjne, transport wewnętrzny oraz inne czynności pomocnicze w oddziałach Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach - numer sprawy: 23/PN/WU/2021 uprzejmie wyjaśniam. 1. Usługa zrealizowana na rzecz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie - załącznik nr 1 2. Usługa zrealizowana przez podmiot udostępniający doświadczenie - PPHiU Delfa, lider konsorcjum realizującego usługę na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu otrzymał w trakcie realizacji umowy - załącznik nr 2 (dokument z dnia 8.09.2021 r.). Potwierdzenie należytego wykonania umowy przez podmiot trzeci stanowią dokumenty (przedłożone w poprzedniej korespondencji): - zaświadczenie dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu z dnia 8.09.2021 r., - oświadczenie wykonawcy - lidera konsorcjum z dnia 16.08.2021 r., - poświadczenie działu epidemiologii Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu z dnia 05.02.2020 - faktury za 12 ostatnich miesięcy świadczenia usługi wystawione przez podmiot trzeci z tytułu realizacji umowy nr 79/EZ/DL/16 wraz z potwierdzeniem ich opłaty; - zwrócenie ubezpieczycielowi ERGO HESTIA S.A. przez Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu gwarancji należytego wykonania umowy bez potrąceń i roszczeń na rzecz beneficjenta gwarancji. Pismem z dnia 23 września 2021 roku Zamawiający powiadomił wykonawców: o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego podając uzasadnienie odrzucenia oferty: Podstawa prawna: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b- została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Uzasadnienie faktyczne Zamawiający zgodnie z zapisami SWZ w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał: □ w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej 2 usługi sprzątania obiektów szpitalnych o powierzchni sprzątanej, nie mniejszej niż 15.000 m2 z których co najmniej jeden posiada blok operacyjny oraz załączy dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polega na zdolności podmiotu trzeciego p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe i Usługowe DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie przy ul. Ostródzkiej 20 Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału Wykonawca w załączniku nr 6 „Wykaz usług” wskazał dwie usługi polegające na: Usługi kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie oraz Usługa kompleksowego utrzymania czystości i stanu sanitarno-higienicznego oraz transportu odpadów medycznych i komunalnych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu. Zamawiający pismem z dnia 13/08/2021r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca do wyznaczonego terminu przedłożył dokumenty tj.: dla usługi nadal wykonywanej -poświadczenie należytego wykonania umowy na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznym w Olsztynie, natomiast dla usługi wykazanej w Szpitalu w Kaliszu która zakończyła się 30.11.2020r. przedstawił jedynie oświadczenie własne podmiotu trzeciego na którego zasoby powołuje się Wykonawca. Dodatkowo Wykonawca załącza Zaświadczenie o przebiegu realizacji umowy z dnia 05/02/2020r wystawione przez Szpital w Kaliszu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postaci doświadczenia może zażądać wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy Z przytoczonej regulacji wynika, że złożenie oświadczenia zastępującego dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana jest możliwe tylko w przypadku, kiedy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, nie jest on w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane. W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie zaistniała, ponieważ Szpital w Kaliszu wciąż istnieje, a wykonawca nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego nie jest w stanie takiego dokumentu uzyskać pomimo kierowanych do Wykonawcy wezwań do wyjaśnień. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 13/09/2021r. wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia i w konsekwencji pozwalających na uznanie spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca do wyznaczonego terminu złożył pismo z dnia 08/09/2021r. wystawione przez Szpital w Kaliszu skierowane do Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe i Usługowe B.P. DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie przy ul. Ostródzkiej 20, w którym to Szpital potwierdza zakres umowy, wartość umowy oraz termin obowiązywania umowy. Przedstawiony dokument nie potwierdza, iż umowa została wykonana należycie. W konsekwencji Wykonawca nie potwierdził należytego wykonania zamówienia wskazanego na spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W związku powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, jako złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba, zakresie zarzutów odwołania zważyła: W zakresie zarzutu (1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, oraz w sposób przejrzysty, albowiem motywy przekazanej decyzji o odrzuceniu oferty są lakoniczne i niejasne i w zasadzie nie wiadomo dlaczego zamawiający nie podzielił wyjaśnień odwołującego, do złożenia których go zobowiązał - Izba zarzut uznała za niezasadny. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce za-mieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Po pierwsze Izba w zakresie powyższego zarzutu odwołania podkreśla, że w obowiązującej regulacji prawnej ustawodawca wrodził przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, który stanowi podstawę obowiązku informacyjnego co do podstawy faktycznej i prawnej w zakresie wykonawców, których oferty zostały odrzucone. Po drugie w ocenie Izby uzasadnienie faktyczne przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 23 września 2021 roku, a traktujące o podstawie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób jednoznaczny i precyzyjny wyjaśnia: Wykonawca do wyznaczonego terminu złożył pismo z dnia 08/09/2021r. wystawione przez Szpital w Kaliszu skierowane do Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe i Usługowe B.P. DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie przy ul. Ostródzkiej 20, w którym to Szpital potwierdza zakres umowy, wartość umowy oraz termin obowiązywania umowy. Przedstawiony dokument nie potwierdza, iż umowa została wykonana należycie. W konsekwencji Wykonawca nie potwierdził należytego wykonania zamówienia wskazanego na spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Uzasadnienie powyższe co do uzasadnienie faktycznego podstawy odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w słowach Przedstawiony dokument nie potwierdza, iż umowa została wykonana należycie. W konsekwencji Wykonawca nie potwierdził należytego wykonania zamówienia wskazanego na spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W sposób precyzyjny i jednoznaczny oddaje podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Czynność Zamawiającego jest wynikową podejmowanych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego działań, których znaczenie i przebieg również podał w swoim stanowisku Zamawiający. Izba dostrzegła jednocześnie, że Odwołujący zdekodował prawidłowo podstawy czynności Zamawiającego i wniósł odwołanie zawierające szeroko rozbudowaną argumentację. W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego oraz wadliwe i błędne przyjęcie, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący od chwili złożenia zamawiającemu oferty spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje (i dysponował) zasobami podmiotu, który udostępnił mu swoje zasoby oraz W zakresie zarzutu (6) naruszenia § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), przez bezpodstawne założenie, że załączone dokumenty wystawione przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu nie potwierdzają, że usługi zostały wykonane należycie. - Izba zarzuty uznała za niezasadne. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - § 9 ust. 1 pkt 2 - w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu Izba wskazuje ponownie, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w tym postępowaniu zawarta jest w następującym uzasadnieniu: Wykonawca do wyznaczonego terminu złożył pismo z dnia 08/09/2021r. wystawione przez Szpital w Kaliszu skierowane do Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe i Usługowe B.P. DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie przy ul. Ostródzkiej 20, w którym to Szpital potwierdza zakres umowy, wartość umowy oraz termin obowiązywania umowy. Przedstawiony dokument nie potwierdza, iż umowa została wykonana należycie. W konsekwencji Wykonawca nie potwierdził należytego wykonania zamówienia wskazanego na spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W piśmie z dnia 8 września 2021 roku od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu czytamy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe i Usługowe „Delfa", lider konsorcjum oraz GLOBAL P.P. i AKRA A.K. świadczyli usługę kompleksowego utrzymania czystości i stanu-sanitarnohigienicznego oraz transportu odpadów medycznych i komunalnych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Perzyny w Kaliszu. Przedmiot umowy obejmował: - świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości i stanu-sanitarnohigienicznego, - transport odpadów komunalnych i medycznych z miejsc ich wytwarzania do miejsc ich czasowego składowania, - wykonywanie czynności pomocniczych przy pacjencie pod nadzorem i na zlecenie personelu medycznego. Wykonawca realizował umowę w terminie 01.03.2017 r. - 30.11.2020 r. , wartość wykonanych usług wyniosła 19 536 821,12 zł brutto. Umowa została zakończona z upływem okresu na jaki została zawarta Dokument ten został przez Odwołującego załączonych do pisma z dnia 9 września 2021 roku skierowanego do Zamawiającego w odpowiedzi na pismo z dnia 7 września 2021 roku, oraz ponownie Odwołujący powołał się na to pismo w piśmie z dnia 15 września 2021 roku. Powyżej przedstawiony dokument stanowił podstawę oceny Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, która to została wyrażona w piśmie z dnia 23 września 2021 roku. Zamawiający stosując procedurę z art. 128 ust. 5 ustawy uzyskał od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu informację odnoście usługi realizowanej przez PPHiU DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu (dalej WZS w Kaliszu). Z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego dopiero w trakcie rozprawy (dokumenty te powinny znajdować się w aktach sprawy o udzielnie zamówienia publicznego), a pozyskanych od WZS w Kaliszu - w odpowiedzi na pismo z dnia 1 września 2021 roku udzielonej w dniu 7 września 2021 roku - wynikają dokładnie te same informację jak z dokumentu przedstawionego przez Odwołującego (tj. pisma z dnia 8 września 2021 roku). Izba z całą stanowczością podkreśla w tym miejscu, że Zamawiający w żaden sposób w piśmie z dnia 23 września 2021 roku nie odniósł się do wskazania przez WSZ w Kaliszu w piśmie z dnia 7 września 2021 roku obciążenia wykonawcy karami umownymi na kwotę 136 787, 68 zł. Brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie prowadzi do wniosku, że naliczenie owych kar umownych - stanowiących, jak podał w trakcie rozprawy Odwołujący 0,7% wartości całości realizowanej usługi na kwotę 19 536 821,12 zł brutto nie stanowiło żadnej podstawy do oceny wykonania umowy przez PPHiU DELFA B.P. z siedzibą w Warszawie na rzecz WSZ w Kaliszu. Naliczenie kar umownych w trakcie realizacji kontraktu nie przesądza o nienależytym wykonaniu świadczenia objętego umową, co jest stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie istnieje żadna definicja legalna dokumentu „referencja” użytego w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie”) w § 9 ust. 1 pkt 2 zgodnie z którym, z w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Skoro nie ma definicji legalnej dokumentu „referencja” to należy poszukiwać znaczenia tego dokumentu w definicji językowej. Słownik Języka Polskiego PWN podaje, że referencje «pisemna opinia wystawiana osobie starającej się o pracę». Natomiast w Słowniku Języka Polskiego SJPreferencje - pisemna opinia wystawiana osobie ubiegającej się o pracę; list polecający. Brak definicji legalnej dokumentu „referencja” w ww. rozporządzeniu nie pozwala jednakże na dowolność w zakresie informacji zawartych w takim dokumencie mającym stanowić referencję. „Referencja” składana w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez wykonawcę ma odpowiadać na wymaganie tj. na to czy dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Oznacza to, że prawodawca zakreślił w ww. przepisie rozporządzenia zakres informacji jakie mają być uwzględnione w przedstawianym dokumencie, językowo liście polecającym. Oznacza to, że jeżeli wykonawca decyduje się na przedstawienie w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego dokumentu „referencji” - i nie chodzi tu oczywiście o samą nazwę tego dokumentu - to dokument ten, jak również inne pochodzące od podmiotu na rzecz którego świadczona była dostawa / usługa w zawartej w nich opinii muszą odnosić się do oceny wykonania dostawy / usługi. Kluczowym w znaczeniu przydatności takich dokumentów do oceny spełnienia warunków zamówienia jest właśnie informacja - opinia na temat tego w jaki sposób dostawa / usługa została wykonana i czy została wykonana należycie. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że prawodawca tak skonstruował powyższą regulację prawną, że w dokumencie „referencji” bądź innym potwierdzającym należyte wykonanie dostawy/usługi jego autor nie musi podawać innych informacji, które znajdują się w wykazanie, bowiem istotne jest odniesienie / wskazanie oceny świadczenia przez wykonawcę danego zobowiązania. Kluczowym tym samym w dokumencie takiej „referencji” bądź innym składanym przez wykonawcę a pochodzącym od podmiotu na rzecz którego dostawa / usługa była realizowana aby potwierdził ten podmiot należyte wykonanie danego zidentyfikowanego zamówienia. Z definicji językowych wynika, że rolą referencji jest wystawienie opinii o danym podmiocie / osobie pozwalającej na jej ocenę. Tym samym zestawiając znaczenie językowe jak również uwzględniając jednoznaczne i precyzyjne stanowisko prawodawcy wywieść należy, że po pierwsze nie ma żadnego wzoru dokumentu „referencji” ale ma ona zawierać opinię wskazującą na należyte wykonanie zamówienia. Jedynie w taki sposób tj. zawierając informację o należytym wykonaniu „referencja” lub inny dokument będzie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach prawa. Po drugie - dokumenty te muszą pochodzić od podmiotu na rzecz którego realizowana była dostawa / usługa. W dokumencie z dnia 8 września 2021 roku przedstawionym przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, a wystawionym przez WSZ w Kaliszu brak jest jakiejkolwiek opinii, oceny świadczonej przez ponad trzy lata usługi. Informacje zawarte w tym piśmie to zestawienie danych a nie opinia czy ocena świadczonej na rzecz WSZ w Kaliszu usługi. Oznacza to, że dokument ten nie odpowiada na określone przepisami prawa wymagania i nie wskazuje należytego wykonania realizowanej usługi. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że składany dokument ma zawierać informację o należytym wykonaniu. Brak takiej informacji powoduje, że dokument ten jest nieprzydatny do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 13 września 2021 roku Zamawiający w trybie art. 122 ust. 1 ustawy wezwał Odwołującego aby Wykonawca w terminie 2 dni zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania wyjaśniając: Wykonawca nie przedłożył referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane i nie wykazał, że z przyczyn niezależnych od siebie nie mógł ich uzyskać. W konsekwencji Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w sposób jednoznaczny podał i wskazał, że przedstawione dokumenty nie spełniły wymagań. Natomiast Odwołujący przedstawiając informację w odpowiedzi na powyższe ponownie powołał się na złożone już dokumenty w tym informację od WSZ w Kaliszu z 8 września 2021 roku. Izba dostrzegła również, że w piśmie z dnia 13 września 2021 roku Zamawiający jednoznacznie podał, że Odwołujący nie wykazał przyczyn dla których nie mógł pozyskać od WSZ w Kaliszu dokumentów podmiotowych - jednocześnie do tego Odwołujący nie odniósł się w zupełności w piśmie z dnia 15 września 2021 roku jak również nie kwestionował tej czynności na drodze środków ochrony prawnej. Tym samym składane dokumenty pochodzące od podmiotu udostępniającego zasoby, a na które ponownie powoływał się Odwołujący w piśmie z dnia 15 września 2021 roku prawidłowo nie podlegały ponownej ocenie Zamawiającego ponieważ do ich oceny odniósł się już Zamawiający przez wskazanie, że Odwołujący nie wykazał przyczyn dla których nie mógł pozyskać od WSZ w Kaliszu dokumentów podmiotowych - ta właśnie ocena nie została zakwestionowana przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba uznała czynność Zamawiającego z dnia 23 września 2021 roku tj. czynność oceny złożonej „referencji” z dnia 8 września 2021 roku za prawidłową. Odwołujący nie wykazał bowiem ww. dokumentem, że usługa została zrealizowana należycie. W zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 122 ust. 1 ustawy przez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, albowiem zamawiający bezzasadnie podjął czynności określone w tym przepisie, tj. wezwał Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, w sytuacji, gdy podmiot trzeci spełnia warunki udziału w postępowaniu - Izba zarzut uznała za spóźniony. Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Zgodnie z art. 122 ust. 1 ustaw - jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub pod-miotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący kwestionuje czynność z dnia 23 września 2021 roku wnosząc odwołanie w dniu 4 października 2021 roku, w tym zakresie Izba odwołanie poddała rozpoznaniu i dokonała oceny ww. zarzutów odwołania. Jednocześnie Odwołujący dopiero w dniu 4 października 2021 roku kwestionuje czynność Zmawiającego z dnia 13 września 2021 roku, a w samym uzasadnieniu odwołania wprost wskazuje, że nie było uzasadnienie dla zastosowania art. 122 ust. 1 ustawy odnosząc brak tych podstaw do oceny referencji. Z treści uzasadnienia w odwołaniu w odniesieniu do art. 122 ust. 1 ustawy wynika, że referencja z dnia 8 września 2021 roku został złożona przez Odwołującego za pismem z dnia 9 września 2021 roku i potwierdza to również pismo Odwołującego z dnia 15 września 2021 roku gdzie wskazał: Potwierdzenie należytego wykonania umowy przez podmiot trzeci stanowią dokumenty (przedłożone w poprzedniej korespondencji): - zaświadczenie dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu z dnia 8.09.2021 r., Jednocześnie w treści odwołania podaje niezgodny z stanem faktycznym obraz przebiegu postępowania wskazując, że te dokumenty były złożone w dniu 15 września 2021 roku (strona 5 odwołania). Taka niespójność w podawania informacji o stanie faktycznym tej sprawy odwoławczej dowodzi w ocenie Izby, że podnoszony zarzut (5) pojawia się w odwołaniu przypadkowo i chyba jako bardziej uzasadnieniu wcześniej przedstawianych zarzutów. Rozbieżności w ustaleniu stanu faktycznego również potwierdzają, że podnoszenie naruszenia art. 122 ust.1 ustawy w tym wypadku stanowi konsekwencję braku czynności podejmowanych na odpowiednich poziomach prowadzenia postępowania. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 122 ust. 1 ustawy do złożenia dokumentów, a Odwołujący twierdzi, że złożona referencja (dokument z 8 września 2021 roku) potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu - bo tylko do tego odnosi się ten zarzut zgodnie z uzasadnieniem odwołania - to powinien był kwestionować w drodze środków ochrony prawnej tę czynność w zakresie oceny referencji. Izba nadmienia w tym miejscu, że Odwołujący nie odnosił się w żaden sposób, w zakresie tego zarzutu, do zasadności informacji Zamawiającego odnoszącej się do braku wykazania przez Odwołującego przyczyn niemożliwości uzyskania referencji. W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż Odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą i gdyby Zamawiający nie dokonał niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał zgodnej z prawem oceny ofert, to oferta odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą, oraz w zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, oraz podczas gdy najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący, - Izba zarzuty uznała za niezasadne. Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Izba podkreśla, że Odwołujący w zakresie powyższych dwóch zarzutów odwołania nie podał w zasadzie żadnej argumentacji faktycznej wózkującej na naruszenie powyższych przepisów prawa. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne w całości. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł. W tym przypadku, zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) koszty postępowania ponosi Odwołujący. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Tym samym Izba uwzględniła w rozstrzygnięciu o kosztach postepowania odwoławczego i zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a nie zawartą w fakturze 4 428,00 zł. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 37 …

…Sygn. akt KIO 4983/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2024 roku przez wykonawcę MERA-SERW IS SGL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOW O-AKCYJNA z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego "KOLEJE MAZOW IECKIE - KM" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego AUTOMATIKON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jaworze orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MERA-SERW IS SGL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWO-AKCYJNA z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawcy MERA-SERW IS SGL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOW O-AKCYJNA z siedzibą w Grodzisku Mazowieckimna rzecz zamawiającego "KOLEJE MAZOW IECKIE - KM" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 4983/24 UZASADNIENIE: Zamawiający - "KOLEJE MAZOW IECKIE - KM" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Usługa sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych”, nr referencyjny: MWZ2.27.65.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 września 2024 r. pod numerem: 528670-2024. W postępowaniu tym wykonawca MERA-SERW IS SGL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOW O-AKCYJNA z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: wobec wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Automatikon Spółka z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie, gdyż ww. wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia, określonego w treści Rozdziale VII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) przez złożenie wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego (Avista Spółka z o.o.) nie gwarantującego wykonawcy Automatikon Spółka z o.o. realnego odstępu do potencjału tego podmiotu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 122 ust. 1 ustawy Pzp, art. 123 ustawy Pzp, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp – przez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez Zamawiającego na skutek bezpodstawnego uznania, że wykonawca Automatikon Spółka z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu i potwierdził je przy pomocy złożonych podmiotowych środków dowodowych (zobowiązania podmiotu trzeciego) w zakresie ujętym w treści Rozdziału VII ust. 2 pkt 1 SW Z tj. potwierdzającego, że ww. wykonawca wykazał spełnienie warunku w zakresie ogólnego doświadczenia; 2.art. 122 ust. 1 ustawy Pzp w związku z treścią art. 123 ustawy Pzp, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp przez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Automatikon Spółka z o.o. do zastąpienia podmiotu trzeciego (Avista Spółka z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; alternatywnie, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca przedmiotowe odwołanie uznała, że istnieją podstawy do uzupełnienia/poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego (Avista Spółka z o.o.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 3.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp – przez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez Zamawiającego na skutek bezpodstawnego uznania, że wykonawca Automatikon Spółka z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu i potwierdził je przy pomocy złożonych podmiotowych środków dowodowych (zobowiązania podmiotu trzeciego) w zakresie ujętym w treści Rozdziału VII ust. 2 pkt 1 SW Z tj. potwierdzającego, że ww. wykonawca wykazał spełnienie warunku w zakresie ogólnego doświadczenia. 4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp przez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Automatikon Spółka z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – zobowiązania podmiotu trzeciego (Avista Spółka z o.o.) potwierdzającego, że udział tego ostatniego w realizacji przedmiotu zamówienia będzie miał charakter realny, tj. że zostanie on zaangażowany bezpośrednio jako podwykonawca w realizację przewidzianej usługi sprzedaży biletów i podjęcie się roli podmiotu obsługującego płatności elektroniczne (bezgotówkowe). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 18.12.2024 r., tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Automatikon Spółka z o.o. wobec braku wykazania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ujętego w treści Rozdziału VII ust. 2 pkt 1 SWZ; 2.w ramach zarzutu podstawowego (zarzut nr 1 i 2) nakazania Zamawiającemu wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego (Avista Spółka z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca Automatikon Spółka z o.o. samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3.w ramach zarzutu alternatywnego (zarzut nr 3 i 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Automatikon Spółka z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu ujętego w treści Rozdziału VII ust. 2 pkt 1 SW Z przez złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego gwarantującego ww. wykonawcy realny dostęp do potencjału podmiotu trzeciego; 4.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyniku wezwań oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący opisał stan faktyczny sprawy wskazując, że przedmiotowem zamówienia jest długookresowa (realizowana w okresie 67 miesięcy) usługa obejmująca sprzedaż biletów oraz obsługę płatności bezgotówkowych realizowanych na dostarczonych przez wykonawcę biletomatach stacjonarnych. Odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (Rozdział VII SWZ). Odwołujący nawiązał do oferty Uczestnika postępowania wskazując, że w pkt 3 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SW Z) złożył on oświadczenie, że przedmiot zamówienia zamierza wykonać siłami własnymi i przy pomocy podwykonawców, zgodnie z poniższymi zapisami *). AVISTA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Kaleńska 5, 04-367 Warszawa NIP 822-19-99-851, KRS 0000008895. część zamówienia: nadzór nad stworzeniem oraz utrzymaniem oprogramowania biletomatów, udzielenie stałego doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych, oddelegowanie zasobów personalnych, konsultacje merytoryczne, nadzór nad pracami programistycznymi. Odwołujący wskazał, że podmiot udostępniajacy zasoby AVISTA Spółka z o.o. złożyła następujące zobowiązanie: AVISTA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Kaleńska 5, 04-367 Warszawa NIP 822-19-99-851, KRS 0000008895. (nazwa, adres podmiotu oddającego do dyspozycji Wykonawcy niezbędne zasoby) Zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji Wykonawcy Automatikon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Stokrotek 51, 43384 Jaworze, NIP: 5472141934, (nazwa, adres Wykonawcy) posiadanych przez nas niezbędnych zasobów, tj.: 1)zakres zasobów, jakie udostępniamy Wykonawcy: Zdolność techniczna i zawodowa niezbędna do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w postaci doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na świadczeniu przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy, usługi sprzedaży biletów za pośrednictwem co najmniej 45 sztuk samoobsługowych urządzeń stacjonarnych, zapewniających możliwość wydruku biletu i/lub potwierdzenia sprzedaży, z których każde obsługiwało przynajmniej płatności bezgotówkowe za pośrednictwem kart płatniczych i urządzeń mobilnych. (należy szczegółowo opisać zakres zasobów oddanych do dyspozycji Wykonawcy) 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez Wykonawcę powyższych zasobów przy wykonywaniu zamówienia: Podmiot udostępniający zasoby będzie brał aktywny udział w realizacji zamówienia przez Wykonawcę jako jego podwykonawca. Okres udostępnienia zasobów: przez cały okres realizacji zamówienia przez Wykonawcę. (należy opisać sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów i okres udostępnienia) 3)zakres realizacji przez nas usług*): Podmiot udostępniający zasoby będzie wykonywał w trakcie realizacji zamówienia przez Wykonawcę w szczególności następujące czynności: nadzór nad stworzeniem oraz utrzymaniem oprogramowania biletomatów, udzielenie stałego doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych, oddelegowanie zasobów personalnych, konsultacje merytoryczne, nadzór nad pracami programistycznymi. (należy opisać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje usługę, których wskazane zdolności dotyczą) na potrzeby realizacji zamówienia publicznego pn. „Usługa sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych”, znak: MW Z2.27.65.2024. Potwierdzamy, że stosunek łączący nas z Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił treść zobowiązania do udostępnienia zasobów. Odwołujący podniósł, że podmiot udostępniajacy zasoby, w treści zobowiązania, ograniczył się do nadzoru nad stworzeniem oraz utrzymaniem oprogramowania biletomatów, udzieleniem stałego doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych, oddelegowania zasobów personalnych, konsultacji merytorycznych, nadzoru nad pracami programistycznymi. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że podmiot trzeci musi faktycznie wykonywać czynności wchodzące w zakres zamówienia. Wówczas zobowiązanie podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy potencjał, powinno wskazywać, w jakim zakresie podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zdolności. Zdaniem Odwołującego podmiot trzeci musi wystąpić w roli podwykonawcy realizującego faktycznie określony zakres usług (a więc zgodnie z treścią warunku oraz opisem przedmiotu zamówienia usługi sprzedaży biletów za pomocą samoobsługowych urządzeń stacjonarnych (…), które będą obsługiwały płatności bezgotówkowe za pośrednictwem kart płatniczych i BLIK. Tym samym, w ocenie Odwołującego, podmiot trzeci powinien przyjąć na siebie rolę bezpośredniego podwykonawcy, co najmniej w najistotniejszym elemencie usługi, tj. jako podmiot świadczący sprzedaż biletów i jako podmiotu obsługującego płatności elektroniczne (bezgotówkowe) realizowanych przy wykorzystaniu dostarczonych urządzeń. Ograniczenie się jedynie do wsparcia, konsultacji i doradztwa i to w ubocznych elementach świadczenia jakimi są prace programistyczne, czy też doradztwo i konsultacje w zakresie realizacji sprzedaży biletów nie gwarantuje realnego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez konsultacje czy doradztwo (jak w niniejszym wypadku) jest w obecnym stanie prawnym niewystarczające. Pismem z dnia 23 stycznia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Z treści zobowiązania Avista Sp. z o.o., które zostało złożone wraz z ofertą wprost wynika, że Avista Sp. z o.o. będzie podwykonawcą Automatikon Sp. z o.o. i to w szerokim zakresie, obejmującym m.in. oddelegowanie zasobów personalnych do realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa. Jak wynika z ww. dokumentów, Avista Sp. z o.o. zadeklarowała w ramach podwykonawstwa również nadzór nad stworzeniem oraz utrzymywaniem oprogramowania biletomatów, udzielenie stałego doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych, konsultacje merytoryczne, czy też nadzór nad pracami programistycznymi. Zakres udziału Avista Sp. z o.o. w realizacji zamówienia będzie zatem bardzo szeroki i będzie dotyczyć całości przedmiotu umowy, a w szczególności oprogramowania umożliwiającego sprzedaż biletów, zgodnie z ofertą i wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że Avista Sp. z o.o. zobowiązała się do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia w formie podwykonawstwa, w istotnych elementach związanych z realizacją przedmiotu zamówienia (a nie jego marginalną częścią), co zostało potwierdzone odpowiednim oświadczeniem, będącym częścią oferty. Wykonawca AUTOMATIKON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Jaworze zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 23 stycznia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z pismem z dnia 29 stycznia 2025 r., tj. ofert na oprogramowanie; 2.Zamawiającego na rozprawie, tj. wydruku ze strony internetowej AVISTA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „AVISTA”). Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 23 stycznia 2025 r., tj.: przedwstępną umowę o podwykonawstwo z dnia 11 października 2024 r. na fakt: zakresu i realności udostępnionych zasobów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa sprzedaży biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych. Zgodnie z treścią rozdziałem VII (Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) ust. 2 pkt 2 SW Z dot. zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy co najmniej jedno zamówienie polegające na świadczeniu usługi sprzedaży biletów za pośrednictwem co najmniej 45 samoobsługowych urządzeń stacjonarnych zapewniających możliwość wydruku biletu i/lub potwierdzenia sprzedaży, z których każde obsługiwało przynajmniej płatności bezgotówkowe za pośrednictwem kart płatniczych i BLIK. Okres trzech lat liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Z kolei zgodnie z pkt 3 Zamawiający w celu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu dopuścił poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 11 października 2024 r. w postępowaniu złożone zostały trzy oferty: Uczestnik postępowania wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu AVISTA do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej niezbędnej do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na świadczeniu przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy, usługi sprzedaży biletów za pośrednictwem co najmniej 45 sztuk samoobsługowych urządzeń stacjonarnych, zapewniających możliwość wydruku biletu i/lub potwierdzenia sprzedaży, z których każde obsługiwało przynajmniej płatności bezgotówkowe za pośrednictwem kart płatniczych i urządzeń mobilnych. Zobowiązanie zostało przygotowane na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego jako załącznik nr 5 do SWZ. Treść zobowiązania AVISTY została przytoczona w odwołaniu i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jej powtarzanie. Pismem z dnia 18 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania wskazując, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Uczestnika postępowania. Stan faktyczny nie był pomiędzy Stronami sporny, a spór ogniskował się wokół oceny czy udostępnione przez AVISTĘ zasoby mają charakter realny, a co za tym idzie czy Uczestnik postępowania w rzeczywistości będzie dysponował danym zasobem w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego wsparcie, konsultacje i doradztwo w zakresie prac programistycznych oraz doradztwo i konsultacje w zakresie realizacji sprzedaży biletów nie gwarantuje realnego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei zgodnie z ust. 3 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zasadniczo wywody Odwołującego sprowadzały się do tego, że Uczestnik postępowania wykaże realność dostępu do zasobów podmiotu trzeciego tylko wtedy, gdy podmiot ten de facto zrealizuje w całości przedmiotowe zamówienia. Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w piśmie stanowiącym replikę na odpowiedź na odwołanie, konsekwentnie referował wyłącznie do doradztwa i konsultacji (przytaczając bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie), pomijając oświadczenie AVISTA dot. oddelegowania zasobów personalnych. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, i z tym należy się zgodzić, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść zobowiązania oraz przedwstępnej umowy o podwykonawstwo, podmiot trzecie nie będzie pełnił jedynie funkcji doradczych. Z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zapewni specjalistów, którzy będą aktywnie uczestniczyć w pracach programistycznych związanych ze stworzeniem i utrzymaniem oprogramowania biletomatów, jak również w procesie sprzedaży biletów oraz obsługi płatności elektronicznych. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. W tym stanie rzeczy, Izba nie znalazła również podstaw prawnych i faktycznych do nakazania Zamawiającemu wezwanie Uczestnika postępowania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, czy też żądania aby zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 624/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś wobec cofnięcia w dniu 23 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę: OPEN Architekci Sp. z o.o., ul. Pilicka 27/1, 02-613 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin przy udziale wykonawcy: DEDECO Sp. z o.o. Al. Wojska Polskiego 8/41a, 70-471 Szczecin - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: OPEN Architekci Sp. z o.o., ul. Pilicka 27/1, 02-613 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 624/20 Uz as adnienie Zamawiający - Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie - prowadzi postępowanie w trybie konkursu na opracowanie koncepcji urbanistyczno-architektonicznej budowy budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 8 października 2019 r., nr 2019/S 194-472454. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - OPEN Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu pominięcia w ocenie pracy konkursowej uczestnika Dedeco sp. z o.o., mimo że zachodziły przesłanki do takiego pominięcia określone w rozdziale IX ust. II pkt 7 regulaminu konkursu oraz zaniechaniu odrzucenia pracy konkursowej uczestnika Dedeco sp. z o.o., mimo że nie spełniała ona wymogów formalnych określonych w regulaminie oraz miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, - przyznaniu I nagrody w konkursie pracy uczestnika Dedeco sp. z o.o., mimo że praca ta powinna zostać odrzucona zgodnie z Rozdziałem XIV ust. II pkt 3 regulaminu konkursu jako niespełniająca wymogów tego regulaminu oraz ustawy Pzp, a w konsekwencji, - wadliwym przyznaniu II nagrody w konkursie pracy Odwołującego, mimo że - w przypadku prawidłowego toku działań Zamawiającego, a więc pominięcia przy ocenie pracy uczestnika Dedeco sp. z o.o. oraz odrzucenia - jego praca powinna uzyskać I nagrodę. Zarzuty - naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 116 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem I ust. V pkt 1 i 2 oraz rozdziałem IX ust. I, a także rozdziałem XIV ust. II pkt 3 regulaminu konkursu poprzez ocenę pracy konkursowej nr 327415: - która podlegała odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z regulaminem konkursu w części, w jakiej regulamin ten wymagał rozwiązania problemu zgodnego z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, - z pominięciem spełnienia zasadniczych celów określonych w regulaminie konkursu, w tym celu jakim jest uzyskanie energooszczędnego budynku (budynków) o niskich kosztach eksploatacji oraz rozwiązanie problemu zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, przy uzyskaniu najlepszego pod względem przestrzennym, funkcjonalnym, estetycznym i eksploatacyjnym rozwiązania, - z naruszeniem postanowień dotyczących kryteriów oceny prac konkursowych; 2. art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VI ust. II pkt 2. rozdziałem IX ust. II pkt 7 oraz rozdziałem XIV ust. II pkt 1 i 3 regulaminu konkursu poprzez nie odrzucenie pracy konkursowej nr 327415, mimo że nie spełniała ona wymogów formalnych określonych w regulaminie konkursu oraz miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, co kwalifikowało daną pracę konkursową do jej pominięcia przy ocenie a także do jej odrzucenia zgodnie z regulaminem konkursu, czego skutkiem było naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 3. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Wniosek co do rozstrzygnięcia: uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności przyznania I nagrody uczestnikowi Dedeco sp. z o.o., - pominięcia przy ocenie i odrzucenia pracy uczestnika Dedeco sp. z o.o., - przyznania I nagrody następnej w kolejności, najlepiej ocenionej przez Sąd Konkursowy pracy konkursowej, czyli pracy Odwołującego. W dniu 23 czerwca 2020 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo wskazując, że cofa odwołanie. Jednocześnie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp wniósł o dokonanie zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu na wskazane konto bankowe. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 24 czerwca 2020 r. uznała, że odwołanie zostało skutecznie cofnięte. W tych okolicznościach Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp i nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, Izba uwzględniła przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a. Przewodniczący:.............................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 2493/23 KIO 2494/23 WYROK z dnia 8 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Katarzyna Poprawa Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 września 2023 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej -w dniu 23 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23), -w dniu 23 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie przy udziale: a)wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23 ​ i KIO 2494/23 po stronie Zamawianego, b)wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23 ​ po stronie Odwołującego, c)wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2494/23 po stronie Zamawianego, d)wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23 i KIO 2494/23 ​ po stronie Odwołującego, orzeka: 1. A)Uwzględnia odwołanie w części, w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23, co do zarzutu 1 i 2. Nakazuje Zmawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia ​pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” unieważnienie czynności z dnia 14 sierpnia 2023 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. B)Uwzględnia odwołanie w części, sprawie o sygn. akt KIO 2494/23, ​ co do zarzutu 1. Nakazuje Zmawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego ​w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce”unieważnienie czynności z dnia 14 sierpnia 2023 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz oferty wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 1.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie oraz wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) i wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) i wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) tytułem wpisów od odwołań, b.zasadzą od wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) na rzecz – Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie kwotę 2 400,00 zł (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) kwotę 6 667, 00 (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania stosowanie do wyniku postępowania, d.zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie na rzecz wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) kwotę 10 000, 00 (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania stosowanie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 2493/23 KIO 2494/23 U Z AS AD N I E N I E Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Ochrona przeciwpowodziowa i​ osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” (numer referencyjny: WR.ROZ.2710.6.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040115713 w dniu 24 lutego 2023 roku. Sygn. akt KIO 2493/23 23 sierpnia 2023 roku wykonawca Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (dalej: Odwołujący lub „Sinohydro”) w oparciu o art. 505 i następne ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na: -badaniu i ocenie ofert, -wyborze oferty najkorzystniejszej, -zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione wezwanie przez Zamawiającego po raz drugi do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R. w konsekwencji czego Zamawiający, bazując na uzupełnionym dokumencie, zaniechał odrzucenia oferty Budimex S.A., podczas, gdy Zamawiający nie powinien wzywać tego wykonawcy ​ do powtórnego uzupełnienia dokumentu i uznać, że doszło nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika i odrzucić ofertę Budimex S.A. a ponadto uzupełniony JEDZ podmiotu trzeciego nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, co również stanowi podstawę do uznania, że Budimex S.A. nie złożył ​ w wyznaczonym terminie oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., który to wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie „Oświadczenia dot. aktualności informacji zawartych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wraz z oświadczeniem dotyczącym braku podstaw wykluczenia” dot. tego wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby T. R., a brak jest możliwości wezwania do uzupełnienia tych dokumentów; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich ​ nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, przez wskazanie ​ w dokumencie JEDZ w części III sekcja C w odpowiedzi na pytanie dot. Znajdowania się w sytuacji bycia winnym poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji odpowiedzi „NIE”, podczas, gdy został wykluczony ​ za poważne wprowadzenie w błąd w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich ​ nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, poprzez zatajenie w dokumencie JEDZ, złożonym wraz z ofertą, informacji, w części III sekcja C poprzez całkowite usunięcie tej rubryki z dokumentu JEDZ podczas, gdy został uprzednio wykluczony za poważne wprowadzenie w błąd w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway”. Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Budimex S.A. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie procedury odwróconej, w związku z powyższym pozostali wykonawcy nie składali jeszcze podmiotowych środków dowodowych i mają szanse na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z​ przepisami ustawy działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu wykluczenia i​ odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A., powoduje, że Odwołujący ponosi szkodę ​ postaci braku możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. w Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczny Zgodnie z postanowienia Rozdziału IV pkt 1 SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 2 ppkt 1 SW Z, wykonawcy wraz z ofertą mieli złożyć JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z. Również podmiot udostępniający zasoby winien przedłożyć oświadczenie w formie JEDZ, zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 5 ppkt 2 lit. a) SW Z. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V, pkt 3 ppkt 4 oraz pkt 5 ppkt 2 lit. d) przed wyborem oferty najkorzystniejszej wykonawcy mieli złożyć oświadczenie o aktualności danych zawartych w JEDZ zarówno w odniesieniu d​ o wykonawcy, jak i podmiotu udostępniającego zasoby. Wraz z ofertą, Budimex S.A. złożył dokument JEDZ dot. tego wykonawcy, jak i JEDZ d​ ot. podmiotu udostępniającego zasoby – T. R. Pracownia Analiz Przyrodniczych. JEDZ T. R. został złożony w formie skanu oświadczenia złożonego w formie pisemnej. W związku z powyższym, pismem z dnia 16 maja 2023r., Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia JEDZ T. R.. W dniu 29.05.2023r. Budimex S.A. złożył uzupełnienie dokumentów. W dokumencie JEDZ złożonym przez Budimex S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby, ​ części III sekcja C brakuje informacji w „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” pomimo, że zgodnie z fakultatywną przesłanką wykluczenia przewidziana przez Zamawiającego oraz wzorem JEDZ – Załącznik nr 4 – wykonawca winien przekazać t​ e informacje. W dniu 15.07.2023r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu, za którą uznał ofertę firmy Budimex S.A. W dniu 24.07.2023r., Odwołujący wniósł odwołanie do w Krajowej Izby Odwoławcze na przedmiotową decyzję zarzucając Zamawiającemu: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., który nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego oświadczenia JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R., co w konsekwencji doprowadziło do niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia zarówno w odniesieniu do Budimex S.A. oraz podmiotu udostępniającego zasoby jak również w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, poprzez zatajenie informacji na temat wcześniejszego wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych informacji; Z daleko posuniętej ostrożności, tylko w razie nieuwzględnienia zarzutów 1 lub 2 powyżej, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszenie: 3)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Budimex S.A. ​ do uzupełnienia dokumentów JEDZ oraz oświadczeń o aktualności danych zawartych w JEDZ odnoszących się do tego wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby T. R., w związku z faktem, że oba dokumenty JEDZ nie zawierają żadnych informacji w części III sekcja C „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”. podczas, gdy Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co w konsekwencji oznacza również, że oświadczenia ​o aktualności danych zawartych w JEDZ są błędne, gdyż odnoszą się do niekompletnych dokumentów 4) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Budimex S.A. do uzupełnienia wykazu robót w celu wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu wskazanego w Rozdziale II pkt 2 ppkt 4 lit. aa) SW Z, zgodnie z którym wykonawca miał się wykazać wykonaniem budowy, przebudowy, odbudowy lub remontem pionowych przesłon przeciwfiltracyjnych w sytuacji, gdy ze złożonego wykazu robót nie wynika, czy w ramach przedstawionej realizacji była wykonywana budowa, przebudowa, odbudowa lub remont pionowych przesłon przeciwfiltracyjnych. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 2180/23. Pismem z dnia 31.07.2023r., Zamawiający wniósł odpowiedź wskazując, że 28.07.2023r. unieważnił czynność wyboru oferty. Wobec powyższego, z uwagi na brak substratu zaskarżenia, Odwołujący pismem z​ dnia 01.08.2023r. cofnął odwołanie, a Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 02.08.2023r. umorzyła postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 28.07.2023r., Zamawiający wezwał Budimex S.A. m.in. do poprawienia JEDZ dot. Budimex S.A. i podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby T. R. oraz d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie wykluczenia Budimex S.A. z postępowania pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym Lovosice”. Budimex S.A. w wyznaczonym terminie złożył żądane dokumenty JEDZ, zaznaczając ​ swoim dokumencie, w części III sekcja C: w Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie Identycznie rubrykę tę wypełnił T. R.. Jednocześnie Budimex S.A. złożył wyjaśnienia, w treści których potwierdził, że został wykluczony z postępowania wskazanego powyżej. Wykluczenie nastąpiło na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy nr 134/2016 o zamówieniach publicznych tj.: (2) Instytucja zamawiająca może wykluczyć uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli dane, dokumenty, próbki lub wzory przedłożone przez oferenta: a) nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczył ich w terminie, (...) c) nie odpowiadają rzeczywistości i mają lub mogły mieć wpływ na ocenę warunków uczestnictwa lub na spełnienie kryteriów oceny.” Dodatkowo Budimex S.A. wskazała, że 1) całkowitą odpowiedzialność za wykluczenie ponosił jego konsorcjant w tym postępowaniu, który przedstawił nieprawdziwe dokumenty, 2​ ) wykluczenie z czeskiego postępowania odpowiada raczej przesłankom wskazanym w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a więc nie mającej zastosowania w niniejszym postępowaniu oraz, że 3) przeprowadziła w swojej spółce odpowiedni self-cleaning w zakresie tego wykluczenia. Uzasadnienie zarzutów odwołania: W ocenie Odwołującego, Budimex S.A. w podlega wykluczeniu z udziału w postępowania a​ oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Zarzut 1: Zgodnie z postanowieniami SWZ, podmiot udostępniający zasoby zobowiązany był d​ o złożenia oświadczenia JEDZ. Wraz z ofertą, Budimex S.A. złożył m.in. JEDZ T. R., przy czym z uwagi na fakt, że był to skan oświadczenia pisemnego, Zamawiający wezwał do uzupełnienia tego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Budimex S.A. uzupełnił przedmiotowy dokument przesyłając JEDZ w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym T. R., jednak dokument ten zawierał braki ponieważ nie zawiera oświadczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (wprowadzenie w błąd Zamawiającego). W związku z wniesionym odwołaniem, unieważnieniem czynności wyboru i ponowną ocena ofert, Zamawiający pismem z dnia 28.07.2023r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. T. R. W ocenie Odwołującego czynność ta była nieuprawniona, gdyż art. 128 ust. 1 ustawy Pzp pozwala na jednokrotne wezwanie do uzupełnienia danego dokumentu, a Zamawiający pozwolił dwukrotnie uzupełnić ten dokument. Tym samym należy stwierdzić, że Budimex S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika (vide: Rozdział III, pkt 2 ppkt b) lit. cc) SW Z), gdyż to właśnie T. R. i udostępnione przez niego jeszcze trzy inne osoby, miały pełnić tę funkcję. Odwołujący podał, że uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego, że wezwanie z dnia 16 maja 2023r. w sprawie poprawienia dokumentów w tym m.in. dokumentu JEDZ dot. T. R. dotyczyły innego zakresu i Zamawiający nie wskazywał na błąd w zakresie braku wypełnienia części III Sekcja C w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, podnieść należy, że jest to twierdzenie nieuprawnione, gdyż złożenie dokumentu w nieodpowiedniej formie dyskwalifikuje w całości ten dokument i​ nie ma potrzeby odwoływać się do dalszych uchybień w treści tego dokumentu. Tym samym dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie 16 maja 2023r. powinien być już ​ całości poprawny, gdyż brak jest możliwości ponownego jego uzupełnienia. w Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument JEDZ T. R. może co najwyżej potwierdzać, że na dzień jego podpisania tj. 02.08.2023r. ten wykonawca nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, natomiast brak jest jakiejkolwiek wiedzy, czy od dnia składania ofert do dnia 02.08.2023r. nie istniały przesłanki skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, zarzut należy uznać w ocenie Odwołującego za zasadne, ż​ e spółka Budimex S.A. nie wykazała, aby spełniała warunek udziału w postępowaniu ​ postaci dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika, a zatem zasadnym jest zarzut zaniechania odrzucenia w oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy. Zarzut 2: W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2023r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. oświadczenia o aktualności danych zawartych w JEDZ, Budimex S.A. złożył m.in. oświadczenie Budimex S.A. z dnia 16.06.2023r. oraz oświadczenie T. R. z dnia z dnia 12.06.2023r. Oświadczenia te mogły co najwyżej odnosić się do błędnych dokumentów JEDZ złożonych przez te podmioty – prawidłowe (o ile w ogóle można tak stwierdzić) – dokumenty JEDZ zostały bowiem złożone w dniu 02.08.2023r. Odwołujący podał, że teoretycznie więc, Zamawiający winien wezwać jeszcze raz Budimex S.A. do uzupełnienia oświadczeń o aktualności JEDZ, przy czym czynność taka n​ ie wywołałaby żadnych skutków. Stwierdzić bowiem należy, że oświadczenia o aktualności mogłyby się odnosić tylko i wyłącznie do dokumentów JEDZ i oświadczeń tam zawartych aktualnych na dzień 02.08.2023r., natomiast jak wskazywano przy uzasadnieniu zarzutu nr 1 – Zamawiający oraz żaden z uczestników nie wie, czy wobec tych podmiotów nie zachodziły przesłanki wykluczenia w okresie od składania ofert do dnia 02.08.2023r. Zresztą przesłanki te zachodziły wobec Budimex S.A., o czym będzie mowa poniżej, więc oświadczenie o​ aktualności odnosi się do nieprawdziwego dokumentu, w którym zatajono informacje n​ a temat podstaw wykluczenia. Tym samym, aby czynność uzupełnienia oświadczenia o​ aktualności miałaby jakiś sens i wywoływała określone skutki, najpierw należałoby ponownie wezwać (trzeci raz) do uzupełnienia dokumentów JEDZ przez Budimex S.A. i​ T. R. w zakresie tego, czy informacje zawarte w JEDZ były aktualne na dzień składania ofert, co jest jednak niemożliwe z uwagi na to, że Budimex S.A. była wzywana już do uzupełnienia swojego JEDZ, a w odniesieniu do T. R. czynność ta była już wykonywana dwukrotnie. Zarzut 3: W dokumencie JEDZ, złożonym przez Budimex S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2​ 8 lipca 2023r., wykonawca ten w części III sekcja C wskazał: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie Jest to, zdaniem Odwołującego odpowiedź oczywiście niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym Budimex S.A. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie należy rozpatrywać w dwóch aspektach. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Budimex S.A. zawartym w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 02.08.2023r., oświadczenie zawarte w tym miejscu JEDZ nie dotyczy oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp. Budimex S.A. całkowicie błędnie przyjmuje, że oświadczenie JEDZ w tym zakresie odnosi się wyłącznie do podstaw wykluczenia przewidzianych przez Zamawiającego w danym postępowaniu, zapominając, że przyjęcie przez Zamawiającego określonych, fakultatywnych przesłanek wykluczenia w danym postępowaniu ma jedynie ten skutek, że w danym postępowaniu Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy na podstawie innych, nie wskazanych w SWZ podstawach wykluczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że zgodnie z dyspozycją art. 111 ustawy Pzp jeżeli dany wykonawca został wykluczony z wcześniej prowadzonego postępowania to podlega on co do zasady wykluczeniu z następnych postępowań, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z odpowiednią podstawa wskazaną w art. 111 ustawy Pzp. Tym samym stwierdzić należy, że Budimex S.A. winien wskazać w tym miejscu odpowiedź „TAK”. Po drugie, w wyjaśnieniach z dnia 02.08.2023r. w pkt ad. 3) przeprowadza interpretację stojącą w oczywistej sprzeczności z przepisami, a mianowicie Budimex S.A. usiłuje wykazać, że wykluczenie na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy Pzp bardziej odpowiada dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp niż 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wskazać należy że w art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy, na którą ​ swoich wyjaśnieniach powołuje się Budimex S.A., stanowi, że Zamawiający mogą przewidzieć wykluczenie w wykonawcy: „jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił t​ e informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub” Zdaniem Odwołującego, jeżeli zatem postanowienia § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiego prawa zamówień publicznych mają stanowić implementację art. 57 ust. 4 lit. h) Dyrektywy – a tak przecież wskazuje Budimex S.A. – to w przepisie tym jest mowa o winie i poważnym wprowadzeniu w błąd, a więc prawidłowa interpretacja tego postanowienia winna prowadzić do wniosku, że mowa w nim jest o wykluczeniu odpowiadającym dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, że część III sekcji C odnosi się właśnie do art. 57 ust. 4 lit. h) Dyrektywy i niezależnie zatem od tego czy § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiego prawa zamówień wypełnia dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp, to skoro Budimex S.A. została wykluczona z czeskiego postępowania na wskazanych podstawach to znaczy, że była winna poważnego wprowadzenia w błąd, a tym samym odpowiedź zamieszczona w JEDZ Budimex S.A. nie odpowiada faktycznemu stanowi rzeczy, ponieważ Budimex S.A. winien ​ tej rubryce zakreślić odpowiedź „TAK”. w Odwołujący stwierdził, że Budimex S.A. podała nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w zakresie jednej z przesłanek wykluczenia, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy. Zarzut 4: Odwołujący wskazał, że stan faktyczny sprawy wskazuje na to, że w dokumencie JEDZ Budimex S.A. złożonym wraz z ofertą, wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje poprzez zatajenie faktu wykluczenia z czeskiego postepowania o udzielenie zamówienia. Fakt „wycięcia” całej rubryki z dokumentu JEDZ, pomimo prawidłowego wzoru załączonego przez Zamawiającego do dokumentów postępowania stanowi o umyślnym działaniu w tym zakresie. Brak jest możliwości tłumaczenia „wycięcia” rubryki jakąś bliżej niesprecyzowaną omyłką, gdyż za omyłkę mogłoby zostać uznane, gdyby wykonawca pominął po prostu te rubrykę, a nie podjął dodatkowe działania tj. usunięcie danej rubryki z formularza co wymaga określonej aktywności. W ocenie Odwołującego o ile self-cleaning załączony do wyjaśnień z dnia 02.08.2023r. mógłby zostać uznany za skuteczny względem wykluczenia z czeskiego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca nie złożył żadnego self-cleaningu ​ zakresie podania nieprawdziwych informacji w JEDZ złożonym wraz z ofertą. w ​Jest to odpowiedź oczywiście niezgodna ze stanem faktycznym, a wobec braku selfcleaningu w tym zakresie, Budimex S.A. w ogóle nie powinna być wzywana d​ o uzupełnienia tego dokumentu, gdyż informacji nieprawdziwych nie można zastępować prawdziwymi. Zgodnie z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, której stosowanie Zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu z udziału ​ postępowaniu jeżeli w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co w do braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy poprzez m.in. zatajenie istotnych informacji. Budimex S.A. został wykluczony z udziału ​ postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i w utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway” z powodu podania nieprawdziwych informacji, na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykluczenie nastąpiło w dniu 2 stycznia 2023r. Okoliczność ta została potwierdzona w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 744/23, przy czym w postepowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło to postępowanie odwoławcze, spółka Budimex S.A. nie została wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż złożyła w tym zakresie self-cleaning. Wocenie Odwołującego, Budimex S.A. zataił informacje na temat tego wykluczenia przed obecnym Zamawiającym, celowo pomijając w JEDZ informacje w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Podnieść należy, że Załącznik nr 4 do SW Z wskazywał na konieczność udzielenia informacji w tym zakresie, co jest zresztą oczywiste wobec zastosowanych przesłanek wykluczenia. Brak jakichkolwiek informacji w tym zakresie, uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie właściwej oceny w zakresie wykluczenia. Sygn. akt KIO 2494/23 23 sierpnia 2023 roku wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą ​w Warszawie (dalej: Odwołujący lub „PORR”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub „Pzp”) , wniós ł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. (dalej: „oferta BUDIMEX”) pomimo, ż​ e oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd ​ obliczeniu ceny, co uniemożliwia rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ​ ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę przez Zamawiającego środków w niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; - wybór oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, co uniemożliwia rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę przez Zamawiającego środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; - zaniechanie odrzucenia oferty SINOHYDRO CORPORATION LIMITED (dalej: oferta „ SINOHYDRO”)pomimo, że oferta SINOHYDRO: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, co w przypadku wybory tej oferty uniemożliwi rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowodowuje utratę przez Zamawiającego środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; - nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. pomimo, że Wykonawcy nie przedstawili sposobu ani założeń kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do możliwości rozliczenia ceny ofertowej w ramach limitów rocznych w 2023r. i 2024r.; - prowadzenie niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a także zasady legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex oraz oferty SINOHYDRO pomimo, że oferty: (i) są niezgodne ​ z warunkami zamówienia oraz (ii) zawierają błąd w obliczeniu ceny, co w przypadku wyboru tych ofert uniemożliwi rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SWZ oraz spowoduje utratę środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; 2)art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, które uniemożliwiają rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; 3)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. pomimo, że Wykonawcy nie przedstawili sposobu ani założeń kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do możliwości rozliczenia ceny ofertowej w ramach limitów rocznych w 2023r. i 2024r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej; - dokonania powtórnego badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty SINOHYDRO; - wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie: - wezwania BUDIMEX oraz SINOHYDRO do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący podał, że posiada interes odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa hydrotechnicznego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający nie dokonał bowiem weryfikacji oferty BUDIMEX (wybranej jako oferta najkorzystniejsza) oraz oferty SINOHYDRO (sklasyfikowanej n​ a trzecim miejscu w rankingu ofert) na podstawie wymogów określonych w SWZ i przepisach Pzp. Zaakceptowanie przez Zamawiającego ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z​ wymaganiami SW Z oraz zaniechanie wypełnienia obowiązków w zakresie badania i oceny ofert nałożonych na Zamawiającego przez przepisy Pzp, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców, którzy sporządzili oferty zgodnie z wymaganiami SW Z. Wskazane działania i zaniechania Zamawiającego zagrażają interesom Odwołującego, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego skalkulował cenę ofertową i zajął drugie miejsce w rankingu ofert. Natomiast w przypadku ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez Zamawiającego, zgodnie z zasadami ustalonymi w SW Z i przepisach Pzp, Odwołujący ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczny: Zamawiający dnia 15.07.2023r. po raz pierwszy wybrał ofertę BUDIMEX jako ofertę najkorzystniejszą. Powyższa czynność Zamawiającego została zaskarżona przez Odwołującego oraz SINOHYDRO poprzez wniesienie odwołań z dnia 15.07.2023r. Odwołanie SINOHYDRO dotyczyło braków w dokumentach przedłożonych przez BUDIMEX. Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego kwestionowało sposób kalkulacji ceny przez BUDIMEX oraz SINOHYDRO. Zamawiający dnia 28.07.2023r. unieważnił wybór BUDIMEX oraz wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem z dnia 31.07.2023r. o umorzenie postępowań ​ sprawach o sygn. akt: KIO 2178/23 oraz KIO 2180/23. Postępowania odwoławcze zostały umorzone. w Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert w zakresie zarzutów podniesionych przez SINOHYDRO. Pismem z dnia 28.07.2023r. wezwał bowiem BUDIMEX do poprawienia oświadczeń JEDZ (BUDIMEX i podmiotu udostępniającego zasoby) oraz złożenia wyjaśnień odnośnie wykluczenia z przetargu prowadzonego przez Administrację Kolei w Republice Czeskiej. Następnie Zamawiający dnia 14.08.2023r. dokonał ponownego wyboru oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie stosuje procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 ust. 1 Pzp (pkt 6 SWZ). Ranking ofert w niniejszym postępowaniu przedstawia się następująco: W tym miejscu w odwołaniu wklejona tabela Sposób obliczenia ceny W niniejszym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani do złożenia: (i)formularza oferty zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ oraz (ii)Szczegółowego Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3a do SWZ (rozdział V pkt 1 SWZ). Cena podana w Formularzu oferty powinna być zgodna z Załącznikiem nr 3a do Formularza Oferty (rozdział XI pkt 5 SWZ). Niniejsza inwestycja podzielona jest na dwa Zadania: - Zadanie 1 – „Wykonanie robót budowlanych w cofce stopnia wodnego Malczyce wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”, które zostało podzielone na podzadania nr 1-6 realizowane w formule „BUDUJ”; - Zadanie 2 – „Wykonanie i aktualizacja będącej w posiadaniu Zamawiającego dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych oraz wykonanie robót budowlanych w strefie oddziaływania piętrzenia – cofce stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" podzielone na podzadania nr 7-11 realizowane w formule „PROJEKTUJ I BUDUJ”. W szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), wynagrodzenie ryczałtowe należało określić: - w podziale na ww. Zadania oraz podzadania; - z uwzględnieniem % podziału limitów finansowych w poszczególnych latach realizacji odrębnie w odniesieniu do każdego z podzadań: W tym miejscu w odwołaniu tabela - z uwzględnieniem zakresu prac podlegających wykonaniu w ramach każdego z podzadań w każdym roku kalendarzowym realizacji (2023-2026), tj.: • w przypadku Zadania 1 należało dokonać rozbicia wynagrodzenia za poszczególne podzadania na dwie pozycje: Wykonanie robót budowlanych wraz z uzyskaniem zgody na użytkowanie Nadzór autorski •w przypadku Zadania 2 należało dokonać rozbicia wynagrodzenia za poszczególne podzadania na trzy pozycje: Wykonanie dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do wykonania robót budowlanych Wykonanie robót budowlanych wraz z uzyskaniem zgody na użytkowanie Nadzór autorski Limity roczne wskazane w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) dotyczą Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakres oczekiwanych przez Zamawiającego informacji, jakie należy podać w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), jednoznacznie wskazuje, że stanowi on treść oferty. W szczegółowym formularzu ofertowym następuje bowiem konkretyzacja treści świadczenia – określa się wycenę poszczególnych zakresów robót (pozycji), która będzie podstawą do dokonywania rozliczeń wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 17 ust. 2 wzoru umowy, faktury częściowe za wykonane roboty budowlane lub prace projektowe wystawiane będą miesięcznie po odebraniu przez Zamawiającego danego Etapu lub zakresu robót budowlanych wyszczególnionego w HRF, zgodnie z protokołem częściowego odbioru zgodnie z limitem posiadanych środków. Natomiast rozliczenie czynności nadzoru autorskiego będzie dokonywane w oparciu o​ procentowy zakres realizacji robót zrealizowanych w ramach danego Etapu – potwierdzony protokołem odbioru częściowego lub końcowego a wysokość wynagrodzenia za nadzór autorski za dany Etap będzie ustalona proporcjonalnie do wartości zrealizowanych robót budowlanych (§ 17 ust. 3 wzoru umowy). W związku z tym, zdaniem Odwołującego, wszelkie braki szczegółowego formularza ofertowego w tym zakresie – muszą spowodować odrzucenie oferty. Znaczenie limitów rocznych Oczekiwany termin wykonania zamówienia wynika bezpośrednio z uchwały nr 149 Rady Ministrów z dnia 05.07.2022r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” i jest to koniec 2026r. (pkt 4 ppkt 1 lit. c SWZ). Na realizację zamówienia Zamawiający planuje przeznaczyć środki w postaci dotacji celowej z budżetu państwa. Dotacja zostanie udzielona Zamawiającemu w wieloleciu, w ustalonej w poszczególnych latach wysokości, bez możliwości przesunięcia niewydatkowanych środków na kolejne lata realizacji (pkt 4 ppkt 1 lit. d SW Z). Stopień przygotowania do realizacji poszczególnych zadań w obrębie całej inwestycji jest różny. Niektóre z nich posiadają pozwolenia na budowę, jedno jest zaprojektowane, jednak nie posiada kompletu decyzji realizacyjnych i wykonawca będzie zobowiązany je uzyskać, pozostałe należy zaprojektować i pozyskać wszelkie wymagane decyzje (pkt 4 ppkt 1 lit. d SWZ). Z § 4 ww. uchwały Rady Ministrów wynika, że program jest finansowany ze środków budżetu państwa. Ogólna kwota środków z budżetu państwa w całym okresie realizacji Programu wyniesie 210 mln zł, a w poszczególnych latach wyniosą one: 1) 2023 r. – 30 mln zł; 2) 2024 r. – 60 mln zł; 3) 2025 r. – 88 mln zł; 4) 2026 r. – 32 mln zł. Ponadto w pkt III.3 Załącznika do uchwały Rady Ministrów określono mierniki realizacji celów programu. W przypadku celu głównego polegającego na poprawie ochrony przeciwpowodziowej w rejonie Odry Środkowej, wartością miernika jest udział zrealizowanego zakresu rzeczowego, wyrażony ​ %. w W pkt III.3 Załącznika do uchwały Rady Ministrów określono sposób pomiaru mierników. Przyjęto, że „monitorowanie wykonania miernika w rytmie rocznym będzie następowało przez przedstawienie informacji o postępie prac nad realizacją zadań w stosunku do harmonogramów rzeczowych i nakładów finansowych. Wykonanie miernika celu głównego – udział zrealizowanego zakresu rzeczowego [%] będzie przedmiotem corocznej sprawozdawczości w załączniku do ustawy budżetowej zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 4 w związku z ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.1)”. W tym miejscu w odwołaniu wklejona tabela Z Załącznika do uchwały Rady Ministrów wynika również ramowy harmonogram zadania i nakłady w poszczególnych latach na realizację programu: W tym miejscu w odwołaniu wklejone tabele Odwołujący podał, że pprzedstawione powyżej postanowienia SW Z oraz ww. uchwały Rady Ministrów w sposób jednoznaczny zobowiązują Zamawiającego do przyjęcia harmonogramu realizacji inwestycji i dokonywania rozliczeń wynagrodzenia Wykonawcy w ramach ściśle określonych limitów rocznych pod rygorem utraty środków niewydatkowanych w danym roku. Postanowienia SWZ zabezpieczające terminy realizacji oraz rozliczeń w ramach limitów rocznych Zamawiający w celu prawidłowego wydatkowania i rozliczenia uzyskanych środków publicznych zawarł w SW Z, w tym projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, szereg informacji i regulacji, wskazujących na konieczność realizacji robót oraz ich rozliczenia w określonym reżimie czasowym. Zamawiający w pkt 4 SW Z szczegółowo opisał przyczyny objęcia jednym postępowaniem przetargowym dwóch odrębnych Zadań (nr 1 i nr 2) o różnym w dacie wszczynania postępowania stopniu przygotowania do realizacji. Przyczyną tego stanu rzeczy byłą konieczność wykonania inwestycji i wydatkowania środków publicznych w ramach limitów rocznych. Jednocześnie Zamawiający w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieścił szereg postanowień w celu zagwarantowania terminowej realizacji zamówienia oraz rozliczenia dotacji. W § 3 ust. 2 wzoru umowy jednoznacznie wskazano, że „termin zakończenia realizacji całości Umowy uzależniony jest od programu finansowania Inwestycji ze środków Budżetu Państwa. Termin zakończenia nie może ulegać wydłużeniu w przypadku braku możliwości zmian w finansowaniu Inwestycji”. Natomiast w § 4 ust. 3 wzoru umowy w odniesieniu do Zadnia 2 podkreślono, że „w związku z trybem realizacji Zadania nr 2 w procedurze „ZAPROJEKTUJ I W YBUDUJ”, część HRF regulująca porządek realizacji prac projektowych oraz robót budowlanych będzie wymagała aktualizacji po przekazaniu Zamawiającemu postanowień i decyzji poprzedzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę/PNRI (w tym w szczególności: decyzji środowiskowych, pozwoleń wodnoprawnych, raportów ooś/decyzji rekultywacyjnych), oraz po przekazaniu decyzji o pozwoleniu na budowę/PNRI. Wykonawca jest zobowiązany do dostosowania brzmienia HRF w zakresie realizacji prac projektowych i robót budowlanych do obowiązków wynikających z treści tych decyzji, dostosowując do nich terminy realizacji prac dla poszczególnych Etapów oraz przewidywane za nie płatności. Zaktualizowany HRF nie może zmieniać końcowego terminu realizacji Inwestycji oraz rocznych limitów finansowych określonych przez Zamawiającego, z​ zastrzeżeniem postanowienia § 3 ust. 5”. 6. Ponadto w § 15 wzoru umowy, dokonano podziału wynagrodzenia ryczałtowego na analogiczne segmenty jak w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), tj. na poszczególne podzadania oraz podstawowe asortymenty robót – w przypadku Zadania nr 2 (dokumentacja projektowa, roboty budowlane i nadzór autorski). Jednocześnie zastrzeżono, że: Zasadę tę powtórzono w § 17 projektu umowy określającym sposób rozliczania wynagrodzenia, w którym wskazano, że „należności za wykonanie Przedmiotu Umowy będą płatne za rzeczowo wykonany zakres Przedmiotu Umowy, określony w HRF dla Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2, z uwzględnieniem rocznych limitów wynagrodzenia Wykonawcy, o których mowa w § 15 ust. 1 oraz przy uwzględnieniu postanowień § 16 regulującego kwestię zaliczki.”. Ponadto Zamawiający przewidział karę umowną z tytułu zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z HRF z winy Wykonawcy skutkujące koniecznością podjęcia przez Zamawiającego działań mających na celu zmniejszenie limitu finansowego na dany rok - w wysokości 10 % kwoty niewykorzystanego limitu finansowego w danym roku, ​ zależności od limitu tego roku, którego dotyczy strata (§ 20 ust. 1 pkt 21 wzoru umowy). w Sposób wypełnienia formularza przez BUDIMEX Budimex w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) we wszystkich latach realizacji (2023-2026) w odniesieniu do Zadania nr 2 wypełnił rubryki „Wykonanie robót budowlanych wraz uzyskaniem zgody na użytkowanie” oraz „Nadzór autorski”. BUDIMEX założył zatem realizację robót budowlany w ramach Zadania nr 2 oraz rozliczanie z tego tytułu wynagrodzenia od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Są to przy tym kwoty stanowiące znaczną część wynagrodzenia z tytułu wykonania Zadania nr 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r.). Wartości robót budowlanych i​ nadzorów autorskich założonych do przerobu w 2023r. i 2024r. przez BUDIMEX wypełnia ​ dużej mierze limity roczne podzadań nr 7-11: w Zadanie 2 2023r. podzadanie 7. 2 i 7.3 4 068 220,61 podzadanie 8.2 i 8.3 675 165,71 podzadanie 9.2 i 9.3 167 162,91 podzadanie 10.2 i 10.3 2 762 687,34 podzadanie 11.2 i 11.3 5 831 638,68 podzadanie 7 i 11 9 899 859,29 podzadanie 8,9 i 10 3 605 015,96 podzadanie 7 7 851 950,26 podzadanie 8,9, 10 i11 18 213 403,39 2024r. 7 851 950,26 1 303 117,05 322 636,12 5 332 179,76 11 255 470,46 Natomiast nie jest możliwe osiągnięcie przerobów w wysokościach założonych przez BUDIMEX w odniesieniu do Zadania nr 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r.) z uwagi na formułę realizacyjną tego Zadania, tj. „projektuj i buduj”, która narzuca określną sekwencję robót - wykonanie w pierwszym etapie dokumentacji projektowej/opracowanie koncepcji, dokonanie uzgodnień z Zamawiającym oraz uzyskanie decyzji administracyjnych, a następnie wykonanie w oparciu o tę dokumentację prac budowlanych. W konsekwencji w zależności od podzadania w ogóle nie jest możliwe rozpoczęcie robót budowlanych w 2023r. (Podzadanie nr 7 i Podzadanie nr 11) oraz możliwe będzie ich prowadzenie w ograniczonym zakresie w 2024r. (Podzadanie nr 7 – kwiecień 2024r. i Podzadanie nr 11 – koniec 2024r.) z uwagi na konieczność uzyskania decyzji administracyjnych. W przypadku Podzadania nr 7 należy bowiem sporządzić wszelką dokumentację niezbędną do uzyskania decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych i przepisów powiązanych (pkt 1.4.1 PFU). Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą minimalne okresy i terminy potrzebne do wykonania dokumentacji projektowej oraz uzyskania decyzji administracyjnych w odniesieniu do Podzadania nr 7. Tabela. Podzadanie nr 7. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu kolejowego w Brzegu Dolnym (Głoska-Brzeg Dolny) Lp. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Nazwa czynności wykonanie niezbędnych badań i pomiarów geodezyjnych i geotechnicznych Opracowanie map do celów projektowych Wykonanie niezbędnych inwentaryzacji przyrodniczych Wykonanie Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Raportu OOŚ (jeżeli będzie wymagany) Wykonanie koncepcji przebudowywanych wałów Wykonanie operatu wodnoprawnego Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych przepisami prawa decyzji administracyjnych oraz pełnym zakresem wykonania wszelkich dokumentacji i opracowań, uzgodnień niezbędnych do ich uzyskania Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego Decyzja zwalniająca z zakazów określonych w art. 176 ust.1 pkt 1-5 Prawa wodnego Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzja o pozwoleniu wodnoprawnym Decyzja o pozwoleniu na realizację inwestycji (PNRI) Liczba dni 20 Okres 01.08.23 - 28.08.23 20 90 90 29.08.23 - 25.09.23 26.09.23 - 29.01.24 30.01.24 - 03.06.24 40 40 196 30.01.24 - 25.03.24 30.01.24 - 25.03.24 26.03.24 - 24.12.24 60 26.03.24 - 17.06.24 10 18.06.24 - 01.07.24 42 42 42 02.07.24 - 28.08.24 29.08.24 - 25.10.24 28.10.24 - 24.12.24 Natomiast zakres prac projektowych Podzadania nr 11 obejmuje aktualizację dokumentacji projektowej sporządzonej przez firmę DHV Hydroprojekt Sp. z o.o. z Warszawy oraz uzyskanie pozwolenia na realizację inwestycji (PNRI) koniecznej do rozpoczęcia robót budowlanych, zgodnie z ustawą z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych (pkt 1.4.5 PHU). Wykonawca zobowiązany jest m.in. do aktualizacji Projektu budowlanego, w tym projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z​ nowelizacją PB, która weszła w życie we wrześniu 2020 r. oraz sporządzenia projektu technicznego (PT). Obowiązkiem Wykonawcy będzie również dokonanie podziału geodezyjnego nieruchomości dla zajęć stałych i czasowych na potrzeby uzyskania PNRI (ok. 60 działek). (pkt 1.4.5 PHU). Odwołujący przedstawił poniżej tabelę obrazującą minimalne okresy i terminy potrzebne do wykonania dokumentacji projektowej oraz uzyskania decyzji administracyjnych w odniesieniu do Podzadania nr 11: Tabela. Podzadanie nr 11. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego na odcinku od wsi Pogalewo Wielkie do miejscowości Brzeg Dolny na wysokości wsi Głoska w km 284+950 ÷ 289+300 wał prawostronny od m. Pysząca do m. Brzeg Dolny. Lp. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Nazwa czynności Aktualizacja dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do wykonania robót budowlanych Wykonanie niezbędnych badań i pomiarów geodezyjnych i geotechnicznych Opracowanie map do celów projektowych Wykonanie niezbędnych inwentaryzacji przyrodniczych Wykonanie Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Raportu OOŚ (jeżeli będzie wymagany) Wykonanie koncepcji przebudowywanych wałów Wykonanie operatu wodnoprawnego Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych przepisami prawa decyzji administracyjnych oraz pełnym zakresem wykonania wszelkich dokumentacji i opracowań, uzgodnień niezbędnych do ich uzyskania Wykonanie projektu budowlanego i projektu technicznego Decyzji zwalniającej z zakazów określonych w art.176 ust.1 pkt 1-5 ustawy Prawo wodne Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym, po stronie Zamawiającego Decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji (PNRI) Liczba dni 195 Okres 01.08.23 -29.04.24 20 01.08.23 - 28.08.23 20 20 1 29.08.23 - 25.09.23 26.09.23 - 23.10.23 24.10.23 - 24.10.23 10 10 114 25.10.23 - 07.11.23 08.11.23 - 21.11.23 22.11.23 - 29.04.24 60 22.11.23 - 13.02.24 10 14.02.24 - 27.02.24 1 1 28.02.24 - 28.02.24 29.02.24 -29.02.24 42 01.03.24- 29.04.24 W przypadku Podzadań nr 8 - 10 – zakres prac możliwych do zrealizowania ​ 2023r. i 2024r. zależy od szeregu czynników, które z dużym prawdopodobieństwem uniemożliwią rozpoczęcie prac w w 2023r. Są to m.in.: termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, długość prac nad opracowaniem koncepcji rozwiązań projektowych, zakres i wyniki wymaganych badań, a także zakres zmian wprowadzonych koncepcją do pierwotnego projektu i zakres niezbędnych do uzyskania decyzji administracyjnych. Zgodnie bowiem z pkt 1.5.2.1 ppkt 6 PFU, Wykonawca opracuje co najmniej 2 warianty rozwiązań projektowych (technicznych) jako koncepcje programowo-przestrzenne KPP celem uzgodnienia z Zamawiającym przed wykonaniem ostatecznej wersji projektów ​na poszczególne 4 zadania. Do koncepcji projektowych powinien być załączony wstępny harmonogram realizacji wszystkich prac objętych zadaniem, przedmiar i wstępny kosztorys obejmujący wykonanie całego zadania. Dodatkowo Wykonawca przedstawi oszacowanie kosztów wywłaszczeń i wykupów, propozycję preferowanego wariantu rozwiązań wraz z​ uzasadnieniem; ogólną informację o skali kosztów poszczególnych wariantów oraz uszczegółowioną informację o skali kosztów wariantu wybranego przez Zamawiającego jako wariant realizacyjny. Powyższe wymaganie Zamawiający doprecyzował w odniesieniu do poszczególnych podzadań w następujący sposób: - Podzadanie nr 8 (pkt 1.4.2 PFU): „Wykonawca ostatecznie przedstawi Zamawiającemu dwie koncepcje rozwiązania projektowego najbardziej optymalnego pod względem wszelkich aspektów prawno-przyrodniczych (Patrz punkt 1.5.1.1. niniejszego PFU)”; - Podzadanie nr 9 (pkt 1.4.3 PFU): „Wykonawca zaprojektuje 70 mb przesłony wału od końca zaprojektowanego i wykonanego już wału na podstawie projektu nr S-3165/10 do końca granicy działki nr 285/1 z uwzględnieniem połączenia projektowanej przesłony z istniejącą (wał przeciwpowodziowy, do granicy działek 285/1 i 285/2) – (mapa orientacyjna wał 70 mb)”; - Podzadanie nr 10 (pkt 1.4.5 PFU): „Wykonawca w pierwszej kolejności wykona wszelkie badania, w tym m.in. batymetryczne/geodezyjne/geotechniczne/modelowe, a następnie na ich podstawie sporządzi OPINIĘ/EKSPERTYZĘ dotyczącej przyczyny powstania awarii progu przeciwerozyjnego. W zależności od ustaleń zawartych w ekspertyzie wykonawca sporządzi wariantową KONCEPCJĘ rozwiązań projektowych, uwzględniające klasyfikację zmian w stosunku do projektu pierwotnego oraz określi zakres niezbędnych do uzyskania decyzji administracyjnych. Zamawiający na podstawie przedstawionej Koncepcji dokona wyboru rozwiązania projektowego do realizacji”. Narzucony w ww. postanowieniach PFU cykl realizacji Zadania nr 2 oraz szczegółowe wymagania w postaci (np. obowiązku sporządzenia dwóch wariantów koncepcji) w sposób jednoznaczny wskazują, że przyjęty przez BUDIMEX sposób realizacji Zadania nr 2 jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz uniemożliwia wykorzystanie w 2023r. i 2024r. dotacji przez Zamawiającego. Odwołujący dodatkowo w załączeniu przekazał szczegółowy harmonogram prac objętych przedmiotem zamówienia, który został sporządzony przy założeniu najkrótszych terminów pozyskiwania decyzji administracyjnych. Odwołujący podał, że w szczegółowym formularzu ofertowym BUDIMEX przyjęto kolejne niezgodne z warunkami zamówienia założenie, a mianowicie ustalono najwyższe wartości prac projektowych w drugim i trzecim roku realizacji inwestycji (w 2025r. są to kwoty najwyższe), co jest niezrozumiałe z uwagi na fakt, że w trzecim i czwartym roku realizacji prace projektowe powinny być zakończone i jest to faza wykonawstwa robót budowlanych ​ oparciu o dokumentację wykonaną w okresie 2023r.-2024r. w Powyższe, w ocenie Odwołującego, w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta BUDIMEX jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Należy przy tym podkreślić, że niezgodność treści oferty BUDIMEX z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu ​ postanowieniach SW Z przedmiotowi zamówienia co do zakresu oraz warunków realizacji istotnych dla wykonania w przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i​ interesy Zamawiającego. Co więcej BUDIMEX nie był w stanie wyjaśnić w sposób merytoryczny tych nieprawidłowości. Wyjaśnienia z dnia 22.05.2023r. ograniczają się bowiem do polemiki z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 15.05.2023r. oraz przedstawienia własnej interpretacji postanowień SW Z. Powyższe nie skłoniło jednak Zamawiającego do podjęcia dodatkowych działań w celu weryfikacji zgodności oferty z​ warunkami zamówienia i prawidłowości kalkulacji ceny w ramach rocznych limitów, czego konsekwencją był wybór przez Zamawiającego oferty BUDIMEX, która narusza te wymagania. Sposób wypełnienia formularza przez SINOHYDRO SINOHYDRO w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) we wszystkich latach realizacji (2023-2026) w odniesieniu do Zadania nr 2 wypełnił rubryki „Wykonanie robót budowlanych wraz uzyskaniem zgody na użytkowanie” oraz „Nadzór autorski”. SINOHYDRO założył zatem realizację robót budowlany w ramach Zadania nr 2 oraz rozliczanie z tego tytułu wynagrodzenia od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że w odniesieniu do szczegółowego formularza ofertowego SINOHYDRO powołuje twierdzenia i argumenty wskazane w uzasadnieniu stanowiska wskazanego ​ zakresie oferty Budimex od słów: „Są to przy tym kwoty stanowiące znaczną część wynagrodzenia z tytułu wykonania w Zadania 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r)” do słów „Narzucony w ww. postanowieniach PFU cykl realizacji Zadania nr 2 oraz szczegółowe wymagania w postaci (np. obowiązku sporządzenia dwóch wariantów koncepcji) w sposób jednoznaczny wskazują, że przyjęty przez BUDIMEX sposób realizacji Zadania nr 2 jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz uniemożliwia wykorzystanie w 2023r. i 2024r. dotacji przez Zamawiającego.” oraz „że w szczegółowym formularzu ofertowym BUDIMEX przyjęto kolejne niezgodne z warunkami zamówienia założenie, a mianowicie ustalono najwyższe wartości prac projektowych w drugim i trzecim roku realizacji inwestycji (w 2025r. są to kwoty najwyższe), co jest niezrozumiałe z uwagi na fakt, że w trzecim i czwartym roku realizacji prace projektowe powinny być zakończone i jest to faza wykonawstwa robót budowlanych w oparciu o dokumentację wykonaną w okresie 2023r.-2024r.” W ocenie Odwołującego, z uwagi na powyższe oferta SINOHYDRO jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Należy przy tym podkreślić, ż​ e niezgodność treści oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu w postanowieniach SW Z przedmiotowi zamówienia co do zakresu oraz warunków realizacji istotnych d​ la wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Odwołujący podał, że wyjaśnienia SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. są ogólnikowe oraz koncertują się na się polemice z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 15.05.2023r. Podał, że wartości robót budowlanych i nadzorów autorskich założonych do przerobu ​ 2023r. i 2024r. przez SINOHYDRO wypełniają w dużej mierze limity przewidzianych na te lata: w Zadanie 2 2023r. 2024r. podzadanie 7. 2 i 7.3 6 469 032,17 12 485 684,47 podzadanie 8.2 i 8.3 728 330,55 1 405 728,89 podzadanie 9.2 i 9.3 221 220,62 426 971,28 podzadanie 10.2 i 10.3 3 151 546,90 6 082 705,92 podzadanie 11.2 i 11.3 7 933 461,54 15 312 135,57 podzadanie 7 i 11 14 402 493,71 podzadanie 8,9 i 10 4 101 098,07 podzadanie 7 12 485 684,47 podzadanie 8,9, 10 i11 23 227 541,66 Niezgodność oferty z warunkami zamówienia; art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast przez warunki zamówienia (art. 7 pkt 29 Pzp) należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia - która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty n​ ie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom” (wyrok z dnia 19.02.2021r., sygn. akt: KIO 268/21). W niniejszym przypadku niezgodność oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia polega na pominięciu wymagań Zamawiającego związanych z realizacją i​ rozliczeniem zamówienia w ramach ustalonych limitów rocznych oraz przyjęciem sposobu realizacji i rozliczenia inwestycji w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia (tj. formuły realizacyjnej Zadania nr 2 – „projektuj i buduj”), czego emanacją jest sposób sporządzenia szczegółowych formularzy ofertowych. W niniejszym postępowaniu sposób, kolejność i terminy realizacji robót mają kluczowe znaczenie z uwagi na zasady finasowania inwestycji. Naruszenie tych zasad pozbawi Zamawiającego części środków na wykonanie zadania inwestycyjnego i może spowodować niepowodzenie całego przedsięwzięcia. Natomiast na podstawie ww. formularzy można jednoznacznie stwierdzić, że z obiektywnych przyczyn nie będzie możliwe rozliczenie rocznych limitów w 2023r. i 2024r. na poziomie i w sposób zadeklarowany w ofercie BUDIMEX oraz ofercie SINOHYDRO. W przypadku Zadania nr 2 – realizacja robót budowlanych może rozpocząć się dopiero p​ o zakończeniu fazy projektowej i uzyskaniu wymaganych pozwoleń i uzgodnień (w różnych terminach w zależności od podzadania). Żadne roboty budowlane i nadzory autorskie n​ ie będą wykonywane do zakończenia tych czynności, a w konwekcji nie będzie podstaw d​ o ich fakturowania. Powołał wyrok z dnia 9.09.2021r. sygn. akt: KIO 2520/21. W niniejszym postępowaniu Zamawiający narzucił sposób podziału ceny warunkowany terminami i zasadami rozliczenia uzyskanego dofinansowania oraz jest on warunkowany formułą realizacyjną Zadania nr 2. W związku z tym wykonawcy byli zobligowania do dostosowania harmonogramu i sposobu realizacji niniejszego zamówienia do tak ukształtowanych warunków zamówienia. Przyjęcie zasad realizacji inwestycji oraz rozliczenia wynagrodzenia pomijających całkowicie te wymagania stanowi o niezgodności treści oferty warunkami zamówienia. Każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest bowiem elementem treści merytorycznej oferty. W tych okolicznościach Zamawiający był zobowiązany do weryfikacji treści oferty BUDIMEX i​ oferty SINOHYDRO. Zamawiający podjął takie działania poprzez skierowanie d​ o Wykonawców odpowiednio wezwań z dnia 15.05.2023r. i z dnia 30.05.2023r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wskazując stwierdzone uchybienie, tj. nieadekwatność wyceny do formuły realizacyjnej Zadania nr 2. Jednakże Zamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia BUDIMEX i SINOHYDRO, które zawierają jedynie polemikę z treścią wezwania oraz interpretację postanowień SW Z. Natomiast w żaden sposób nie wyjaśniają przyjętego sposobu kalkulacji oraz nie wskazują merytorycznych podstaw przyjętego podziału ceny ofertowej. Zamawiający poprzestał jednak na jednorazowym wezwaniu pomimo, że oferta BUDIMEX i oferta SINOHYDRO w sposób oczywisty są niezgodne z warunkami zamówienia oraz nie jest możliwa na ich podstawie realizacja inwestycji bez utraty środków publicznych przez Zamawiającego. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, który nie może zostać konwalidowany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dotyczy bowiem sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wymagał od wykonawców – poza ogólnym oświadczeniem o​ realizacji całego zakresu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – dostosowania sposobu realizacji inwestycji oraz rozliczania wynagrodzenia wykonawcy d​ o konkretnych limitów. Zaproponowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi wymaganiami, przesądza o niezgodności oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia. odwołujący podał również, że opis wymagań Zamawiającego w tym zakresie jest precyzyjny, jednoznaczny i został wielokrotnie wyartykułowany w dokumentach postępowania. W związku z tym wbrew twierdzeniom BUDIMEX zawartym w wyjaśnieniach z dnia 22.05.2023r. oraz twierdzeniom SINOHYDRO przedstawionym w wyjaśnieniach z dnia 6.06.2023r., Zamawiający w wezwaniach z dnia 15.05.2023r. oraz z dnia 30.05.2023r. n​ ie dokonał zmiany treści SWZ po terminie składania ofert, a wezwanie Zamawiającego d​ o złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy podyktowane było wymaganiami wprost i w sposób jednoznaczny sformułowanymi w postanowieniach SW Z. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „wiążące ​ danym postępowaniu są w pierwszej kolejności zapisy SW Z. To one stanowią wytyczne dla wykonawcy, w jaki sposób w ma odczytywać i interpretować określone pojęcia, a​ nie postępować według pewnych, nawet utartych schematów, czy kierować się zapisami SW Z, którymi posługują się inni zamawiający. Skoro zamawiający w tym postępowaniu ​ taki, a nie inny sposób, opisał sposób obliczenia ceny w SW Z, wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do tej instrukcji w się zastosować“ (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 839/23). Natomiast „jeśli wykonawcy mieli jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jaki sposób zapisy te należy interpretować i poszczególne ceny wyliczyć, mieli możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z. Jeśli tego nie zrobili, zapisy te stały się wiążące dla wszystkich i zamawiający ma obowiązek egzekwować powyższe na etapie dokonywania oceny ofert” (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 839/23). Obowiązkiem Zamawiającego w niniejszej sytuacji było odrzucenie oferty BUDMIEX i oferty SINOHYDRO na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy, czego Zamawiający zaniechał. ​Z uwagi na powyższe konieczna jest weryfikacja tej czynności Zamawiającego w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Niezgodność oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia nie dotyczy bowiem formalnych aspektów oferty, ale informacji merytorycznych, tj. możliwości rozliczenia zamówienia w sposób warunkowany sposobem jego finasowania. Ponadto wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny za poszczególne elementy są potrzebne Zamawiającemu do dokonania czynności badania oferty (np. ustalenia, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie) oraz na etapie realizacji zamówienia do prawidłowego rozliczenia dotacji. Błąd w obliczeniu ceny; art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu ww. przepisu, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (tak też w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08)” (wyrok z dnia 1.10.2012r., sygn. akt: KIO 1516/12). „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i​ warunków realizacji” (uchwała z dnia 6.03.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 25/12). „(...) błąd ​ obliczeniu ceny oferty (...) ma miejsce wówczas, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone w przez zamawiającego” (wyrok z dnia 16.05.2013 r., sygn. akt: KIO 990/13). W niniejszym postępowaniu oferta BUDIMEX i oferta SINOHYDRO zostały obliczone ​ sposób inny niż wymagał i ustalił Zamawiający. Nie jest bowiem możliwe zrealizowanie w i​ rozliczenie zamówienia w sposób przyjęty w szczegółowym formularzu ofertowym BUDIMEX i SINOHYDRO. Z uwagi na przyjętą formułę realizacyjną Zadania nr 2 w 2023r. i przez część 2024r. nie będą wykonywane roboty budowlane w zakresie wskazanym w ofercie BUDIMEX i ofercie SINOHYDRO. Przyjęcie ich rozliczenia w tym okresie w ramach limitów rocznych jest błędem merytorycznym wywołanym niewystarczającym rozeznaniem warunków realizacyjnych inwestycji i błędną interpretacją warunków zamówienia określonych w SW Z. Jest to błąd, który nie może być sanowany na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy. Wszelkie przesunięcia kwot w ramach szczegółowego formularza ofertowego będą stanowiły zmianę oświadczenia woli złożonego przez ww. Wykonawcę. Będą stanowiły ingerencję w merytoryczną treść oferty. Z tego względu oferta BUDIMEX i oferta SINOHYDRO podlegają odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. Skoro bowiem ww. Wykonawcy zdecydowali się na odstępstwo od schematu realizacji zamówienia i rozliczenia jego wartości ustalonego przez Zamawiającego, uczynili to na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność. Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł obowiązek rozliczenia wynagrodzenia w ramach limitów rocznych. Ponadto treść wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. i wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. potwierdza, że ww. Wykonawcy nieprawidłowo odkodowali treść wymagań Zamawiającego dotyczących merytorycznej treści oferty, jak i sposobu jej wyceny ​w formularzu ofertowym. Bez znaczenia jest również ryczałtowy charakter wynagrodzenia przyjęty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz fakt, że łączne wartości podane ​ poszczególnych rubrykach szczegółowego formularza ofertowego nie przekraczają ustalonych limitów rocznych. w W niniejszym postępowaniu kluczowe znacznie ma zagwarantowanie Zamawiającemu możliwości wykorzystania całej dotacji i wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego. ​ konsekwencji niezależnie od ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, uwzględnienie W ​ w. wymagań Zamawiającego było warunkiem sine qua non prawidłowości oferty. w ​W związku z tym samo zachowanie górnych limitów rocznych w szczegółowym formularzu ofertowym nie konwaliduje fundamentalnego błędu polegającego na pominięciu formuły realizacyjnej Zadania nr 2 oraz zasad rozliczenia dotacji i dokonywania rozliczeń z​ Wykonawcą ustalonych w postanowieniach SW Z. Zamawiający stosując zatem zasadę równego traktowania wykonawców powinien odrzucić ww. oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 10 ustawy „Ukształtowana w danym postępowaniu treść SIW Z wiąże nie tylko wykonawców, ale także Zamawiającego, który w toku tego postępowania ma obowiązek respektować ustalone założenia, a odstępstwo od nich godzić może w zasadę równego tratowania wykonawców” (wyrok z dnia 18.01.2021 r.; sygn. akt: KIO 3470/20). Przyjęcie przeciwnego założenia i akceptacja ogólnikowych wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. przez Zamawiającego doprowadziłyby do sytuacji, w której Wykonawcy będący profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego, zostaliby zwolnieni z obowiązku sporządzenia oferty w sposób prawidłowy, pozbawiony sprzeczności, spójny i zrozumiały. Ocena wyjaśnień Wykonawców przez Zamawiającego Odwołujący podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 5 wykonawców, przy czym Odwołujący oraz EKO-W OD nie wycenili robót budowlanych w 2023r. i 2024r - wpisując wartość „0” w pozycjach formularza dotyczących robót budowlanych i nadzoru autorskiego w 2023r. (w całości) oraz w 2024r. (częściowo). Natomiast PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUGOW O PRODUKCYJNE "POM" SPÓŁKA Z O.O., BUDIMEX oraz SINOHYDRO wyceniły w szczegółowych formularzach ofertowych roboty budowlane i nadzory autorskie w 2023r. i 2024r. w Zadaniu nr 2. Zamawiający wystąpił w wezwaniu z dnia 15.05.2023r. do BUDIMEX oraz wezwaniu z dnia 30.05.2023r. do SINOHYDRO z żądaniem złożenia wyjaśnień sposobu wypełnienia szczegółowego formularza ofertowego w ramach Zadania nr 2 z uwagi na formułę realizacyjną tego Zadania. Zamawiający otrzymał odmienne merytorycznie i jednocześnie ogólnikowe wyjaśnienia dotyczące tej kwestii. Jednak nie podjął próby weryfikacji tych rozbieżności ani nie wyeliminował z postępowania ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnych z warunkami zamówienia. W wyjaśnieniach z dnia 22.05.2023r. BUDIMEX w odniesieniu do zasadniczego zagadnienia, tj. wyceny robót budowlanych i nadzorów autorskich w ramach podzadań 7-11 ​ początkowych latach realizacji inwestycji (2023r. i 2024r.) ograniczył się bowiem do poniższego stwierdzenia: w Natomiast SINOHYDRO wyjaśniło te kwestię w poniższy sposób: Wykonawca dodatkowo przedstawił sposób rozumienia postanowień SWZ: Odwołujący podał, że w takim przypadku powinnością Zamawiającego było zwrócenie się do ww. Wykonawców z prośbą o przedstawienie wyjaśnień szczegółowych albo odrzucenie ofert, z uwagi na ich oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia (treść wyjaśnień wprost wskazuje na nieznajomość postanowień SWZ oraz kalkulację oferty niezgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego). Zamawiający nie wykonał żadnej z tych czynności i​ w konsekwencji wybrał jako najkorzystniejszą ofertę BUDIMEX obarczaną powyższymi błędami. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Postanowienia SW Z są dla wiążące również dla Zamawiającego i wyłącznie n​ a ich podstawie Zamawiający może oceniać treść złożonych ofert. Odwołujący powołał wyrok z dnia 30.03.2023r.; sygn. akt: KIO 720/23 oraz wyrok z dnia 22.05.2020r., sygn. akt: KIO 426/20. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zignorował istniejące rozbieżności i ciążące na nim obowiązki gospodarza postępowania. Nie zweryfikował bowiem przedłożonych ofert, tj. oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO, w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i​ wynikającej z niego dwuetapowości Zadania nr 2 (prace projektowe i roboty budowlane) oraz ustalonych zasad rozliczenia wynagrodzenia, a następnie zaakceptował ogólnikowe wyjaśnienia Wykonawców, w których nie podjęli oni nawet próby wykazania zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego i ograniczyli się do negowania treści wezwania. Natomiast tak istotne wady oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO nie podlegają konwalidacji. ​W konsekwencji takie postępowanie Zamawiającego nacechowane jest nierównym traktowaniem wykonawców, a także narusza zasadę przejrzystości postępowania. Zamawiający wybierając ofertę BUDIMEX zaakceptował bowiem ofertę sprzeczną z​ wymaganiami jednoznacznie wyartykułowanymi w treści SW Z. Powyższe uchybienia miały w ocenie Odwołującego istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania w sprawie zamówienia publicznego i doprowadziły do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty zawierającej błędy z uwagi na niezgodność z technicznymi, proceduralnymi i finansowymi uwarunkowaniami niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasad legalizmu postępowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty; art. 17 ust. 2 i art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. „Przepis art. 7 ust. 3 znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z​ naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ n​ a wynik postępowania” (Nowicki J.E., Kołecki M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, 2019). Wskazał wyrok z dnia 27.01.2021 r.; sygn. akt: KIO 3531/20 wyjaśniając, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację niniejszego zamówienia Wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów ustawy szczegółowo wskazanych w niniejszym odwołaniu, warunków zamówienia ustalonych w dokumentach postępowania oraz podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy. Wybrana oferta nie odpowiada warunkom zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co oznacza, że dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w trakcie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego arbitralnie zdecydował, w jakim zakresie stosuje przepisy Pzp i postanowienia SWZ oraz ​ stosunku, do których ofert. Natomiast „żadna czynność zamawiającego, w świetle zasad, w o​ których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., nie może być wykonywana subiektywnie i swobodnie, w tym także czynność oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert” - wyrok z dnia 16.01.2020r.; sygn. akt: KIO 2364/20. Uchybienie Zamawiającego stanowi zatem wprost naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy, ponieważ jako najkorzystniejsza została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Takie zachowanie Zamawiającego świadczy również o nierównym traktowaniu wykonawców, ponieważ przetarg wygrał Wykonawca, który złożył wadliwą ofertę. Natomiast Wykonawcy (w tym Odwołujący), którzy w sposób zgodny z prawem skalkulowali swoje oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie zostali wybrani. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W odniesieniu do obu spraw odwoławczych: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2023 roku od czynności z dnia 1​ 4 sierpnia 2023 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba nadmienia w tym miejscu w odniesieniu do argumentacji z odwołania sygn. akt KIO 2493/23, że wykonawca wykazuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a nie „interesem we wniesieniu odwołania”, niemniej przedstawione uzasadnienie pozwala na weryfikację wykazanych przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Sygn. akt KIO 2493/23 Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 września 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) w piśmie z dnia 4 września 2023 roku „Pismo procesowe Przystępującego”. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 63 ust. 1 ustawy - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. - art. 109 ust. 1 - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8​ ) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego l​ ub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 125 ust. 1 ustawy – Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. - art. 125 ust. 2 ustawy – Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "jednolitym dokumentem". - art. 125 ust. 3 ustawy – Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. - art. 226 ust. 1 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Ustawa z dnia 23 kwietnia 1963 roku Kodeks cywilny (tj. z dnia 2 sierpnia 2023 r. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610) Art. 781 § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione wezwanie przez Zamawiającego po raz drugi do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R. w konsekwencji czego Zamawiający, bazując na uzupełnionym dokumencie, zaniechał odrzucenia oferty Budimex S.A., podczas, gdy Zamawiający nie powinien wzywać tego wykonawcy do powtórnego uzupełnienia dokumentu i uznać, że doszło nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika i odrzucić ofertę Budimex S.A. a ponadto uzupełniony JEDZ podmiotu trzeciego nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, co również stanowi podstawę do uznania, że Budimex S.A. nie złożył w wyznaczonym terminie oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba ustaliła, następujący stan faktyczny sprawy niezbędny do rozpoznania zarzutu odwołania: Po pierwsze, należy wskazać, że zarzut ten odnosi się do dokumentu JEDZpodmiotu udostępniającego zasoby Tomasza Rudnickiego. Po drugie, zarzut skupił się na tym, że w postępowaniu doszło do „powtórnego” uzupełnienia dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby T. R., oraz że uzupełniony dokument JEDZ podpisany dnia 2 sierpnia 2023 roku nie potwierdza braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert. Izba stwierdza, na podstawie akt postępowania odwoławczego, że: - Budimex dniu 19 kwietnia 2023 r. złożył ofertę, do której dołączono m.in. formularz JEDZ dotyczący podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Pana T. R.; formularz JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia - zostały złożone w formie skanu, cyfrowego odwzorowania oświadczenia złożonego w formie pisemnej, które zostały opatrzone podpisem elektronicznym pełnomocnika Budimex, - pismem z dnia 16 maja 2023 roku Zamawiający wezwał Budimex do: Działając się na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), dalej jako „Pzp”, Zamawiający niniejszym wzywa BUDIMEX S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, dalej również jako „Wykonawca” do poprawienia dokumentów przedłożonych wraz z ofertą, a oznaczonych jako: „15.JEDZ_TOMASZ.RADNIECKI”,„16.Oświadczenie_TOMASZ.RADNIECKI”, „14.Zobowiązanie dot. zasobów_TOMASZ_RADNIECKI.pdf.”. Wykonawca przedłożył wraz z ofertą rzeczone dokumenty, jednakże dokumenty te nie zostały opatrzone prawidłowym podpisem, przez podmiot, który zobowiązany był do złożenia stosownego oświadczenia. Z treści wymienionych wyżej dokumentów wynika, że zostały one złożone przez podmiot udostępniający zasoby: T. R. PRACOWNIA ANALIZ PRZYRODNICZYCH, UL. ZAGAJNIKOWA NR 55, 61-602 POZNAŃ. (…) Zamawiający wskazuje, że w zakresie oświadczeń, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (JEDZ, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składane zgodnie ze wzorem: załącznik nr 4 i 4a do SW Z) oświadczenia te powinny zostać opatrzone podpisem elektronicznym przez podmiot udostępniającego zasoby. W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego składanego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z – możliwe jest przedłożenie skanu tego oświadczenie złożonego w formie papierowej, jednakże poświadczonego za zgodność przez podmiot, od którego t​ o oświadczenie dotyczy – podmiot udostępniający zasoby. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia dokumentów: „15.JEDZ_TOMASZ.RADNIECKI”,„16.Oświadczenie_TOMASZ.RADNIECKI”, „14.Zobowiązanie dot. zasobów_TOMASZ_RADNIECKI.pdf.” poprzez złożenie ich we właściwej formie, opatrzone podpisem elektroniczny złożonym przez uprawniony podmiot – podmiot udostępniający zasoby. - Budimex złożył Zamawiającemu dokumenty, w tym JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby T. R., który został podpisanym podpisem elektronicznym przez T. R., - następnie w wyniku podejmowanych czynności przez Zamawiającego tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w dniu 15 lipca 2023 roku tj. oferty Budimex, następnie złożenia odwołania przez tegoż samego Odwołującego, w dniu 28 lipca 2003 roku Zamawiający unieważnił czynność z dnia 15 lipca 2023 roku, - w dniu 28 lipca 2023 roku Zamawiający wezwał Budimex do: Działając na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający niniejszym wzywa Wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, do poprawienia oświadczeń JEDZ przedłożonych przez niego Zamawiającemu w toku Postępowania, a złożonych przez Wykonawcę BUDIMEX S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby T. R. w terminie do dnia 2 sierpnia 2023 r. do godz. 24:00 za pośrednictwem Platformy. Zamawiający przewidział w toku Postępowania następujące przesłanki wykluczenia Wykonawcy: „Zamawiający wykluczy z udziału w postępowaniu Wykonawcę, wobec którego zachodzi co najmniej jedna z przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 i ust. 2 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 8 i 9 ustawy.” Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez wykonawcę BUDIMEX S.A.oświadczenia JEDZ złożone przez Wykonawcę BUDIMEX S.A.oraz podmiot udostępniający zasoby T. R., które zostały wygenerowane w systemie ESPD nie zawierały oświadczenia o niepodleganiu przez te podmioty wykluczeniu na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp, to jest brak było oświadczenia tych podmiotów we wskazanym poniżej zakresie: „winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”. Zamawiający wzywa zatem do przedłożenia przez BUDIMEX S.A. poprawionych oświadczeń JEDZ składanych przez Wykonawcę BUDIMEX S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby T. R., w tym zawierających oświadczenie w zakresie niepodlegania wykluczeniu z Postępowania w zakresie przesłanek, o których mowa w treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp. II. Wezwanie do wyjaśnień 1. Zamawiający przewidział w treści dokumentacji Postępowania przesłankę wykluczenia, o której mowa w treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający uzyskał informację w przedmiocie wykluczenia Wykonawcy BUDIMEX S.A. z postępowania prowadzonego przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. „Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu do Lovosice Railway” . W związku z powyższym, zwraca się do Wykonawcy BUDIMEX S.A. o wyjaśnienia dotyczące okoliczności wykluczenia Wykonawcy BUDIMEX S.A. z postępowania pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym Lovosice” i przedstawienie informacji we wskazanym niżej zakresie: 1) jaka była podstawa prawna wykluczenia Wykonawcy BUDIMEX S.A. określona w prawie czeskim i wskazanie jej brzmienia; 2) czy BUDIMEX S.A. brał udział w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice w ramach Konsorcjum; 3) czy okoliczności wypełniające przesłankę wykluczenia z postępowania prowadzonego przez Administrację Kolei z/s W Czeskiej Republice dotyczyły bezpośrednio BUDIMEX S.A., czy też jego Konsorcjanta. Wykonawca Budimex w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył dokumenty opatrzone datą 2 sierpnia 2023 roku. W Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający podał: Rozdział V – Wykaz oświadczeń i dokumentów 2. Wraz z Formularzem oferty Wykonawca zobowiązany jest złożyć: 1) oświadczenie stanowiące dowód potwierdzający na dzień składania ofert brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tymczasowo zastępujące podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenie należy złożyć na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) pod rygorem nieważności w formie elektronicznej; Zamawiający zaleca, aby Wykonawca w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu ograniczył się do wypełnienia sekcji α w części IV JEDZ i nie wypełniał żadnej z pozostałych sekcji w części IV JEDZ. W celu uzupełnienia JEDZ Wykonawca powinien pobrać przygotowany do wypełnienia JEDZ stanowiący załącznik nr 4 do SW Z, podpisać elektronicznie oświadczenie poza Platformą zakupową i załączyć plik do oferty. Uzupełnienia JEDZ można dokonać także pod adresem https://espd.uzp.gov.pl/; (…) 5. UWAGI: 2) w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby Wykonawca składa także: a) oświadczenie JEDZ, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 oraz oświadczenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 5 podmiotu udostępniającego zasoby (potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby), b) oświadczenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 4, c) dokumenty, z których wynika zakres umocowania, o których mowa w ust. 2 pkt 2, d) oświadczenia i dokumenty, o których mowa w ust. 3 pkt 1,3 i 4. 3) Forma dokumentów: a) Do zachowania elektronicznej formy oferty oraz JEDZ oraz oświadczenia, o którym mowa w ust. 2 pkt 5, zgodnie z art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.) wystarczające jest ich złożenie w postaci elektronicznej i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. (…) 7) Pozostałe zasady dotyczące formy składanych oświadczeń i dokumentów zawarte zostały w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). W ocenie Izby w zakresie zarzutu odwołania w odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez wezwanie wykonawcy Budimex po raz drugi do złożenia dokumentu jednolitego dokumentu (JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby Pana T. R. – Izba zarzut uznała za zasadny. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że treść zarzutu odwołania odnosi się jedynie do jednolitego dokumentu (JEDZ), zarzut nie odnosi się do pozostałych oświadczeń wskazanych w SW Z – oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu składanych zgodnie za wzorem załącznika nr 4 i 4a do SW Z. Tym samym jedynie w zakresie objętym zarzutem Izba dokonała rozpoznania. Na wstępnie Izba stwierdza, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oświadczenie, o​ którym mowa w ustawy, czyli oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, które składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego ​ rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz w jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,), zwanego dalej "jednolitym dokumentem") – składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez wykonawców, zamawiających w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że art. 63 ust. 1 ustawy przewiduje rygor nieważności w przypadku braku złożenia jednolitego dokumentu (JEDZ) w określonej przepisem formie. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy jednolity dokument (JEDZ) wykonawca dołącza do oferty. Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jednolity dokument (JEDZ), dołącza się do oferty, składa się w formie elektronicznej, co oznacza, że dokument ten winien być złożony w postaci elektronicznej i​ opatrzony podpisem elektroniczny. W przypadku jednolitego dokumentu składanego przez podmiotu udostępniający kluczowym jest wskazanie, że taki dokument musi zostać podpisany przez tenże właśnie podmiot. Okoliczność ta nie była sporna między stronami postępowania odwoławczego i określona była również w postanowieniach SW Z. Nie była również sporna pomiędzy stronami postępowania postać złożonego jednolitego dokumentu (JEDZ). Za nieważną uznana została przez Zamawiającego czynność złożenia przez Budimex jednolitego dokumentu (JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby Pana T. R. wraz z ofertą z uwagi na brak dochowania określonej przepisami prawa formy czynności prawnej dla złożenia tego dokumentu, na co wskazuje wezwanie do złożenia dokumentu z dnia 16 maja 2023 roku. Okoliczność ta również nie jest sporna pomiędzy stronami. W efekcie, brak złożenia wraz z ofertą ww. dokumentu skutkował wezwaniem Budmiex za pismem z dnia 16 maja 2023 roku do złożenia jednolitego dokumentu (JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby Pana T. R.. Z treści wezwania jednoznacznie wynika, że Zamawiający żądał złożenia dokumentu w prawidłowej formie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia z​ art. 125 ust 1 – jednolitego dokumentu (JEDZ) Zamawiający obowiązany jest do wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenie, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym czasie tego dokumentu. Zamawiający prawidłowo zatem wezwał Budimex w dniu 16 maja br. d​ o uzupełnienia ww. dokumentu, który w efekcie tego wezwania został złożony przez wykonawcę w prawidłowej formie, podpisany w dniu 25 maja 2023 roku, lecz niezgod…

…Sygn. akt: KIO 2706/21 WYROK z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff Przewodniczący Bartosz Stankiewicz Justyna Tomkowska Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 i 20 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 2 września 2021 r. wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, czyli Odwołującego oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania w tym zakresie. 2. kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa na rzecz MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2706/21 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów" z podziałem na trzy Etapy” Numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.04.2021 r. pod nr 2021/S 077-198635 przez: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp”). W dniu 02.09.2021 r. (e-mailem) Zamawiający przesłał informację o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zwanego dalej: „MGGP S.A.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5 NPzp oraz 226 ust.1 pkt 2 lit. a NPzp. Stwierdził: „(...) I. Stan faktyczny i prawny W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ (rozdział XI.1 SWZ) Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do treści tego przepisu, wykluczeniu podlega wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Pismem z dnia 09.07.2021 r., w oparciu o art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII. ust. 2. SWZ oraz złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy PZP, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oraz niepodleganiu wykluczeniu w postępowaniu, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”) w postępowaniu na 1 część zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 20.07.2021 r. Wykonawca przedłożył żądane dokumenty, w tym JEDZ. Pismem z dnia 30.07.2021 r., w oparciu o art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę m .in. do: - poprawienia jednolitego dokumentu poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy.” W uzasadnieniu tego wezwania Zamawiający podniósł m.in.: - w dniu 6.12.2018 r. zawarł z Wykonawcą umowę o nr 1000032164 dotyczącą Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim”. W efekcie rażącego naruszenia zawodowego polegającego na niewykonywaniu przez Wykonawcę swoich obowiązków w terminach wskazanych w umowie oraz stwierdzonych licznych wadach w przekazanych materiałach Zamawiający w dniu 19.06.2020 r. odstąpił od umowy z winy Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznaje, że w/w odstąpienie od umowy podważa wiarygodność Wykonawcy, a tym samym spełnia przesłankę, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1. Pkt. 5 Ustawy.” W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, iż oczekuje na złożenie wnioskowanych dokumentów i oświadczeń do dnia 4 sierpnia 2021 r. do godz. 12:00 W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 04.08.2021 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego o odmowie poprawienia JEDZ-a i wskazał: - „[..] wobec Wykonawcy nie zachodzą żadne przesłanki wykluczenia określone przez Zamawiającego w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, stąd oświadczenie w formularzu JEDZ jest prawidłowe.” W załączeniu ponownie przedkładamy dokument JEDZ.” II. Uzasadnienie prawne i faktyczne wykluczenia Wykonawcy Zamawiający stwierdza, że w zaistniałych w sprawie okolicznościach faktycznych i prawnych konieczne oraz uzasadnione jest wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Wymaga ponadto podkreślenia, że w odpowiedzi na wezwanie ze strony Zamawiającego z dnia 30.07.2021 r. Wykonawca potwierdził brak woli skorzystania z procedury samooczyszczenia uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że konieczność wykluczenia Wykonawcy z postępowania na ww. podstawie, związana jest z okolicznością realizacji przez niego zawartej z Zamawiającym w dniu 6.12.2018 r. umowy nr 1000032164 w przedmiocie: „Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu SkoczówKomorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim”. Uzasadniając zaistnienie w stosunku do Wykonawcy przesłanki wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający wskazuje na wstępie, że stosownie do treści tego przepisu wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca: - który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Jak wynika z treści ww. przepisu przesłanka wykluczenia z postępowania znajduje zastosowanie w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca w wyniku rażącego niedbalstwa nie wykonał wcześniejszego zamówienia, która to sytuacja kwalifikowana jest przez ustawodawcę jako zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające uczciwość wykonawcy. Użyte w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp sformułowanie: w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie wskazuje, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych podważające uczciwość wykonawcy w szczególności dotyczy niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne (zamówienia), które było wynikiem celowego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy. Zawarta pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym umowa z dnia 6.12.2018 r. nr 1000032164 dotycząca Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim” („Umowa”) niewątpliwie dotyczyła realizacji „zamówienia” - umowa ta został bowiem zawarta w wyniku udzielenia Wykonawcy zamówienia publicznego. W dalszej kolejności Zamawiający wskazuje, że działania i zaniechania Wykonawcy związane z realizacją Umowy, w ocenie Zamawiającego, nosiły znamiona co najmniej rażącego niedbalstwa. Za działanie wykonawcy w warunkach winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa uznaje się takie zachowanie, gdy dłużnik (wykonawca) chce naruszyć ciążące na nim zobowiązania albo przewiduje możliwość takiego naruszenia, na co się godzi. Jak wskazuje się w orzecznictwie, z „rażącym niedbalstwem”, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp mamy do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość (wyrok KIO z 7 czerwca 2018 r., KIO 1001/18) Zachowanie wykonawcy może obejmować zatem nie tylko celowego działania wykonawcy na szkodę zamawiającego i realizowanego zamówienia, ale również sytuację, w której wykonawca nie ma bezpośredniego zamiaru niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, lecz ma świadomość, że podejmowane przez niego czynności mogą do takiego skutku doprowadzić - co w ocenie Zamawiającego miało miejsce w odniesieniu do realizacji Umowy. Zachowanie Wykonawcy związane z realizacją Umowy w ocenie Zamawiającego nosi zatem znamiona „rażącego niedbalstwa”, które w orzecznictwie i doktrynie jest definiowane jako niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania i staranności, której można oczekiwać w danej sytuacji od wykonawcy (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. (IV CK 151/03): „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji".), a „Wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków.” /Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2002 r. (I CKN 969/00)/ Miara oceny stopnia winy Wykonawcy jest „należyta staranność” z jaką powinien on był realizować zamówienie objęte Umową oraz wykonywać opisane w Umowie obowiązki. Przez należytą staranność Zamawiający rozumie staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju - w tym przypadku staranność związana z jakością i terminowością wykonywania usług projektowych. W tym miejscu należy podkreślić, iż Wykonawca jest profesjonalnym podmiotem świadczącym usługi projektowe, a jego działania i zaniechania związane z realizacją Umowy winny być również oceniane przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności Wykonawcy właściwego dla przedsiębiorcy realizującego zamówienie publiczne (pot. art. 355 §2 Kodeksu cywilnego). Jak wskazuje się w orzecznictwie: W zamówieniach publicznych mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym, stąd też wymagana jest staranność uwzględniająca zawodowy charakter działania wykonawcy (art. 355 § 2 KC.). Przy ocenie, czy wykonawca dopuścił się niedbalstwa rażącego, należy wziąć pod uwagę zarówno profesjonalny charakter wykonywanych przez niego czynności, typ stosunków łączących strony, jak i konkretne okoliczności. (Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16.04.2020 r. sygn. Akt II Ca 286/20) Mając na uwadze treść oraz wykładnię przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz uwzględniając wskazane poniżej okoliczności, związane z realizacją przez Wykonawcę Umowy Zamawiający uznał, że podlegają one kwalifikacji jako przypadek niewykonania przez Wykonawcę zamówienia w wyniku jego rażącego niedbalstwa, stanowiącego poważne naruszenie obowiązków zawodowych i podważające uczciwość Wykonawcy: a) rażące opóźnienia w wykonaniu zobowiązań umownych, w tym wykonanie newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Projektu Wstępnego, stanowiącego kamień milowy nr 1, z 13 miesięcznym opóźnieniem względem Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego; b) rażąca ilość błędów w przedkładanych Zamawiającemu do akceptacji kolejnych, poprawianych wersji Projektu Wstępnego (łącznie Wykonawca złożył 7 wersji Projektu Wstępnego), w tym błędów mających podstawowy charakter, które w żadnym przypadku nie powinny wystąpić w opracowaniu przygotowanym przez podmiot świadczący profesjonalnie usługi projektowe; c) wielokrotne kwestionowanie przez Wykonawcę jednoznacznych i uzasadnionych w świetle przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących realizacji zamówienia - wynikających z treści Umowy i OPZ i składających się na treść zobowiązania umownego Wykonawcy z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy; d) nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem opracowań projektowych; e) zrealizowanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy, w sytuacji, gdy całość zakresu zobowiązania Wykonawcy, z wyłączeniem sprawowania nadzoru autorskiego, winna była zostać wykonana do dnia 06.12.2019 r. f) odstąpienie przez Zamawiającego od Umowy z winy Wykonawcy. W efekcie rażącego naruszenia obowiązków zawodowych, polegającego na niewykonywaniu przez Wykonawcę swoich obowiązków umownych w dniu 19.06.2020 r., po wcześniejszym bezskutecznym wezwaniu Wykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający odstąpił od niej z winy Wykonawcy. Uwzględniając rozmiar i stopień nagromadzenia przypadków nienależytego wykonywania zamówienia (zobowiązań wynikających z Umowy), które ostatecznie skutkowało niewykonaniem zamówienia przez Wykonawcę Zamawiający uznał, że działania Wykonawcy nie kwalifikują się jako zwykle nienależyte wykonanie umowy, ale właśnie jako przypadek niezachowania minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w toku realizacji prac projektowych, które powinno cechować podmiot profesjonalnie świadczący usługi projektowe. Zachowanie Wykonawcy w toku realizacji Umowy świadczyło o kwalifikowanej postaci braku staranności uwzględniającej zawodowy charakter jego działalności, z której winna wynikać możliwość i powinność przewidywania przez Wykonawcę odpowiednich następstw jego zachowania. W celu szczegółowego wykazania okoliczności świadczących o rażącym niedbalstwie Wykonawcy w toku realizacji Umowy w pkt III niniejszego pisma Zamawiający przedstawia stosowną argumentację: w pkt III niniejszego pisma. III. Szczegółowe uzasadnienie rażącego niedbalstwa Wykonawcy 111.1 WADLIWA REALIZACJA KAMIENIA MILOWEGO NR 1 (PROJEKT WSTĘPNY) 111.1.1 RAŻĄCE OPÓŹNIENIA W REALIZACJI PROJEKTU WSTĘPNEGO Wykonawca realizował Projekt Wstępny (dalej: „PWs”) z rażącym opóźnieniem, które spowodowane było przyczynami leżącymi po stronie Wykonawcy. Zgodnie z zawartą umową (§4), maksymalne terminy realizacji za wykonanie poszczególnych kamieni milowych zostały określone w Harmonogramie. Stosownie do jego treści PWs winien był zostać wykonany oraz zatwierdzony przez Zamawiającego w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy (zawarcie umowy w dniu 06.12.2018) tj. do dnia 06.03.2019 r. Wymaga podkreślenia, że wymagania dla przedmiotu zamówienia, w tym PWs zostały w sposób wyczerpujący i jednoznaczny określone w treści OPZ (zał. nr 3 do umowy, pkt 13.1 OPZ), co Wykonawca potwierdził w treści składanej oferty (pkt 4 i 5 formularza ofertowego). W §4 ust. 2 umowy wskazano, iż kamienie milowe, w tym PWs podlegają uprzedniemu zaopiniowaniu przez Zamawiającego przed ich odbiorem, z zastrzeżeniem, że te których wykonanie jest uzależnione od wydania stosownych decyzji, pozwoleń, zezwoleń, opinii, uzgodnień itp. przez właściwe ograny administracji publicznej lub dokonania uzgodnień i ustaleń z osobami trzecimi, będą dodatkowo przedstawiane do zaopiniowania przez Zamawiającego przed wystąpieniem do tych organów lub osób. Wykonawca zobowiązany został (§4 ust. 2 umowy) do przekazywania kamieni milowych z odpowiednim wyprzedzeniem (nie później niż na 10 dni roboczych przed upływem terminu na zaopiniowanie poszczególnych kamieni milowych z uwzględnieniem czasu potrzebnego do zaopiniowania zakresu objętego kamieniem milowym). Szczegółowa procedura opiniowania kamieni milowych określona została w Załączniku nr 15 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w §4 ust. 2 pkt 1) - 7) umowy. Wynika z niej m.in.: - Zaopiniowanie polega na pozytywnym uzgodnieniu dokumentacji lub projektu o wydanie decyzji, bądź na wniesieniu do nich zastrzeżeń lub uwag; - Jeżeli Zamawiający uzna dany kamień milowy za niewykonany lub wykonany nieprawidłowo to przekaże Wykonawcy swoje stanowisko, wskazując zastrzeżenia, uwagi, komentarze; - Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszelkie uwagi, komentarze, propozycje i zastrzeżenia Zamawiającego i wprowadzić je do dokumentacji lub projektu wniosku o wydanie decyzji, chyba, że ich uwzględnienie wedle wiedzy i doświadczenia Wykonawcy nie jest technicznie lub prawnie możliwe bądź jest niekorzystne dla interesów Zamawiającego; - W ciągu 5 dni roboczych od daty otrzymania powyższych zobowiązany jest poinformować pisemnie Zamawiającego o powyższych okolicznościach wraz ze szczegółowy, uzasadnieniem oraz propozycją alternatywnego, najkorzystniejszego rozwiązania zgłoszonych uwag; - Po dokonaniu stosownych poprawek, modyfikacji lub uzupełnień dokumentacji, opracowań lub projektów oraz wniosków o wydanie decyzji ponownie wystąpi do Zamawiającego o ich zaopiniowanie oraz załączy kartę zmian wraz z odniesieniem się do uwag Zamawiającego; - Zamawiający dokona oceny, a następnie zaopiniuje wykonanie poprawionego lub uzupełnionego opracowania lub projektu wniosku o wydanie decyzji. W razie gdy Zamawiający uzna poprawione lub uzupełnione materiały za niewykonane lub wykonane nieprawidłowo, przekaże on Wykonawcy na piśmie swoje stanowisko, wskazując swoje zastrzeżenia, uwagi, komentarze; - Każdy kolejny przypadek nieprawidłowego wykonania danego kamienia milowego wymaga powtórzenia procedury określonej w §4 ust. 2 pkt 1) - 6) umowy (wskazana powyżej), w sposób odpowiedni aż do uzyskania zamierzonego umową efektu. Zamawiający wskazuje, że przedstawiona powyżej procedura opiniowania PWs, warunkująca dokonanie odbioru kamienia milowego powtarzana była aż sześciokrotnie, a Wykonawca złożył łącznie 7 wersji PWs. Zamawiający podkreśla, że za każdym razem przyczyną odmowy pozytywnego zaopiniowania PWs były znaczące i podstawowe błędy zawarte w przekazanym materiale, które w wielu przypadkach nie były na bieżąco poprawiane przez Wykonawcę. Z uwagi na charakter błędów w dokumentacji, notoryczny brak stosowania się Wykonawcy do wskazań i zaleceń Zamawiającego dotyczących procedury uzgodnień i akceptacji PWs uchybienia związane z realizacją obowiązków umownych Zamawiający kwalifikuje jako rażące niedbalstwo Wykonawcy, w świetle wymogu zachowania przez Wykonawcę podwyższonej staranności związanej z zawodowym charakterem działalności prowadzonej przez Wykonawcę. Poniżej Zamawiający przedstawia szczegóły dotyczące składania przez Wykonawcę kolejnych wersji PWs: • w dniu 11.02.2019r. Wykonawca przekazał PWs - wer.00 do zaopiniowania. Zgodnie z procedurą wynikającą z Załącznika nr 15 do OPZ - informacja o procesie opiniowania dokumentacji projektowej i projektów decyzji wskazanych w ramach realizacji Kamieni Milowych w dniu 21.02.2019r. Zamawiający zgłosił uwagi pismem nr OS-DI.4121.11.2018.80 (JS). PWs był opiniowany tylko przez Oddział (nie skierowany na posiedzenie KOPI); • w dniu 4.03.2019r. Wykonawca przekazał zweryfikowany PWs - wer.01 do zaopiniowania. W dniu 19.03.2019 r. odbyło się wspólne posiedzenie Rady Technicznej (RT)/Komisji Oceny Projektów Inwestycyjnych (KOPI). Do PWs zgłoszono liczne uwagi, które zawarto w Protokole nr 42/2019 z posiedzenia Rady Technicznej O/Świerklany i Komisji Oceny Projektu Inwestycyjnego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w formie wideokonferencji w dniu 19.03.2019r. oraz skierowano PWs do poprawy, wskazując jednocześnie konieczność ponownego zaopiniowania na posiedzeniu RT/KOPI (ze względu na limitujący charakter uwag). Uwagi zostały przesłane do Wykonawcy pismem nr OSDI.4121.11.2018.105 (JS) z dnia 25.03.2019r. Korespondencja w sprawie możliwości odbioru PWs od Wykonawcy: pismo Wykonawcy z dnia 26.03.2019r. i odpowiedź Zamawiającego pismo nr OS-DI.4121.11.2018.121 (JS) z dnia 09.04.2019 r; • w dniu 29.03.2019r. odbyło się spotkanie w sprawie uszczegółowienia i omówienia przekazanych uwag do PWs. Na tej podstawie Wykonawca został zobligowany do zweryfikowania PWs i ponownego przekazania do opiniowania do Zamawiającego. W dniu 10.04.2019r. Wykonawca przekazał zweryfikowany PWs - wer.02 do zaopiniowania. Dokumentacja została przekazana do Oddziału i Centrali celem zaopiniowania. Z uwagi na fakt, że przekazana przez Wykonawcę Dokumentacja Projektowa nie uwzględniała wcześniej zgłoszonych uwag oraz pojawiły się kolejne, projekt nie został skierowany do opiniowania na posiedzeniu RT/KOPI; • w celu usystematyzowania Projektantowi PWs z dokumentacji Projektowej został „wyłączony” tzw. Pakiet nr 1, który dotyczył odstępstw i przebudów infrastruktury obcej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem (ze względu na bardzo dużą ich ilość). Uszczegółowiony zakres Pakietu nr 1 Wykonawca był zobligowany uzgodnić z Zamawiającym. Pakiet nr 1 składany był przez Wykonawcę do Zamawiającego wielokrotnie jednak ze względu na brak współpracy po stronie Wykonawcy i niską jakość przekazywanej dokumentacji, nie uzyskał on akceptacji ze strony Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie odbyło się kolejne spotkanie, tym razem w siedzibie Wykonawcy w dniu 9.05.2019 r., na którym omówiono szczegóły oraz termin przekazania zweryfikowanego Pakietu nr 1. Temat był omawiany na Naradzie Projektowej w dniu 24.05.2019r. Po akceptacji Pakietu nr 1 Projektant został zobligowany do złożenia poprawionej wersji PWs do ponownego zaopiniowania; • w dniu 2.07.2019r. Wykonawca przekazał kolejną wersję PWs - wer.03 do zaopiniowania. W dniu 23.07.2019r. odbyło się wspólne posiedzenie RT/KOPI. Do PWs po raz kolejny zgłoszono liczne uwagi, które zawarto w Protokole nr 135/2019 z posiedzenia Rady Technicznej O/Świerklany i Komisji Oceny Projektu Inwestycyjnego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w formie wideokonferencji w dniu 23.07.2019r. oraz skierowano projekt do poprawy i konieczności ponownego zaopiniowania na posiedzeniu RT/KOPI. Uwagi zostały przesłane do Wykonawcy pismem nr OS DI.4121.11.2018.188 (JS) z dnia 30.07.2019r. • w dniu 21.08.2019r. Wykonawca przekazał kolejną wersję PWs - wer.04 do zaopiniowania. W tym miejscu warto podkreślić, iż z uwagi na dużą ilość uwag nie było możliwości skierowania PWs na posiedzenie RT/KOPI. Uwagi przekazane zostały Wykonawcy pismem nr OS-DI.4121.11.2018.221 (JS) z dnia 2.09.2019r. • w dniu 23.12.2019r. Wykonawca przekazał kolejną wersję PWs - wer.05 do zaopiniowania. W dniu 29.01.2020r. odbyło się wspólne posiedzenie RT/KOPI. Do PWs po raz kolejny zgłoszono liczne uwagi, które zawarto w Protokole nr 12/2020 z posiedzenia Rady Technicznej O/Świerklany i Komisji Oceny Projektu Inwestycyjnego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w formie wideokonferencji w dniu 29.01.2020r. oraz skierowano projekt do poprawy i konieczności ponownego zaopiniowania na posiedzeniu RT/KOPI. Uwagi przesłane zostały do Wykonawcy pismem nr OS-DI.4121.11.2018.328 (JS) z dnia 3.02.2020 r. • w dniu 28.02.2020r. Wykonawca przekazał kolejną wersję PWs - wer.06 do zaopiniowania. W dniu 13.03.2020r. odbyło się wspólne posiedzenie RT/KOPI. Do dokumentacji zgłoszono uwagi natomiast ustalono, iż kolejna rewizja PWs nie będzie wymagała opiniowania na posiedzeniu RT/KOPI (uzgodnienie w trybie korespondencji mailowej). Uwagi przekazano pismem nr OS-DI.4121.11.2018.353 (JS) z dnia 23.03.2020r. • w dniu 20.03.2020r. Wykonawca przekazał zweryfikowaną (poprawioną) wersję PWs wer.06 do zaopiniowania. Jest to wersja, która podlegała odbiorowi. PWs odebrany warunkowo (z uwagami). Pismo nr OS-DI.4121.11.2018.366 (JS) z dnia 9.04.2020r. Z powyższego wynika, że ostatecznie Projekt wstępny (PWs), kluczowe dla realizacji całości zamówienia opracowanie, wykonany został z 13 miesięcznym opóźnieniem - termin przekazania PWs wynikający z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego to 6.03.2019, a faktyczny termin przekazania PWs przez Wykonawcę zakończonego podpisaniem Protokołu Odbioru Kamienia Milowego nr 1 z dnia 22.04.2020 r. (podpisany w dniu 30.04.2020 r.). Zamawiający podnosi, iż wyżej opisany, długotrwały proces odbiorowy wynikał mi.in. z faktu, że kolejne wersje PWs składane przez Wykonawcę nie spełniały szeregu podstawowych wymagań zawartych w Umowie oraz jej Załącznikach. Ogromny zakres stwierdzonych błędów w przekazanym opracowaniu, w tym mających charakter podstawowy, pozwala na przyjęcie, że sposób wykonywania zobowiązania przez Wykonawcę charakteryzował się rażącym niedbalstwem. Wśród rażących błędów popełnionych przez Wykonawcę w trakcie wykonywania PWs w szczególności wymienić należy następujące: a) brak przeprowadzenia przez Wykonawcę podstawowej czynności, wymaganej w pkt 13.1.3.2 OPZ, tj. weryfikacji trasy gazociągu w terenie Zgodnie z pkt 13.1.1 OPZ (wymagania dotyczące PWs): - Projektant winien przeanalizować trasę zaprojektowanego gazociągu; - Podczas tej analizy Projektant powinien uwzględnić zoptymalizowanie trasy gazociągu ze względu na koszt wykonawstwa oraz możliwość jego wykonania; - W przypadku konieczności zmiany trasy zaprojektowanego gazociągu lub stwierdzenia przypadku uzasadniającego uzyskanie Nowej Decyzji Lokalizacyjnej lub Zamienne Decyzji Lokalizacyjnej Wykonawca winien niezwłocznie poinformować Zamawiającego; - Po wykonaniu analiz trasy gazociągu Projektant winien wykonać PWs, który będzie zawierał wszelkie niezbędne opracowania stanowiące podstawę do uzyskania Zamiennej Decyzji lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji Lokalizacyjnej inwestycji w zakresie terminalu. Stosownie do pkt 5.1 OPZ Wykonawca zobowiązany został do dokonania wizji w terenie po podpisaniu umowy, która miała na celu dokonanie weryfikacji trasy oraz infrastruktury towarzyszącej tj. czynności opisanych w pkt 13.1.1 OPZ. Treść przekazanego do zaopiniowania PWs świadczyła o braku przeprowadzenia przez Wykonawcę podstawowej czynności, wymaganej w pkt 13.1.3.2 OPZ, tj. weryfikacji trasy gazociągu w terenie, niezbędnej do dokonania wymaganej optymalizacji trasy gazociągu oraz oceny możliwości jego wykonania. Stosownie do OPZ wnioski z tej analizy winny były zostać uwzględnione w treści PWs, co z kolei miało stanowić podstawę do uzyskania ewentualnej Zamiennej Decyzji Lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji Lokalizacyjnej. Jak wynika z protokołu z narady projektowej nr 4 SKO/201908 z dnia 30.08: „Projektant Konstruktor poinformował, iż nie miał wystarczającego czasu na dokładne przeanalizowanie materiałów projektowych ze względu na złożony charakter i zgłasza konieczność udziału w wizji terenowej wraz z Projektantami oraz Zamawiającym”. Wskazany powyżej brak przeprowadzenia przez Wykonawcę weryfikacji trasy gazociągu w terenie znalazł ostateczne potwierdzenie w trakcie dokonanej w dniach 09-13.09.2019 r. wizji w terenie na wyraźne żądanie Zamawiającego. W tym zakresie potwierdzono następujące braki: • błędne założenie w przekazanym PWs możliwości wykonania/posadowienia gazociągu na przekroczeniu głębokich jarów zlokalizowanych na obszarach leśnych i zalesionych tj. od km ok. 0+660 do km ok. 3+260 oraz w km ok. 5+200. • zaprojektowana szerokość pasa budowlano-montażowego nie została dostosowana do istniejącego zagospodarowania terenu (zawężenie pasa do ok. 10,5m). Powyższe błędy zostały częściowo usunięte przez Wykonawcę w sporządzonej przez niego, z istotnym opóźnieniem, analizie wykonalności wykonanej i przekazanej Zamawiającemu dopiero pod koniec października 2019 r. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z treścią protokołu z narady projektowej nr 4 SKO/201908 z dnia 30.08 (pkt 5) ww. analiza winna była został przekazana do dnia 21.09.2019 r. Za całkowicie bezzasadną i świadczącą o braku profesjonalizmu i rzetelności Wykonawcy Zamawiający uznaje jego argumentację w której uzasadniał brak swoich błędów w powyższym zakresie. Między innymi w swoim piśmie z dnia 11.12.2019 r. Wykonawca podnosił: Projektant jeszcze raz podkreśla, że analiza trasy gazociągu i jej optymalizacja ze względu na koszt wykonawstwa oraz możliwość jego wykonania była ograniczona zakresem uzyskanej Decyzji środowiskowej, której Projektant nie może zmienić. W konsekwencji to decyzją Zamawiającego, obszaru objętego Decyzją środowiskową. Zgodnie z Umową obowiązkiem Projektanta byio przygotowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji niezbędnych do realizacji inwestycji w zakresie obszaru objętego Decyzją środowiskową. W ramach obszaru objętego Decyzją środowiskową Projektant miał obowiązek przeanalizować dotychczas przyjętą trasę gazociągu i zoptymalizować ją ze względu na możliwość wykonania i koszt wykonania. Projektant nie miał obowiązku oceny zasadności przyjętego przez Zamawiającego ograniczenia realizacji inwestycji wyłącznie do obszaru objętego Decyzją środowiskową. Należy nadmienić, ze postawione „z góry" b) brak wymaganych uzgodnień Zgodnie z pkt 13.1.1 OPZ „Projektant winien wykonać Projekt Wstępny, który będzie zawierał wszelkie niezbędne opracowania stanowiące podstawę do uzyskania Zamiennej Decyzji Lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji Lokalizacyjnej w zakresie terminalu”. Stosownie do pkt 13.1.4.6.4 OPZ, w trakcie realizacji PWs Wykonawca winien był uzyskać: 13.1.4.6.4. Wstępne uzgodnienia m.in. z Urzędami Miast i Gmin, Zorządcami dróg, Zarządcami melioracji i urządzeń wodnych, spółkami PKP, Dyrekcją Lasów Państwowych, Energetyką. Ochroną Konserwatora Zabytków. Po przekazaniu przez Wykonawcę pierwszej wersji PWs (wer.00), w uwagach do niej, w piśmie z dnia 21.02.2019 r. Zamawiający wskazywał: W przypadku przebudowy infrastruktury obcej kolidujqcej z zaprojektowanym gazociągiem bądź znajdującej się w strefie kontrolowanej zaprojektowanego gazociągu Wykonawco powinien uzyskać warunki przebudowy od gestorów sieci oraz wrysować przedmiotowe przebudowy na załączniki graticzne w celu pokazania zakresu przebudowy oraz skorygowania przyjętej granicy terenu objętego wydanymi decyzjami tj.: Jednocześnie Zamawiajqcy informuje, ze żadne przebudowy infrastruktury obcej nie zostały ujęte w w/w decyzjach. W kolejnej przesłanej wersji PWs ponownie nie usunięto ww. braków o czym Zamawiający informował Wykonawcę m.in. w piśmie z dnia 01.04.2019 r. W tym miejscu z całą stanowczością należy podkreślić fakt, iż PWs nie spełniał wymagań w tym zakresie, o czym Zamawiający wielokrotnie informował Projektanta w przesyłanej korespondencji. Wykonawca jako profesjonalny podmiot powinien wiedzieć, iż warunki techniczne są konieczne do uzyskania na wstępnym etapie prac projektowych po to, aby uwzględnić wymagania w nich zawarte w Dokumentacji Projektowej, a które to bezpośrednio wpływają na przebieg trasy gazociągu oraz przyjęte rozwiązania projektowe. Zamawiający na żadnym etapie odbioru Projektu Wstępnego nie wymagał od Wykonawcy szczegółowych uzgodnień, tylko i wyłącznie uzyskania od gestorów warunków technicznych dotyczących skrzyżowania zaprojektowanego gazociągu z infrastrukturą obcą oraz wstępnych uzgodnień trasy przebudowywanej infrastruktury, która bezpośrednio wpływa na zakres Nowych/Zamiennych Decyzji Lokalizacyjnych. Takie działanie jest konieczne aby poprawnie zaplanować trasę gazociągu (z pisma Zamawiającego z dnia 12.06.2020 r.). Za całkowicie bezzasadną, niezgodną z zobowiązaniem Wykonawcy i świadczącą o braku jego profesjonalizmu i rzetelności Zamawiający uznaje argumentację Wykonawcy odnoszącą się do powyższej kwestii, a prezentowaną przez niego m.in. w jego piśmie z dnia 11.12.2019 r., w tym poniższe twierdzenia Zabytków. Z powyższego zapisu wynika, że Projektant nie został zobligowany do pozyskania wstępnych uzgodnień z ww. organami i podmiotami, tylko został zobligowany do uzupełnienia i aktualizacji w odniesieniu do trasy gazociągu wyznaczonej na etapie PWs wstępnych uzgodnień posiadanych już przez Zamawiającego. W konsekwencji w ramach PWs Projektant pozyskał wywiady posiadanych już przez Zamawiającego. W konsekwencji w ramach PWs Projektant pozyskał wywiady branżowe i zaktualizował lub uzupełnił tylko te wstępne uzgodnienia, które wymagały takiej aktualizacji lub uzupełnienia w związku z przyjętą na etapie PWs trasą gazociągu. Projektant nie wystąpił o warunki techniczne przekroczenia m.in. cieków/rzek do Zarządców na etapie PWs ponieważ założenia przyjęte w PWs nie wymagały aktualizacji i uzupełnień warunków już uzyskanych dla których zostały uzyskane pozwolenia wodnoprawne (nie były wymagane zmiany operatów wodnoprawnych). Zamawiający oceniając ten element PWs po raz kolejny odnosił się do okoliczności, otrzymanej korespondencji mailowej Zamawiający wyraźnie stwierdza, że „...oczywiście na tym etapie nie będziemy występować o uzgodnienie trasy gazociągu z Urzędami Miast i Gmin .... w związku z powyższym proszę nie występować do Urzędów Miast i Gmin w sprawie uzgodnienia samej trasy gazociągu ponieważ byłoby to niezasadne." Zatem z jednej strony Zamawiający żąda od Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający z jednej strony odmawia odbioru i zatwierdzenia PWs, a z drugiej strony żąda od Projektanta opiniowania rozwiązań projektowych dotyczących budów i przebudów w zakładanej strefie kontrolowanej projektowanego gazociągu lub w jej pobliżu przedkładanych przez podmioty zewnętrzne (m.in. gminy i osoby prywatne). Wydawanie takiej opinii w sytuacji braku akceptacji trasy jest bezprzedmiotowe. Uzgodnienie dotyczy konkretnego przebiegu gazociągu. Powyższe działanie Zamawiającego świadczy o tym, że Zamawiający bezpodstawnie wstrzymuje się z odbiorem PWs, pomimo tego, że akceptuje przedstawioną trasę gazociągu. W piśmie z dnia 27.02.2020 Wykonawca wskazał ponadto: Zamawiający poprzez zgłaszanie kolejnych oczekiwań względem zawartości PWs (w tym zmian uzyskanych wyjściowo i wstępnie warunków technicznych) oczekuje przedłożenia „ostatecznych uzgodnień" i warunków wymagających przygotowania szczegółowych rozwiązań, które zgodnie z OPZ stanowią elementy PB, nazywając je „uzgodnieniami wstępnymi". Nowym przykładem takiego sposobu Powyższa argumentacja świadczy o tym, że Wykonawca kwestionował jednoznaczne i uzasadnione w świetle przedmiotu zamówienia wymagania w zakresie realizacji zamówienia. Zamawiający wskazuje, że do dnia rozwiązania umowy Wykonawca nie dostarczył kompletu warunków na przekroczenie dróg np. ul. Liliowa, ul. Rakietowa, ul Cybernetyków. Wykonawca jako profesjonalny podmiot winien wiedzieć, iż warunki techniczne są konieczne do uzyskania na wstępnym etapie prac projektowych po to, aby uwzględnić wymagania w nich zawarte w Dokumentacji Projektowej, a które to bezpośrednio wpływają na przebieg trasy gazociągu oraz przyjęte rozwiązania projektowe (argumentacja z pisma Zamawiającego z dnia 12.06.2020). c) brak dokonania optymalizacji trasy gazociągu Wykonawca nie dokonał analizy mającej na celu optymalizację trasy gazociągu ze względu na koszt jego wykonawstwa oraz możliwość jego wykonania, co spowodowało brak wyznaczenia zakresu Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych - zgodnie z zapisami OPZ, pkt. 13.1.1. W OPZ (pkt 13.1.1) wskazano jednoznacznie, iż: • W przypadku konieczności zmiany trasy zaprojektowanego gazociągu, lub stwierdzenia przypadku uzasadniającego uzyskanie Nowej Decyzji Lokalizacyjnej lub Zamiennej Decyzji Lokalizacyjnej Wykonawca winien niezwłocznie poinformować Zamawiającego. Po wykonaniu analizy trasy gazociągu Projektant winien wykonać Projekt Wstępny, który będzie zawierał wszelkie niezbędne opracowania stanowiące podstawę do uzyskania Zamiennej Decyzji lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji lokalizacyjnej Inwestycji w zakresie terminalu Potwierdzeniem powyższych braków była wizja w terenie 09-13.09.2019 r. oraz przedstawiona analiza wykonalności gazociągu na przekroczeniu jarów. Z powyższego wynika, iż Wykonawca na etapie Projektu Wstępnego powinien przedstawić Zamawiającemu zakres Nowych/Zamiennych Decyzji Lokalizacyjnych. Przyjęte założenia na wcześniejszym etapie prac projektowych nie gwarantowały dojazdów/zjazdów do pasa budowalno-montażowego, dlatego też na obecnym etapie konieczne było przeanalizowanie przedmiotowej kwestii ponieważ dojazdy do pasa budowlano-montażowego wpływają bezpośrednio na przyjęty zakres w/w decyzji, a w konsekwencji Zamawiający miał prawo wymagać przedstawienia powyższych rozwiązań w Projekcie Wstępnym (z pisma Zamawiającego z dnia 12.06.2020). d) brak ostatecznego/poprawnego zakresu Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych z uwagi na brak uzgodnienia trasy przebudowywanej infrastruktury obcej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem - zgodnie z zapisami OPZ, pkt. 13.1.1. Brak uzgodnień min. z Polkomtelem w zakresie kabli teletechnicznych, Orange w zakresie studni teletechnicznej, Tauron w zakresie kabli energetycznych itd. III.1.2 BŁĘDY STWIERDZONE W WARUNKOWO ODEBRANYM PROJEKCIE WSTĘPNYM Warunkowo odebrany PWs pozostawał nadal wadliwy, a Wykonawca w sposób bezzasadny odmawiał wykonania w tym zakresie swoich zobowiązań. Zamawiający stwierdził następujące jego zasadnicze wadliwości: a) Założenia projektowe przyjęte w PWs nie były zbieżne z uzyskanymi warunkami technicznymi od poszczególnych gestorów infrastruktury obcej (m.in. w zakresie konieczności stosowania rur osłonowych oraz technologii przekroczenia dróg i cieków). W tej sytuacji Zamawiający miał prawo wymagać od Wykonawcy uzyskania odstępstw od posiadanych warunków technicznych w zakresie konieczności stosowania rur osłonowych. b) Wykonawca zaniechał uzyskania kompletu zgód gestorów infrastruktury obcej na pozostawienie przedmiotowej infrastruktury w strefie kontrolowanej gazociągu, a tym samym zgód na wystąpienie o odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych określonych w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013 r. poz. 640). W odniesieniu do sposobu wypełnienia przez Wykonawcę obowiązków w zakresie przygotowania wniosków o odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych Zamawiający wskazuje, że do każdej złożonej wersji wniosków o odstępstwa Zamawiający zgłaszał uwagi tzn. wnioski były niekompletne oraz przygotowane niezgodnie z wymaganiami Ministerstwa (na prośbę Wykonawcy w Ministerstwie odbyło się spotkanie Dyrekcji Oddziału oraz Pionu Inwestycji (PI). Szczegóły dotyczące sposobu przygotowania wniosków zostały również uzgodnione przez Kierownika Projektu (KP) ze strony Zamawiającego z przedstawicielem Ministerstwa. Stanowisko zostało przesłane Wykonawcy w dniu 31.07.2019r.). Przedmiotowa kwestia była również wielokrotnie poruszana w przesyłanej korespondencji do Wykonawcy m.in. w zbiorczym piśmie z dnia 12.06.2020. Zamawiający wskazuje, że złożony przez Wykonawcę w dniu 11.05.2020 r. wniosek o odstępstwo od Instrukcji PE-DY-I02 był niekompletny, dlatego też w dniu 16.06.2020 Zamawiający zgłosił uwagi. Wymaga podkreślenia, że każda kolejna wersja wniosków była niekompletna (brak kompletu zgód gestorów infrastruktury obcej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem bądź też uzgodnienie niezgodne ze stanem faktycznym - w kwestii odległości). Jednocześnie Zamawiający wielokrotnie zaznaczał fakt, iż aby można było uzyskać odstępstwo wnioski muszą być kompletne tzn. posiadać komplet zgód od gestorów infrastruktury obcej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem, czego w opinii Zamawiającego do dnia odstąpienia od Umowy Wykonawca nie uzyskał. c) Zamawiający wyjaśnia, że na podstawie rzetelnie przeanalizowanej trasy zaprojektowanego gazociągu i zweryfikowanej w terenie na wstępnym etapie prac projektowych (Projekt Wstępny) możliwe jest przygotowanie kompletnych i odpowiadających wymaganiom Zamawiającego innych dokumentacji niezbędnych do uzyskania Decyzji o Pozwoleniu na budowę (m.in. inwentaryzacja zieleni, Projekt Robót Geologicznych, a tym samym Dokumentacja geologiczno-inżynierska). Tymczasem, wbrew swojemu zobowiązaniu Wykonawca nie przeanalizował lokalizacji oraz głębokości odwiertów niezbędnych do Projektu Robót Geologicznych. W tej sprawie Zamawiający przesłał Wykonawcy pismo nr OS-DI.4121.11.2018.118 (JS) z dnia 08.04. 2019 r (odpowiedź Wykonawcy - pismo z dnia 11.04.2019r. Odniesienie się do pisma Wykonawcy - pismo nr OS-DI.4121.11.2018.124 (JS) z dnia 16.04.2019r.). Zamawiający uznaje za bezzasadną i świadczącą o braku profesjonalizmu Wykonawcy jego argumentację dotyczącą braku zasadności ww. zastrzeżeń do PWs, a przedstawioną m.in. w jego piśmie z dnia 19.05.2020 r. III.2 WADLIWA REALIZACJA KAMIENIA MILOWEGO NR 2A Zamawiający wyjaśnia, że wykonanie Kamienia Milowego nr 2a zależne było od uprzedniego zatwierdzenia PWs, w którym Wykonawca został zobligowany do przedstawienia zakresu Nowych/Zamiennych Decyzji Lokalizacyjnych. Wymaga podkreślenia, że przedstawienie ostatecznych zakresów do Decyzji Lokalizacyjnych możliwe jest po szczegółowym przeanalizowaniu trasy zaprojektowanego gazociągu wraz z dojazdami do pasa budowlanomontażowego - zgodnie z zapisami OPZ, pkt. 13.1.1 oraz pkt. 13.3.7.2. Poniżej Zamawiający prezentuje zestawienie błędów stwierdzonych w zakresie przekazanego materiału z wymaganiami umowy oraz OPZ, których zakres i przedmiot świadczy o rażącym niedbalstwie Wykonawcy: Ocena Zamawiającego Nr pkt. Z OPZ Treść Przygotowanie wniosku (część tekstowa i graficzna) o wydanie Zamiennych 13.3.4. Decyzji lokalizacyjnych i/lub Nowych Decyzji lokalizacyjnych w zakresie zgodnym z wymaganiami Specustawy. 13.3.5. Projektant opracuje wszelkie opracowania i uzyska wymagane opinie właściwych organów w zakresie lokalizacji gazociągu. 13.3.6. Uzyskanie innych opinii, uzgodnień, pozwoleń, decyzji możliwych i/lub koniecznych do uzyskania na etapie procedury administracyjnej związanej z wydaniem decyzji lokalizacyjnej inwestycji Uwagi Materiały niekompletne. Na załącznikach graficznych brak trasy przebudowywanej infrastruktury obcej, brak zaznaczonych Brak opinii - zgodnie z art. 6 ust 3 Specustawy gazowej Brak kompletu uzgodnień przebudowywanej infrastruktury obcej Brak ostatecznego zakresu: nie uzgodniono tras przebudowywanej Na mapy należy nanieść zmieniona trasę gazociągu wraz z terenem niezbędnym dla realizacji Inwestycji w zakresie niezbędnym do uzyskania 13.3.7.2. Znamiennej Decyzji lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji lokalizacyjne infrastruktury obcej, nie uzgodniono z Zamawiającym zjazdów i dojazdów do pasa budowlanomontażowego (zgodnie z ustaleniami) 13.3.9. Przekazanie Zamawiającemu danych ewidencyjnych w formie geobazy plikowej ESRI, zawierających geometrię działek oraz uzupełnione dane, w postaci tabeli atrybutów, opisujące każdą działkę. Informacje przypisane do działek będą zawierały informacje własnościowe oraz projektowe, m.in. powierzchnię działki zajętą przez strefę lokalizacji inwestycji, pas montażowy oraz strefę kontrolowaną, przeznaczenie działki zgodnie z zapisami planu miejscowego, a w przypadku jego braku ze SUiKZP, a także informacje, o których mowa w pkt 3.1.2 załącznika nr Nie przekazano materiału 7 do Instrukcji PI-II-I02 stanowiącej Załącznik nr 8 do OPZ . Ponadto do każdej działki powinna zostać przypisana informacja, na jakiej podstawie prawnej Inwestor nabył tytuł prawny do nieruchomości i realizacji inwestycji terminalu (należy podać właściwy artykuł z rozdziału 3 Specustawy Uzyskanie aktualnych wypisów z Przekazane wypisy z ewidencji gruntów 13.3.11.1. ewidencji gruntów, z klauzulą dającą możliwość wprowadzenia zmian w nieaktualne - 01.2019r Księgach Wieczystych, wraz z potwierdzeniem zgodności danych ewidencyjnych z księgami wieczystymi, Wykonane w formie tabelarycznego zestawienia Bazy nieruchomości i 13.3.11.2. właścicieli, według wzoru podanego przez Zamawiającego (projekt wykazu Nie przekazano materiałów stanowi załącznik nr 26 do OPZ), Uzyskanie aktualnych wypisów z ksiąg wieczystych prawnych właścicieli i 13.3.11.3. użytkowników gruntów, na których zlokalizowany będzie gazociąg wraz z Nie przekazano materiałów obiektami/infrastrukturą towarzyszącą Określenie kształtu i wielkości terenów zajmowanych na stałe i czasowe wyłączenia z produkcji leśnej, oraz dokonanie odpowiednich uzgodnień przebiegu trasy gazociągu na gruntach leśnych, stanowiących własność Skarbu 13.3.11.4. Państwa i innych jednostek oraz osób fizycznych, a także przygotowanie Nie przekazano materiałów materiałów niezbędnych do załączenia do wniosku o wydanie Zamiennej Decyzji lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji lokalizacyjnej. Przeprowadzenie we współpracy z właściwym Wojewodą i Zamawiającym procedury administracyjnej związanej z 13.3.12. 13.3.13. wydaniem Zamiennej Decyzji lokalizacyjnej i Nowej Decyzji lokalizacyjnej dla Inwestycji dla oraz pokrycie wszelkich kosztów związanych z uzyskaniem w/w decyzji, które wynikną w toku postępowania administracyjnego Koordynowanie prac związanych z postępowaniem administracyjnym w sprawie wydania Zamiennej Decyzji lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji lokalizacyjnej dla Inwestycji. Złożenie wniosku do właściwego 13.3.15. Nie złożono wniosków o Nowe/Zamienne DL do organów Nie złożono wniosków o Nowe/Zamienne DL do organów Nie złożono wniosków o Nowe/Zamienne DL do organów. Wojewody o wydanie Zamiennej Decyzji lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji lokalizacyjnej dla Inwestycji. Wniosek przed złożeniem do Wojewody podlega Wnioski negatywnie zaopiniowane przez opiniowaniu przez Zamawiającego w terminach i na zasadach określonych w Załączniku nr 15 do OPZ. Zamawiającego Uzyskanie ostatecznej Zamiennej Decyzji lokalizacyjnej i/lub ostatecznej Nowej Decyzji o lokalizacji inwestycji w Brak DL oparciu o Ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu (Dz.U. 2017, poz. 2302 z późn. zm.). Przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji nieruchomości, do których Zamawiający nabył prawo użytkowania wieczystego na podstawie 13.3.17. decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie terminalu będącej Nie przekazano materiałów podstawą do: ystąpienia do Wojewody o 13.3.17.1. w Nie przekazano materiałów potwierdzenie nadania prawa użytkowania wieczystego gruntów, 13.3.17.2. założenia Ksiąg Wieczystych. Nie przekazano materiałów W przypadku zmiany trasy zaprojektowanego gazociągu bądź w przypadku konieczności zajęcia dodatkowego obszaru pod Inwestycję m.in. dodatkowych 13.3.16. 13.3.20. pasów montażowych, placów maszynowych, dróg dojazdowych do placu budowy Wykonawca wykona dla każdej działki raporty terenowe z Nie przekazano materiałów inwentaryzacji działki. Raport wykona zgodnie z treścią Załącznika nr 32 do OPZ. Należy wskazać, że korespondencja w sprawie wniosków o wydanie DL stanowią: pismo Wykonawcy z dnia 05.08.2019r. odpowiedź Zamawiającego - pismo nr OS-DI.4121.11.2018.206 (JS) z dnia 12.08.2019r. Zamawiający wskazuje ponadto, że z uwagi na dużą ilość „kolizji” zaprojektowanego gazociągu z infrastrukturą obcą Wykonawca winien był uzyskać stosowne odstępstwa od przepisów technicznobudowlanych określonych w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013 r. poz. 640). Ponieważ odstępstw było dużo (ok. 33 szt.) i istniała realna obawa, iż Minister nie udzieli zgody na odstępstwa, Wykonawca został zobligowany do ich uzyskania przed złożeniem wniosku o Decyzje Lokalizacyjne. Brak odstępstw wpływałby na zakres Nowych/Zamiennych Decyzji Lokalizacyjnych, dlatego ich uzyskanie przed złożeniem wniosków było konieczne i w pełni uzasadnione. Zgodnie z poczynionymi ustaleniami, Wykonawca powinien był złożyć kompletne i zgodne z wymaganiami Ministerstwa (wytyczne przesłane do Wykonawcy w dniu 31.07.2019r.) wnioski o decyzje do opiniowania do Zamawiającego (złożone kolejne wersje wniosków nie spełniały podstawowych wymagań i zostały zaopiniowane negatywnie). Wnioski przekazywane były z rażącym opóźnieniem oraz zawierały szereg błędów, w tym mających podstawowy charakter (pismo nr OS-DI.4121.11.2018.292 (JS) z dnia 27.11.2019r.). Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zatwierdzonym Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym komplet odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych winien być uzyskany przed złożeniem wniosku o wydanie Decyzji o pozwoleniu na budowę, czyli w miesiącu lipcu 2019 r. Do czasu odstąpienia od Umowy Zamawiający nie otrzymał kompletnych wniosków, które stanowiłyby podstawę do uzyskania odstępstw. III.3 WADLIWA REALIZACJA KAMIENIA MILOWEGO NR 3 W przekazanym projekcie budowlanym (kamień milowy nr 3) Zamawiający stwierdził brak podstawowych kwestii formalno-prawnych, świadczących, że projekt jest niezgodny z wymaganiami określonymi w OPZ, pkt. 13.4.1: - Ustawie z dnia 7 lipca 1994r Prawo budowlane (Dz.U. 2017 poz.1332 t.j.), - Rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r. poz. 463 z późn. zm.), - Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640 z późn. zm.). Zamawiający wskazuje, że w przekazanej dokumentacji stwierdzony został brak min. niżej wymienionych decyzji/opinii/uzgodnień itp.: - opinii z art. 6 ust 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu (Dz.U.2019.1554 t.j. z dnia 2019.08.19 z póź.zm.), - Zamiennych/Nowych DL, - Protokołów z narad koordynacyjnych, - odstępstw określonych w: • Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013 r. poz. 640, • Ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. 1985 nr 14 poz. 60 z późn. zm.), • Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 07.08.2008 r. w sprawie wymagań w zakresie odległości i warunków dopuszczających usytuowanie drzew i krzewów, elementów ochrony akustycznej i wykonywania robót ziemnych w sąsiedztwie linii kolejowej, a także sposobu urządzania i utrzymywania zasłon odśnieżnych pasów przeciwpożarowych, • w §122 ust. 2 oraz w §125 pkt. 4 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1998r. w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. nr 151 poz. 987), • w art. 53 ust.2 Ustawy o transporcie kolejowym. - pozwoleń wodnoprawnych na przekroczenia cieków i rzek oraz ich odbudowę, - pozwoleń wodnoprawnych na pobór i zrzut wód z odwodnień wykopów oraz z prób ciśnieniowych, - pozwoleń wodnoprawnych na zarurowanie cieków/rowów, - decyzji zwalniających art. 176 ust.1 Prawa Wodnego, - decyzji zatwierdzających DGI, - decyzji zatwierdzających dokumentację geologiczną dla głębokich uziomów, - uzgodnień projektów budowlanych skrzyżowania zaprojektowanego gazociągu z infrastrukturą obcą (drogi, cieki/rowy, linie kolejowe, infrastruktura podziemna i nadziemna itp.). - uzgodnień z zarządcami projektów przebudowy infrastruktury obcej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem, - kompletu uzgodnień dotyczących lokalizacji zjazdów tymczasowych (dojazd do pasa budowlano-montażowego), Poniżej Zamawiający prezentuje zestawienie błędów stwierdzonych w treści przekazanego: Ocena Zamawiającego Nr pkt. Z OPZ Treść Uwagi Materiały niekompletne. Brak min. skrzyżowań z drogami, ciekami, liniami kolejowymi, cz. 13.3.4. Projekty Budowlane muszą co najmniej składać się z elementów wymienionych w Konstrukcyjnej, uzgodnień/opinii/ Załączniku nr 8 do OPZ oraz w załączniku nr 1 do Instrukcji PE- DYI02 decyzji. 13.4.4. Szczegóły zawarte w Załączniku do Protokołu z inwentaryzacji Projekty budowlane podlegają akceptacji przez Zamawiającego w sposób opisany PB nie został złożony do w Informacji o procesie opiniowania Dokumentacji Projektowej stanowiącej Zaopiniowania na RT i KOPI Załącznik nr 15 do OPZ. Przeprowadzenie przez Projektanta analiz i badań przewidywanej trasy Inwestycji uwzględniającej uwarunkowania podpowierzchniowe 13.4.5. (szczególności geologiczne, geotechniczne i hydrologiczne), z uwzględnieniem niezbędnych korekt wynikających z postanowień innych uzgodnień oraz określenie parametrów projektowanego gazociągu oraz infrastruktury towarzyszącej. Przekazany materiał niekompletny. Brak min. uzgodnień z gestorami w zakresie skrzyżowań Jeżeli inwestycja w zakresie terminalu wymaga przejścia przez grunty stanowiące własność Skarbu Państwa pokryte wodami, grunty stanowiące pas drogowy, bądź grunty objęte obszarem kolejowym, Wykonawca określa sposób, miejsce i warunki umieszczenia na tych gruntach obiektów lub urządzeń; w przypadku gdy inwestycja w zakresie terminalu wymaga budowy lub przebudowy zjazdów, Wykonawca określa także parametry techniczne zjazdów, a jeżeli wniosek dotyczy Wykonanie przez Projektanta inwentaryzacji i waloryzacji zieleni w granicach pasa montażowego projektowanego gazociągu także w wersji edytowalnej (materiały w formie tabelarycznej jak i mapowej powinny w sposób jednoznaczny 13.4.6. umożliwiać określenie ilości drzew i krzewów przeznaczonych do wycinki na poszczególnych działkach), sporządzenie na podstawie inwentaryzacji zieleni, opracowania określającego miąższość drzew przeznaczonych do wycinki w pasie montażowym projektowanego gazociągu w podziale na gatunki oraz na odcinki Przekazany materiał niekompletny z uwagi na zmiany szerokości pasa budowlanomontażowego uzgodnione z Naniesienie trasy gazociągu wraz ze strefą kontrolowaną, pasem montażowym, Przekazany materiał niekompletny. pasem inwestycji, lokalizacją obiektów powierzchniowych na wszystkie zakupione Brak min. orientacji, brak trasy gazociągu na mapach leśnych lub sporządzone mapy wraz z niezbędnym opisem i analizą lokalizacji trasy gazociągu. Przekazany materiał niekompletny. Brak min. decyzji zatwierdzających Załączona dokumentacja geologiczna - Załącznik nr 3 do OPZ powinna zostać DGI, brak odwiertów na dostosowana do wymogów zawartych w załączniku nr 4 Instrukcji PI-II-I02 przekroczeniu jarów w km ok 13.4.10. stanowiącej Załącznik nr 8 do OPZ, który stanowi szczegółowe wymagania do 13.4.8. opracowania dokumentacji geologicznej. 5+200 m. bezwykopową W przypadku wykonywaniu uzupełniającej dokumentacji geologicznej należy wykonać badania geotechniczne gruntów przeznaczonych na lokalizację gazociągu i obiektów naziemnych, ze szczególnym uwzględnieniem gruntów D 13.4.11. nienośnych. Badania te należy wykonać zgodnie z wytycznymi zawartymi w p załączniku nr 4 Instrukcji PI-II-I02 stanowiącej 5 Załącznik nr 8 do OPZ Dokumentację geologiczną należy wykonać zgodnie z załącznikiem nr 4 Instrukcji 13.4.11.3. Przekazany materiał niekompletny. Brak min. decyzji zatwierdzających GI, brak odwiertów na rzekroczeniu jarów w km ok +200 m. bezwykopową jw. PI-II-I02. Na potrzeby opracowania dokumentacji geologicznej dla odcinków układanych 13.4.11. 8. metodami bezwykopowymi innymi niż HDD należy stosować się do wymagań określonych w załączniku nr 6 Instrukcji PI-II-I02. jw. W celu realizacji odpowiednich rodzajów badań jakie należy wykonać do określenia warunków geologicznych dla odcinków układanych metodami 13.4.11.9. bezwykopowymi innymi niż HDD, oraz opisania parametrów jakie na ich jw. podstawie powinny być określone należy stosować się do wymagań określonych w pkt. 2.3 załącznika nr 6 Instrukcji PI-II-I02. Uzyskanie odpowiednich opinii przebiegu trasy gazociągu na gruntach należących do Polskich Kolei Państwowych i innych spółek branży kolejowej. Wykonawca pokryje koszty Nie uzyskano uzgodnienia projektu przekroczenia. Brak projektu uzgodnień, sporządzi niezbędną dokumentację zawierającą przebieg trasy gazociągu na mapach kolejowych do celów projektowych wraz z podaniem skrzyżowania 13.4.12. kilometrażu. Przed wystąpieniem o opinie należy uzyskać akceptację Zamawiającego dla proponowanych rozwiazań. Uzyskanie odpowiednich opinii przebiegu trasy gazociągu na działkach drogowych wszystkich Zarządców dróg. 13.4.13. Wykonawca pokryje koszty uzgodnień, sporządzi niezbędną dokumentację zawierającą przebieg trasy gazociągu na działkach drogowych. Przed wystąpieniem o opinie należy uzyskać akceptację Zamawiającego dla proponowanych rozwiązań. 13.4.14. Uzyskanie odpowiednich uzgodnień z gestorami infrastruktury technicznej Nie uzyskano uzgodnienia projektu przekroczenia. Brak projektu skrzyżowania Nie uzyskano kompletu uzgodnień. przebiegu trasy gazociągu na skrzyżowaniach z inną infrastrukturą nadziemną, podziemną oraz naziemną. W przypadku konieczności dodatkowych zabezpieczeń lub przebudów infrastruktury nadziemnej, naziemnej lub podziemnej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem Projektant zobowiązany jest zabezpieczyć lub przebudować kolidujące sieci oraz wykonać niezbędną dokumentację i uzgodnić z Brak kompletu projektów skrzyżowań gestorem sieci tj. projekt budowlany oraz projekt wykonawczy. Projektant zobligowany jest uzgodnić trasę przebudowywanych sieci na Naradzie Koordynacyjnej. Przedmiotowe sieci należy uwzględnić w Projekcie Budowlanym oraz uzyskać Decyzję o Pozwoleniu na budowę. Uzgodnione dokumentacje (projekt wykonawczy) powinny stanowić odrębne opracowanie (tom) w Projekcie Wykonawczym. Projektant wykona powyższe opracowania własnym Przygotowanie operatów wodnoprawnych i uzyskanie zgody wodnoprawnej wymaganej dla realizacji Inwestycji (także w przypadku zmiany zaprojektowanych rozwiązań projektowych). Zakres oraz forma operatu wodnoprawnego powinny 13.4.15. być zgodne z wymaganiami określonymi w Ustawie z dnia 20 lipca 2017 roku Nie przekazano materiałów Prawo Wodne (Dz.U.2017, poz. 1121 z późn. zm.). Wraz z operatem wodnoprawnym Wykonawca przekaże Zamawiającemu do akceptacji projekt wniosku o wydanie zgody wodnoprawnej - przed złożeniem Dokonanie uzgodnienia Dokumentacji 13.4.16. 13.4.17. Projektowej na naradach koordynacyjnych i uzyskanie pozytywnego protokołu z Narady Koordynacyjnej we właściwych miejscowo starostwach powiatowych W uzasadnionych przypadkach uzyskanie we współpracy z Zamawiającym zgody właściwego ministra i wojewody na odstępstwa od przepisów techniczno- Nie uzgodniono Nie uzyskano odstępstw od przepisów techniczno- budowlanych budowlanych. Wykonanie innych prac niewymienionych powyżej a wymaganych do uzyskania 13.4.18. Decyzji o pozwoleniu na budowę. Dokumentacja powinna być kompletna do Nie przekazano materiałów uzyskania pozwolenia na budowę i zawierać także niewymienione powyżej opracowania, uzgodnienia i decyzje wymagane przepisami prawa. 13.4.21. Projektant dostarczy wykaz współrzędnych X,Y zaprojektowanych obiektów przy Nie przekazano materiałów zachowaniu wymagań określonych w Instrukcji nr PE-DY-I02. Na etapie Projektu Budowlanego należy dokonać pomiaru nieujawnionych lub skorygowania przebiegu błędnie naniesionej infrastruktury gazowniczej Zamawiającego w miejscach, w których planowana jest trasa gazociągu, z uwzględnieniem wymagań przy aktualizacji podanych w załączniku nr 4 do 13.4.27. Instrukcji PE-DY-I02 stanowiącej Załącznik nr 7 do OPZ. Dla znaczących wypłyceń Przekazany materiał niekompletny bądź kolizji i przekroczeń gazociągów Projektant uwzględni konieczność dokonania stosownych odkrywek (nadzór nad pracami odkrywkowymi będzie sprawowany nieodpłatnie przez pracowników Zamawiającego). Projektant zobowiązany jest wskazać wypłycenia - górna tworząca gazociągu w odległości mniejszej niż 1,0 m mierząc od 13.4.29. Przekazanie Zamawiającemu danych z inwentaryzacji zieleni oraz danych ewidencyjnych w formie geobazy plikowej ESRI GIS zawierającej geometrię działek oraz uzupełnione dane, w postaci tabeli atrybutów, opisujące każdą działkę. Informacje przypisane do działek będą zawierały informacje własnościowe oraz projektowe m.in. powierzchnię działki zajętą przez pas montażowy, strefę kontrolowaną, oś trasy gazociągu z zaznaczonym kilometrażem, strefą kontrolowaną i pasem montażowym, odcinki wykonywane metodą bezwykopową, Nie przekazano materiałów przewidywane odcinki newralgiczne, mapy tematyczne i specjalistyczne w zależności od dostępności dla danego obszaru (mapy zasadnicze, ewidencyjne, gleboworolnicze, gospodarcze lasów) oraz inne wymagane lub niezbędne geometrie, których atrybuty powinny być zgodne z etapem projektu budowlanego wymagań GAZ-SYSTEM S.A, - załącznik nr 7 do Instrukcji PIU zyskanie aktualnych wypisów z -II-I02. ewidencji gruntów, bezpośrednio przed złożeniem wniosku o wydanie Decyzji o pozwoleniu na budowę, wykonanie tabelarycznego zestawienia, według wzoru podanego przez Zamawiającego, władających nieruchomościami z podaniem 13.4.30. tytułu władania, w tym jeśli jest to możliwe do ustalenia dzierżawców na Nie przekazano materiałów podstawie zawartych formalnych umów dzierżawy, a także władających nieruchomościami bez tytułu prawnego wraz z ich adresami i ewentualnie numerem telefonu kontaktowego, a także potwierdzenie zgodności danych ewidencyjnych z księgami wieczystymi wg Załącznika nr Nie przekazano materiałów, a tym Przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę Projektant przekaże 13.4.31. Zamawiającemu projekt wniosku o pozwolenie na budowę wraz z załącznikami wymaganymi przez odpowiednie Ustawy i Rozporządzenia. Projekt wniosku wraz z samym nie uzgodniono. załącznikami zostanie zaopiniowany przez zamawiającego w terminie z zgodnym z Załącznikiem nr 15 do OPZ. 13.4.32. Uzyskanie ostatecznej Decyzji o pozwoleniu na budowę Nie uzyskano decyzji o PnB Dokumentacja powinna być kompletna do uzyskania pozwolenia na budowę i Przekazany PB 13.4.33. zawierać także nie wymienione powyżej opracowania, uzgodnienia i decyzje niekompletny wymagane przepisami prawa. Wszelkie inne niewymienione, a niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy, Przekazana dokumentacja projekty budowlane dla infrastruktury związanej bezpośrednio z 13.4.34. projektowanym gazociągiem umożliwiające uzyskanie przez Zamawiającego niekompletna - brak możliwości Decyzji o pozwoleniu na budowę i spełnienie przez ten gazociąg wymaganych uzyskania decyzji o PnB funkcji, czyli przesyłania gazu. Opracowanie geobazy plikowej ESRI, zgodnie z pkt 4 załącznika nr 7 do Instrukcji 13.4.35. Nie przekazano materiałów PI-II-I02. Brak aktualizacji map dcp (mapy z Jeżeli w trakcie projektowania konieczna będzie dodatkowa aktualizacja map to kwietnia 13.4.36. Projektant dokona aktualizacji map do celów projektowych. 2019r.) III.4 WADLIWA REALZIACJA KAMIENIA MILOWEGO NR 4A - UZYSKANIE DECYZJI POZWOLENIA NA BUDOWĘ W części formalno-prawnej dokumentacji Zamawiający stwierdził brak istotnych uzgodnień/decyzji/opinii m. in. zgód na wystąpienia o odstępstwo oraz uzyskanych odstępstw, warunków technicznych dotyczących skrzyżowania zaprojektowanego gazociągu z drogami, ciekami i rzekami, warunków technicznych przebudowy infrastruktury obcej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem, Pozwoleń wodnoprawnych oraz pism uzgadniających projekty skrzyżowań projektowanego gazociągu z drogami, liniami kolejowymi i infrastrukturą podziemną. Dodatkowo, aby uzyskać Decyzję o pozwoleniu na budowę konieczne jest uzyskanie Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych, co Wykonawca zaniechał. Brak wykonania powyższych dokumentów uniemożliwiał złożenie wniosku o wydanie Decyzji o pozwoleniu na budowę w założonym terminie. Zamawiający szacuje braki w części formalno-prawnej dokumentacji na poziomie ok. 90-95%. (.)”. W dniu 13.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MGGP S.A. wniosło odwołanie na czynności z 02.09.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą platformy zakupowej). Zarzucił naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie MGGP S.A. z postępowania z uwagi na rzekome poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co Zamawiający wywodzi z okoliczności związanych z realizacją i rozwiązaniem wcześniejszej umowy w przedmiocie zamówienia publicznego, zawartej pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, gdy w rzeczywistości Odwołującemu nie można przypisać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, a Zamawiający nie wykazał za pomocą stosownych dowodów, że wszystkie przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 kumulatywnie zaistniały wobec Odwołującego, 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty MGGP S.A. pomimo, że wobec Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności z dnia 2 września 2021 r. polegającej na wykluczeniu MGGP S.A. z postępowania oraz odrzuceniu jej oferty, 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3. dokonania czynności wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej. Ponadto wnosił o: 1. przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odwołania, 2. wyłączenie jawności rozprawy i ograniczenie wglądu do materiału dowodowego w zakresie jakim będą w trakcie rozprawy omawiane okoliczności objęte tajemnicą przedsiębiorstwa MGGP S.A. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, a oferta ta została oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. W dniu 9 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał MGGP S.A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie, MGGP S.A., w dniu 20 lipca 2021 r. złożyła wymagane dokumenty, w tym JEDZ. W dniu 30 lipca 2021 r. Zamawiający przesłał Wykonawcy pismo - Wezwanie do wyjaśnienia/ uzupełnienia dokumentów. W punkcie I przedmiotowego pisma Zamawiający, wskazując na okoliczności związane z zakończeniem przed czasem uprzednio zawartej umowy w przedmiocie zamówienia publicznego, stwierdził że sytuacja taka podważa wiarygodność Wykonawcy, a tym samym spełnia przesłankę, o której mowa w przepisie art 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Mając na uwadze powyższe Zamawiający, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał MGGP S.A. do poprawienia jednolitego dokumentu poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?" oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy. Ponieważ wobec MGGP S.A. nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia określonych w ustawie Pzp oraz SWZ, a wszystkie oświadczenia zawarte w JEDZ, w tym odpowiedź na pytanie dotyczące zawinionego, poważnego wykroczenia zawodowego, odpowiadają prawdzie, 4 sierpnia 2021 r. Wykonawca odpowiedział na wezwanie Zamawiającego (pismo L.DZ. W/OIIŚ/6/08/2021/SR/1105), wskazując na brak podstaw do modyfikacji JEDZ i skorzystania z procedury samooczyszczenia. Wykonawca przedstawił swoje stanowisko oraz, z ostrożności, ponownie złożył JEDZ, w którym na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?”; podtrzymał dotychczasową odpowiedź, zaznaczając „NIE”. W dniu 2 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną swojej decyzji Zamawiający wskazał okoliczności związane z realizacją umowy z dnia 6.12.2018 r. nr 1000032164 na: Opracowanie dokumentacji projektowej d/a zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów — Komorowice — Oświęcim — Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów — Komorowice — Oświęcim (dalej: Umowa). W ocenie Zamawiającego Wykonawca dopuścił się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych, polegającego na niewykonaniu obowiązków umownych, wskutek czego Zamawiający odstąpił od Umowy z winy Wykonawcy. MGGP S.A. nie zgodził się z przedstawionym stanowiskiem Zamawiającego. W pierwszym rzędzie Wykonawca stanowczo zaprzecza aby dopuścił się zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych podczas i w związku z realizacją Umowy. Zarzuty Zamawiającego dotyczące realizacji Umowy, przedstawione w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, opierają się na selektywnie wybranych elementach stanu faktycznego. Uzasadnienie to stanowi de facto przedstawienie subiektywnego stanowiska Zamawiającego. Zamawiający konsekwentnie pomija wszelkie okoliczności związane czy mające istotny wpływ na realizację Umowy, w tym uwarunkowania niezależne od Wykonawcy, oraz przede wszystkim nie wspomina o swoich działaniach i zaniechaniach, które w ocenie Odwołującego, uniemożliwiły wykonanie Umowy. Zamawiający w swojej argumentacji ignoruje także fakt, że odnosi się ona do przedmiotu Umowy, która nie została zakończona. W okresie, do którego odwołuje się Zamawiający, część dokumentacji podlegała nadal opracowaniu. Odwołujący wskazał, że okoliczności związane z realizacją Umowy, jej rozwiązaniem i rozliczeniem pozostają sporne pomiędzy Stronami. W związku z powyższym, na moment wyrokowania w niniejszej sprawie przez Krajową Izbę Odwoławczą, brak jest w obrocie prawnym prawomocnego wyroku sądu, z którego w sposób jednoznaczny wynikałoby, że odpowiedzialność za okoliczności przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia ponosi Odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, przyjął, że stanowisko Zamawiającego nie jest rzetelną oceną faktów, ale opinią strony sporu, co podważa jej obiektywność. Odwołujący przedstawił okoliczności wykazujące, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Dla jasności wywodu argumentacja Odwołującego zostanie przestawiona w odniesieniu do odpowiednich fragmentów pisma Zamawiającego z dnia 2 września 2021 r. w przedmiocie wykluczenia MGGP S.A. z postępowania. I. Odniesienie do punktu II pisma w przedmiocie wykluczenia: uzasadnienie prawne i faktyczne wykluczenia Wykonawcy, Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5) Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszy/ obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie ukazać za pomocą stosownych dowodów. Aby można było dokonać wykluczenia na podstawie wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego, za pomocą stosownych dowodów (udowodnienie), że w odniesieniu do danego wykonawcy spełniły się łącznię wszystkie przesłanki wymienione w przepisie tzn. wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, a w szczególności wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, a działanie wykonawcy było skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tak więc nie każde niewykonanie/nienależyte wykonanie zamówienia będzie mogło stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest tu wykazanie, że okoliczność taka jest skutkiem zawinionego działania wykonawcy, a dokładnie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Zamawiający musi udowodnić, że konkretne nienależyte wykonanie umowy/niewykonanie umowy powinno zostać zakwalifikowane jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków przez wykonawcę. Dodatkowo na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że naruszenie umownego zobowiązania wykonawcy miało postać kwalifikowaną, tj. wykonawca działał z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych lub z rażącym niedbalstwem, przy czym tego ostatniego nie można traktować na równi z niedochowaniem należytej staranności, gdyż rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać braku podwyższonej staranności, zachowanie graniczące z umyślnością. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2004 r. I CKN 969/00). Ocena wykonawcy powinna uwzględniać konkretną sytuację, w której ten wykonawca się znajduje/znajdował: przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym czasie i miejscu w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r. IV CK 151/03). Podkreślił, że z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego jednoznacznie wynika, że Zamawiający ma świadomość w jaki sposób powinna być dokonywana ocena działań czy zaniechań Wykonawcy w kontekście ewentualnego zachodzenia podstaw wykluczenia. Tym niemniej Zamawiający powołując rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego (te same, które cytuje Odwołujący) starannie pomija ich treść podczas przeprowadzenia oceny realizacji Umowy przez Odwołującego. Aby Zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, konieczne jest także przypisanie temu wykonawcy poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Zwrot poważne naruszenie obowiązków zawodowych jest wyrażeniem niedookreślonym. W jego rozumieniu pomocne jest niewątpliwie stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym: pojęcie „poważnego wykroczenia "zawarte wart. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność dany wykonawca /Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt C465/11 (Forposta)/. Trzeba pamiętać, że nie można postawić automatycznie znaku równości pomiędzy niewykonaniem/nienależytym wykonaniem umowy a poważnym, zawinionym naruszeniem obowiązków zawodowych. Ta pierwsza okoliczność jest bowiem objęta osobną podstawą wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp). Zamawiający dopiero musi wykazać dlaczego niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy traktuje za spełniające przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Nie budzi też wątpliwości, że ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym. (wyrok KIO z 30 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2199/16, wyrok SO w Krakowie z 23 czerwca 2017 r., sygn. akt XII Ga 219/17). W ocenie Odwołującego Zamawiający nie sprostał wykazaniu, że doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wobec MGGP S.A. W pierwszym rzędzie Odwołujący przeczy ocenie Zamawiającego, jakoby działania i/lub rzekome zaniechania Odwołującego doprowadziły do nienależytego wykonania Umowy, mając charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, spowodowanego przynajmniej (jak twierdzi Zamawiający) rażącym niedbalstwem Wykonawcy. Ocena dokonana przez Zamawiającego zupełnie pomija okoliczności dotyczące Umowy: jej zakres, wpływ Zamawiającego na możliwość sprawnej realizacji poszczególnych działań (Kamieni Milowych), stopień skomplikowania projektu. Co więcej, argumentacja przytoczona w uzasadnieniu wykluczenia nie wykazuje, aby negatywnie oceniane przez Zamawiającego działania/rzekome zaniechania Wykonawcy mogły być zakwalifikowane jako poważne naruszenia obowiązków, wynikające co najmniej z rażącego niedbalstwa Wykonawcy i podważające jego uczciwość, nawet z przyjęciem podwyższonego stopnia staranności obowiązującego Wykonawcę jako podmiot profesjonalny. Jak to wykazujemy poniżej, Wykonawca w ramach Umowy wielokrotnie dokładał staranności większej niż wymagana, a dążąc do wykonania Umowy podejmował wszelkie działania, także ponad zakres zobowiązania umownego. Wykonawca przystąpił do realizacji Umowy niezwłocznie po jej podpisaniu, dysponował odpowiednim personelem, wykazywał się prawdziwym zaangażowaniem. Doznał jednak przeszkód ze strony Zamawiającego, czego skutkiem była konieczność odstąpienia od Umowy. Choć zakres zobowiązania Wykonawcy, co do którego powinna się odnosić ocena jego działań został wyznaczony treścią Umowy, to Zamawiający dokonywał tej oceny wobec zakresu innego - rozszerzonego poprzez nieumocowane w treści Umowy, stawiane Wykonawcy dodatkowe wymagania i żądania. Wydaje się, że u podstaw sporu pomiędzy stronami leży oczekiwanie Zamawiającego, aby PWS miał charakter i zakres Projektu Budowlanego, oczekiwanie dodajmy, nie znajdujące uzasadnienia w Umowie. Jeżeli spojrzymy na wymienione w pkt. II a) - f) pisma okoliczności, w których Zamawiający upatruje podstaw wykluczenia Wykonawcy, to nie trudno zauważyć, że przypisanie rzekomego kwalifikowanego charakteru tych rzekomych naruszeń ogranicza się do stosowanych w piśmie przymiotników. Opis zdarzeń nie wskazuje aby okoliczności te, nawet jeżeli można je uznać za naruszenia, czemu Odwołujący przeczy, miały wagę uzasadniającą wykluczenie Wykonawcy z postępowania. Zamawiający przywołuje: 1. rażące opóźnienia wykonaniu zobowiązań umownych, w tym wykonanie newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Projektu Wstępnego, stanowiącego kamień milowy nr 1, z 13 miesięcznym opóźnieniem względem Harmonogramu Rzeczowofinansowego. Zamawiający pomija fakt, że wykonanie PWS wymagało współpracy stron, a ze strony Zamawiającego woli współpracy nie było. Nie wspomina też, że kierował do Wykonawcy coraz to nowe wymagania dotyczące treści i zakresu PWs, żądania takie nie wynikały z Umowy, a konieczność ich uwzględnienia w PWS znacząco wydłużyła czas przygotowywania opracowania, co nie było zależne od Wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego w poszczególnych kwestiach było niespójne, zmieniało się (np. uzgodnienia/warunki techniczne), co także miało wpływ na czas prac. 2. rażąca ilość błędów w przedkładanych Zamawiającemu do akceptacji kolejnych, poprawianych wersji Projektu Wstępnego (łącznie Wykonawca złożył 7 wersji Projektu Wstępnego), w tym błędów mających podstawowy charakter, które w żadnym przypadku nie powinny wystąpić w opracowaniu przygotowanym przez podmiot świadczący profesjonalnie usługi projektowe. Aczkolwiek Wykonawca nie przeczy, że w przedkładanych dokumentacjach występowały błędy i niedoskonałości, to jednak ich zakres i ilość nie uzasadnia powyższej oceny Zamawiającego. Projekt wstępny ma charakter dokumentu początkowego, określającego założenia inwestycji, które w kolejnych etapach (projekt budowlany i projekt wykonawczy) są uszczegóławiane i zmieniane zgodnie z tokiem postępu prac projektowych. Co więcej kształtowanie opracowań projektowych dla tak dużych inwestycji także w procesie usuwania wad, uwzględniania uwag Zamawiającego, jest normalnym elementem pracy projektanta. 3. wielokrotne kwestionowanie przez Wykonawcę jednoznacznych i uzasadnionych w świetle przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z treści Umowy i OPZ i składających się na treść zobowiązania umownego Wykonawcy - z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy. Wykonawca kwestionował wymagania w oczywisty sposób wykraczające poza zakres Umowy. Zamawiający pomija fakt, że Wykonawca wielokrotnie realizował dodatkowe prace, w ogóle nie przewidziane w umowie (np.: opracowanie tras alternatywnych wykraczających poza Decyzje Środowiskowe, analizy wykonalności miejsc newralgicznych). Zakres zobowiązania Wykonawcy jest wyznaczany treścią Umowy. To Zamawiający ma decydujący wpływ na brzmienie Umowy i tym bardziej powinien się go trzymać, a nie zmuszać Wykonawcę do realizacji dodatkowych, wcześniej nie przewidzianych wymagań które zawsze mają wpływ na wydłużenie zarówno procesu projektowego jak i procesu uzgodnień i w konsekwencji przekraczają uprzednio zaplanowane umowne terminy realizacji. 4. nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem opracowań projektowych. Dowodem na bieżące przekazywanie Zamawiającemu wszelkich informacji dotyczących realizacji umowy jest liczna korespondencja, raporty, protokoły z narad, wiadomości email. 5. zrealizowanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy, w sytuacji, gdy całość zakresu zobowiązania Wykonawcy, z wyłączeniem sprawowania nadzoru autorskiego, winna była zostać wykonana do dnia 06.12.2019 r. Złożona przez Wykonawcę w ramach rozliczenia Umowy (prac wykonanych) inwentaryzacja a dodatkowo ilość materiałów, które Zamawiający wykorzystuje aktualnie w ramach nowego postepowania przetargowego przeczą wprost temu twierdzeniu Zamawiającego. 6. odstąpienie przez Zamawiającego od Umowy z winy Wykonawcy. Trzeba tu wskazać, że Odwołujący uznaje odstąpienie Zamawiającego od Umowy za bezskuteczne i sam złożył Zamawiającemu oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, na podstawie art. 640 i art. 491 § 1 k.c. Zamawiający, pomimo wezwania Wykonawcy z dnia 21.07.2020 r. pod rygorem odstąpienia, odmówił współpracy w zakresie realizacji Umowy oraz zapłaty zaległego wynagrodzenia. Zamawiający od października 2019 r. nie zatwierdzał i nie akceptował wniosków Wykonawcy, systematycznie przekazywanych Zamawiającemu do zaopiniowania i akceptacji uniemożliwiając tym samym realizację umowy zgodnie z terminami określonymi w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym. Zamawiający zażądał również zwrotu udzielonych pełnomocnictw oraz zwrócił Wykonawcy wysłaną do niego korespondencję dotyczącą realizacji Umowy, co jest bez wątpienia przejawem braku woli współpracy i kontynuacji realizacji Umowy ze strony Zamawiającego. Wobec powyższego Wykonawca był uprawniony do odstąpienia od Umowy. Spór stron obejmuje także kwestie związane z rozliczeniem Umowy, w tym dotyczące zakresu prac wykonanych i należnego wynagrodzenia z tego tytułu. Biorąc pod uwagę zupełnie nieprzekonujący i jednocześnie nierzetelny opis rzekomych uchybień Odwołującego absolutnie niedopuszczalne jest twierdzenie Zamawiającego, zawarte na str. 3 uzasadnienia, sugerujące, że Wykonawca świadomie i z premedytacją nie wykonywał Umowy, działając na szkodę projektu i Zamawiającego {działania i zaniechania Wykonawcy związane z realizacją Umowy nosiły znamiona co najmniej rażącego niedbalstwa). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie dopełnił także obowiązku udowodnienia swoich twierdzeń. Przywołanie w uzasadnieniu wykluczenia, nielicznych i niepełnych wyimków, nie może być uznane za spełnienie przez Zamawiającego ustawowego wykazania wystąpienia po stronie Wykonawcy poważnego, zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek udowodnienia wykonawcy ziszczenia się przesłanek wymienionych w tej normie, sama możliwość wykazania naruszeń popełnionych przez wykonawcę nie jest wystarczająca. W ramach obciążającego Zamawiającego ciężaru dowodu Zamawiający był zobligowany przedstawić Wykonawcy wszelkie dostępne środki dowodowe, które w ocenie Zamawiającego potwierdzają podstawy do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wymaga przedstawienia dowodów dla wykazania, że Wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, którego następstwem było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego (wyrok KIO z 9 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 145/15). Takiego wykazania w stanowisku Zamawiającego niewątpliwie brakuje. Przedstawione okoliczności mogą ewentualnie co najwyżej wskazywać, że dochodziło do pewnych uchybień w trakcie realizacji Umowy, ale w żaden sposób nie pokazują zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Wykonawcę. II. Odniesienie się do punktu III pisma w przedmiocie wykluczenia tj. szczegółowego uzasadnienia Zamawiającego co do rażącego niedbalstwa Wykonawcy II. 1 Odniesienie się do punktu III.1 pisma w przedmiocie wykluczenia ti.: stanowiska Zamawiającego dotyczącego wadliwości realizacji Kamienia Milowego nr 1 (Projekt Wstępny) II. 1.1. Odniesienie się do punktu III.1.1. pisma w przedmiocie wykluczenia tj.: stanowiska Zamawiającego co do rażącego opóźnienia w realizacji Projektu Wstępnego Odnosząc się do przedstawionego przez Zamawiającego stanowiska, iż doszło do rażącego opóźnienia w realizacji Projektu Wstępnego (dalej również PWs) wskazać należy, że opóźnienie w odbiorze PWs przez Zamawiającego nie było spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie Wykonawcy, ani tym bardziej okolicznościami zawinionymi przez Wykonawcę. Na wstępie wyjaśnił, że zgodnie z zapisami OPZ (pkt 3.2) granicami dla opracowania Dokumentacji projektowej, w tym Projektu Wstępnego, były wymienione w pkt. 3.4 Decyzje Środowiskowe i Decyzje Lokalizacyjne obejmujące swoim zakresem cały zakres projektowanego gazociągu. Zamawiający wykluczył zmianę Decyzji Środowiskowych, co wprost zostało określone w pkt. 3.2 OPZ oraz wynikało z innych postanowień OPZ (definicja Nowej/Zamiennej Decyzji Lokalizacyjnej). Zamawiający stanowczo potwierdził brak możliwości zmiany Decyzji Środowiskowych również w czasie postępowania przetargowego, udzielając jednoznacznej odpowiedzi na pytanie nr 21. Zamawiający natomiast dopuścił zmianę/uzyskanie nowych Decyzji Lokalizacyjnych, w przypadku gdy w wyniku optymalizacji trasy pojawi się taka konieczność, niemniej jednak zakres zmian był ograniczony zakresem Decyzji Środowiskowych. Wykonawca przystępując do realizacji Umowy, w tym opracowywania Projektu Wstępnego, miał ściśle określony obszar w jakim dopuszczalna była optymalizacja trasy gazociągu ze względu na możliwość i koszt jego wykonania. W oparciu o tak wyznaczone przez Zamawiającego granice został przygotowany Projekt Wstępny. Projekt Wstępny, co wynika już z jego nazwy, jest dokumentacją wstępna, określającą założenia do realizacji bardziej szczegółowej dokumentacji jaką jest Projekt Budowlany i Projekt Wykonawczy. Zgodnie z Umową i OPZ Projekt Wstępny był pierwszym Kamieniem Milowym, mającym uwzględniać zoptymalizowanie trasy gazociągu ze względu na koszt wykonawstwa oraz możliwość wykonania w granicach określonych Umową (zakres Decyzji Środowiskowych). W przypadku konieczności zmiany Decyzji Lokalizacyjnych Projekt Wstępny wskazywał na zakres tych zmian. Zaznaczyć jednak należy, że z zapisów OPZ nie wynika aby zakres zmian Decyzji Lokalizacyjnych wskazanych w OPZ miał mieć charakter ostateczny, a możliwość korekt trasy gazociągu z uwagi na uzyskane uzgodnienia, warunki pod powierzchniowe czy określenia lokalizacji pewnych dodatkowych elementów (np. zjazdów) była przewidziana również w kolejnych etapach realizacji Umowy. Fakt dokonania zatwierdzenia i odbioru Projektu Wstępnego po upływie 13 miesięcy od terminu wynikającego z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego był konsekwencją postawy Zamawiającego, który warunkował zatwierdzenie i odbiór tego Kamienia Milowego od wykonania przez Wykonawcę dodatkowych czynności wykraczających poza zakres opracowania PWs. a składających się bądź na kolejne etapy realizacji (Kamienie Milowe) lub w ogóle niewymaganych Umową. Spełnienie wszystkich, wykraczających poza OPZ, oczekiwań Zamawiającego co do zakresu PWs czyniło obiektywnie niemożliwym wykonanie tego Kamienia Milowego w terminie 3 miesięcy, zwłaszcza, że w terminie tym uwzględniona jest również procedura odbioru. Zaznaczył, że pierwsza wersja PWs została przekazana Zamawiającemu w dniu 11.02,2019 r., a więc w terminie umożliwiającym jego odbiór do dnia 06.03.2019 r. (termin wyznaczony dla tego Kamienia Milowego w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym). Po ustosunkowaniu się do uwag Zamawiającego, Wykonawca przekazał w dniu 02.03.2019 r. kolejną wersję PWs. Zamawiający po raz kolejny zgłosił uwagi. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający do każdej kolejnej wersji zgłaszał nowe uwagi, w tym uwagi do części, do których wcześniej nie było zastrzeżeń. W ten sposób każda kolejna wersja PWs była rozbudowywana o nowe, wymagane przez Zamawiającego elementy. Współpracę w tym zakresie komplikował fakt, że Zamawiający nie zajmował spójnego stanowiska co do oceny PWs i ewentualnych oczekiwań/zastrzeżeń, gdyż Wykonawca otrzymywał uwagi osobno zarówno z Oddziału Zamawiającego w Świerklanach, który prowadził projekt jak i centrali Zamawiającego w Warszawie. Zauważył, że na chaotyczność działań Zamawiającego w trakcie procedury odbiorowej PWs wskazuje też treść uzasadnienia wykluczenia (str. 7), gdzie opisano szczegóły dotyczące składania przez Wykonawcę kolejnych wersji PWs. Pomimo jednej procedury odbiorowej wynikającej z Umowy, Zamawiający proceduje ocenę kolejnych składanych przez Wykonawcę wersji PWs w sposób odmienny. Każda, kolejna wersja Projektu Wstępnego była poprawiana i uzupełniana w celu sprostania wymaganiom Zamawiającego, pomimo, że wymagania te nie znajdowały odzwierciedlenia w Umowie i OPZ, co Wykonawca starał się przedstawić Zamawiającemu w korespondencji oraz podczas spotkań. Wykonawca dokładał starań w zakresie wykraczającym poza jego zobowiązanie umowne, co w chwili obecnej Zamawiający uważa za brak należytej staranności i profesjonalizmu. Na naradzie projektowej w dniu 29.03.2019 r. Zamawiający omówił uwagi do Projektu Wstępnego oraz zażądał przygotowania tzw. Pakietu 1 zawierającego również trasy alternatywne gazociągu, wykraczające poza Decyzję Środowiskową, a więc wykraczające poza zakres Umowy i niezgodne z przyjętymi w niej założeniami. Wykonawca nie zgadza się z twierdzeniem, że Pakiet nr 1, przywołany przez Zamawiającego na potwierdzenie rzekomego nienależytego wykonywania Umowy, dotyczył wyłącznie odstępstw i przebudów infrastruktury obcej, kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem. Pakiet nr 1 obejmował także analizę tras alternatywnych. Zgodnie z protokołem z narady projektowej w sprawie omówienia uwag zgłoszonych na KOPI z dnia 29.03.2019 r. Projektant został zobligowany do analizy trasy gazociągu w obszarze Stawów Adolfińskich, również w przypadku przekroczenia zakresu Decyzji Środowiskowej /W tym miejscu odwołania fragment protokołu z narady projektowej w sprawie omówienia uwag zgłoszonych na KOPI z dnia 29.03.2019 r./. Projektant, dokładając należytej staranności, pomimo, że Umowa wprost stanowiła, że trasa gazociągu ma się mieścić w zakresie wydanej Decyzji Środowiskowej i Zamawiający kategorycznie i jednoznacznie potwierdził to w odpowiedzi na pytanie zadane w czasie postępowania przetargowego, wykonał przedmiotową analizę i przedstawił jej wyniki Zamawiającemu za pismem nr K/OIiŚ/ 186/04/2019/GM z dnia 29.04.2019 r., zaznaczając, że zaproponowane alternatywne trasy wykraczają poza Decyzję Środowiskową, co jest sprzeczne z założeniami Zamawiającego. /W tym miejscu odwołania fragment pisma nr K/OIiŚ/ 186/04/2019/GM z dnia 29.04.2019 r./. Zamawiający zgłaszał uwagi do Pakietu 1, które Wykonawca na bieżąco uzupełniał. Podczas spotkania, które miało miejsce w dniu 09.05.2019 r. Zamawiający wskazał, że dopuszcza zmiany trasy gazociągu tylko w granicach uzyskanych Decyzji Środowiskowych. /W tym miejscu odwołania fragment protokołu z tego spotkania/. W dniu 02.07.2019 r. zgodnie z ustaleniami między Wykonawcą, a Zamawiającym, Wykonawca złożył rewizję 03 Projektu Wstępnego wraz z Pakietem 1. W dniu 23.07.2019 r. na posiedzeniu KOPI Zamawiający odmówił zatwierdzenia Projektu Wstępnego, jednocześnie wycofując się z dalszego procedowania Pakietu 1 wskazując, że jest on niezgodny z założeniami Umowy (trasa gazociągu wykracza poza Decyzje Środowiskowe). Zamawiający zlecając opracowanie Pakietu 1 wiedział, że wykracza on poza zakres Umowy i narusza postanowienia OPZ niedopuszczające zmiany Decyzji Środowiskowych. Mimo to zażądał przedstawienia Pakietu 1, opiniował go i zgłaszał uwagi. Wykonawca miał prawo sądzić, że Zamawiający jako dysponent Umowy, uprawniony do modyfikacji jej założeń, dąży do zmiany zarówno Umowy jak i Decyzji Środowiskowych, wobec czego mając na uwadze oczekiwania Zamawiającego i dążąc do wykonania projektu podjął działania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, które wykraczały poza postanowienia umowne i posiadane decyzje. Następnie Zamawiający, z powodu znanego mu od początku (brak możliwości zmiany Decyzji Środowiskowych), wycofał się z procedowania założeń Pakietu 1. W konsekwencji wykonana przez Wykonawcę, na wyraźnie żądanie Zamawiającego, analiza tras alternatywnych wykraczających poza zakres Decyzji Środowiskowych, została ostatecznie odrzucona. Zamawiający potwierdził, że nie akceptuje zmian trasy gazociągu wykraczających poza Decyzje Środowiskowe, dlatego Wykonawca wszelkie swoje działania skupił na opracowaniu dokumentacji w granicach uzyskanych Decyzji Środowiskowych, w czym obecnie Zamawiający upatruje jego rażącego niedbalstwa. Takie stanowisko jest oczywiście sprzeczne ze stanem faktycznym. Zamawiający sam ograniczył zakres działań projektowych i innych działań umownych Wykonawcy do obszaru objętego Decyzjami Środowiskowymi. Założenie takie miało istotny wpływ na zakres i możliwość wprowadzenia rozwiązań alternatywnych. Biorąc pod uwagę uwarunkowania związane z przebiegiem trasy gazociągu, kwestie techniczne i technologiczne budowy gazociągu, konieczność utrzymania w niezmienionym zakresie Decyzji Środowiskowych istotnie i obiektywnie zawężała możliwość optymalizacji rozwiązań. Nie można tu więc przypisać żadnego zawinienia, niedbalstwa Wykonawcy, który wykonywał prace w granicach jednostronnie zakreślonych przez Zamawiającego. Jednocześnie na posiedzeniu KOPI w dniu 23.07.2019 r. Zamawiający po raz kolejny złożył uwagi do Projektu Wstępnego, które wychodziły poza zakres uwag zgłaszanych w poprzednich rewizjach oraz poza zakres wymagań OPZ dla Projektu Wstępnego. W dniu 21.08.2019 r. Wykonawca przekazał rewizję 04 Projektu Wstępnego wraz z ustosunkowaniem się do uwag Zamawiającego. Tym razem Zamawiający również nie zwołał posiedzenia Rady Technicznej lub KOPI w celu oceny i zatwierdzenia przekazanej rewizji Projektu Wstępnego, tylko zgłosił uwagi w formie pisemnej. Zamawiający zażądał również wykonania dodatkowego dokumentu: „Analizy możliwości wykonania gazociągu w miejscach newralgicznych". Sporządzenie tego dokument, wg wytycznych Zamawiającego, wymagało przygotowania rozwiązań na poziomie szczegółowości Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego. Wykonawca, wykazując się wolą współpracy i wykonania projektu, przystąpił do sporządzania analizy i przekazywania jej wyników Zamawiającemu. Zamawiający zaś zgłaszał kolejne uwagi do przedstawionej analizy, które Wykonawca, pomimo, że opracowanie było dodatkowym dokumentem nieprzewidzianym w Umowie, zawierającym rozwiązania opracowywane na etapie Projektu Wykonawczego, wprowadzał. Podkreślić należy, że Zamawiający twierdził, że tego typu analizę Projektant powinien wykonać już na etapie Projektu Wstępnego, tj. opracowana analiza potwierdziła wykonalność inwestycji w miejscach newralgicznych w granicach uzyskanej Decyzji Środowiskowej. W trakcie opracowywania „Analizy możliwości wykonania gazociągu w miejscach newralgicznych", Wykonawca prowadził również rozmowy i korespondencję z Zamawiającym mającą na celu wypracowanie wspólnego stanowiska co do interpretacji zapisów OPZ dotyczących Projektu Wstępnego i wymagań stawianych przez Zamawiającego na tym etapie, które były nieadekwatnego do opracowywanego etapu. Powyższe rozmowy miały doprowadzić do zatwierdzenia i odbioru Projektu Wstępnego. Strony nie doszły do porozumienia, wobec czego 23.12.2019 r. Wykonawca przekazał rewizję 05 Projektu Wstępnego, uwzględniającą „Analizę możliwości wykonania gazociągu w miejscach newralgicznych" oraz ustosunkowującą się do uwag zgłaszanych przez Zamawiającego. W dniu 29.01.2020 r. na posiedzeniu KOPI Zamawiający po raz kolejny odmówił zatwierdzenia Projektu Wstępnego, zgłaszając kolejne uwagi, w tym uwagi związane z opracowywaną, w miarę możliwości równolegle, Analizą wykonalności przejść bezwykopowych, która również nie jest elementem Projektu Wstępnego. W ramach uwag do Analizy wykonalności przejść bezwykopowych, Zamawiający żądał zmian w Projekcie Wstępnym, oczekując m.in. dodatkowych wizji w terenie. Wykonawca po raz kolejny ustosunkował się do uwag zgłoszonych przez Zamawiającego i w dniu 27.02,2020 r. przekazał rewizję 06 Projektu Wstępnego. Podczas posiedzenia KOPI w dniu 13.03.2019 r. Zamawiający kolejny raz zgłosił uwagi do przekazanego Projektu Wstępnego, przy czym zaznaczył, że po stwierdzeniu poprawności wprowadzonych uwag, uzna dokumentację Projektu Wstępnego za zatwierdzoną. W dniu 20.03.2020 r. Wykonawca przekazał poprawioną rewizję 06 Projektu Wstępnego zgodnie z wymaganiami wynikającymi z uwag Zamawiającego i pismem z dnia 09.04.2020 r. Zamawiający uznał Projekt Wstępny za zatwierdzony. Następnie w dniu 22.04.2020 r. strony podpisały protokół odbioru Projektu Wstępnego i Wykonawca wystawił fakturę obejmującą wynagrodzenie za Projekt Wstępny. Termin płatności faktury minął w dniu 03.06.2020 r. Wynagrodzenie Wykonawcy, pomimo że Projekt Wstępny został odebrany, nie zostało uregulowane. Wykonawca zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, że kolejne wersje PWs składane przez Wykonawcę nie spełniały szeregu wymagań zawartych w Umowie oraz jej Załącznikach. Każda kolejna wersja PWs spełniała wymagania Umowy, przy czym wersja nr 03 już z pewnością była wersją, która powinna zostać zatwierdzona i odebrana przez Zamawiającego. Zmawiający swoimi żądaniami i brakiem odbioru PWs, który definiował podstawowe założenia, zakresy przebudów i wielobranżowych rozwiązań i był warunkiem realizacji kolejnych …

…Sygn. akt: KIO 2528/22 WYROK z dnia 12 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę Remondis Legnica sp. z o.o. z siedzibą w Kunicach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chojnów przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2528/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i: a) nakazuje Zamawiającemu Gminie Chojnów unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, b) nakazuje Zamawiającemu Gminie Chojnów dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym podmiotowego środka dowodowego ( załącznika nr 7 do SWZ - wykazu narzędzi i urządzeń) złożonego przez wykonawcę PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Chojnów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Legnica sp. z o.o. z siedzibą w Kunicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Chojnów na rzecz wykonawcy Remondis Legnica sp. z o.o. z siedzibą w Kunicach kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów za opłatę skarbową od pełnomocnictwa i zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.......................... Sygn. akt: KIO 2528/22 Zamawiający: Gmina Chojnów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Chojnów”, SO.271.8.8.2022.EP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 września 2022 r. pod numerem: 2022/S 135-385523. Informację o wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej PHU Komunalnik lub Przystępujący, Odwołujący: Remondis Legnica Sp. z o.o. z siedzibą w Kunicach powziął w dniu 15 września 2022 r. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 26 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty PHU Komunalnik pomimo że podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, - uznaniu oferty PHU Komunalnik jako najkorzystniejszej i dokonaniu wyboru oferty PHU Komunalnik. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej PZP lub ustawą Pzp w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2, 3, 4 oraz 5 lit. a) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz w zw. z art. 34 pkt 3, art. 35 ust. 3 pkt 5 i art. 389 pkt 1) i 2) Prawa wodnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU Komunalnik, pomimo, że została ona złożona przez podmiot niespełniający warunków udziału w postępowaniu, w postaci posiadania bazy magazynowo-transportowej usytuowanej na terenie Gminy Chojnów lub w odległości nie większej niż 60 km od granic tej gminy, wyposażonej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami, a to w związku z: - brakiem wystarczającej liczby miejsc do parkowania pojazdów, - brakiem zabezpieczenia miejsc magazynowania odpadów i parkowania pojazdów przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, a w przypadku miejsc magazynowania odpadów także zabezpieczenia przed oddziaływaniem warunków atmosferycznych, - brakiem wyposażenia bazy w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy Prawo wodne, 2. art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU Komunalnik wobec braku posiadania przez ten podmiot spełniającej wymagania Zamawiającego, określonych w pkt 8. 4) lit. b) tiret piąty SWZ i odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu, co jest wyrazem uprzywilejowanego traktowania PHU Komunalnik przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej dnia 15 września 2022 roku, 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PHU Komunalnik, a w konsekwencji wykluczenia PHU Komunalnik z Postępowania, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W ocenie Odwołującego - oświadczenie PHU Komunalnik, że spełnia wszystkie wymogi ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest nieprawdziwe, albowiem chociaż posiada bazę na terenie miasta Legnica przy ul. Chocianowskiej 12, to nie spełnia ona wymogów, które zostały postawione w treści ogłoszenia i SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymogi dla tej bazy zostały określone jako spełnienie wymogów - m. in. - Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - Dz. U. z 2013 r. poz. 122 (dalej: Rozporządzenie). W tej sytuacji, wyraził pogląd, że nie jest bazą magazynowo-transportową w rozumieniu wyżej wskazanego Rozporządzenia, a tym samym nie spełnia wymogu Zamawiającego, którego spełnienie jest warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu. Powołał się na przepis §2 ust. 2) omawianego Rozporządzenia, gdzie zgodnie z jego treścią „2. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić, aby: 1) teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; 2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych; 4) teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz.U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21); 5) baza magazynowo-transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów.” W ocenie Odwołującego - przedmiotowa baza nie spełnia warunków wyżej wskazanego Rozporządzenia w łącznie co najmniej czterech wymogach, jakie przedmiotowe Rozporządzenie (a tym samym i Zamawiający) stawia każdemu Wykonawcy, który ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego i to bez względu na to, w jaki sposób to zamówienie będzie wykonywane oraz co zamówienie dokładnie obejmuje, jak chodzi o działalność związaną z odbiorem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W odniesieniu do pierwszego z wyżej poruszonych aspektów wskazał, że brak jest wystarczającego miejsca przeznaczonego do parkowania pojazdów. Zaznaczył, że zdjęcia wykonane w toku postępowania, na terenie bazy (z jej lewej strony) wskazują znajdujące się co prawda miejsce służące do parkowania pojazdów, jednak uwidocznione na nim 4 pojazdy jednoznacznie wskazują na to, że jest to teren zbyt mały, aby pomieścić nawet minimalną wymaganą Rozporządzeniem liczbę pojazdów. Powołał się również na §3 pkt 1 Rozporządzenia, stosownie do którego „W zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby (...) w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej”. Według Odwołującego - z pewnością zamysłem ustawodawcy nie było, aby część pojazdów posiadanych przez dany podmiot wykonujący usługę odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości parkował pojazdy na innym terenie niż baza magazynowo-transportowa, a to z uwagi na ryzyko, iż dojdzie do wycieku płynów pojazdu lub wycieku odcieków z odpadów, które to z kolei są szkodliwe dla środowiska. Przyznał również, że sam teren jest znacznie większy, jednak w większości jest terenem w ogóle nieutwardzonym (a co dopiero terenem, który miałby być - zgodnie z cytowanym powyżej postanowieniem - zabezpieczonym przed emisją zanieczyszczeń do gruntu), natomiast na terenie który co prawda jest utwardzony, to brak jest systemów ujmujących zanieczyszczenia w urządzenia kanalizacyjne i miejsc wyznaczonych dla pojazdów. Kolejno, argumentował, że miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych mają być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych. Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej, duża masa odpadów jest umiesczona w różnych częściach działki przeznaczonej na bazę, w tym bezpośrednio na gruncie. Nie jest w żaden sposób zabezpieczona przed oddziaływaniem warunków atmosferycznych. To bezpośrednio negatywnie wływa na środowisko na tym terenie. Zdaniem Odwołującego - Rozporządzenie stawia wymóg, aby cały teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy. Zwrócił przy tym uwagę, że z załączonej dokumentacji zdjęciowej wynika: - odpady są umieszczane bezpośrednio na gruncie, co już samo w sobie uniemożliwia wyposażenia tego terenu w urządzenia lub systemy, o których mowa powyżej, ponieważ wody opadowe i ścieki przemysłowe w takim przypadku wnikają w głąb gruntu, - wyraźnie widoczne jest, że na terenie bazy tworzą się zastoiska wód, a być może także ścieków przemysłowych, - część terenu bazy jest wyłożona płytami betonowymi, które to nie są szczelne - co widać po otaczających je ciemnych obwódkach, co także potwierdza, że teren ten nie jest objęty żadnymi systemami lub urządzeniami zapewniającymi zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych zgodnie z ustawą Prawo wodne, - na terenie, który wydaje się być o nawierzchni betonowej, brak jest kratek ściekowych, które mogłyby świadczyć o zastosowaniu systemów, o których mowa powyżej. W ocenie Odwołującego - wprowadzanie ścieków przemysłowych - a takimi są odcieki z odpadów oraz z pojazdów - jak również z terenu baz transportowych w przypadku ogólnie wód opadowych - bezpośrednio do wód lub do gruntu, wymaga pozwolenia wodnoprawnego. Ponadto, wskazał, że analogicznie pozwolenia wodnoprawnego wymaga gdy ścieki przemysłowe - w postaci np. odcieków z odpadów lub z pojazdów - są wprowadzane bezpośrednio do urządzeń kanalizacyjnych należących do innych podmiotów, jak i za pośrednictwem wozów asenizacyjnych. Wyjaśnił, że dla PHU Komunalnik nie wydano takiego pozwolenia wodnoprawnego, co potwierdza wyszukiwanie danych na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie. W wyniku wyszukiwania nie znaleziono informacji, aby nawet takie postępowanie wszczęto, podczas gdy każde dokonanie wszczęcia postępowania, wydanej decyzji, przyjęcia zgłoszenia wodnoprawnego, jest publikowane na tej stronie. W załączeniu do odwołania przedstawił zrzut ekranu dla zapytania dotyczącego hasła „Komunalnik” i „Legnica” jak i przykładowego ogłoszenia dla dotyczącego postępowań odnoszących się do lokalizacji „Legnica”. W omawianej sytuacji, związanej z zabezpieczeniem przez przedostawaniem się substancji niebezpiecznych do gruntu dodatkowo wskazał, że np. nawierzchnia asfaltowa spękana lub powierzchnia ubita tłuczniem, nie są wystarczającymi formami zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Tym bardziej naruszeniem § 2 ust. 2 pkt 2) Rozporządzenia jest parkowanie pojazdów (np. gdy pojazd jest parkowany bezpośrednio na gruncie czy terenie zielonym) i magazynowanie odpadów w miejscach, które w ogóle nie zostały objęte zabezpieczeniami . Wyraził przekonanie, że z powyżej wskazaną kwestią praktycznie nierozerwalnie związane jest to, że w sytuacji, gdy miejsca parkowania pojazdów i magazynowania odpadów będą już zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu (a zatem w praktyce uszczelnione), konieczne jest z takiego terenu odprowadzanie wycieków, o których mowa powyżej, a także wód opadowych poza teren bazy magazynowo transportowej. W związku z tym podniósł, że ustawodawca w treści § 2 ust. 2 pkt 4) Rozporządzenia wymaga, aby był jej teren był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne. Powyższe wykonuje się w ten sposób, że cały teren bazy magazynowo-transportowej, który jest zabezpieczony przed przedostawaniem się zanieczyszczeń do gleby, powinien być wyposażony w urządzenia kanalizacyjne - rury i kratki ściekowe, a sama nawierzchnia również była tak skonstruowana, aby zanieczyszczenia te oraz wody opadowe spływały do kratek ściekowych i rur. Argumentował przy tym, że dalsze postępowanie z substancjami ujętymi w te urządzenia, jest już uzależniony od stanu faktycznego i możliwości danego przedsiębiorstwa. Można założyć, że są dostępne trzy rozwiązania: - wyprowadzenie odpływu do wód lub gleby, w sąsiedztwie bazy magazynowotransportowej - choć samo to już będzie niezgodne z treścią Rozporządzenia wobec faktu, że § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia wymaga zabezpieczenia przed emisją do gruntu; stąd to rozwiązanie należy odrzucić już w pierwszej kolejności, - wyprowadzenie odpływu do urządzeń kanalizacyjnych innego podmiotu (np. przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego), - utworzenie zbiornika bezodpływowego, z którego następnie ścieki i wody opadowe będą wywożone wozami asenizacyjnymi do stacji zlewnych lub bezpośrednio do oczyszczalni ścieków. Zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 16 pkt 69) PW część z tych substancji na pewno będą stanowiły wody opadowe lub roztopowe, to znaczy wody będące skutkiem opadów atmosferycznych. Niemniej, zgodnie z art. 16 pkt 61) lit. c) PW część z nich będą stanowiły ścieki jako wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz obiektów wydobywczych, w których są składowane odpady wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne, miejsc magazynowania, prowadzenia odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, wykorzystane solanki, wody lecznicze i termalne. W końcu, stwierdził, że zgodnie z art. 16 pkt 64) PW, część z nich winny być traktowane jako ścieki przemysłowe, przez które rozumie się ścieki niebędące ściekami bytowymi albo wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. Fakt występowania odcieków lub wycieków świadczy o tym, że na terenie nieruchomości powstają ścieki przemysłowe. W dalszej kolejności zaprezentował analizę warunków korzystania z wód, a w tym przypadku wprowadzania ścieków lub wód opadowych do wód, gdzie zgodnie z art. 33 ust. 1 PW, właścicielowi gruntu przysługuje prawo do zwykłego korzystania z wód stanowiących jego własność oraz z wód podziemnych znajdujących się w jego gruncie. Zgodnie z dalszym ust. 4, zwykłe korzystanie z wód obejmuje m.in. wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi w ilości nieprzekraczającej łącznie 5 m3 na dobę. Wywodził, że zgodnie z kolei z art. 34 PW (w jego zasadniczej części), szczególnym korzystaniem z wód jest korzystanie z wód wykraczające poza powszechne korzystanie z wód oraz zwykłe korzystanie z wód, a zatem wykraczające poza powyższe reguły z art. 33 ust. 1 PW. Co więcej, w rozwinięciu art. 34 pkt 3) PW wskazuje, że szczególnym korzystaniem z wód jest między innymi wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego określone w przepisach wydanych na podstawie art. 100 ust. 1 PW. Dalej, przekonywał, że ustawodawca wskazuje również (art. 35 ust. 3 pkt 5 PW) iż do usług wodnych należy wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi, obejmujące także wprowadzanie ścieków do urządzeń wodnych, a w pkt 7) - odprowadzanie do wód lub do urządzeń wodnych - wód opadowych lub roztopowych, ujętych w otwarte lub zamknięcie systemu kanalizacji deszczowej służące do odprowadzania opadów atmosferycznych albo w systemy kanalizacji zbiorczej w granicach administracyjnych miast. Zdaniem Odwołującego - powyższe ma istotne znaczenie dla stwierdzenia, czy znajdujące się na terenie bazy magazynowo-transportowej urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, są zgodne z ustawą PW, bowiem zgodnie z treścią art. 389 pkt 1) i 2) PW, pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na usługi wodne oraz na szczególne korzystanie z wód. Analizując wszystkie powyżej przedstawione przypadki stwierdził, że: - odprowadzanie zarówno wód opadowych jak i ścieków do gruntu stanowi szczególne korzystanie z wód, a zatem wymagane jest pozwolenie wodnoprawne, - odprowadzanie wód opadowych i roztopowych, a także ścieków do wód stanowi usługę wodną, a zatem wymagane jest pozwolenie wodnoprawne, - wprowadzanie wód opadowych do urządzeń kanalizacyjnych innego podmiotu nie wymaga pozwolenia wodnoprawnego, ale wprowadzanie znajdujących się w nich ścieków przemysłowych już wymaga takiego pozwolenia, o ile obecne są tam substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego, określone na podstawie art. 100 ust. 1 PW, przy czym dokładnie ta sama zasada dotyczy przypadku, w którym wody i ścieki zostaną ujęte w zbiorniku bezodpływowym, a następnie wozem asenizacyjnym zostaną przetransportowane do punktu zlewnego lub oczyszczalni ścieków - które już stanowią urządzenia kanalizacyjne należące do innego podmiotu. Konsekwentnie zatem, w większości przypadków będzie tak, że pozwolenie wodnoprawne będzie wymagane, za wyjątkiem przypadku, gdy odprowadzane ścieki (wraz z wodami opadowymi) nie będą zawierały substancji szkodliwych dla środowiska wodnego. Argumentował, że w przypadku braku instalacji „na wyjściu” odpowiedniego separatora (najczęściej substancji ropopochodnych), w praktyce nie jest możliwe uznanie, że nie są odprowadzane ścieki przemysłowe niezawierające substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego. Zauważył przy tym, że przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego, których wprowadzanie w ściekach przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego z dnia 28 czerwca 2019 roku nie przewidują minimalnej ilości danego związku lub substancji w ściekach, które powodują potrzebę uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, lecz zastosowanie znajduje tu mechanizm zerojedynkowy. Wystarczą śladowe ilości danych substancji, aby doszło do konieczności posiadania pozwolenia wodnoprawnego. Tymczasem, wystarczające jest, że w ściekach tych znajdą się w jakimkolwiek stopniu znajdujące się w pkt 47 załącznika do tego rozporządzenia węglowodory ropopochodne, aby aktywować obowiązek posiadania pozwolenia wodnoprawnego. Mając powyższe na uwadze, podniósł, że na „wyjściu” urządzeń kanalizacyjnych do zbiornika bezodpływowego lub urządzeń kanalizacyjnych innego podmiotu, montuje się odpowiedni separator, a za nim studzienkę kontrolną, z której okresowo pobiera się próbki ścieków do badań. Według Odwołującego - brak takiego separatora oznacza, że wszystkie ścieki i wody opadowe - nieoczyszczone - są wprowadzane do urządzeń kanalizacyjnych innego podmiotu wraz z substancjami szczególnie szkodliwymi dla środowiska wodnego. W takim przypadku prowadzący taką bazę magazynowotransportową winien posiadać pozwolenie wodnoprawne zezwalające mu na taką działalność. Stanął na stanowisku, że brak natomiast pozwolenia wodnoprawnego w sytuacji, gdy jest ono wymagane, oznacza, że zainstalowane urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, nie są zgodne z ustawą PW, a w konsekwencji baza taka nie spełnia wymogów Rozporządzenia. Co istotne, przekonywał, że wprowadzanie to nie musi odbywać się w sposób bezpośredni (poprzez przyłącze), ale dotyczy to każdego wprowadzania do urządzeń kanalizacyjnych innych podmiotów, w tym także do stacji zlewnych lub do oczyszczalni ścieków za pośrednictwem wozów asenizacyjnych (i tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której takie ścieki byłyby wprowadzane bezpośrednio do wód lub do ziemi). Nie ma bowiem znaczenia, czy ścieki te zostaną wprowadzone w miejscu podłączenia zakładu do sieci kanalizacyjnej, czy też w innym, dalej położonym miejscu (w stacji zlewnej), o czym świadczą chociażby cele, jakimi kierować musiał się ustawodawca wydając rozporządzenie w oparciu o art. 100 ust. 1 ustawy PW - miejsce wprowadzenia ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych innego podmiotu jest pod tym względem całkowicie irrelewantne, na co wskazuje wyżej już przytoczone stanowisko Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej. Wyjaśnił, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej, kwestie związane z obowiązkiem uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych innego podmiotu, w tym także do punktu zlewnego, ścieków przemysłowych zawierających określone w odrębnych przepisach substancje, reguluje art. 122 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo wodne. Rozszerzenie obowiązku posiadania pozwolenia wodnoprawnego także na sytuacje, które nie dotyczą bezpośredniego wprowadzania ścieków do środowiska wodnego zostało podyktowane tym, że omawiane substancje obecne w środowisku wodnym w istotny sposób ograniczają i utrudniają właściwe korzystanie z zasobów wodnych i dlatego ich obieg w środowisku winien podlegać nadzorowi administracyjnemu. W przypadku, gdy ścieki przemysłowe zawierające ww. substancje będą za pośrednictwem przewoźnika wprowadzane na stację zlewną lub oczyszczalnię ścieków, przedmiotowym pozwoleniem powinien legitymować się podmiot wytwarzający tego typu ścieki, stając się tym samym odpowiedzialnym za ich jakość. W ten sposób wytwórca ścieków generujących powstawanie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego, staje się zobligowany do prowadzenia działań zapewniających ograniczenie ich powstawania u źródła, poprzez zmianę technologii. Reasumując powyższe, mając na uwadze to, że: - baza nie jest wyposażona w wymagane urządzenia lub system zapewniające zagospodarowanie wód opadowych, wycieków i odcieków, - dla przedmiotowej bazy nie wydano pozwolenia wodnoprawnego, gospodarowanie wodami z terenu bazy nie odbywa się zgodnie z treścią Rozporządzenia, wobec czego Odwołujący stwierdził, że nie może ona w myśl Rozporządzenia zostać uznana za bazę spełniającą wymogi Rozporządzenia. Jako kolejną konsekwencję Odwołujący wskazał, że baza, z której korzysta Komunalnik - nie jest bazą magazynowo-transportową, o której mowa w treści wymagań stawianych przez Zamawiającego, wobec czego Komunalnik nie spełnia tych wymogów, a jego oferta powinna zostać odrzucona. W konsekwencji zatem, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w sposób nieuprawniony dokonał wyłonienia Wykonawcy PHU Komunalnik jako podmiotu, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i to nawet pomimo faktu, że o kwestii braku spełnienia wymogów Rozporządzenia Zamawiający posiadał wiedzę na skutek powiadomienia go w tym przedmiocie przez Odwołującego pismem z dnia 8 września 2022 roku. Ostatecznie, stwierdził, że wybór oferty podmiotu, który nie spełnia wymogów stawianych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu. Wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie udzielił pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, podmiotowego środka dowodowego (załącznika nr 7 do SWZ - wykazu narzędzi i urządzeń) złożonego przez Przystępującego, pisma Odwołującego i odpowiedzi Przystępującego na odwołanie z dnia 6 października 2022r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art.57 pkt 2, art.128 ustawy Pzp w związku z art.226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu jej złożenia przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że potwierdził się zarzut złożenia przez Przystępującego oferty w warunkach braku wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że w pkt 8 SWZ Zamawiający zawarł „Informację o warunkach udziału w postępowaniu” postanawiając w ppkt 1.4) lit.b, że na podstawie art. 112 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, w ten sposób, że Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że_dysponuje następującym potencjałem technicznym: - Wykonawca musi dysponować bazą magazynowo — transportową usytuowaną na terenie Gminy Chojnów lub w odległości nie większej niż 60 km od granic tej gminy. Baza powinna być wyposażona zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 9 SWZ przewidział Wykaz podmiotowych środków dowodowych, postanawiając w ppkt 1.6 lit.b, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający zażąda Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór dokumentu zawarty jest w załączniku nr 7 do SWZ). Jako podmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie spełniania spornego warunku Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2022 r. załącznik nr 7 do SWZ - Wykaz Narzędzi i Urządzeń z dnia 29 sierpnia 2022 r. oświadczając, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Chojnów, dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej przedkłada poniższy wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Przy czym Izba stwierdziła, że powyższy wykaz nie zawierał informacji o wyposażeniu zakładu (bazy transportowo- magazynowej), które to elementy miały na celu wykazanie spełniania powołanego wyżej warunku podmiotowego potwierdzającego, że baza powinna być wyposażona zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami. W dalszej kolejności w złożonym wykazie Przystępujący podał usytuowanie(adres) bazy magazynowo - transportowej oraz odległość w km od granicy Gminy Chojnów jeśli baza jest usytuowana poza granicami Gminy Chojnów: Legnica, ul. Chocianowska 12 - w odległości ok. 17 km od granicy Gminy Chojnów Ponadto, Przystępujący oświadczył, że wszystkie informacje podane w powyższym wykazie są aktualne i zgodne z prawem oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. W związku z powyższym, że Zamawiający ocenił podmiotowy środek dowodowy nie mając informacji od Przystępującego o wyposażeniu bazy transportowo-magazynowej, a zatem należało przyjąć, że Zamawiający naruszył przepis art.57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W przekonaniu Izby - nie jest możliwa ocena spornego warunku podmiotowego, jeżeli złożony przez Przystępującego podmiotowy środek dowodowy - Wykaz Narzędzi i Urządzeń - załącznik nr 7 do SWZ - nie jest kompletny w rozumieniu przepisu art.128 ust.1 ustawy Pzp, bowiem nie zawiera informacji o wyposażeniu zakładu (bazy transportowomagazynowej). Z tych wszystkich powodów Zamawiający naruszając powołane na wstępie przepisy prawa, nie dokonując ustaleń faktycznych i prawnych na podstawie powyższego wykazu nie mógł prawidłowo zastosować przepisu art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym mógł on wyłączyć możliwość skorzystania z tego przepisu jedynie w okolicznościach wykazania przez Przystępującego spełniania przez podane wyposażenie bazy transportowo- magazynowej warunków odpowiadających treści Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami, jednak dopiero po wyczerpaniu procedury określonej w art.128 ust.1 ustawy Pzp. Dokonana przez Zamawiającego w powyższy, niekompletny sposób ocena omawianego podmiotowego środka dowodowego doprowadziła w rezultacie do całkowitego pominięcia badania i oceny istnienia przesłanki z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Taki stan rzeczy - według zapatrywania Izby - nie zapewniał zachowania w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, potwierdzając naruszenie przez niego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Reasumując, z powodu powyższych braków w przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Izba uznała, inne dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego za irrelewantne dla oceny przedmiotowej sprawy, a za kluczowy należało uznać jedynie podmiotowy środek dowodowy w postaci powołanego wyżej wykazu, który co zostało zasygnalizowane nie został przez Przystępującego wypełniony kompletnie. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 437/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, w imieniu którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w Poznaniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Budimex S.A. w Warszawie z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 437/24 Uzasadnienie Zamawiający Poznań, w imieniu którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa pływalni krytej przy ul. Taborowej [POZNAŃ]”; nr: PIM/01/24/ZP3/2023-372. Ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2024 r., pod nr: 2024/S 22-62922. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 9 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej postępowania (dalej: „SW Z”) w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej: „PZP”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1) lit. d, tiret pierwsze, ppkt 1 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d), tiret drugie, ppkt 1 i 2 SW Z (Kierownik budowy i Kierownik robót sanitarnych) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. W związku z tak sformułowanymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu powinno być dokonywane z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, jednocześnie sformułowane warunku winny być adekwatne do celu, dla jakiego są w danym postępowaniu określane i nie mogą ponad ten cel wykraczać. Jak wskazał Odwołujący, zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Zdaniem zaś Odwołującego – wskazane w zarzutach fragmenty SW Z stanowią o nadmiernych wymaganiach Zamawiającego w stosunku do doświadczenia wykonawcy oraz wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, tj. Kierownika Budowy i Kierownika robót sanitarnych, Tym samym, według Odwołującego nadmierne wymagania znacznie ograniczają konkurencyjność w ramach przedmiotowego postępowania i jako takie są niezgodne z przepisami PZP. W szczególności, Odwołujący podniósł, iż kwestionuje następujące parametry, jako nie posiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia: A. w odniesieniu do wymogu posiadania doświadczenia przez wykonawcę: a)ograniczenie czasookresu nabywania doświadczenia referencyjnego do ostatnich 8 lat, w minimum dwóch inwestycjach; b)wymóg realizacji pływalni krytej z nieckami o łącznej powierzchni lustra wody co najmniej 400 m2, c)wymóg realizacji konkretnej kategorii prac budowlanych, tj. wyłącznie budowy, d)wymóg w zakresie definicji budynków użyteczności publicznej i ograniczenie do pojedynczego obiektu, B. w odniesieniu do wymogu posiadania doświadczenia przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia, tj. Kierownika Budowy i Kierownika robót sanitarnych: a)wymóg ograniczenia weryfikowanego „doświadczenia szczegółowego” do kierowania i nadzorowania realizacji budowy (dot. Kierownika budowy); b)wymóg kierowania i nadzorowania inwestycją obejmującą pływalnię krytą z nieckami o łącznej powierzchni lustra wody co najmniej 300 m2 (dot. Kierownika budowy i Kierownika robót sanitarnych). Biorąc pod uwagę powyższe, Budimex S.A. wniósł o modyfikację treści SW Z poprzez nadanie jej następującego brzmienia: -co do Rozdziału VIII ust. 2 pkt 1 lit. d, tiret pierwsze, ppkt 1 SW Z: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca:w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie: (1) co najmniej 1 budowę, przebudowę lub remont obiektu budowlanego kubaturowego użyteczności publicznej, o wartości prac nie mniejszej niż 15 000 000,00 pln netto oraz (2) co najmniej 1 budowę, przebudowę lub remont obiektu budowlanego kubaturowego użyteczności publicznej, obejmującego pływalnię krytą lub obiekt z basenem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski, z niecką lub nieckami ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody co najmniej 300 m2, o wartości prac nie mniejszej niż 15 000 000,00 pln netto; Uwaga: − za „budynki użyteczności publicznej”, o których mowa powyżej, Zamawiający uzna budynki zgodnie z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r., poz. 1225) − za obiekt, o którym mowa powyżej Zamawiający uzna budynek lub zespół połączonych ze sobą budynków − przez remont należy rozumieć remont zgodnie z definicją z art. 3 pkt 8) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane” -co do Rozdziału VIII ust. 2 pkt 1) lit. d, tiret drugie, ppkt 1 i 2 SW Z: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca skierował do realizacji zamówienia zespół składający się co najmniej z: (3) Kierownika Budowy – wymagania: (…) - doświadczenie szczegółowe – kierowanie i nadzorowanie w charakterze Kierownika budowy co najmniej 1 budową, przebudową lub remontem obejmującą pływalnię krytą lub obiekt z basenem, posiadający nieckę lub niecki basenowe o łącznej powierzchni lustra wody co najmniej 300 m2; (4) Kierownika robót sanitarnych – wymagania: (…) - doświadczenie szczegółowe - kierowanie i nadzorowanie w charakterze kierownika budowy i/lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów, obejmujących wykonanie instalacji cieplnych i wentylacyjnych łącznie w obiektach kubaturowych, w tym 1 pływalni krytej lub obiekcie z basenem oraz instalację wodną lub technologię wody basenowej dla niecki lub niecek basenowych o łącznej powierzchni lustra wody co najmniej 300 m2.” W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 lutego 2024 r., Zamawiający Miasto Poznań, w imieniu którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. oświadczył, że: „uwzględniamy odwołanie w następującym zakresie: 1) W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez sformułowanie w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) pierwszy tiret, ppkt 1 warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający oświadcza, że dokona zmiany treści pierwotnie postawionego w SW Z (a także w treści Ogłoszenia o zamówieniu) warunku udziału w postępowaniu, który po zmianie otrzyma następujące brzmienie: „d) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający wymaga, by Wykonawca: w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie: (1) co najmniej 1 budowę lub przebudowę lub remont obiektu budowlanego kubaturowego użyteczności publicznej o wartości prac nie mniejszej niż 15 000 000,00 pln netto oraz (2) co najmniej 1 budowę lub przebudowę lub remont pływalni krytej lub obiektu z basenem krytym, w ramach którego wykonano: • dostawę i montaż urządzeń sanitarnych, • szatnie z natryskami, • nową nieckę lub nowe niecki ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody co najmniej 300 m2, o łącznej wartości wszystkich zrealizowanych prac nie mniejszej niż 15 000 000,00 pln netto; Uwaga: − za „budynki użyteczności publicznej”, należy rozumieć budynki zgodnie z definicją zawartą w § 3 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r., nr 75, poz. 690); − za „obiekt”, o którym mowa powyżej Zamawiający uzna budynek lub zespół połączonych ze sobą budynków; − zwroty „budowy” / „przebudowy” / „remontu” należy rozumieć zgodnie z definicjami legalnymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r., poz. 685 ze zm..); − Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji Kierownika budowy z funkcją kierownika robót; − wskazane powyżej doświadczenie w miesiącach ( kierownik budowy / kierownicy robót branżowych) należy liczyć od uzyskania uprawnień budowlanych; − zwrot „bez ograniczeń” należy rozumieć zgodnie z przepisami Rozdziału 2. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r., poz. 685 ze zm..); − za uprawnienia budowlane odpowiadające wyżej określonym uznane zostaną uprawnienia, które wydane zostały na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu – EFTA (strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym), z zastrzeżeniem art. 12 a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 334); − w przypadku walut innych, niż złoty polski, równowartość kwoty warunku oblicza się przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia, wystawienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, zawarcia kontraktu, którego dotyczy odpowiednia kwota lub ostatniego kursu sprzed tego dnia – w przypadku, gdyby w tym dniu kurs nie był publikowany.” 2) W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez sformułowanie w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) drugi tiret ppkt (1) i (2) warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wymaganego doświadczenia Kierownika budowy oraz Kierownika robót sanitarnych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, Zamawiający oświadcza, że dokona zmiany treści pierwotnie postawionego w SW Z (a także w treści Ogłoszenia o zamówieniu) warunku udziału w postępowaniu, który po zmianie otrzyma następujące brzmienie: „(1) Kierownika Budowy – wymagania: – osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń zgodne z ustawą Prawo budowlane; – posiadane doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej – co najmniej 48- miesięcy (licząc od uzyskania uprawnień); – doświadczenie szczegółowe – kierowanie i nadzorowanie w charakterze Kierownika budowy co najmniej 1 budową lub przebudową lub remontem pływalni krytej lub obiektu z basenem krytym, w ramach którego wykonano nową nieckę lub nowe niecki ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody co najmniej 300 m2; - doświadczenie szczegółowe - kierowanie i nadzorowanie w charakterze Kierownika budowy co najmniej 2 budowami lub przebudowami lub remontami obiektu budowlanego kubaturowego użyteczności publicznej o wartości prac nie mniejszej niż 10 000 000,00 pln netto (każda ze wskazanych). (2) Kierownika robót sanitarnych – wymagania: – osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodnych i kanalizacyjnych bez ograniczeń zgodne z ustawą Prawo budowlane; – posiadane doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży sanitarnej – co najmniej 36-miesięcy (licząc od uzyskania uprawnień); – doświadczenie szczegółowe - kierowanie i nadzorowanie w charakterze kierownika budowy i/lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów, obejmujących wykonanie instalacji cieplnych i wentylacyjnych łącznie w obiektach kubaturowych, w tym 1 pływalni krytej lub obiektu z basenem krytym z wykonaniem instalacji wodnych i technologii wody basenowej dla niecki lub niecek basenowych o łącznej powierzchni lustra wody co najmniej 300 m2.” Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wniósł o: 1)umorzenie postępowanie odwoławczego w zakresie w jakim odwołanie i wniosek o zmianę SWZ zostały uwzględnione przez Zamawiającego, gdyż po stronie Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym nie przystąpił żaden Wykonawca; 2)oddalenie odwołania w części w jakiej Zamawiający nie uwzględnił treści wniosku Odwołującego o zmianę SW Z (z ostrożności procesowej ze względu na okoliczność, że wniosek Wykonawcy zawarty w odwołaniu o zmianę SW Z Zamawiający uwzględnił jedynie częściowo) i zasądzenie w tym zakresie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu pisma wskazał, iż jego zdaniem odwołanie co do zasady zasługuje na uwzględnienie. „Przy czym zawarty w treści odwołania wniosek o modyfikację SW Z nie mógł zostać uwzględniony w całości w sposób zaproponowany przez Wykonawcę. Z tego też względu Zamawiający postanowił uwzględnić odwołanie i zawarty w jego treści wniosek o zmianę SW Z w sposób wskazany w petitum niniejszej odpowiedzi na odwołanie.” Zamawiający nadmienił również, iż zaproponowana przez niego modyfikacja warunków udziału w postępowaniu zasadniczo uwzględnia wyrażone w treści odwołania oczekiwania Odwołującego, skoro Zamawiający przewidział wydłużenie z 8 do 12 lat przed upływem terminu składania ofert okresu, w którym Wykonawcy mogą wykazywać się wymaganym w treści postawionego warunku doświadczeniem, ograniczył minimalną liczbę inwestycji wymaganych dla wykazania się niezbędnym doświadczeniem odpowiednio przez wykonawcę lub też kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych, doprecyzował treść warunków udziału w postępowaniu poprzez umożliwienie powołania się na inwestycje polegające na budowie, przebudowie lub remoncie oraz wprowadził inne doprecyzowania w treści postawionych warunków, które mają na celu jednoznaczną ich interpretację. W postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nikt nie przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wbrew literalnemu brzmieniu odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, iż uwzględnia odwołanie jednie „w zakresie” – doszło do uwzględnienia zarzutów odwołania w całości. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż przepis art. 522 PZP odnosi się do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a nie wniosków odwołania. Co do wniosków odwołania – to ww. przepis w ostatnim zdaniu stanowi, iż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania Zamawiający ma obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przy czym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do odwołań dotyczących czynności zamawiającego polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób niezgodny z PZP – ww. nakaz podjęcia przez Zamawiającego dalszych czynności w postępowaniu, po uwzględnieniu odwołania – zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu nie oznacza obowiązku literalnego uwzględnienia zaproponowanej przez Odwołującego treści modyfikacji specyfikacji, lecz dokonanie modyfikacji w sposób uwzględniający zarzuty odwołania, z możliwością a nawet koniecznością dostosowania nowego brzmienia specyfikacji do wymogów prawa, w tym prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 PZP). Zamawiający nie jest zobowiązany do mechanicznego, bezmyślnego przeformułowania treści dokumentów zamówienia w literalny sposób, jak tego żąda odwołujący. Pamiętać należy, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego, zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uwzględniania zasad rządzących postępowaniem (art. 17 ust. 1 PZP). Zamówienia udziela się bowiem wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP (art. 17 ust. 2 PZP). Podkreślić należy, że jeżeli ostatecznie wynik czynności Zamawiającego, dokonanych po uwzględnieniu odwołania, tutaj: modyfikacja SW Z, nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom odwołania – to Odwołujący ma możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu, wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania. Tym samym, regulacja art. 522 ust. 1 PZP, z jednej strony nie zamyka zamawiającemu drogi do przeprowadzenia czynności wymaganych dla zapewnienia ich zgodności z przepisami PZP, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie z środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami odwołującego. Izba w tut. składzie zgadza się z poglądem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. (sygn. KIO 651/22), w świetle którego: „ wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Prawa Zamówień Publicznych co do sposobu, w jaki zamawiający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego.” Izba przeanalizowała treść zaskarżonych fragmentów SW Z, treść zaproponowanych przez Odwołującego modyfikacji w tym zakresie w połączeniu z przedstawionymi w odwołaniu zarzutami oraz wskazane w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie zmiany, jakie planuje on wprowadzić w SW Z wobec uwzględnienia zarzutów odwołania – dochodząc do wniosku, iż Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania. Jak słusznie podsumował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wg nowego brzmienia SW Z, przewidział on wydłużenie z 8 do 12 lat przed upływem terminu składania ofert okresu, w którym Wykonawcy mogą wykazywać się wymaganym w treści postawionego warunku doświadczeniem, ograniczył minimalną liczbę inwestycji wymaganych dla wykazania się niezbędnym doświadczeniem odpowiednio przez wykonawcę lub też kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych, doprecyzował treść warunków udziału w postępowaniu poprzez umożliwienie powołania się na inwestycje polegające na budowie, przebudowie lub remoncie oraz wprowadził inne doprecyzowania w treści postawionych warunków, które mają na celu jednoznaczną ich interpretację. Tym samym, Zamawiający dał wyraz uwzględnieniu wszystkich zarzucanych przez Odwołującego nieprawidłowości w treści SWZ. Wobec uznania przez Izbę, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zasadne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. W świetle art. 522 ust. 1 PZP, w takim przypadku, Izba może bowiem umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszym postępowaniu, do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Tym samym, wyczerpane zostały przesłanki zawarte w hipotezie ww. normy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 i art. 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.). Z ww. przepisów wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie, zaś odwołującemu zwraca się wpis. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2580/25 Sygn. akt: KIO 2582/25 WYROK Warszawa, dnia 1.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: 1)DTŚ S.A. z/s w Katowicach (ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice) - sygn. akt: KIO 2580/25 2)Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41​200 Sosnowiec) - sygn. akt: KIO 2582/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) Uczestnik po stronie Zamawiającego: ‒Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41​200 Sosnowiec) - sygn. akt: KIO 2580/25 ‒DTŚ S.A. z/s w Katowicach (ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice) - sygn. akt: KIO 2582/25 orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2580/25 i w sprawie o sygn. akt: KIO 2582/25; w sprawie o sygn. akt: KIO 2580/25 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: DTŚ S.A. z/s w Katowicach u( l. Mieszka I 10, 40-877 Katowice) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i: 2.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) od Odwołującego kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika; w sprawie o sygn. akt: KIO 2582/25 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41​200 Sosnowiec) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i: 3.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) od Odwołującego kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2580/25 Sygn. akt: KIO 2582/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez: 1)wykonawcę DTŚ S.A. z/s w Katowicach - Sygn. akt: KIO 2580/25 2)wykonawcę Prokom Coonsulting sp. z o.o. z/s w Sosnowcu - Sygn. akt: KIO 2582/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych iAutostrad Oddział w Katowicach. Przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. Wewnętrzny identyfikator: O/KA.D3.2410.1.2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 kwietnia 2024 r., nr publikacji ogłoszenia: 240103-2024, Numer wydania Dz.U. S: 80/2024.. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2​ 024 r. poz. 1320) zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Sygn. akt: KIO 2580/25 Odwołujący podał: (...) III. ZARZUTY. W toku Postępowania naruszono następujące przepisy: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, jakie legły u podstaw odrzucenia oferty PROKOM Consulting sp. z o.o. (dalej jako „Prokom”), tj. niewskazanie w piśmie informującym o przyczynach odrzucenia oferty Prokom, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW. IV. ŻĄDANIA. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności, tj.: uzupełnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu o wszystkie okoliczności, jakie wskazują na spełnienie przesłanek do odrzucenia oferty Prokom, a które zostały opisane w odwołaniu. V.(...) VI.INTERES I SZKODA. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Pomimo tego, że oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, to decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru ostatecznego, a wykonawca Prokom może skorzystać z przysługujących mu środków odwoławczych i kwestionować sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził proces wyboru i oceny jego oferty. Jest to o tyle prawdopodobne, że oferta Prokom jest ofertą korzystniejszą cenowo od oferty Odwołującego, a wykonawca ten już raz wnosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym kwestionował decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący, na obecnym etapie Postępowania, nie ma więc pewności co do ostatecznej oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu - w kontekście motywów wskazanych przez niego w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r., które w jego ocenie powinny być rozbudowane o dodatkowe okoliczności potwierdzające zasadność odrzucenia oferty Prokom. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zysku zakładanego z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od tego, że w ocenie Odwołującego uznanie przez Zamawiającego, że to właśnie oferta DTŚ jest najkorzystniejszą w Postępowaniu było zasadne, to jednak Zamawiający nie wskazał w opublikowanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu wszystkich okoliczności świadczących o tym, że oferta Prokom powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W tym aspekcie Odwołujący upatruje wadliwości działania Zamawiającego. Mając na uwadze regułę koncentracji środków ochrony prawnej i biegnący (od 12 czerwca 2025 r.) termin na zaskarżenie wadliwych czynności Zamawiającego, co do których Odwołujący ma wiedzę już na obecnym etapie, uznać należy, że Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą w Postępowaniu (tak między innymi orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3222/20 i KIO 3252/20)”. W uzasadnieniu stanowiska wykonawca DTŚ podał: (...) VII. Niewykazanie przez Prokom spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. 2.W pkt 8.2.4. SW Z Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie odnoszącym się do zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, stawiając przed wykonawcami wymogi dotyczące: a.doświadczenia Wykonawcy (pkt 8.2.4.1. IDW), b.dysponowania odpowiednim Personelem (pkt 8.2.4.2. IDW). 3.Zgodnie z treścią przepisu art. 118 ust. 1 Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4.Wykonawca, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, co wynika z treści przepisu art. 118 ust. 3 Pzp. 5.Z kolei przepis art. 118 ust. 4 Pzp określa zakres zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, który określać ma w szczególności: a.zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, b.sposób i okres udostępnienia zasobów i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, c.czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 6.Jak przy tym podkreśla się w komentarzu do ustawy wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „Art. 118 ust. 4 Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz podania stron, następujące treści: […] przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”.” (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. II, Warszawa 2023). 7.Prokom skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 118 Pzp i powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o. (dalej jako „Via Regia”) i w tym celu złożył wraz z ofertą zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści tego dokumentu wykonawca zawarł ogólne oświadczenie co do zakresu oddanych zasobów, wskazując następująco: „Oświadczam/-my, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: •zdolność techniczna lub zawodowa, o której mowa w pkt 8.2.4. •zdolność ekonomiczna lub finansowa, o której mowa w pkt 8.2.3”. 8.Pismem z dnia 5 września 2024 r., Zamawiający wezwał Prokom do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób i Wykazu usług. 9.Z treści Wykazu usług jednoznacznie wynikało, że Prokom wykazuje spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW (warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy) poprzez doświadczenie Via Regia, co było też spójne z treścią złożonego wraz z ofertą zobowiązania do oddania zasobów: Lp. 1 Nazwa Wykonawcy, który bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót Nazwa podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane Pełna nazwa zadania i miejsce wykonania 2 3 4 1. Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (55002) przy ul. Klonowej 10 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad O ddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65- 950 Zielona Góra Charakterystyka zadania, informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 8.2.4.1 IDW (Tom I) Data wykonania (dzień, miesiąc, rok) 5 6 Usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania pn.: Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa autostrady A-18 O lszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11+860 do 33+760 polegająca na budowie oraz przebudowie drogi o klasie drogi A dwujezdniowej o wartości robót 311 189 047,21 zł (brutto) oraz budowa obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa autostrady A18 O lszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11+860 do 33+760 (W ramach konsorcjum BI Via Regia Sp. z o.o. wykonała usługę nadzoru inwestorskiego nad robotami drogowymi w skład których wchodziła budowa oraz przebudowa drogi o klasie drogi A dwujezdniowej o wartości robót 311 189 047,21 zł (brutto) oraz budowa obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A) 21.11.2019 14.09.2022 Dowód: Pierwotny wykaz usług złożony przez Prokom (w aktach Postępowania) 10.Prokom przedłożył również Zamawiającemu wypełniony Wykaz osób. Z treści tego dokumentu wynikało z kolei, że Prokom samodzielnie wykazuje spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie odnoszącym się do dysponowania określonym Personelem (pkt 8.2.4.2 IDW). O zamiarze samodzielnego wykazywania spełnienia tego warunku przez Prokom świadczył przede wszystkim fakt, że Prokom powołuje się na bezpośrednie dysponowanie Personelem – poniżej fragment Wykazu osób (analogicznie adnotacje co do podstawy dysponowania zostały zawarte w odniesieniu do pozostałych osób wymienionych w Wykazie osób): Poz. Imię i nazwisko Funkcja O pis doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku opisanego w pkt 8.2.4.2 IDW (Tom I) Podstawa dysponowania osobami 1 2 3 4 5 Doświadczenie w okresie trwania robót budowlanych przy realizacji zadania „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK 78 Etap II” obejmującego nadzór nad przebudową O biektu Budowlanego o wartości robót co najmniej 73 000 000,00 PLN netto 05.04.2019 r.- 29.09.2022 r. (41 miesięcy) Wartość robót powyżej 177 mln PLN netto. 1 G.M. Inżynier Kontraktu Stanowisko: Inżynier Kontraktu Dysponowanie bezpośrednie Doświadczenie przy realizacji Zadania "Zarządzanie i nadzór nad realizacją projektu pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 754 od km 1+912 do km 29+269" obejmującego roboty budowlane w ramach inwestycji polegających przebudowie O biektu Budowlanego 14.10.2016 r. - 05.12.2018 r. (25 miesięcy) Stanowisko: Inżynier Kontraktu Doświadczenie przy realizacji Zadania "Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej - województwo podkarpackie w systemie zaprojektuj i wybuduj (5 odcinków, obiekty Inżynierskie nr 12, nr 88.1, nr 88.2, nr 90, nr 90.1, nr 91.1, nr 96)" obejmującego roboty budowlane w ramach inwestycji polegających przebudowie O biektu Budowlanego Dowód: Wykaz osób złożony przez Prokom (w aktach Postępowania) 11.Zanim Zamawiający wezwał Prokom do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, to pismem z dnia 21 czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny, m.in. w zakresie dotyczącym kosztów pracy Kluczowych Ekspertów, w tym Technologa, Głównego specjalisty ds. rozliczeń oraz Inżyniera Kontraktu. 12.Prokom odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień ceny, a w kwestii kosztów związanych z zatrudnieniem Kluczowych Ekspertów wskazywał na to, że Personel ten będzie pochodził „z zasobów własnych” Prokom. Do wyjaśnień ceny zostały złożone oświadczania – deklaracje co do gotowości wykonania usługi w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej między innymi przez: a.Pana G.M. – Inżyniera Kontraktu, b.Pana T.R. – Głównego specjalistę ds. roszczeń, c.Panią H.K. – Technologa. Żadna z tych osób nie była Personelem Via Regia. 13.W świetle ogólnej treści zobowiązania do oddania zasobów, Zamawiający dokonał więc analizy treści wszystkich oświadczeń złożonych przez Odwołującego po to, aby zrekonstruować wolę Via Regia i dokonać wykładni treści złożonego zobowiązania, co doprowadziło Zamawiającego do konkluzji, że Via Regia udostępniła Prokom swoje doświadczenie w zakresie odnoszących się wyłącznie do warunku udziału w Postępowaniu dotyczącym doświadczenia Wykonawcy. 14.Na słuszność tej konkluzji wskazują następujące okoliczności: a.brak jednoznacznego wskazania przez Via Regia w treści zobowiązania, że jej zaangażowanie w realizację zamówienia dokonywać się będzie także poprzez oddelegowanie ze swojego Personelu osób do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Technologa i Głównego specjalisty ds. rozliczeń – tylko w takim przypadku mielibyśmy bowiem do czynienia z realnym udostępnieniem zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia osób. Zamiast tego w treści zobowiązania widnieje ogólna deklaracja, że Via Regia weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez wykonywanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, wydawanie opinii, stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, udzielanie konsultacji, delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedze i doświadczenie, udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczeń, w razie konieczności przejęcie długu Prokom, co jednoznacznie wskazuje na oddanie przez Via Regia zasobów na potrzeby wykazania spełnia warunku dotyczącego wyłącznie doświadczenia Wykonawcy i warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, b.powołanie się w Wykazie osób i wyjaśnieniach na Personel własny Prokom. 15.Po ustaleniu zakresu udostępnionych Prokom zasobów Zamawiający zaczął proces weryfikacji, czy zasoby w postaci doświadczenia wykonawcy zostały przez Via Regia udostępnione w sposób realny, a w konsekwencji, czy wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW. W związku z tym Zamawiający zwrócił się do Prokom z prośbą o wyjaśnienie: a. jaki był faktyczny zakres udziału (prac) Biura Inżynierskiego Via Regia sp. z o.o. przy realizacji zadania pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarzadzanie kontraktem pn.: „Budowa autostrady A-18 Olszyna – Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11 + 860 do 33 +760”, b. w jaki sposób Prokom zorganizuje swoją współpracę z Biurem Inżynierskim Via Regia sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji zamówienia. 16.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Prokom odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i w zakresie drugiego z pytań postawionych przez Zamawiającego wskazał następująco: „Wykonawca zamierza zawrzeć z Via Regia Sp. z o.o. umowę o podwykonawstwo, w ramach której Via Regia Sp. z o.o. zostanie powierzone usługi nadzoru w branży drogowej oraz mostowej. W tym w szczególności nad robotami określonymi w pkt 1.3 OPZ ppkt 2 i 4, 13. Via Regia Sp. z o.o. będzie świadczył usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: • Inżynier Kontraktu, •Główny specjalista ds. rozliczeń, •Główny Inspektor Nadzoru specjalności drogowej, •Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, •Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej.”. 17.W związku z odpowiedzią na wezwanie do udzielenia wyjaśnień Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że wyjaśnienia te wskazują na zmianę zakresu zasobów, jaki został udostępniony na etapie składania ofert przez Via Regia w ten sposób, że zakres ten został rozszerzony z zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia Wykonawcy na zasób w postaci wiedzy i doświadczenia Wykonawcy oraz dysponowanie Personelem o określonym doświadczeniu. Finalnie Zamawiający doszedł do przekonania, że powołanie się przez Prokom na zasoby Via Regia miało charakter pozorny a nie realny, a w konsekwencji, że Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW i odrzucił ofertę Prokom m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 123 Pzp. 18.Czynność Zamawiającego z dnia 21 lutego 2025 r. została zaskarżona przez Prokom w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 19.Wyrokiem z dnia 21 marca 2025 r., jaki został ogłoszony w sprawie o sygnaturze akt: KIO 763/25 Krajowa Izba Odwoławcza co prawda uwzględniła odwołanie Prokom, ale nie ze względu na to, że nie podzieliła oceny, jakiej Zamawiający dokonał w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału przez Prokom (Izba potwierdziła bowiem, że udostępnienie zasobów przez Via Regia miało charakter pozorny, a Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW), ale doszła do przekonania, że decyzja o odrzuceniu oferty Prokom była przedwczesna i z tego względu nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Prokom, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie do Prokom wezwania na podstawie art. 122 Pzp. Taka procedura nie była wcześniej stosowana wobec Prokom. Powyższy wyrok Izby nie został zaskarżony przez żadną ze stron postępowania odwoławczego. 20.Z punktu widzenia zarzutu postawionego w niniejszym odwołaniu, kluczowym jest przytoczenie szerszego fragmentu uzasadnienia wyroku Izby, w którym Izba przedstawiła nie tylko swoją ocenę co do realności udostępnienia zasobów przez Via Regia i konsekwencji, jakie miało to dla oceny spełnienia przez Prokom warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW, ale także ustalenia co do zakresu powołania się przez Prokom na zasoby podmiotu trzeciego i wpływu tego zakresu na zastosowanie względem Prokom mechanizmu, o którym mowa w przepisie art. 122 Pzp. 21.Izba uzasadniła swoje stanowisko w następujący sposób: „W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jednak odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp było przedwczesne. […] Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie wykazał za pomocą zasobów podmiotu trzeciego (Via Regia) spełniania warunku w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (pkt 8.2.4.1. IDW). Odwołujący bowiem nie wykazał, że udostępnienie tego doświadczenia jest realne i wystarczające do realizacji zamówienia, a udzielone Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące sposobu przekazania tego zasobu są próbą rozszerzenia zakresu polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. […] W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy G jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 73 mln PLN netto oraz budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I . W ocenie Izby zasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że z załączonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowy udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza, że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział w czynnościach określonych w OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczo- doradczym) nie są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia. Ponadto, zdaniem Izby, przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, że z uwagi na specyfikę przedmiotowych usług nadzoru nad realizacją robót budowlanych, prawidłowe i skuteczne skorzystanie z doświadczenia zawodowego innego podmiotu w zakresie nadzoru powinno wiązać się również z bezpośrednim skierowaniem przez ten podmiot i zaangażowaniem do realizacji usługi co najmniej Personelu Kluczowego, a w szczególności Inżyniera Kontraktu. […] Odwołujący jednak przewidział do realizacji zamówienia personel kluczowy będący jego zasobem własnym, co jednoznacznie wynika z treści złożonego wykazu osób, w którym Odwołujący wskazał na bezpośrednie dysponowanie podanym w wykazanie personelem. Treść wykazu osób jest spójna ze złożonym zobowiązaniem spółki Via Regia, w którym co prawda wskazano na udostępnienie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4. IDW, bez skonkretyzowania, że dotyczy to tylko podpunktu 1, jednak przy przedstawianiu sposobu udostępniania zasobów wskazano jedynie na delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie. W ocenie Izby analiza łącznie złożonego wykazu osób oraz zobowiązania do udostepnienia zasobów prowadzi do wniosku, że personel kluczowy będzie zasobem własnym Odwołującego, zaś Via Regia, w celu przekazania swojego doświadczenia zapewni m.in. oddelegowanie pozostałych pracowników. Następnie, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących sposobu zorganizowania współpracy z Via Regia w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. rozliczeń, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Powyższe – zdaniem Izby – jest próbą powołania się na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż wskazany we wcześniej przedstawionych dokumentach, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel kluczowy, zgodnie z wykazem osób i złożonym zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że to Via Regia zapewni członków personelu kluczowego, co można rozumieć wyłącznie jako oddelegowanie personelu tej spółki do realizacji zamówienia. […] Wobec powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganym doświadczeniem, jednak sankcje zastosowane przez Zamawiającego były niezasadne. […] W ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego było skierowanie do Odwołującego wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Przepis ten jest bowiem przepisem szczególnym w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (odnoszącego się generalnie do podmiotowych środków dowodowych), stosowanym w sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, przepis art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest samodzielną i osobą przesłanką do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełnienia warunku. Przepis ten jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy (wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3152/24). W rozpoznawanej sprawie doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w sposób realny, co odpowiada dyspozycji art. 122 ustawy Pzp. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla braku możliwości zastosowania tego przepisu. W ocenie Izby, nawet dostrzegając ograniczenie możliwości skuteczności zastąpienia Via Regia innym podmiotem ze względu na brak możliwości rozszerzenia zakresu zasobów w stosunku do treści oferty, przepis art. 122 ustawy Pzp, DAJE W YKONAW CY MOŻLIW OŚĆ W YKAZANIA SAMODZIELNEGO SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, a Zamawiający nie może odstąpić od takiego wezwania na podstawie własnych przewidywań co do tego, czy wykonawca będzie w stanie to zrobić. Dopiero nieskuteczne wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp może być podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2025 r., sygn. akt: KIO 763/25). 22.Izba przesądziła więc kolejno, że: a.Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW bowiem doświadczenia Via Regia sp. z o.o. nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w sposób realny, b.Prokom (już po złożeniu oferty i po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień) podjął próbę rozszerzenia zakresu polegania na potencjale Via Regia sp. z o.o., co jest niedozwolone w myśl art. 123 Pzp, c.Prokom powinien otrzymać możliwość wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW w trybie art. 122 Pzp, ale będzie mógł skutecznie skorzystać z tej procedury tylko poprzez wykazanie się własnym doświadczeniem. 23.Innymi słowy, Izba, uwzględniając odwołanie Prokom, nakazała zastosowanie względem Prokom procedury, o której mowa w art. 122 Pzp, ale jednocześnie wyraźnie zaznaczyła, że z uwagi na stan faktyczny sprawy, a przede wszystkim to, w jakim zakresie Prokom w momencie składania ofert powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i niemożność rozszerzenia tego zakresu po terminie składania ofert, skuteczne skorzystanie przez Prokom z procedury, o której mowa w art. 122 Pzp będzie wymagało wykazania się przez Prokom własnym doświadczeniem, które potwierdzałoby spełnienie warunku, o którym mowa 8.2.4.1. IDW. 24.Pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający, wykonując ww. wyrok Izby, unieważnił wybór oferty DTŚ jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, unieważnił czynność odrzucenia Prokom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 123 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz zawiadomił o przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 25.Tego samego dnia, tj. 4 kwietnia 2025 r., skierował do Prokom wezwanie, „działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1 TOM I IDW (SW Z) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej Wykonawcy wzywa do złożenia: „1. podmiotowych środków dowodowych w pkt 10.8 lit c) Tom I IDW (SW Z) tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; 26.W dalszej części wezwania Zamawiający wskazał między innymi, że: „Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. czyli podmiot, który udostępnia zasoby Wykonawcy zobowiązał się w sposób ogólny i lakoniczny m.in. do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Z przedłożonych dokumentów nie wynika jaki faktycznie zakres w ramach pełnienia nadzoru miałby wykonywać ww. podmiot. Nie ulega wątpliwości, że warunkiem skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia nie jest zaangażowanie tego podmiotu do jakiekolwiek zakresu zamówienia, ale wykonanie usług w takim zakresie w jakim udostępniane zostało doświadczenie. Z kolei wskazane w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby doradztwo, konsultacje, wydawanie opinii, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, nie może zostać uznane za wystarczające z punktu widzenia zapewnienia realności udostępnionego zasobu i należytego wykonania zamówienia, ponieważ nie gwarantują, że Wykonawcy zostaną rzeczywiście w pełni udostępnione zasoby niezbędne w tym zakresie do wykonania zamówienia. […] W konsekwencji Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Zamawiający określi warunek odnoszący się do doświadczenia Wykonawcy w zakresie pełnienia nadzoru nad realizacją budowy lub przebudowy dróg lub ulic oraz pełnienia nadzoru nad realizacją budowy lub przebudowy dróg lub ulic oraz pełnienia nadzoru nad realizacją obiektu mostowego. Zamawiający wskazał również, że wykonawca w ramach usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji. […] Wykonawca nie udowodnił, że stosunek łączący go z ww. podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów ww. zakresie. Potwierdza to również wyrok KIO z dnia 21.03.2025 r. sygn. akt. KIO 763/25, który odnosi się do przedmiotowego postępowania […]”. 27.Zamawiający, za wyrokiem Izby z dnia 21 marca 2025 r., ponownie wskazał, że z uwagi na zakres zasobów, jaki został udostępniony przez Via Regia sp. z o.o. i deklarowany przez spółkę sposób i zakres zaangażowania w realizację zamówienia, uznano, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW nie został spełniony. Wezwanie, skierowane do Prokom w dniu 4 kwietnia 2025 r., miało na celu stworzenie wykonawcy przestrzeni do tego, aby mógł on wykazać, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy. 28.Prokom nie skorzystał jednak z takiej możliwości. Zamiast bowiem przedstawić doświadczenie własne, potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW, Prokom ponownie powołał się na zobowiązanie podmiotu trzeciego – tym razem Specjalistycznego Biura Inwestycyjno- Inżynierskiego Prosta – Projekt (dalej jako „Prosta - Projekt”) – i ponownie podjął próbę rozszerzenia zakresu zobowiązania udzielanego przez podmiot trzeci, względem tego, co zostało zadeklarowane na etapie składania ofert, co wynika wprost z treści złożonego zobowiązania: W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 SWZ: •udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej; •pełnienie nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzór inwestorski oraz współpraca ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji; •udział we wszystkich czynnościach opisanych w OPZ; •zapewnienie udziału w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu spełniającego wymagania określone w OPZ; •oddelegowanie do realizacji zamówienia głównych inspektorów nadzoru w branży drogowej oraz mostowej i zapewnienie asystentów tych inspektorów; •udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, •wydawanie opinii, przygotowywanie dokumentów wymaganych w OPZ oraz umowie z inwestorem, •stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, • udzielanie konsultacji. Dowód: zobowiązania do oddania zasobów z dnia 14 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania) 29.Mając na uwadze to, że już na kanwie sprawy rozpoznawanej pod sygnaturą akt: KIO 763/25 Izba wyraźnie wskazała, że rozszerzenie zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego po terminie składania ofert jest niedopuszczalne, o czym świadczy choćby następujący fragment uzasadnienia wyroku: „Następnie, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących sposobu zorganizowania współpracy z Via Regia w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. rozliczeń, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Powyższe – zdaniem Izby – jest próbą powołania się na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż wskazany we wcześniej przedstawionych dokumentach, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel kluczowy, zgodnie z wykazem osób i złożonym zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym wykonawcy” to tym bardziej za nieskuteczną należy uznać próbę powtórzenia zakresu zobowiązania na etapie składania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie skierowane do Prokom w trybie art. 122 Pzp. 30.Zakres, w jakim wykonawca zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, kształtowany jest na etapie składania oferty i nie może być już później zmieniany, co wynika z licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Przede wszystkim jednak zostało to wyraźnie podkreślone w wyroku, jaki zapadł w sprawie KIO 763/25, którego ustalenia mają powagę rzeczy osądzonej i są wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i dla Prokom. 31.Z powyższego wyroku płynie jasny wniosek, że aby skutecznie wykazać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW, Prokom musiał (nie mogąc rozszerzyć już zobowiązania złożonego na etapie składania ofert) wykazać się własnym doświadczeniem, tj. musiałby (w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 122 Pzp) wykazać, że wymaganym doświadczeniem dysponuje samodzielnie. Z pierwotnego zobowiązania do oddania zasobów nie wynikał bowiem zamiar oddelegowania do realizacji zamówienia Kluczowego Personelu podmiotu udostępniającego zasoby (Prokom zamierzał w tym zakresie korzystać z własnego zasobu), co legło u podstaw uznania przez Izbę, że udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego, a w konsekwencji, że Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW. Będąc z kolei związanym zakresem udostępnienia zasobów, jakie wynikało z pierwotnie złożonego Zamawiającemu zobowiązania, jedynym sposobem, aby (w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 122 Pzp) skutecznie wykazać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, było powołanie się na własne doświadczenie. 32.Z takiej możliwości Prokom nie skorzystał. Zamiast tego podjął kolejną próbę rozszerzenia zakresu zobowiązania, co zostało dostrzeżone przez Zamawiającego i było przedmiotem wezwania do wyjaśnień z dnia 18 kwietnia 2025 r., które, choć w zaistniałym stanie faktycznym, uznać należało za zbędne, potwierdziło (wraz z uzyskaną od Prokom odpowiedzią z dnia 28 kwietnia 2025 r.), że Prokom ponownie rozszerzył zakres zasobów. Świadczy o tym przede wszystkim to, że Prokom dokonał zmiany w treści formularza 3.6. i zastąpił Pana G.M. – osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu (będącego członkiem Personelu własnego Prokom) Panem A.P., który jest członkiem Personelu Prosta – Projekt. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania) Dowód: wyjaśnienia Prokom z dnia 28 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania) Dowód: zmieniony Wykaz osób z dnia 28 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania) 33.W sposób sprzeczny z art. 123 Pzp Prokom zmodyfikował więc zakres udostępnionych mu pierwotnie zasobów. 34.W piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. informującym o odrzuceniu oferty Prokom Zamawiający słusznie więc wskazywał, że „Wykonawca, który potwierdza w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu za pomocą własnego potencjału, nie może, po terminie składania ofert powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających po ograniczone jest do zakresu, w którym zasoby składania ofert korzystał wykonawca na upływie tego terminu etapie z udostępnianych zasobów. Rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej lub zawodowej dla wykonawcy, o szerszy zakres niż wskazany w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy Pzp. Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu podmiotu trzeciego realizacji zamówienia realizacji zamówienia po terminu rozszerzenia zakresu 763/25; składania korzystania wyrok KIO ofert czyli nie polegania na zasobach de facto w zakresie sposobu jest możliwa w sposób, który zasobów (tak m.in. r., prowadziłaby do podczas upływie z tych wyrok KIO z 21.03.2025 r. sygn. akt. KIO z 04.09.2024 sygn. akt akt KIO 281/23, KIO 283/23; wyrok KIO z dnia 2920/24; r. sygn. wyrok KIO z 15.2.2023 r., sygn. 18.03.2022 akt.: 510/22; wyrok KIO z dnia 13.07.2020 r., sygn. akt KIO 1174/20).”, tyle tylko wnioski te przełożył na niewykazanie przez Prokom spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 IDW, czyli warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób i dysponowania osobą wskazaną na Inżyniera Kontraktu.”. 35.DTŚ wskazuje jednak, że wszystkie te okoliczności, prawidłowo ustalone i wyjaśnione w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r., świadczą w pierwszej kolejności o tym, że Prokom nie wykazał skutecznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW, czyli warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, którego to warunku dotyczyło przecież wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. 36.W ocenie Odwołującego niewyartykułowaną w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. podstawą do odrzucenia oferty Prokom było niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia wykonawcy i o ten aspekt pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu czynności badania i oceny powinno zostać uzupełnione. 37.Okoliczność ta tym bardziej umacnia decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Prokom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29.07.2025 r.) podał: (...) W ocenie Zamawiającego, w stanie faktycznym i prawnym sprawy Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na brak wykazania łącznego spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zarzut przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu nie znajduje uzasadnienia w świetle stanu faktycznego i obowiązujących przepisów prawa, a w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie. I. Zamawiający stoi na stanowisku, że niezależnie od braku podstaw merytorycznych odwołania, winno ono zostać oddalone z uwagi na brak wykazania przez Odwołującego legitymacji do jego wniesienia. Zamawiający wskazuje, że skuteczne wniesienie odwołania przez Odwołującego uzależnione jest od łącznego spełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy, które Odwołujący musi wykazać na moment wniesienia odwołania. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2024 r., KIO 1205/24, zgodnie z którym „Izba podkreśla, że pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia, to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. (…) Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, postępowania odwoławczego, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny.” W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia ww. przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, bowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania w Postępowaniu. Odwołujący w kontekście uzyskania tego konkretnego zamówienia jedynie w sposób zdawkowy wskazał że „na obecnym etapie Postępowania, nie ma więc pewności co do ostatecznej oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu - w kontekście motywów wskazanych przez niego w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r., które w jego ocenie powinny być rozbudowane o dodatkowe okoliczności potwierdzające zasadność odrzucenia oferty Prokom”. Zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO: „Wymaga podkreślenia, że celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest uzyskanie przez wykonawcę zamówienia, w rozpoznawanym przypadku, wykonawca został wybrany w postępowaniu. (…) W ocenie Izby podnieść należy również, że sytuacja procesowa wykonawcy nie może być uzależniana od okoliczność ewentualnego wniesienia odwołania przez innego wykonawcę w postępowaniu, co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawcy, którego oferta została wybrana. W przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, do czasu wzruszenia tego wyboru, wykonawca którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą nie ma legitymacji do wnoszenia środka ochrony prawnej i nie zmienia tego fakt wniesienia odwołania przez innego wykonawcę. Przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy nie mogą być również interpretowane w zależności od działań innych podmiotów. Przyjęcie takiej koncepcji, którą w ocenie Izby należy odrzucić, prowadziłoby do tego, że w zależności od tego czy inny podmiot (wykonawca) złoży swoje odwołanie, taki byłby los odwołania wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu - tym samym: gdy żaden inny podmiot nie złoży odwołania to stwierdzane byłoby, że odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, a odwołanie nie jest rozpatrywane merytorycznie (i ponosi koszty odwołania), a w przypadku gdy również inny podmiot złożył odwołanie to odwołanie wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu, uznane zostałoby jako spełniające przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy oraz podlegałoby rozpoznaniu merytorycznemu (i w konsekwencji rozliczeniu kosztów zgodnie z wynikiem rozpoznania merytorycznego). Taka koncepcję należy odrzucić przy jednoczesnym wskazaniu, że dopiero wzruszenie skutecznego wyboru oferty najkorzystniejszej otwiera temu wykonawcy, który tą ofertę złożył, drogę do skutecznego złożenia środka ochrony prawnej.” W wyroku z dnia 3 marca 2022 r., KIO 427/22, Izba stwierdziła, iż „przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku w ogóle brak podania – przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania”. Jak wynika z powyższego, przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowią samodzielne przesłanki dopuszczalności odwołania o charakterze materialnoprawnym, zatem brak ich spełnienia przez Odwołującego stanowi podstawę do oddalenia złożonego w niniejszej sprawie odwołania, bez konieczności odnoszenia się do zarzutu podniesionego w odwołaniu. II. Niezależnie od powyższej kwestii związanej z brakiem legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania, Zamawiający wyjaśnia, iż zarzut Odwołującego w przedmiocie braku wskazania w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych jakie legły u podstaw odrzucenia oferty PROKOM, uznać należy za całkowicie bezzasadny. Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, precyzyjnie przedstawił uzasadnienie prawne i faktycznie odrzucenia oferty PROKOM. Zgodnie z ww. pismem, oferta PROKOM została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp. Zamawiający oraz Odwołujący zgodnie uznają, że w ramach Postępowania PROKOM -w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - rozszerzył zakres korzystania z zasobów podmiotu udostępniającego ponad wynikający z treści oferty, poprzez wskazanie, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował usługi poprzez delegowanie do pracy Inżyniera Kontraktu, tj. osoby wymaganej w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4 ppkt 2 TOM I SW Z - co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. PROKOM nie mógł bowiem w ww. zakresie, po terminie składania ofert, powołać się na zasoby podmiotu udostępniającego, ponieważ na etapie składania ofert nie polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ppkt 2 TOM I IDW SW Z (tj. dotyczącego osób). Podkreślenia wymaga, że Izba w sprawie sygn. akt. KIO 763/25, do której odnosi się Odwołujący, nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie do PROKOM wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Izba w ww. wyroku stwierdziła, że PROKOM nie wykazał za pomocą zasobów podmiotu trzeciego spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 1 TOM I SW Z, z uwagi na to, iż „(…) z załączonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza, że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział we czynnościach określonych w OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczodoradczym) nie są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia (…)”. Wobec powyższego, działając zgodnie z ww. wyrokiem, Zamawiający skierował do PROKOM wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż podmiot użyczający zasobów nie zobowiązał się do wykonania zamówienia usług w takim zakresie, w jakim PROKOM wykazywał spełnienie warunku doświadczenia określonegow pkt 8.2.4 ppkt 1 TOM I SWZ za pomocą zdolności tego podmiotu. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. W tym miejscu należy dodać, że przepis art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania względem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, lecz określa sposób wykonania obowiązku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Przepis art. 122 ustawy Pzp wskazuje bezpośrednio na możliwość: a ▪ zastąpienia przez wykonawcę podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, b ▪ wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wybór w ww. zakresie należy do wykonawcy. Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Z przytoczonej powyżej regulacji wynikają dwie zasady. Po pierwsze, w sytuacji gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na własnych zdolnościach, to nie jest on uprawniony do powoływania się w późniejszym terminie na zdolności podmiotów trzecich. Po drugie, nawet jeżeli wykonawca od początku polegał na określonych zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to nie może po złożeniu oferty powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż został zadeklarowany w ofercie. Co istotne w realiach sprawy, zakaz o którym mowa w art. 123 ustawy Pzp należy odnosić do sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzeniem powyższego jest linia orzecznicza KIO, przykładowo wyroku z dnia2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 883/24, Izba wskazała, że: „Zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.” Również w wyroku z dnia 15 lutego 2023 r., KIO 284/23, Izba wyjaśniła: „(…) W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy wykładać mając także na uwadze art. 122 p.z.p., na gruncie którego: "Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu". Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający - po negatywnej weryfikacji podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, wezwie wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej spełnienia tego warunku, wykonawca może: 1) wskazać innego podwykonawcę 2) wykazać się samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 p.z.p. Oznacza to, że w takiej sytuacji przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. (…)” Warto przy tym zaznaczyć, że art. 123 Pzp został wprowadzony do polskiego systemu zamówień publicznych w wyniku tezy przyjętej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. (C-387/14). Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku uznał, że wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie było przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Stanowisko wyrażone w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zachowuje swoją aktualność również na gruncie dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 122 i 128 ust. 1 ustawy Pzp. Podobne stanowisko wynika również z doktryny prawniczej, a mianowicie: -„(…) w okolicznościach określonych w art. 122 p.z.p. (...) wykonawcy przyznano uprawnienie da zmiany sposobu wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - może on wykazać dysponowanie zasobami innego [podmiotu] niż pierwotnie wskazany (...) lub też przedstawić zasoby własne do oceny. Ustawodawca nie dopuszcza natomiast możliwości zmiany sposobu wykazania spełnienia warunku w taki sposób, że wykonawca złożył wniosek lub ofertę bez powołania się na zasoby innego podmiotu, a w wyniku weryfikacji przez zamawiającego i uznania, że warunki nie są spełnione, i następującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust 1 p,z,p. próbuje uzupełnić swój potencjał zasobami nowego podmiotu trzeciego (…)” -„(…) Istotne jest, że jakiekolwiek uzupełnienie, doprecyzowanie lub skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawca w momencie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert opierał się jedynie na własnych zdolnościach lub sytuacji. Takie rozwiązanie ustawowe stanowi konsekwencję stanowiska wyrażonego w wyroku TS z 4.05.2017 r., C387/14, Esaprojekt. (…)” Jak wynika z powyższego, o ile zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, to jednak przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. Tym samym - wbrew twierdzeniom Odwołującego - Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w sposób pełny i precyzyjny przedstawił uzasadnienie prawne i faktycznie odrzucenia oferty PROKOM. W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp należy ocenić jako chybiony. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosił wykonawca: Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu. Sygn. akt: KIO 2582/25 Odwołujący podał: (...) składam odwołanie od: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty DTŚ S.A., w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”); 3)zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z Postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ; 2)art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania; 3)powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania. Wnoszę także o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 763/25; 3)wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego; 4)zobowiązanie Zamawiającego oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed dniem terminu posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą; Odwołujący wskazał: (...) Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą na co wskazuje choćby treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności podejmowane przez Zamawiającego przed dokonaniem wyboru. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną oferta Odwołującego, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ prezentuje najlepszy stosunek do kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę co najmniej w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. (...) W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) 2.W pkt 8 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu: „8. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1 dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a)1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. G jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 73 mln PLN netto; b)budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I. (…) 8.2.4.2 dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: a)osoba proponowana do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu: (…) b)osoba proponowana do pełnienia funkcji Główny specjalista ds. roszczeń: (…) c)osoba proponowana do pełnienia funkcji Technolog: (…).” 3.Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę. 4.Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył w SW Z możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich. W pkt 11.8. SWZ wskazano, że: „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składnia ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” Dowód: SWZ – w aktach Postępowania 5.W Postępowaniu oferty złożyło 12 (dwunastu) wykonawców, w tym Odwołujący. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania 6.Odwołujący w ofercie zadeklarował że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – Via Regia Sp. z o.o. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 SW Z. W pkt 5 Formularza Ofertowego zadeklarowano, że Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy realizację części zamówienia: „ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Część nadzoru budowlanego” 7.Odwołujący do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego - Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o., w którym wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest cały zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 SW Z (bez wskazania czy chodzi tutaj o wiedzę i doświadczenie czy też osoby zdolne do wykonania zamówienia). Przedmiotem udostępnienia od początku była zdolność techniczna i zawodowa, o której mowa w tym przepisie. 8.W dokumencie wskazano również: Zasoby zostaną wykorzystane jako: -udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (…) -delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie (…).” Dowód: oferta Odwołującego – w aktach Postępowania 9.Zamawiający w dniu 5 września 2024 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w pkt 8.2.4 SWZ. Dowód: wezwanie z dania 5 września 2024 r. – w aktach Postępowania 10.Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego polegające na realizacji inwestycji pn. „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa autostrady A-18 Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11+860 do 33+760”. 11.Odwołujący przedstawił także Wykaz osób, w którym wskazał dysponowanie osobami: a.Inżynier Kontraktu - p. G.M. - dysponowanie bezpośrednie; b.Technolog - p. H.K. – dysponowanie bezpośrednie; c.Główny Specjalista ds. roszczeń - p. T.R. - dysponowanie bezpośrednie. Dowód: podmiotowe środki dowodowe Odwołującego – w aktach Postępowania 12.Zamawiający w dniu 2 października 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „[w] jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Biurem Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazywanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia?”. Dowód: wezwanie z dnia 2 października 2024 r. – w aktach Postępowania 13.Odwołujący w dniu 8 października 2024 r. udzielił odpowiedzi: „Via Regia Sp. z o.o. zostaną powierzone usługi nadzoru w branży drogowej oraz mostowej. Via Regia Sp. z o.o. będzie świadczył usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: (i) Inżynier Kontraktu, (ii) Główny specjalista ds. rozliczeń, (iii) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, (iv) Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, (v) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Via Regia Sp. z o.o. będzie brać udział we wszystkich czynnościach określonych w OPZ oraz wzorze umowy, na wszystkich etapach świadczenia usługi.” Dowód: wyjaśnienia z dnia 8 października 2024 r. – w aktach Postępowania 14. Zamawiający w dniu 21 lutego 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), pkt 4 oraz pkt 10 ustawy Pzp. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2025 r. – w aktach Postępowania 15.Odwołujący w dniu 3 marca 2025 r. wniósł od ww. decyzji odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało wyrokiem z dnia 21 marca 2025 r. o sygn. akt KIO 763/25 uwzględnione. Dowód: akta KIO 763/25 – w aktach KIO 16.Izba w wyroku wskazała, że: „W ocenie Izby zasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że z załączonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza, że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział we czynnościach określonych w OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczo-doradczym) nie są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia (…).” 17.Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2025 r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego Via Regia Sp. z o.o. innym podmiotem. W wezwaniu wskazano, że: „Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. o.o. czyli podmiot, który udostępnia zasoby Wykonawcy zobowiązał się w sposób ogólny i lakoniczny m.in. do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Z przedłożonych dokumentów nie wynika jaki faktycznie zakres w ramach pełnieniu nadzoru miałby wykonywać ww. podmiot. Nie ulega wątpliwości, że warunkiem skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia nie jest zaangażowanie tego podmiotu do jakiekolwiek zakresu zamówienia, ale wykonanie usług w takim zakresie w jakim udostępniane zostało doświadczenie. W konsekwencji Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika to z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Zamawiający określi warunek odnoszący się do doświadczenia Wykonawcy w zakresie pełnienia nadzoru nad realizacją budowy lub przebudowy dróg lub ulic oraz pełnienia nadzoru nad realizacją obiektu mostowego. Zamawiający wskazał również, że wykonawca w ramach usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji.” Dowód: wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania 18.Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2025 r. przedłożył m. in. nowe zobowiązanie innego podmiotu Specjalistycznego Biura Inwestycyjno-Inżynierskiego PROSTAPROJEKT do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Z treści ww. Zobowiązania wynika, że Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTAPROJEKT zobowiązało się do: a.udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej; b.pełnienia nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzór inwestorski oraz współpraca ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji; c.udziału we wszystkich czynnościach opisanych w OPZ; d.zapewnienia udziału w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu spełniającego wymagania określone w OPZ; e.oddelegowania do realizacji zamówienia głównych inspektorów nadzoru w branży drogowej oraz mostowej i zapewnienia asystentów tych inspektorów; f.udzielania stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, g.wydawania opinii, przygotowywania dokumentów wymaganych w OPZ oraz umowie z inwestorem, h.stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, i.udzielanie konsultacji. Dowód: korespondencja z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania 19.Pismem z dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i udzielenia odpowiedzi na pytania: „(…) 1.1) na czym dokładnie będzie polegało stałe wsparcie merytoryczne, stałe doradztwo i udzielanie konsultacji udzielane przez Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT na rzecz Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia; 1.2)na czym dokładnie będzie polegało faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej przez Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskiego PROSTA-PROJEKT, w tym wskazanie jakiej części usługi to dotyczy;(…)”. 1.3)wskazania jakich konkretnie stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby (Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT) oraz wskazanie szczegółowych czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał przy realizacji niniejszego zamówienia (…)”. 20.Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących dysponowania osobą wskazaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu. Z treści nowego zobowiązania wynikało, iż Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno Inżynierskie PROSTAPROJEKT zapewni udział w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu spełniającego wymagania określone w OPZ. Z kolei z treści Wykazu osób przedłożonego przez Wykonawcę wraz z pismem z dnia 16 września 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 września 2024 r., skierowane 7 w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wynikało, że osoba wskazana na stanowisko Inżyniera Kontraktu to p. G.M., a podstawę dysponowania w odniesieniu do ww. osoby określono jako „dysponowanie bezpośrednie”. Dowód: wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania 21.W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca w piśmie z dnia 28 kwietnia 2025 r. oświadczył m. in.: „(…) Zakres personelu oddelegowanego do realizacji zamówienia został określony w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. Podmiot trzeci zapewni wymaganych w pkt 2.1 OPZ: Inżyniera Kontraktu, Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej oraz Asystentów Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. (…) Wykonawca w załączeniu przesyła poprawiony Wykaz osób, który konwaliduje rozbieżności dostrzeżone przez Zamawiającego w treści wezwania do złożenia wyjaśnień. (…) Wyjaśniam jednocześnie, iż zakres czynności i obowiązków jaki będzie powierzony Inżynierowi Kontraktu jest tożsamy z zakresem przypisanym Inżynierowi Kontraktu wynikającym z OPZ, treści umowy oraz Warunków Kontraktu zawartego z Wykonawcą robót, tj. obejmujący pełnienie nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli oraz współpraca ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji. Inspektorzy nadzoru branży drogowej i mostowej będą również posiadali zakres obowiązków oraz uprawnienia do wykonywania czynności takie jak Inżynier Kontraktu, z wyłączeniem uprawnień wynikających z Subklauzuli 3.5 [Określenia] Warunków Kontraktu (…)”. 22.Wraz z ww. pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący przedłożył nowy Wykaz osób na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z), dokonując zmiany osoby wskazanej wcześniej na stanowisko Inżyniera Kontraktu (tj. p. G.M.) i która stanowiła pierwotnie zasób własny Wykonawcy (tj. dysponowanie bezpośrednie). W treści nowego wykazu osób na stanowisko Inżyniera Kontraktu Wykonawca wskazał p. A.P., podstawa dysponowania w odniesieniu do ww. osoby - „poleganie na zasobach PUZ Prosta Projekt”. Dowód: korespondencja z dnia 28 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania 23.Zamawiający w dniu 12 czerwca 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 123 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że Odwołujący po terminie składania ofert rozszerzył zakres udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 czerwca 2025 r. – w załączeniu 24.W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że: „Wykonawca dokonał zmiany co do zakresu polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby i wykazał, że w odniesieniu do jednej z osób wymaganych w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z) zamierza skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca, po terminie składania ofert, rozszerzył zatem zakres w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, poprzez wskazanie, że podmiot trzeci będzie realizował usługi m.in. poprzez skierowanie do realizacji usługi Inżyniera Kontraktu, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że z pierwszego złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. nie wynikało, że ww. podmiot zapewni i przekaże Wykonawcy pracowników wskazanych na konkretne stanowiska w ramach kluczowego personelu, w szczególności - Inżyniera Kontraktu. W złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. oświadczył, że zasoby ww. podmiotu zostaną wykorzystane jako: (cyt.): - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, - udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności przejęcie długu Wykonawcy (…)”. Personel kluczowy, w tym Inżynier Kontraktu zgodnie z pierwszym wykazem osób i złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem Via Regia, nie miał być zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym Wykonawcy. Tym samym PROKOM Consulting Sp. z o.o. - składając na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego - wskazał pierwotnie na bezpośrednie dysponowanie Inżynierem Kontraktu, tj. na stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą a ww. osobą, na której dysponowanie Wykonawca się powołuje. Powyższe zaś oznacza, że w takim wypadku nie stosuje się art. 118 ustawy Pzp, gdyż w podanym przez Wykonawcę zakresie nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. (…) Wykonawca wykazał pierwotnie, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu tj. poprzez dysponowanie bezpośrednie (czyli tzw. zasoby własne). Ponadto również treść odwołania z dnia 03.03.2025 r. złożonego przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu (dot. sygn. akt KIO 763/25) potwierdza to, że osoba na stanowisko Inżynier Kontraktu miała stanowić zasób własny Wykonawcy. Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Z przytoczonej powyżej regulacji wynikają dwie zasady. Po pierwsze, w sytuacji gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na własnych zdolnościach, to nie jest on uprawniony do powoływania się w późniejszym terminie na zdolności podmiotów trzecich. Po drugie, nawet jeżeli wykonawca od początku polegał na określonych zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to nie może po złożeniu oferty, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku, powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż został zadeklarowany w ofercie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 27.11.2024 r., sygn. akt 4144/24, wyrok KIO z dnia 15.02.2023 r., sygn. akt 284/23). Wykonawca, który potwierdza w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu za pomocą własnego potencjału, nie może, po terminie składania ofert powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania ofert korzystał z udostępnianych zasobów. Rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej lub zawodowej dla wykonawcy, o szerszy zakres niż wskazany w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy Pzp. Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłaby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów (…) Wobec powyższego należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SWZ) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób i dysponowania osobą wskazaną na Inżyniera Kontraktu. Wykonawca nie mógł bowiem ww. zakresie, po terminie składania ofert, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego z uwagi na ograniczenie określone w art. 123 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp.” II.Uzasadnienie zarzutów Odwołania 25.Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Decyzja Zamawiającego została podjęta w oderwaniu od literalnego brzmienia przepisów ustawy Pzp oraz treści dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. 26.Po pierwsze, przepis art. 123 ustawy Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” 27. W niniejszym stanie faktycznym ww. przepis nie zmaterializował się, gdyż Odwołujący nie rozszerzył zakresu zasobów podmiotów trzecich, na których polega względem zadeklarowanego pierwotnie w ofercie. Okoliczności niniejszej sprawy obrazuje poniższa tabela: SWZ (warunek udziału w Postępowaniu): Punkt 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1 dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem 8.2.4.2 dotyczącej osób: osoba proponowana do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu: (…) Zobowiązanie do udostępnienia zasobów (pierwotne, dołączone do oferty) Podmiotowe środki dowodowe: OŚWIADCZAM/-MY, iż: a)udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna lub zawodowa, o której mowa w pkt 8.2.4 Wykaz usług – doświadczenie podmiotu trzeciego (wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ) Wykaz osób – osoby oddelegowane przez podmiot trzeci ((wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 SWZ) 28.W niniejszym Postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której – zgodnie z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o., celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 SWZ, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. 29.Wraz z ofertą przedłożone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, którego treść – wbrew stanowisku Zamawiającego – nie ograniczała zakresu udostępnienia wyłącznie do wiedzy i doświadczenia, lecz odnosiła się wprost do całokształtu zasobów wymaganych na gruncie punktu 8.2.4.2 SW Z (który zawierał dwa podpunkty: 8.2.4.1 – warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz 8.2.4.2 – osób zdolnych do wykonania zamówienia). 30.Z literalnego brzmienia zobowiązania Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. wynika m. in.: (i) zobowiązanie do udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (ii) deklaracja udziału w czynnościach określonych w OPZ (tj. także w czynnościach wymagających kwalifikacji personelu wskazanego w pkt 8.2.4.2 SW Z), (iii) zobowiązanie do delegowania pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, (iv) zapewnienie stałego wsparcia merytorycznego i doradczego, co w kontekście zamówienia o charakterze inżynierskim zakłada realne zaangażowanie personelu. 31.Treść zobowiązania nie zawiera żadnej klauzuli ograniczającej udostępnienie wyłącznie do wiedzy i doświadczenia – przeciwnie, podmiot udostępniający zadeklarował dostępność pełnego zaplecza kadrowego, funkcjonalnego i organizacyjnego. Jakakolwiek interpretacja nie znajduje uzasadnienia ani w treści złożonego zobowiązania, ani w obowiązujących przepisach ustawy Pzp. 32.Zamawiający – pomimo wyraźnych sformułowań użytych w zobowiązaniu – przyjął interpretację nieopartą na literalnej treści dokumentu, lecz wynikającą z domniemania, jakoby przedmiotem udostępnienia była jedynie „wiedza i doświadczenie”. Tymczasem żadne postanowienie zobowiązania nie zawiera sformułowań ograniczających udostępnione zasoby wyłącznie do tych elementów. Wręcz przeciwnie – zakres udostępnienia obejmuje także personel o wymaganych kwalifikacjach oraz faktyczne, czynne uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. 33.Zgodnie z brzmieniem art. 123 ustawy Pzp, przesłanka zakazu późniejszego powoływania się na zdolności podmiotów trzecich odnosi się wyłącznie do tego, czy na etapie składania oferty Wykonawca: (i) w ogóle polegał na zasobach podmiotu trzeciego, (ii) w jakim zakresie te zasoby miały być udostępnione, (iii) oraz czy ten zakres został wprost zadeklarowany w ofercie 34.W związku z tym ocena Zamawiającego, dokonana na podstawie innych dokumentów składanych po złożeniu oferty – takich jak wykaz osób, wyjaśnienia, uzupełnienia czy odpowiedzi na wezwania – jest nieadekwatna jako podstawa zastosowania art. 123 ustawy Pzp. 35.Po drugie, Zamawiający błędnie przyjął, że zakres udostępnienia nie obejmował personelu wymaganego w pkt 8.2.4.2 SW Z. Zobowiązanie złożone wraz z ofertą w sposób wyraźny i jednoznaczny obejmowało wszystkie wymagane zasoby, także osobowe. 36.Brak było podstaw do uznania, że Wykonawca po terminie składania ofert „rozszerzył” zakres udostępnienia zasobów – przeciwnie, dokonał jedynie doprecyzowania i formalnej konwalidacji dokumentacji, co było dopuszczalne w świetle art. 128 ustawy Pzp. 37.Odwołujący pragnie wskazać, iż ewentualna rozbieżność, która zaistniała w toku Postępowania – polegająca na błędnym określeniu podstawy dysponowania personelem w pierwotnie przedłożonym Wykazie osób (w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp) – miała charakter wyłącznie techniczny i formalny, a nie merytoryczny. W Wykazie tym wskazano, że osoby przewidziane do pełnienia kluczowych funkcji (w tym Inżyniera Kontraktu) stanowią bezpośredni zasób własny Wykonawcy, podczas gdy – zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym i treścią zobowiązania podmiotu trzeciego – osoby te pozostają do dyspozycji Wykonawcy na podstawie udostępnionych zasobów kadrowych. 38.Błąd ten, jako niedopatrzenie natury formalnej, został niezwłocznie skorygowany w ramach procedury konwalidacyjnej, prowadzonej zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. W wyniku złożonych wyjaśnień oraz aktualizacji Wykazu osób, wskazano wprost, iż podstawą dysponowania kluczowym personelem jest poleganie na zasobach udostępnionych przez podmiot trzeci (PROSTA-PROJEKT), co jest zgodne zarówno z faktyczną strukturą organizacyjną realizacji zamówienia, jak i z treścią złożonego zobowiązania. 39.W toku ponownego badania i oceny ofert Odwołujący nie dokonywał żadnej zmiany zakresu zasobów, na których polegał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 40.Działania podejmowane przez Odwołującego w dalszym toku postępowania miały wyłącznie charakter doprecyzowujący i porządkujący, stanowiąc bezpośrednią odpowiedź na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 763/25 oraz konkretne wezwania Zamawiającego kierowane w trybie art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych. 41.Przykładowo: w pierwotnym zobowiązaniu podmiot trzeci Via Regia Sp. z o.o. zadeklarował udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. W zobowiązaniu uzupełniającym PROSTA - PROJEKT doprecyzowano, że zakres ten obejmuje wykonywanie jako podwykonawca usług w branży drogowej i mostowej, co pozostaje całkowicie zgodne z treścią SWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia. 42.Również pierwotna deklaracja, że podmiot trzeci oddeleguje do realizacji zamówienia niezbędny personel, została w kolejnym zobowiązaniu rozwinięta o jednoznaczne wskazanie, że chodzi o Inżyniera Kontraktu, Głównych Inspektorów Nadzoru w specjalności drogowej i mostowej oraz ich asystentów – a więc dokładnie te osoby, których wymagał Zamawiający w pkt 8.2.4.2 SWZ. 43.Dodatkowo, pierwotne ogólne sformułowanie o wykonywaniu czynności określonych w OPZ zostało uzupełnione przez szczegółowe wyliczenie tych działań, obejmujących m. in. nadzór inwestorski, zarządzanie kontraktem, raportowanie i wsparcie techniczne. Istotne jest, że sposób wykorzystania zasobów nie uległ zmianie – zmianie uległa jedynie precyzja i czytelność opisu ich wykorzystania, dokonana zgodnie z literalnym brzmieniem wezwań Zamawiającego. 44.Uzupełniony dokument rozwiał tym samym wszelkie wątpliwości co do pierwotnych sformułowań, bez naruszania ram oferty ani zakresu udostępnienia zasobów. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że doszło do rozszerzenia zakresu zasobów w rozumieniu art. 123 ustawy Pzp. 45.Przepis ten odnosi się wyłącznie do zakresu udostępnianych zasobów, zadeklarowanego w momencie składania oferty – a zakres ten od początku obejmował zarówno wiedzę i doświadczenie, jak i osoby zdolne do wykonania zamówienia, co wynika wprost z literalnego brzmienia dokumentu. 46.Treść zobowiązania złożonego z ofertą jednoznacznie potwierdzała, że udostępnione zasoby mają charakter kompleksowy i obejmują komponent personalny. 47.Aktualnie wszystkie dokumenty potwierdzające zdolność podmiotową Odwołującego, w tym wykaz osób oraz złożone wyjaśnienia – wszystkie elementy pozostają ze sobą w pełni spójne, logicznie kompatybilne i zgodne z wymaganiami SW Z. W związku z tym jakiekolwiek wcześniejsze niejednoznaczności zostały skutecznie usunięte na etapie badania i oceny ofert, zgodnie z ustawowym mechanizmem umożliwiającym doprecyzowanie treści dokumentów. 48.Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: a.KIO 883/24: „Przepis art. 123 p.z.p. wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. W konsekwencji, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia.” 49.W kontekście powyższego należy podkreślić, że ocena oferty Odwołującego powinna zostać dokonana w oparciu o aktualny i jednolity zestaw dokumentów, których treść – po dokonanych uzupełnieniach i wyjaśnieniach – w sposób jednoznaczny potwierdza spełnienie przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie doświadczenia, jak i zdolności technicznej i zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia. 50.Po trzecie, niezwykle istotnym aspektem stanu faktycznego, który nie może zostać pominięty przy ocenie zasadności decyzji Zamawiającego, jest fakt, że kwestia rzekomego rozszerzenia zakresu udostępnionych zasobów była już przedmiotem oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach postępowania o sygn. akt KIO 763/25. 51.Zarówno z uzasadnienia tego orzeczenia, jak i z jego sentencji jednoznacznie wynika, że Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby doszło do niedopuszczalnego rozszerzenia zakresu udostępnienia zasobów po terminie składania ofert. Gdyby taka okoliczność rzeczywiście zaistniała i miała charakter materialnoprawny, skutkujący naruszeniem art. 123 Pzp, to Izba – dysponując pełnią kompetencji orzeczniczych – niewątpliwie odniosłaby się do niej w sposób stanowczy, a być może nawet orzekłaby o zasadności wcześniejszego odrzucenia oferty Odwołującego. Tak się jednak nie stało. 52.Wręcz przeciwnie – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jedynie na jedną, konkretną i możliwą do usunięcia wadę formalną, a mianowicie na to, że treść pierwotnego zobowiązania podmiotu trzeciego nie gwarantowała realnego i efektywnego dostępu do zasobów, o których mowa w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby, warunkiem skutecznego powołania się na zdolności podmiotu trzeciego było nie tylko formalne złożenie zobowiązania, ale również wykazanie realności i trwałości dostępu do udostępnianych zasobów – w tym personalnych. 53.W odpowiedzi na te wskazania, Odwołujący niezwłocznie i zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył nowe zobowiązanie, pochodzące od innego podmiotu trzeciego (PROSTA-PROJEKT), w którym w sposób pełny, jednoznaczny i literalnie zgodny z wytycznymi KIO wskazano: (i) że podmiot ten przekaże Odwołującemu do dyspozycji osoby niezbędne do realizacji zamówienia (Inżynier Kontraktu, inspektorzy, asystenci), (ii) że osoby te będą brały udział w realizacji kluczowych zadań zgodnie z OPZ i SW Z, (iii) oraz że zakres udostępnienia obejmuje nie tylko potencjał teoretyczny, lecz faktyczne wykonanie usług. Poprawiona treść zobowiązania stanowi więc bezpośrednią odpowiedź na zarzuty podniesione przez Izbę i jako takie nie może być interpretowane jako niedopuszczalne „rozszerzenie” zakresu udostępnienia, lecz jako konwalidacja istniejącej już deklaracji zgodnie z mechanizmami przewidzianymi przez przepisy ustawy. 54.W świetle powyższego, podejmowanie przez Zamawiającego kolejnej decyzji o odrzuceniu oferty na tej samej podstawie faktycznej, która została już rozstrzygnięta przez Izbę, stanowi de facto obejście mocy wiążącej wcześniejszego rozstrzygnięcia i godzi w zasadę stabilności orzeczeń oraz prawomocności czynności prawnych w postępowaniu przetargowym. 55.Po czwarte, w toku niniejszego postępowania przetargowego Odwołujący w sposób rzetelny i transparentny realizował wszystkie obowiązki proceduralne, odpowiadając terminowo i merytorycznie na każde z wezwań kierowanych przez Zamawiającego, w tym: (i) wezwanie z dnia 4 kwietnia.2025 r. wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, (ii) oraz kolejne wezwanie z dnia 18 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. 56.Obecnie jednak Zamawiający – całkowicie sprzecznie z własnym wcześniejszym postępowaniem – formułuje zarzut, jakoby działania Odwołującego naruszały art. 123 ustawy Pzp, uznając je za niedopuszczalną zmianę zakresu udostępnionych zasobów. Należy stanowczo sprzeciwić się takiemu podejściu, gdyż Odwołujący nie działał z własnej inicjatywy, lecz w odpowiedzi na wyraźne wezwania Zamawiającego, a złożone dokumenty odpowiadały dokładnie zakresowi przedmiotowemu i formalnemu wskazanemu w treści tych wezwań. Zamawiający sam wezwał do uzupełnienia i doprecyzowania dokumentacji, która dziś rzekomo ma świadczyć o podstawie odrzucenia oferty. 57.Tym samym należy uznać, że Zamawiający własnym działaniem – poprzez kierowanie wezwań o określonej treści – niejako kreował sytuację, która dziś jest przez niego instrumentalnie wykorzystywana jako rzekoma podstawa zarzutu rozszerzenia zakresu zasobów. Takie postępowanie jest nieakceptowalne w świetle zasady lojalności kontraktowej, uczciwej konkurencji i transparentności postępowania (art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp). 58.Nie sposób zaakceptować sytuacji, w której wykonawca działający w dobrej wierze, zgodnie z literalnym brzmieniem wezwań i intencją Zamawiającego, zostaje postawiony w stan naruszenia, który powstał jedynie wskutek zmiennej interpretacji dokumentów przez sam organ. Tego rodzaju brak jednolitości w działaniu Zamawiającego nie tylko narusza zasadę zaufania do instytucji publicznych, ale również tworzy stan prawnej niepewności, który wprowadza wykonawcę w pułapkę proceduralną, podnosząc ryzyko jego wyeliminowania z postępowania na podstawie błędnej, wtórnej interpretacji czynności, które pierwotnie zostały przez Zamawiającego zainicjowane. 59.Po piąte, w niniejszym stanie faktycznym nie sposób ustalić, jakie rzeczywiste oczekiwania miał Zamawiający. Pierwotnie złożony przez Odwołującego Wykaz osób zawierał informację, że osoby w nim wskazane będą stanowić jego zasób własny. Okoliczność ta stanowiła podstawę odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 lutego 2025 r. Następnie Odwołujący dokonał zmiany treści dokumentów oraz dostosował go do wytycznych KIO oraz wymagań Zamawiającego wskazując, że personel wskazany w Wykazie stanowić będzie personel podmiotu trzeciego – to również spotkało się z dezaprobatą Zamawiającego i stanowiło podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego decyzją z dnia 12 czerwca 2025 r. Pojawia się zatem pytanie: jaki sposób dysponowania personelem powinien zostać wskazany w Wykazie osób, aby Zamawiający nie widział podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z Po…

…Sygn. akt: KIO 281/23 Sygn. akt: KIO 282/23 WYROK z dnia 15 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 31 stycznia 2023 r. przez wykonawcę: Technitel Polska S.A. z siedzibą w Zgierzu (KIO 281/23) B.w dniu 31 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o., P.P. z siedzibą lidera w Miechowie (KIO 282/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach przy udziale wykonawcy: Geo-Kat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o​ sygn. akt: KIO 281/23 i KIO 282/23 orzeka: 1.Oddala odwołania 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Technitel Polska S.A. ​z siedzibą w Zgierzu (sprawa o sygn. akt KIO 281/23) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o., P.P. z siedzibą lidera w Miechowie (sprawa o sygn. akt KIO 282/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Technitel Polska S.A. z siedzibą w Zgierzu (sprawa o sygn. akt KIO 281/23)i kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o., P.P. z siedzibą lidera ​ w Miechowie (sprawa o sygn. akt KIO 282/23), tytułem wpisu od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 281/23 Sygn. akt: KIO 282/23 Uzasadnie nie Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „KW P Katowice - modernizacja systemu monitoringu, kontroli dostępu, systemu alarmowego i przeciwpożarowego - etap II.”; nr postępowania: ZP-2380340/2022 (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 16 września 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00350890/01. W dniu 26 stycznia 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Geo-Kat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geo-Kat” lub „przystępujący”). Jednocześnie zawarł informację, że oferty pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie, nie uzyskały żadnych punktów w kryteriach oceny ofert, gdyż zostały odrzucone. Wykonawca Technitel Polska S.A. z siedzibą w Zgierzu (dalej „Technitel” ​lub „odwołujący”) w dniu 31 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Geo-Kat i odrzucenia oferty odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 281/23). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2b w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Technitel w sytuacji, gdy oferent spełnił warunki udziału w postępowaniu, a sposób interpretacji warunku przez zamawiającego godził w zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji; 2.art. 239 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle przepisów ustawy Pzp i wskazanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, a​ następnie ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty wykonawca Technitel w pierwszej kolejności wskazał, że w toku badania i oceny ofert został wezwany przez zamawiającego d​ o przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Technitel, w wyznaczonym terminie, przedłożył m.in. wykaz robót wraz z dowodami, że roboty te zostały wykonane należycie tj. w wykazie robót wymienił dwanaście robót budowlanych dla prac związanych z​ systemami kontroli dostępu, których suma wynosi 648 210,00 zł. brutto oraz dwadzieścia robót budowlanych, której wartość prac związanych z systemami CCTV wynosi 3 858 879,00 zł. brutto (w tym jedną robotę z zakresu prac związanych z systemami CCTV o wartości 1 840 449,00 zł. brutto). Odwołujący przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Sekcji VII punkt 1.4.1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, który dotyczył posiadanego doświadczenia. Przedmiotem sporu jest treść warunku opisanego w pkt 1.4.1.b1, a wiec wykonania minimum dwóch porównywalnych do udzielanego zamówienia robót budowlanych, każdej z osobna obejmujących swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV, których suma wartości wyniosła dla prac związanych z systemami kontroli dostępu c​ o najmniej 600 000,00 zł. brutto. W ocenie zamawiającego warunkiem było, aby maksymalnie dwie roboty budowlane dawały wartości 600 000, 00 zł. brutto, odwołujący z​ kolei stoi na stanowisku, że dopuszczalnym było uzyskanie tej wartości z więcej niż dwóch robót budowlanych. Odwołujący przypomniał, że wstępnie spór zarysował się już na etapie wezwania ​do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Technitel został wezwany d​ o uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót oraz dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Podnosił, ż​ e zamawiający nie wyjaśnił dokładnie w wezwaniu, w czym upatruje ewentualnej nieprawidłowości, tym samym nie dając odwołującemu odpowiedniej szansy na uzupełnienie - zmuszając go do zgadywania jakich braków dopatrzył się zamawiający. W tej sytuacji, ​ odpowiedzi na wezwanie, odwołujący z ostrożności odniósł się do różnych potencjalnych zarzutów jakie mógł mieć w zamawiający i dołączył swoją kalkulację, sumując wartości poszczególnych robót aby wykazać, że ich suma wynosi powyżej 600 000,00 zł. oraz dodatkowo wyjaśnił, że zamawiający wymagał co najmniej dwóch (a zatem dwóch lub więcej) robót, których suma wartości dla prac związanych z systemami kontroli dostępu wynosiła 600 000,00 zł. brutto oraz, iż z wskazanego zapisu wynika, że doświadczenie może być wykazane w ramach więcej niż dwóch robót, a kryterium podlegającym weryfikacji jest suma wartości wykonanych robót. Odwołujący zaznaczył, że takie rozumienie treści warunku wynika z brzmienia zapisu, które po uporządkowaniu dla większej przejrzystości jest następujące: zamawiający żąda, aby wykonawca udowodnił, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum (…) dwie (...) roboty budowlane (…) których suma wartości wyniosła dla prac związanych z systemami kontroli dostępu c​ o najmniej 600 000,00 zł brutto. Odwołujący zauważył, że zamawiający nie podzielił tej argumentacji i odrzucił ofertę odwołującego. Zamawiający uznał, że interpretacja odwołującego jest sprzeczna z​ wypracowaną praktyką interpretacji warunków stawianych przez zamawiających. Wskazał, że nie zawarł w dokumentacji zapisu o dopuszczeniu sumowania zamówień o niższej wartości, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z tej też przyczyny odrzucił ofertę odwołującego i dokonując wyboru jedynej innej oferty, pozostającej ​ rankingu ofert. Oferta ta jest mniej korzystna od oferty odwołującego. w Polemizując ze stanowiskiem zamawiającego, Technitel argumentował, ​że zamawiający dopuścił się interpretacji SWZ na niekorzyść odwołującego, naruszając tym samym art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest prawdą, że interpretacja wykonawcy jest sprzeczna z wypracowaną praktyką interpretacji warunków stawianych przez zamawiających. Wręcz przeciwnie, zamawiający zdając sobie sprawę z wagi precyzji słów ​ sytuacji, gdy chcą aby wykonawca wykazał się jakąś robotą określonej wartości - wyraźnie wskazują to w specyfikacji. w W szczególności poprzez sformułowania takie jak np. „co najmniej dwóch robót o wartości 100 000,00 zł. każda”. W warunkach niniejszego postępowania nie można doszukać się takich słów, wskazujących na wymagania co do wartości pojedynczej roboty. Dalej odwołujący zaznaczył, że jeżeli zamawiający chciał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem maksymalnie dwóch robót o wartości 600 000,00 zł., to powinien był zapisać „dokładnie dwóch” zamiast „minimum dwóch”. Zwrócił ponadto uwagę, że interpretacja podana przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż wymagane było „Zsumowanie dwóch różnych rodzajowo zamówień, które łącznie odpowiadają pełnemu zakresowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu” nie znajduje odzwierciedlenia w zapisie specyfikacji, który brzmi: „minimum dwie porównywalne d​ o udzielanego zamówienia roboty budowlane, każda z osobna obejmująca swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV”. Z cytowanego zapisu nie wynika ​ żaden sposób, że jedna robota musi obejmować system kontroli dostępu, a druga robota musi obejmować system w CCTV. Jeśli taka była intencja zamawiającego - to winien był zapisać punkt b) w zupełnie inny sposób np.: „co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, o wartości c​ o najmniej 600 000,00 zł. brutto oraz co najmniej jedną robotę budowlaną, obejmującą swoim zakresem prace związane z systemami CCTV o wartości co najmniej 900 000,00 zł brutto”. Z żadnego zapisu SW Z nie wynika ograniczenie ilości robót, z których zostanie uzyskana wskazana kwota 600 000,00 zł. Wręcz przeciwnie, zamawiający wyraźnie posługuje się liczbą mnogą i wyraźnie wskazuje na sumę wartości robót. Dodatkowo odwołujący nadmienił, że w SW Z pod punktem 1.4.1. znajduje się zapis, że zamawiający przez jedną robotę rozumie robotę budowlaną wykonaną w ramach jednej umowy, na jednym lub kilku obiektach. Co za tym idzie, należy uznać że zamawiający wskazuje iż dopuszcza doświadczenie polegające na wykonaniu kilku mniejszych, niezależnych od siebie instalacji systemu kontroli dostępu w kilku różnych obiektach, a​ zatem nie wymaga aby doświadczenie było związane z wykonaniem jednego systemu o​ wartości 600 000,00 zł. Przy czym należy zwrócić uwagę, że z punktu widzenia nabycia odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz umiejętności technicznych przez wykonawcę, których wykazanie jest istotą przedmiotowego warunku, nie ma znaczenia czy wykonanie n​ a kilku obiektach było objęte jedną umową czy osobnymi umowami. Co więcej, Technitel w przedłożonym wykazie robót, w zakresie kontroli dostępu, wskazał głównie roboty polegające na montażu tego typu systemów na obiektach będących stacjami energetycznymi należącymi do operatorów sieci energetycznej (np. Tauron, PGE, Energa, PKP Energetyka). Te roboty były wykonywane w ramach odrębnych umów z​ różnymi generalnymi wykonawcami - jedna umowa dotyczyła jednej stacji, ale odbiorcami końcowymi byli ci sami operatorzy energetyczni, a co za tym idzie systemy były wykonywane według powtarzającego się zestawu standardów i wymagań oraz, co najważniejsze ​ ramach sieci danego operatora stanowiły spójną całość, ponieważ były włączane w ​do wspólnego systemu nadrzędnego obejmującego cały obszar działania tego operatora. ​W następstwie tego, należy uznać że Technitel posiada doświadczenie w pracy przy systemach kontroli dostępu o dużej wielkości i stopniu skomplikowania, gdyż uczestniczył ​ realizacji takich systemów, a z punktu widzenia nabycia wiedzy technicznej nie ma znaczenia, że były one realizowane w etapami w ramach odrębnych umów. Z ostrożności odwołujący podnosił, że nawet gdyby uznać, że dopuszczalną jest także ta alternatywna interpretacja zaproponowana przez zamawiającego, to nie był on uprawniony do jej zastosowania. Z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika, że wszelkie wątpliwości w SW Z należy interpretować na korzyść wykonawców. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SW Z powinna ponieść zawsze strona, która ten dokument zredagowała czyli zamawiający. Przyjęcie interpretacji zawężającej, korzystnej dla niektórych tylko wykonawców, godzi w zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i​ przejrzystości postępowania. (tak np. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3​ sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17 oraz w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1236/19). W ocenie odwołującego, dokonana zaś przez zamawiającego interpretacja w sposób oczywisty nakierowana była na odrzucenie jego oferty. W treści wezwania do uzupełnienia, zamawiający bardzo ogólnikowo wskazał na brak spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, nie wskazując wcale, że w jego ocenie sumować można wyłącznie wartość dwóch robót. Z w orzecznictwa wyraźnie wynika zakaz takiego działania (w tym miejscu wskazał na treść wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2762/12). Swoje odwołanie w dniu 31 stycznia 2023 r. wnieśli także wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL Miechów Sp. z o.o., P.P. z siedzibą lidera w Miechowie (dalej: „Konsorcjum Elektroinstal” lub „odwołujący”). Odwołanie zostało wniesione wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty GEO-KAT jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 282/23). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten prowadząc postępowanie naruszył przepisy: 1.art. 239 w zw. z art.16, art. 17 ust. 2 w zw. art. 253 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, innej firmy niż odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 3 poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej ​z przepisami ustawy Pzp. Przesłanka ta nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż podmiot udostępniający zasoby powinien być zastąpiony przez inny podmiot ​w trybie art. 122 ustawy Pzp; 3.art. 122 w zw. z art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zastąpienie dotychczasowego podmiotu udostępniającego zasoby przez inny podmiot, który udostępni zasoby ​w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego; 4.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4a) formularza ofertowego w związku Sekcją ​XI- Podwykonawstwo SWZ w zakresie braku żądania stosownych wyjaśnień oraz art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 26 stycznia 2023 r. ​ postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego; dokonania ponownego badania i oceny w ofert z udziałem oferty odwołującego, a w szczególności zastosowaniem art. 122 ustawy Pzp przez zamawiającego; dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego. Odwołujący podnosił, że jego zdaniem odrzucenie jego oferty odbyło się ​z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów. Odnosząc się do treści uzasadnienia zamawiającego, zawartego w informacji ​o odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal zwracał uwagę, że odrzucenie oferty n​ a podstawie jej niezgodności z ustawą następuje w przypadku niezgodności oferty z​ wymaganiami określonymi w przepisach ustawy Pzp, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Dotyczy to również przepisów wykonawczych, wydanych na jej podstawie (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Potwierdzeniem powyższej tezy jest Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 29 marca 2022 r., sygn. akt KIO 659/22. W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 26 stycznia 2023 r. zamawiający stwierdził, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący z tym twierdzeniem się nie zgadzał z tych powodów, że jak zauważył zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi podmiotowy środek dowodowy. Przywołał treść wyroku KIO z 24 września 2021 r., sygn. akt KIO 2353/21 w którym podniesiono, ż​ e wykładnia art. 118 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, a tym samym podlega o​ n regulacji przewidzianej w art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający zaniechał wzywania odwołującego do zastąpienia danego podmiotu innym podmiotem ​ myśl art. 122 ustawy Pzp. Na obowiązek spełnienia powyższego obowiązku przez zamawiającego wskazuje Wyrok w KIO z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1483/22, z którego wynika, że: Jeżeli spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegało na udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego, który nie wykazał jego spełnienia, to skutkuje to koniecznością wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnego spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Potwierdzeniem powyższego stanowiska, jest również Wyrok KIO z dnia 2​ 8 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 128/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 334/22; Wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3761/21 czy też Wyrok KIO z​ dnia 18 maja 2021 r., sygn. akt KIO 939/21. Odwołujący dalej argumentował, że analiza treści art. 118 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie stanowi oferty, co potwierdza ​ w. wyrok KIO z dnia 24 września 2021 r., sygn. akt KIO 2353/21. Jest to podmiotowy środek dowodowy, do którego ma w zastosowanie między innymi art. 122 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający odnosząc się do treści oferty, odnosi się do starego stanu prawnego i nieobowiązującej linii orzeczniczej KIO. Definiując ofertę poprzez treść formularza ofertowego w zakresie podwykonawstwa ​i udostępniania zasobów przez osoby trzecie, narusza przy tym przepisy art. 122 oraz 118 ust. 3, a także art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku brzmieniem Sekcji X i XI SW Z. Zgodnie z Sekcją XVI - Opis sposobu przygotowania oferty, w punkcie 1 wskazano na definicję oferty: Ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy, kosztorys w formie kalkulacji uproszczonej wraz z wykazami materiałów, sprzętów i robocizny, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Z przedmiotowej definicji wynika wprost, że zobowiązanie osoby trzeciej w trybie art. 118 ustawy Pzp nie stanowi oferty. W przypadku zastosowania art. 122 ustawy Pzp następuje z mocy prawa zmiana treści formularza ofertowego w pkt 4 SWZ, ​ przypadku zmiany podwykonawcy udostępniającego zasoby. w Wobec poniższego twierdzenia zamawiającego, że: Powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią a​ rt. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skoro oferta została złożona z​ naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą Pzp. Ponadto, wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego - są bezpodstawne oraz przeczą sobie nawzajem, co tym samym wskazuje na naruszenie przepisów ustawy Pzp, i potwierdza, ż​ e zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal z naruszeniem cytowanych w odwołaniu przepisów. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W ​ obu sprawach, po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca GEO-KAT Sp. z o.o. w z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Przystępujący do postępowania odwoławczego w obu sprawach wykonawca GEO-KAT złożył do akt sprawy, pisma procesowe z 13 lutego 2023 r., prezentujące jego stanowisko. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pism procesowych przedłożonych przez wykonawcę GEO-KAT, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołujących się wykonawców i przystępującego do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego wykonawcy, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołania przejawia się ​ następujący sposób. w Odwołujący się wykonawcy złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się ​o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty GEOKAT i odrzucił oferty odwołujących się wykonawców. ​ ym samym w okolicznościach niniejszej sprawy każdy z wykonawców może doznać szkody T ​ wyniku naruszenia wskazywanych przez nich przepisów ustawy Pzp, gdyż w razie dokonania powtórnej oceny ofert, w mają szansę być wybrani w tym postępowaniu, zawrzeć umowę, zrealizować zamówienie a w rezultacie na osiągnięcie zysku z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Sekcji IV SW Z są roboty budowlane: KW P Katowice - modernizacja systemu monitoringu, kontroli dostępu, systemu alarmowego i przeciwpożarowego - etap II. W Sekcji VII zawarto informacje o warunkach udziału w postępowaniu, które muszą spełnić wykonawcy, w tym w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 1.4). Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 zamawiający, w zakresie posiadanego doświadczenia, wymagał: Zamawiający żąda, aby wykonawca udowodnił, że wykonał w okresie ostatnich 5​ lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum: (a) jedną porównywalną do udzielanego zamówienia robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, których wartość wynosiła co najmniej 1 500 000,00 zł brutto; lub (b) dwie porównywalne do udzielanego zamówienia roboty budowlane każda z osobna obejmująca swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV, których suma wartości wyniosła: (b1) dla prac związanych z​ systemami kontroli dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto; (b2) dla prac związanych z​ CCTV co najmniej 900 000,00 zł brutto. Poniżej znalazła się następująca uwaga: Zamawiający przez jedną robotę rozumie robotę budowlaną wykonaną w ramach jednej umowy na jednym lub kilku obiektach. W Sekcji VIII - Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych składanych przez wykonawcę zamawiający przewidział, że na wezwanie zamawiającego i​ w terminie przez niego wyznaczonym, wykonawca będzie zobowiązany złożyć wymienione podmiotowe środki dowodowe, w tym w zakresie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących żądanego doświadczenia - wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i​ miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z​ przyczyn niezależnych od niego, nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty, złożone zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. W Sekcji X pkt 2 SW Z, opisano sytuację, w której wykonawca, realizując zamówienie, będzie polegał na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby: Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z​ ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Do oferty należy załączyć załącznik nr 5 do SWZ -​ zobowiązanie innego podmiotu. Izba ustaliła ponadto, że wykonawca Technitel, którego oferta został oceniona najwyżej był wzywany przez zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym pismem z 21 listopada 2022 r. został wezwany, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót. Zamawiający w skierowanym do Technitel piśmie przytoczył treść warunku zamieszczonego w Sekcji VII pkt 1.4.1 SWZ i wskazał, ż​ e przedłożony przez wykonawcę wykaz robót nie spełnia warunku w zakresie prac związanych z systemami kontroli dostępu, na kwotę co najmniej 600 000,00 zł. W odpowiedzi na powyższe Technitel, w piśmie przewodnim z 23 listopada 2022 r. wyjaśnił, iż uzupełnił załącznik Wykaz robót w pozycjach 7 oraz 18 w kolumnie „Przedmiot zamówienia”, doprecyzowując w ten sposób, iż roboty realizowane przez wykonawcę wskazane w wymienionych punktach potwierdzają jednoznacznie, iż dotyczyły m.in. realizacji robót związanych z systemami kontroli dostępu oraz dopisano pozycję nr 22. Dalej stwierdzał, że w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, wykonawca wykazuje spełnienie warunku poprzez potwierdzenie zrealizowania minimum dwóch, porównywalnych do udzielanego zamówienia robot budowlanych, gdzie każda z​ osobna obejmuje swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV, których suma wartości wynosi odpowiednio: b1) dla prac związanych z systemami kontroli dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto; b2) dla prac związanych z CCTV co najmniej 900 000,00 zł brutto. Jego zdaniem zamawiający w pkt. b) cytowanym powyżej zapisał, ż​ e wymaga co najmniej dwóch robót, których suma wartości dla prac związanych z​ systemami kontroli dostępu wynosiła 600 000 zł brutto. Ze wskazanego zapisu wynika, ż​ e doświadczenie może być wykazane w ramach więcej niż 2 robót, a kryterium podlegającym weryfikacji jest suma wartości wykonanych robót. Z kolei Technitel, w Wykazie robót wskazuje 22 roboty budowlane (potwierdza to spełnienie wymogu wskazania minimum dwóch robót budowlanych), porównywalne do udzielanego zamówienia, gdzie każda z​ osobna obejmuje swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV, których suma wartości wynosi odpowiednio: b1) dla prac związanych z systemami kontroli dostępu: 722.010,00 zł brutto, w tym: Poz. 1: 150.060,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 2: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 4: 12.300,00 zł -zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 7: 135.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 9: 104.550,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 10: 79.950,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 11: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 12: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 17: 79.950,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 18: 18.450,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 20: 12.300,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 21: 18.450,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu, Poz. 22: 73.800,00 zł - zakres związany z kontrolą dostępu. Łączna suma wartości zrealizowanych robót, związanych z systemami kontroli dostępu, wynosi 722 010,00 zł. brutto, czyli jest to kwota przewyższająca wartość wskazaną przez zamawiającego tj. 600 000,00 zł. brutto. Na zakończenie Technitel stwierdził, ż​ e uzupełnienie załącznika z Wykazem Robót jednoznacznie potwierdza, iż wykonawca spełnia warunek dotyczący udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej, wskazany w SWZ Sekcja VII punkt 1.4.1. Izba ustaliła także, że Konsorcjum Elektroinstal w treści złożonej oferty w pkt 4, złożył następujące oświadczenie: 4. Oświadczam, że zakres objęty przedmiotem zamówienia wykonam z udziałem podwykonawcy/ców, którym zamierzam powierzyć zakres: a) prace instalacyjne, który wykona firma (podać nazwę i adres podwykonawcy oraz dane kontaktowe, jeśli są znane): Podwykonawca nie jest znany na etapie składania oferty; b​ ) uruchomienie, który wykona firma (podać nazwę i adres podwykonawcy oraz dane kontaktowe, jeśli są znane): Symetrium Sp. z o.o., ul. Krakowska 280 32-080 Zabierzów. ​D o Formularza oferty załączono Załącznik nr 5 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z którego wynika m.in., że: 4. Czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą - w zakresie uruchomienia instalacji. Z kolei ​ załączniku nr 13 do SWZ znajdowało się oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, składane na podstawie art. w 125 ust. 5 ustawy Pzp, a dotyczące braku istnienia podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci zadeklarował: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SW Z Sekcja VII pkt 1 ppkt 1.4.1 w następującym zakresie: zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia. Skład orzekający ustalił ponadto, że zamawiający dokonał wyboru oferty GEO-KAT jako najkorzystniejszej, o czym poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie pismem z 26 stycznia 2023 r. Jednocześnie, w piśmie powyższym poinformował wykonawcę Technitel, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy Pzp, jako że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. ​W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że wykonawca Technitel, w wyniku badania i oceny ofert został wezwany do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ​ wyznaczonym terminie przedłożył m.in. wykaz robót wraz z dowodami potwierdzającymi, że roboty te zostały w wykonane należycie tj. w wykazie robót wskazał 12 (dwanaście) robót budowlanych dla prac związanych z systemami kontroli dostępu, których suma wynosi 648 210,00 zł brutto oraz 1 (jedną) robotę budowlaną, której wartość prac związanych z​ systemami kontroli dostępu i CCTV wynosi 1 840 449,00 zł brutto. Dalej zamawiający stwierdzał, że z uwagi na fakt, iż przedłożony wykaz robót nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie prac związanych z systemami kontroli dostępu, n​ a kwotę co najmniej 600 000,00 zł. brutto, wykonawca na podstawie art. 128 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót oraz dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. ​W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca podtrzymał swoje stanowisko, iż zamawiający w pkt b) warunku udziału w postępowaniu, zapisał że wymagał co najmniej dwóch robót, których suma wartości dla prac związanych z systemami kontroli dostępu wynosiła 600 000,00 zł. brutto oraz, iż ze wskazanego zapisu wynika, że doświadczenie może być wykazane ​ ramach więcej niż 2 robót, a kryterium podlegającym weryfikacji jest suma wartości wykonanych robót. W ocenie w zamawiającego, uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę nie zasługuje na uwzględnienie. Interpretacja przedstawiona przez wykonawcę nie zawiera żadnej merytorycznej analizy, a opiera się wyłącznie na przywołaniu zwrotu „​ co najmniej dwie roboty”. Należy zauważyć, że zaproponowana przez wykonawcę interpretacja sprzeczna jest z wypracowaną praktyką interpretacji warunków stawianych przez zamawiających. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie doświadczenia na dwa sposoby: (​ 1) wykonanie jednego zamówienia obejmującego roboty w pełnym zakresie odpowiadające rodzajowo przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu, albo (2) zsumowanie dwóch różnych rodzajowo zamówień, które łącznie odpowiadają pełnemu zakresowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Sformułowanie „co najmniej” dotyczy określenia minimalnego poziomu doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca. Oznacza to, że wykonawca może posiadać doświadczenie w realizacji więcej niż jednej roboty w danym zakresie realizacji o wymaganej przez zamawiającego wartości, ale d​ o spełnienia warunku wymagane jest wykonanie „co najmniej” określonej przez zamawiającego ilości takich robót. Podkreślił, że w dokumentach zamówienia nie zawarł zapisu o dopuszczeniu sumowania zamówień o niższej wartości, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym w ocenie zamawiającego, brak jest podstaw do uznania argumentacji wykonawcy i uznania wykazanego przez niego doświadczenia, jako spełniającego warunek udziału ​ postępowaniu. w Zamawiający taką samą decyzję o odrzuceniu oferty podjął w odniesieniu do Konsorcjum Elektroinstal, wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że zamawiający w treści SW Z sekcja VII punkt 1.4.1 ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Wykonawca złożył ofertę, w której w pkt. 4 a) formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić prace instalacyjne podwykonawcy, który nie jest znany n​ a etapie składania oferty, a w pkt 4 b) formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy: Symetrium Sp. z o.o. z Zabierzowa następujące części zamówienia: uruchomienie. Ponadto załączył do oferty oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby według załącznika nr 5 do SW Z, że Symetrium Sp. z o.o. z Zabierzowa zrealizuje usługi ​ zakresie uruchomienia instalacji. Wykonawca samodzielnie nie spełniał warunku udziału w ​ postępowaniu, określonego w SW Z i był uprawniony do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych w podmiotów, na podstawie art.118 ust. 1 Pzp. Przypomniał również treść art. 118 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp. Dalej zauważył, że wykonawca załączył do oferty zobowiązanie innego podmiotu ​do oddania do dyspozycji niezbędnych mu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. ​W treści zobowiązania, podwykonawca zobowiązał się udostępnić wykonawcy posiadane zasoby, obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia t​ j. zobowiązał się umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów poprzez udział w realizacji zamówienia w zakresie uruchomienia instalacji. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest udowodnienie zamawiającemu, ż​ e wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z​ warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 1.4.1 sekcja VII SW Z, w ocenie zamawiającego nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że wykonawca będzie dysonował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Treść zobowiązania złożonego wraz z ofertą w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym warunkiem zamówienia określonym w pkt. 1.4.1 sekcji VII SW Z. Umożliwienie wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych poprzez wzięcie udziału w realizacji robót, do realizacji których te zdolności są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podmiot trzeci realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Uruchomienie instalacji, realizowane przez podmiot trzeci, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji roboty objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 1.4.1 sekcja VII SW Z. Wniosek taki potwierdza również treść formularza ofertowego pkt 4 b), w którym wykonawca wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. uruchomienie instalacji, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału ​ postępowaniu. w Ponadto treść formularza ofertowego pkt 4 a) wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. prace instalacyjne bez wskazania podwykonawcy i​ trudno zamawiającemu wskazać jakie inne prace instalacyjne może wykonawca powierzyć nieznanemu podwykonawcy. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji robót, ​do których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści zobowiązania wskazał zakres usług do których zapewnienia się zobowiązał, a które nie pokrywają się z warunkiem udziału określonym w pkt. 1.4.1 sekcja VII SWZ, to należy przyjąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia będzie ograniczony jedynie d​ o przywołanych w zobowiązaniu usług. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie można uznać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone do oferty potwierdza spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że nie można wezwać wykonawcy ​do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza treści formularza ofertowego (w szczególności pkt 4) wskazuje, ż​ e wykonawca zaoferował zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby ​ postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem udziału w w postępowaniu, ograniczając go jedynie do uruchomienia instalacji. Zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o​ sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez wykonawcę w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w SW Z w pkt 1.4.1 sekcji VII, a który na potwierdzenie spełnienia ww. warunku polega na w zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż doświadczenie wymagane d​ o realizacji tego zamówienia. Podmiot trzeci, który posiada doświadczenie w realizacji robót, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tych robót w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Zamawiający przywołał treść orzeczenia KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1708/16 przypominając, ż​ e zgodnie z nim treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. ​ a gruncie przepisów ustawy Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone N ​ formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, w które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego, przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17 zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Jednocześnie to art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że określone zasoby doświadczenia przy zamówieniach n​ a roboty budowlane mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające. Tym samym przedmiotem oceny zamawiającego powinno być z​ jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Dlatego też wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy ​ konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie uruchomienia instalacji), nie może później podnosić, w że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa, w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie, nie jest uprawniony sam zamawiający n​ a podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą ​ odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą w polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skoro oferta została złożona z naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ponadto, wezwanie d​ o uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić d​ o zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. Powyższe ma odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały n​ a uwzględnienie. w sprawie o sygn. akt KIO 281/23 Osią sporu w niniejszej sprawie była kwestia rozumienia treści warunku udziału ​w postępowaniu, opisanego w Sekcji VII pkt 1 ppkt 1.4.1 SW Z, aw szczególności tego jak należy rozumieć postanowienie opisane w pkt 1.4.1 b1) tj. czy dopuszczalne było uzyskanie wartości 600 000,00 zł. dotyczącej wykonania prac związanych z systemami kontroli dostępu z więcej niż dwóch robot budowlanych, jak wskazywał odwołujący czy też, jak rozumiał treść tego warunku zamawiający, a co stało się powodem dla którego odrzucił ofertę Technitel jako wykazanie, że nie więcej niż dwie roboty dają wartość 600 000,00 zł. Na wstępie należy przypomnieć treści spornego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Sekcji VII, odnoszącego się do wymaganego doświadczenia. Zgodnie z​ zapisem w pkt 4.1.1 aby wykazać się doświadczeniem należało, w okresie ostatnich 5 lat wykonać: (a) jedną porównywalną do udzielanego zamówienia robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, których wartość wynosiła co najmniej 1 500 000,00 zł brutto; lub (b) dwie porównywalne d​ o udzielanego zamówienia roboty budowlane każda z osobna obejmująca swoim zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu, CCTV, których suma wartości wyniosła: (​ b1) dla prac związanych z systemami kontroli dostępu co najmniej 600 000,00 zł brutto; (​ b2) dla prac związanych z CCTV co najmniej 900 000,00 zł brutto. Czytając ten zapis łącznie, nie sposób wymagania tego rozumieć w inny sposób, niż możliwość wykazania się przez wykonawcę, że posiada doświadczenie w realizacji jednej roboty, obejmującej swym zakresem prace związane z systemami kontroli dostępu i CCTV, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł., albo też dwóch robót budowlanych odrębnie dla systemu kontroli (jedna umowa) oraz dla CCTV (jedna umowa). Podkrelić należy przy tym, że zamawiający w treści SW Z zdefiniował co należy rozumieć przez jedną robotę, precyzując, że pod pojęciem tym rozumie robotę budowlaną wykonaną w ramach jednej umowy, na jednym lub kilku obiektach. Sposób rozumienia przez Technitel cytowanego warunku, wbrew temu co twierdzi ​on w swoim odwołaniu, nie może być inny niż wskazany powyżej. Nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych, które to wątpliwości mogłyby przemawiać na korzyść odwołującego, że słowo „dwie” w treści warunku należy odczytywać łącznie z​ e sformułowaniem „każda z osobna”. A zatem, wykonawca powinien wykazać się realizacją dwóch robót budowlanych, z czego jedna dotyczyć miała prac związanych z systemami kontroli dostępu, druga - prac związanych z CCTV. Słowa „dwie” w żaden sposób nie sposób przypisać do poszczególnych liter, poprzez wykazanie co najmniej dwóch prac związanych z​ systemami kontroli dostępu i dwóch z systemami CCTV. Podkreślić należy, że przyjęcie takiej analizy, jak prezentował Technitel w swoim odwołaniu powodowałoby, że warunki określone w Sekcji VII pkt 1 ppkt 1.4.1, opisane ​ literach a) i b) byłyby nieproporcjonalne, a sam podział byłby nielogiczny. Interpretacja odwołującego prowadziłaby w bowiem do sytuacji, w której w postępowaniu mogłyby brać udział podmioty o nieporównywalnym doświadczeniu, czyli zarówno taki, który wykonał jedno duże zamówienie o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł. jak i taki podmiot, który zrealizował szereg zamówień, których wartość w skrajnym przypadku byłaby nie większa n​ iż kilkadziesiąt tysięcy złotych. Nie sposób uznać, że takie zsumowane doświadczenie byłoby porównywalne do tego, którym legitymował się wykonawca, wykazując się doświadczeniem w wykonaniu jednego złożonego zamówienia, o dużej wartości. Jednocześnie należy też zwrócić uwagę, że na etapie SW Z żaden z wykonawców nie zwracał się do zamawiającego, podnosząc jakiekolwiek wątpliwości dotyczące brzmienia spornego warunku, a dwaj pozostali uczestnicy postępowania, którzy złożyli w nim oferty wykazali swoje doświadczenie na potwierdzenie jego spełnienia, zgodnie z interpretacją prezentowaną przez zamawiającego. Z kolei Technitel takie zastrzeżenia co do jego brzmienia sformułował dopiero ​na etapie skierowania do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, twierdząc przy tym, że zamawiający nie wyartykułował w treści wezwania w czym upatruje nieprawidłowości w zakresie sposobu potwierdzenia spełnienia przez niego warunków udziału ​ postępowaniu. Z tym twierdzeniem nie sposób się zgodzić, gdyż zamawiający w sposób precyzyjny w treści wezwania w wskazał w czym dopatruje się błędów, zresztą Technitel wezwanie powyższe zrozumiał, o czym świadczy treść pisma przewodniego z 23 listopada 2022 r. w którym wskazał jak, w jego ocenie, warunek powyższy powinien być interpretowany. Mając powyższe na uwadze zamawiający zasadnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp, jako że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odwołanie należało oddalić. w sprawie o sygn. akt KIO 282/23 Dla rozpoznania przedmiotowych zarzutów konieczne jest sformułowanie na wstępie kilku uwag w zakresie dotyczącym kwestii, które czy to stanowią podstawę dla czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji podjęcia decyzji o​ odrzuceniu oferty Konsorcjum Elektroinstal, czy też mają zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby rozstrzyganej sprawy wskazać ponadto należy, iż w myśl art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Ponadto koniecznym jest wskazanie na art. 123 ustawy Pzp który stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przypomnienia wymaga również treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego podając, jako uzasadnienie prawne, tą właśnie podstawę informując, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym, informując i wyjaśniając powody podjęcia takiej decyzji, przywołał także cytowane wyżej art. 118 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. ​W konkluzji stwierdził, że oferta Konsorcjum Elektroinstal, złożona z naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Mając na uwadze zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, ustalony w toku postępowania stan niniejszej sprawy, Izba doszła do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty Elektroinstal była trafna, oparta na podstawach i​ przesłankach wynikających z treści cytowanych wyżej przepisów ustawy Pzp. Izba ustaliła, co nie było sporne między stronami, że odwołujący samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 1.4.1. sekcji VII SW Z. Powyższe wynika bowiem z treści oświadczenia, które złożył w treści Formularza ofertowego, wskazując następujące zakresy podwykonawstwa: 4. Oświadczam, że zakres objęty przedmiotem zamówienia wykonam z udziałem podwykonawców, którym zamierzam powierzyć zakres: a) prace instalacyjne, który wykona firma (podać nazwę i adres podwykonawcy oraz dane kontaktowe, jeśli są znane): Podwykonawca nie jest znany na etapie składania oferty; b) uruchomienie, który wykona firma (podać nazwę i adres podwykonawcy oraz dane kontaktowe, jeśli są znane): Symetrium Sp. z o.o. ul. Krakowska 280 32-080 Zabierzów. Tym samym, z treści oferty jednoznacznie wynikało, że odwołujący zamierza podzlecić podwykonawcy Symetrium, będącemu jednocześnie podmiotem trzecim, część zamówienia polegającą na uruchomieniu systemu. Prace związane z jego instalacją miały być podzlecone innemu podmiotowi, nieznanemu na etapie składania ofert. ​D o Formularza oferty załączono ponadto Załącznik nr 5 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z którego wynika m.in., że: 4. Czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą - w zakresie uruchomienia instalacji. Z kolei ​ załączniku nr 13 do SWZ znajdowało się oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, składane na podstawie art. w 125 ust. 5 ustawy Pzp, a dotyczące braku istnienia podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci zadeklarował: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SW Z Sekcja VII pkt 1 ppkt 1.4.1 w następującym zakresie: zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia. Treść oświadczeń składanych na etapie ubiegania się o zamówienie nie budzi zatem żadnych wątpliwości, ​że zamiarem odwołującego, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału ​w postępowaniu, było poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Dodatkowo, również na rozprawie, odwołujący deklarował, że samodzielnie nie spełnia warunków opisanych w pkt 1.4.1. sekcji VII SW Z, jednak znany jest mu inny podmiot, niż wymieniona w treści Formularza ofertowego spółka Symetrium, na zasobach którego chce polegać, a który warunki te spełnia i jest gotów wziąć udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto, co równie istotne dla oceny rozpoznawanej sprawy, odwołujący w Formularzu oferty, jak też dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, przy czym zakres ten ograniczył ​ stosunku do tego, jaki wynika z brzmienia cytowanego warunku. Powyższe ustalono w n​ a podstawie oświadczenia zawartego w pkt 4b Formularza ofertowego, w którym Konsorcjum Elektroinstal złożyło oświadczenie, że zamierza powierzyć wykonawcy Symetrium następujące części zamówienia: uruchomienie. Dodatkowo potwierdza t​ o oświadczenie złożone przez odwołującego w pkt 4a Formularza, w którym deklaruje, ż​ e prace instalacyjne powierzy wykonawcy, który nie jest mu znany na etapie składania ofert. Zakres ten wynikał ponadto z treści zobowiązania Symetrium, który to zadeklarował, że udostępni odwołującemu posiadane zasoby, obejmujące zdolności techniczne i zawodowe, w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, a jego udział w realizacji zamówienia miał dotyczyć uruchomienia instalacji. Z kolei, co wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku, c​ o trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego oświadczenia Symetrium, udział wskazanego przez odwołującego podwykonawcy będzie ograniczony do tych części zadania, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść Formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania Symetrium, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym Konsorcjum Elektroinstal o odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje, ż​ e wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a zakres ten ogranicza się wyłącznie do uruchomienia, to nie jest możliwe późniejsze rozszerzenie zakresu tego podwykonawstwa a w konsekwencji zadeklarowanie, że inny podmiot, którym ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie - zrealizuje większą, niż pierwotnie deklarowana część zamówienia. W świetle bowiem art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział ​ postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do w upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie d​ o udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji z​ a pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie d​ o powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z​ tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20). Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego i zadeklarowany w treści zobowiązania Symetrium. W istocie czynność t​ a prowadziłaby, jak to również dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób Konsorcjum Elektroinstal zrealizuje zamówienie. Izba nie podziela w tym zakresie oceny odwołującego, który uznaje dokonanie takiej zmiany za dopuszczalną i opartą na treści wskazywanych przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do zmiany treści oferty ​ zakresie, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie realizacji zamówienia i referuje w d​ o obszaru, decydującego o sposobie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału ​ postępowaniu. w W konsekwencji nie sposób jest także podzielić tezy odwołującego, że dopuszczalna jest w tym przypadku zmiana podmiotu udostępniającego Konsorcjum Elektroinstal swoje zasoby, a zamawiający winien skierować do niego wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp. Odwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje o​ n możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). W konsekwencji należy dojść do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była trafna. Nie da się bowiem, na mocy cytowanych przez niego przepisów, dokonać zmiany podmiotu na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w Formularzu oferty, a tego domaga się odwołujący, gdyż jak sam przyznał na rozprawie nie spełnia on samodzielnie warunków opisanych przez zamawiającego ​ SWZ. w Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia w 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 354/22 WYROK z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Ryszard Tetzlaff Piotr Kozłowski Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2, 11.3 oraz 11.5 w zw. z pkt 8.2.4 Instrukcji dla Wykonawców, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2022 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 354/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr. 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM)”, w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.06.2021 r. pod nr 2021/S 105-276716 przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin zwany dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp" albo „Pzp" albo „PZP" albo „ustawy Pzp" albo „p.z.p". W dniu 31.01.2022 r. (za pośrednictwemhttps://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, ul. Spacerowa 34, 32 - 064 Niegoszowice zwana dalej: „MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA". Drugą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum Firm: 1) Cat Traffic Sp. z o.o. (Lider); 2) Inqubator Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Botaniczna 20, 60-586 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Cat Traffic" albo „Odwołującym". Dnia 10.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 31.01.2022 r. złożyli wykonawcy: Konsorcjum Cat Traffic. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wskazał, że: 1. wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając im naruszenie: (a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który: i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o., ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a): (b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż: i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21, ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku: - dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., - umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M. S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu, - przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej 06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.), - wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto, iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie: - dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im zdobywanego doświadczenia, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b): (c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: 1. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego, ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające; 2. stawiając powyższe zarzuty, wnosił o merytoryczne rozpatrzenie niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: (a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej przez wykonawcę MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) Sp. j. (dalej jako MARK ELECTRONICS), (b) odrzucenie oferty MARK ELECTRONICS, (c) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania; 4. wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności W ramach postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w dniu 27.09.2021 r. dokonał wyboru oferty MARK ELECTRONICS. Na skutek złożonego przez Konsorcjum odwołania KIO wyrokiem z 03.11.2021 r., sygn. akt: KIO 2977/21): (i) umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanych zarzutów, (ii) uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego części doświadczenia MARK ELEKTRONICS i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wykonawcy Mark Electronics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Niegoszewicach do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu trzeciego Neurosoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, (iii) oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w tym m.in. w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez zaniechania wykluczenia MARK ELEKTRONICS i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Konsorcjum zaskarżyło wyrok KIO 2977/21 w zakresie w jakim: (iv) nakazuje Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 p.z.p. wykonawcy MARK ELEKTRONICS do uzupełniania wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu udostępniającego potencjał innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postepowaniu, (v) oddala odwołanie Konsorcjum w przedmiocie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd - w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty, a ewentualnie w przedmiocie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Sprawa toczy się przed SO w W-wie pod sygnaturą akt XXIII Zs 4/22. Zamawiający wykonując wyrok KIO o sygn. akt: 2977/21 w dniu 03.12.2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej MARK ELEKTRONICS. Wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP. Następnie w dniu 17.12.2021 r. Zamawiający wezwał MARK ELEKTRONICS na podstawie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP do uzupełnienia wykazu usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastąpienia podmiotu trzeciego NEUROSOFT innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający przywołał postanowienia 8.2.4. SWZ (dotyczące warunku doświadczenia) oraz 10.8 SZW (potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Odnośnie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał na konieczność załączenia dowodów, określających należyte wykonanie usług, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Tym samym pismem Zamawiający przywołał postanowienie art. 122 PZP oraz wskazał, że w przypadku zastąpienia NEUROSOFT innym podmiotem na zasadach wynikających z art. 118 PZP, wykonawca winien przedstawić JEDZ (zgodnie z pkt 11.9 SWZ), zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (zgodnie z pkt. 11.3 i 11.4 SWZ) oraz podmiotowe środki dowodowe (zgodnie z pkt. 11.10 SWZ). W dniu 22.12.2021 r. MARK ELEKTRONICS zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu złożenia wymaganych dokumentów w związku z okresem świątecznym i urlopami osób które dokumenty muszą podpisać. Przede wszystkim chodzi o referencje. Z treści pisma nie sposób wnioskować, czy wykonawca 7 zamierzał wówczas zastąpić NEUROSOFT innym podmiotem, czy też wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie zakreślonego terminu. Wykonawca w swoim piśmie z 28.12.2021 r. wskazał, jak następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 17.12.2021 roku, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 2977/21 firma Mark Elektronics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna uzupełnia wykaz usług (wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastępuje podmiot Neurosoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością podmiotem Duors spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Aby spełnić wymagania przesyłamy oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie co umożliwia Zamawiającemu ich potwierdzenie. Poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie.”. Wśród załączników do tego pisma znalazły się (i) dwa zaświadczenia o nie figurowaniu w kartotece karnej, (ii) zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, (iii) zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, (iv) zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, (v) jednolity europejski dokument zamówienia, (vi) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (vii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. o treści: (...) byliśmy wykonawcą umowy nr 16/2017, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad O/Warszawa, której przedmiotem było „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”. 1. Wartość w/w umowy wynosiła 1.747.197,44 zł (brutto). 2. Termin realizacji umowy określony został w jej § 2 na 48 miesięcy od dnia jej podpisania. 3. Umowa została zawarta 6 marca 2017 r. Wszystkie zadania określone w przedmiocie zamówienia umowy zostały przez naszą firmę wykonane zgodnie z jej postanowieniami, w termonie określonym umową oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. (pisownia oryginalna) Wykonawca w ogóle nie załączył ani nie uzupełnił wykazu usług, którego oczekiwał Zamawiający zgodnie z wezwaniem z 17.12.2021 r, pkt 10.8 a) SWZ oraz pkt. 3 wyroku KIO 2977/21. Wykaz usług to dokument, którego rolą jest potwierdzenie zakresu wykonanych usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zostały wykonane celem wykazania posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Z kolei rolą referencji, oświadczenia własnego, czy innych dowodów jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia ujętego w ramach wykazu usług. W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Oświadczenie własne podmiotu udostępniającego potencjał W zakresie dotyczącym zaniechania złożenia referencji i zastąpienia ich oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. Wykonawca poprzestał na lapidarnym odwołaniu do braku podpisu z uwagi na okres świąteczny. Tymczasem jeszcze przed wyrokiem KIO 2977/21 wykonawca MARK ELEKOTRNICS w piśmie z 20.09.2021 r. przedstawił proces koncepcyjny, jaki wówczas legł u podstaw zastąpienia wymaganych referencji bądź innych dokumentów oświadczeniem własnym12. Treść tego pisma wyraźnie wskazuje na znane wykonawcy możliwości wykazania posiadania wymaganego doświadczenia, takie jak (i) kopie zawartych umów, (ii) protokoły odbiorów, czy (iii) wystawione (i zapłacone) faktury. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenie wykonawcy może być złożone jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów. Obowiązek wykazania istnienia tych przyczyn spoczywa na wykonawcy wraz ze złożeniem danego oświadczenia. Zamawiający skierował swoje wezwanie w dniu 17.12.2021 r. Wyznaczony termin obejmował 6 dni roboczych, bez sobót i niedziel (Święta Bożego Narodzenia przypadały w 2021 r. na sobotę i niedzielę) oraz Wigilii Świąt Bożego Narodzenia (piątek, 24.12.2021 r.). W tych okolicznościach poprzestanie na wskazaniu okresu świątecznego, jako przyczyny uniemożliwiającej wykazanie wymaganego doświadczenia innym dokumentem niż oświadczenie własne jest dalece niewystarczające. Posłużenie się przez Wykonawcę oświadczeniem własnym podmiotu udostępniającego potencjał nie zasługuje na usprawiedliwienie okresem świątecznym. O ile okres świąteczny, jest rzeczywiście zdarzeniem niezależnym od wykonawcy, to w realiach niniejszej sprawy ów okres świąteczny przypadał na sobotę i niedzielę, czyli dni które tak czy inaczej były dniami wolnymi. Dodatkowo referencje nie są jedynym dokumentem pochodzącym od podmiotu, na rzecz którego podmiot udostępniający potencjał miał wykonywać zamówienie. Umowa nr 16/2017 przewidywała m.in. dokonywanie protokolarnych odbiorów (z udziałem stron), a także rozliczenia kwartalne. Wobec tego umowa (podpisywana w 2017 r.), protokoły odbiorów (podpisywane kwartalnie od 2017 r.), potwierdzenia przelewów za wystawione zgodnie z umową faktury (rozliczane kwartalnie od 2017 r.) stanowiły dokumenty pochodzące od podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane (GDDKiA w Warszawie). Jednocześnie powinny pozostawać w posiadaniu DUORS Sp. z o.o. choćby w związku z realizacją obowiązku archiwizacji dowodów księgowych, wynikającego z art. 74 9 ust. 2 ustawy o rachunkowości (Dz.U.2021.217 t.j. z 1.02.2021 r.). Obowiązkiem Wykonawcy było ich złożenie wraz z pismem z 28.12.2021 r. (i uzupełnionym wykazem usług) lub wykazanie przyczyn od niego niezależnych, z powodu których nie jest w stanie ich uzyskać. W tych okolicznością Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone z zastosowaniem formularza 3.2 stanowiącego załącznik do SWZ i przyjęło następującą treść: (...) ZOBOWIĄZUJĘ SIĘ do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: DOŚWIADCZENIE (...) do dyspozycji Wykonawcy: MARK ELEKTRONICS SP Z O.O. SP. J. (.) OŚWIADCZAM, iż a) Udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: DOŚWIADCZENIA M.IN. UTRZYMANIE STANOWISK DO PRESELEKCYJNEGO WAŻENIA POJAZDÓW DLA GDDKIA ODDZIAŁ WARSZAWA W RAMACH UMOWY NA „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice" ORAZ GDDKIA BIAŁYSTOK „Utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruch, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym w ciągu dróg krajowych nr 19, 61" b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: PRZEKAZANIE REFERENCJI, OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: DOSTOSOWANIA I UTRZYMANIA SYSTEMÓW PRESELEKCJI WAGOWEJ Pkt c) powyżej odnosi się - zgodnie ze wskazaniem zamieszczonym w treści formularza 3.2 (załącznik do SWZ) - do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone wraz z pismem z 28.12.2021 r. nie zapewnia zrealizowania zamówienia przez DUORS Sp. z o.o. zgodnie z art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz pkt. 11.2 - 11.4 IDW. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 IDW. Ów podmiot trzeci zobowiązał się do oddania na potrzeby realizacji zamówienia doświadczenia w ramach utrzymania systemów preselekcyjnych jedynie poprzez przekazanie referencji na czas postępowania przetargowego. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest przecież udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane (pkt 8.2.4 IDW) nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza jakoby DUORS Sp. z o.o. miała realizować te usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Zobowiązanie tego podmiotu obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tego zamówienia (wyrok KIO z 07.11.2019 r., KIO 2153/19). Powyższe okoliczności wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 118 ust. 1 - ust. 4 PZP oraz ze SWZ w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW. Pismem z 17.01.2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego koncentrowały się na sposobie i okresie udostępniania oraz wykorzystania zasobów, który zgodnie z literalnym brzmieniem ma sprowadzać się do „przekazania” referencji na czas realizacji postępowania przetargowego. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Wykonawca - jako MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) Spółka Jawna - pismem datowanym na dzień 21.01.2022 r. wyjaśniał, jakoby podmiot trzeci: (i) zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia do pełnej realizacji przedmiotu zamówienia, czyli całego okresu realizacji przedmiotowego zamówienia; (ii) miał brać czynny i realny udział w realizacji całego zamówienia jako podwykonawca w zakresie wskazanym w pkt. a Formularza 3.2 prac, czyli wskazanych: - utrzymania (konserwacji i bieżącego utrzymania) i dostosowania systemu preselekcji ważenia pojazdów w ruchu, - kalibracji i testów sprawdzających. Dalej Wykonawca argumentował, że sformułowanie - PRZEKAZANIE REFERENCJI, OKRES UDOSTĘPNIENIA NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO - w istocie miało dotyczyć oświadczenia, że wskazany tam podmiot trzeci udostępnia wykonawcy swoje doświadczenie (potwierdzone referencjami) na podstawie umowy podwykonawczej w sposób czynny, realizując prace wskazane w pkt a) Formularza 3.2. Dalej twierdził, że zwrot NA CZAS REALIZACJI POSTĘPOWANIA PRZETARGOWEGO dotyczy w istocie całego okresu realizacji od złożenia oferty, poprzez oświadczenie o udostępnieniu zasobów, weryfikację, podpisanie umowy, jej realizację, aż po okres gwarancyjny. Potwierdzenie takiego wyłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego ma stanowić preambuła w formularzy 3.2 o treści PRZY WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA POD NAZWĄ (...). Taka wykładania oświadczenia woli podmiotu udostępniającego potencjał nie jest możliwa do pogodzenia z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego. Preambuła formularza 3.2 nie odnosi się - jak chciałby tego wykonawca - do całego zamówienia. Ta 11 część formularza jest zresztą opracowana przez samego Zamawiającego a jej celem jest zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, w ramach którego składane jest dane oświadczenie, a nie określenie zakresu zaangażowania podmiotu udostępniającego potencjał. Wykonawca precyzyjnie wskazał, że przekazanie doświadczenia sprowadza w istocie wyłącznie do przekazania referencji i to tylko na czas realizacji postępowania przetargowego. Choć ustawa PZP nie posługuje się pojęciem „postępowanie przetargowe”, to nie nastręcza trudności ustalenie, że powszechne rozumienie postępowania przetargowego jest utożsamiane z postępowaniem o udzielenie zamówienia. To z kolei nie obejmuje swoim zakresem wykonywania umowy. Nadto, Zamawiający kreując warunek doświadczenia przywołał dokładność pomiarową B(+7) zgodnie ze specyfikacją COST 323 potwierdzaną wyłącznie testami sprawdzającymi i osiąganą poprzez odpowiednie kalibracje. W pozycji 3.2 c formularza odwołującej się do warunku doświadczenia podmiot udostępniający wskazuje wyłącznie na dostosowanie (poza warunkiem doświadczenia) oraz utrzymanie (w ramach warunku doświadczenia). W aktach postępowania znajduje się kolejne zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. - tym razem sporządzone w dniu 24.01.2022 r., a zatem 3 dni po piśmie z wyjaśnieniami Wykonawcy - do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Porównanie obu zobowiązań przedstawia się następująco: Data złożenia: 28 grudzień 2021 r. 24 styczeń 2022 r. brak, w odpowiedzi na wezwanie z art. Podstawa złożenia: Udostępniający: Adresat art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP 128 ust. 4 PZP DUORS Sp. z o.o. DUORS Sp. z o.o. MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. oświadczenia: J. J. wiedza, doświadczenie i inne zasoby doświadczenie konieczne do pełnej realizacji Zobowiązanie do oddania zasobów: przedmiotu zamówienia utrzymanie (konserwacja i bieżącego doświadczenia m.in. utrzymanie utrzymania) i dostosowania systemu stanowisk do preselekcyjnego ważenia 3.2 a) zakres: preselekcji ważenia pojazdów w ruchu, pojazdów dla GDDKiA O/Warszawa (...) oraz GDDKiA O/BIAŁYSTOK (.) 3.2 b) kalibracja, testy sprawdzające przekazanie referencji, okres podwykonawstwo w udostępnionym sposób i udostępnienia na czas realizacji zakresie wiedzy i doświadczenia okres: postępowania przetargowego dostosowania, konserwacji i bieżącego 3.2 c) realizacja dostosowania i utrzymania systemów utrzymania systemu preselekcji ważenia usług w zakresie: preselekcji wagowej pojazdów w ruchu, kalibracji, testów sprawdzających Ich poglądowe porównanie nie pozwala na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego. Starania podjęte przez Wykonawcę zmierzały nie tyle do wyjaśnienia zobowiązania DUORS Sp. z o.o. złożonego wraz z pismem z 28.12.2021 r., co do przedstawienia całkowicie nowego oświadczenia podmiotu udostępniającego potencjał. Zobowiązanie z dnia 28 grudnia 2021 r. nie pozwala na wyprowadzenie wniosków, jakich oczekuje w popełnionych wyjaśnieniach wykonawca. Zakres (3.2 a) udostępnianego doświadczenia nie obejmował kalibracji i testów sprawdzających. Sposób i okres udostępniania (3.2 b) miał obejmować tylko czas realizacji postępowania przetargowego, czyli w rzeczywistości do podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Wreszcie podmiot udostępniający zasoby nie zobowiązał się do realizacji kalibracji i testów sprawdzających (3.2 c) - świadczeń kluczowych dla weryfikacji poprawności działania stacji preselekcyjnych i posiadanego doświadczenia (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Należy podkreślić, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie istnieje, czyli został złożony. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do uzupełnienia nieskutecznej realizacji wezwania do uzupełnienia. Przeciwne zapatrywanie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasady przejrzystości. Nawet gdyby dokonać oceny zobowiązania DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., to nie może umknąć uwadze, że zostało złożone wobec MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. Taki podmiot nie istniał w obrocie prawnym od dnia 18.01.2022 r. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. nie zawiera innych danych identyfikujących adresata. Dodatkowo MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208) przestał być wspólnikiem Wykonawcy od dnia 18.01.2022 r. Pismem z 31.01.2022 r. Wykonawca wyraził zgodę na wybór jego oferty, pomimo upływu terminu związania nią, a jednocześnie wskazał, że z 18.01.2022 r. nastąpiła zmiana nazwy Spółki na MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), która jest irrelewantna dla jej statusu prawnego. W tym samym w rejestrze sądowym został ujawniony deklaratoryjny wpis o utracie przez MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208) status wspólnika, a zatem podmiotu uprawnionego do reprezentacji (składania i odbierania oświadczeń woli) MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. (KRS 0000897469). W ocenie Konsorcjum postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wymaga zachowania od jego uczestników - oferentów - należytej staranności określanej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności, jak i wydatkowania środków publicznych. Zobowiązanie jest rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń - czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o umowy, a tylko w ograniczonym zakresie o jednostronne czynności prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. Oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r. - element czynności prawnej - jako adresata ujawnia MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. W członie nazwy podmiotu, któremu DUORS Sp. z o.o. w dniu 24.01.2022 r. zobowiązał się udostępnić posiadane przez siebie zasoby występował podmiot MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208), który w zamyśle DUORS Sp. z o.o. miał być wspólnikiem MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. SP. J. MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA nie dysponuje odpowiednim potencjałem, ani ujęciu formalnym, a co dopiero faktycznym. Wymagane doświadczenie Zgodnie ze SWZ wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - ten upłynął 05.07.2021 r. o godz. 10:50, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: (a) 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 1.1 SWZ / IDW) lub (b) 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 2.2 SWZ / IDW) lub (c) 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto każde (pkt 8.2.4 ppkt 3.3 SWZ / IDW). Jako zadanie wykonane Zamawiający rozumie: (.) wykonanie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu działających z dokładnością pomiarową B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weight in Motion of Road Vehicles" Final Report Appendix 1 - European WIM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów w Ruchu” Raport Końcowy, Załącznik nr 1 - Europejska Specyfikacja WIM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999 r. oraz doprowadzenie co najmniej do wystawienia Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu w przypadku zamówień, w których nie wystawiono powyższego dokumentu. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zgodnie z pkt 10.8 SWZ powinien złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Okres 3 lat liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Skoro ten upłynął 05.07.2021 r., to wykaz Wykonawcy powinien obejmować usługi wykonane w okresie nie dawniej niż 05.07.2018 r. Wykonawca zaniechał uzupełnienia wykazu usług w ogóle, a w to miejsce przedłożył (i) poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku z 23.12.2021 r., oraz (ii) oświadczenie DUORS Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. mające dotyczyć umowy zawartej z GDDKiA Oddział w Warszawie nr 16/2017 pn. „Utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc ważenia pojazdów w m. Widów, Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice”. GDDKiA Oddział w Białymstoku Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku przywołuje zamówienie realizowane w okresie od 09.08.2016 r. do 08.08.2020 r. na podstawie umowy nr 2413.12.2016 z 09.08.2016 r. Dalej podaje dwie wartości (i) 1.328.043,30 zł, jako całkowita wartość umowy oraz (ii) 1.090.609,62 zł, jako wartość zrealizowanej umowy - zgodnie ze sztuką, uzgodnionymi warunkami oraz w uzgodnionych terminach. Odwołujący uzyskał od GDDKiA Oddział w Białymstoku - w trybie dostępu do informacji publicznej - umowę nr 2413.12.2016 z 09.08.2016 r., złożoną ofertę, protokoły odbioru oraz faktury. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków: (a) wykonawcą umowy nr 2413.12.2016 było konsorcjum, w skład którego wchodziły: i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191); (b) umowa nr 2413.12.2016 obejmowała trzy części: i. część I - konserwacja, rozliczana ryczałtowo za kwartał, ii. część II - dostosowanie, rozliczane jednorazowo wynagrodzeniem ryczałtowych po dostosowaniu istniejących systemów, iii. część III - naprawa z wymianą części zakupionych przez wykonawcę i inne roboty rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych; (c) osobą odpowiedzialną za realizację przedmiotu umowy ze strony wykonawcy (konsorcjum) był p. M. S. - wspólnik i Prezes Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., (d) łączna wartość części I (konserwacje, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła 250.329,60 zł brutto: i. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), ii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), iii. 83443,20 zł brutto dla lokalizacji Świdry (16 szt. * 4.240 zł * 1,23), (e) łączna wartość części II (dostosowanie, rozliczane jednorazowo po wykonaniu prac) wyniosła 793.454,70 zł brutto: i. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne (1 * 206.896,67 zł * 1,23), ii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Zabiele (1 * 206.896,67 zł * 1,23), iii. 254.482,90 zł brutto dla lokalizacji Świdry (1 * 206.896,67 zł * 1,23), (f) łączna wartość części III (naprawy, rozliczane po ich faktycznym zleceniu oraz wykonaniu) 314.265,00 zł brutto: i. 134.685,00 zł brutto dla lokalizacji Siemiatyczne, ii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Zabiele, iii. 89.790,00 zł brutto dla lokalizacji Świdry, (g) w dniu 06.10.2016 r. został sporządzony protokół potwierdzający wykonanie wszystkich prac części II obejmującej dostosowanie systemów preselekcyjnych, (h) prace z części II zostały rozliczone na podstawie faktur z 06.10.2016 r. odpowiednio: i. FV/43/16 na kwotę 254.482,90 zł brutto, ii. FV/44/16na kwotę 508.965,80 zł brutto, (i) łączna wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wyniosła 793.454,70 zł brutto, (j) wartość zrealizowanej umowy pomniejszona o wartość prac wykonanych i odebranych 6 października 2016 r. w ramach części II (dostosowanie) wynosi 327.154,90 zł brutto, (k) faktyczne doświadczenie konsorcjum wykonawców w zakresie utrzymania - przyjmując nawet usługi wykonane przed dniem 05.07.2018 r. - odpowiada wartości 250.329,60 zł brutto i znajduje się poniżej progu 500.000,00 zł brutto oczekiwanego przez Zamawiającego, (l) dostosowanie jest świadczeniem o charakterze jednorazowym, a nie ciągłym. Podsumowując, zrealizowane zadanie w zakresie w jakim koresponduje z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem nie przekracza wymaganych 500.000,00 zł brutto. GDDKiA Oddział w Warszawie Odwołujący uzyskał od GDDKiA w Warszawie - w trybie dostępu do informacji publicznej - umowę nr 16/2017 z 06.03.2017 r., złożoną ofertę, faktury oraz wyjaśnienie braku podstaw do udostępniania protokołów odbioru sporządzanych zgodnie z umową nr 16/2017. Popełniona analiza prowadzi do następujących wniosków: (a) wykonawcą umowy nr 16/2017 było konsorcjum, w skład którego wchodziły: i. DUORS Sp. z o.o. (KRS 0000455995), ii. SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. (KRS 0000091191); (b) umowa nr 16/2017 obejmowała dwie części: i. część I - utrzymanie, rozliczana ryczałtowo za kwartał, ii. część II - naprawa z wymianą części na nowe zakupione przez Wykonawcę i inne roboty, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych; (c) łączna wartość części I (utrzymanie, rozliczane ryczałtowo za kwartał) wyniosła 1.293.881,94 zł brutto: i. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Stare Groszki (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), ii. 356.860,20 zł brutto dla lokalizacji Kałuszyn (16 szt. * 18.133,14 zł * 1,23), iii. 373.686,60 zł brutto dla lokalizacji Widów (16 szt. * 18.988,14 zł * 1,23), iv. 206.473,95 zł brutto dla lokalizacji Adamowice (5 szt. * 33.573,00 zł *1,23), (d) łączna wartość części II (naprawy, rozliczane za faktycznie wykonanie danego zakresu przy zastosowaniu stawek jednostkowych) wyniosła 453.316,50 zł (1.747.197,44 zł 1.293.881,94 zł), (e) protokoły odbioru, o których udostępnienie wnosił odwołujący stanowią dokumentację wymaganą zapisami umowy nr 16/2017, podmiot udostępniający potencjał powinien być w ich posiadaniu, a w efekcie wykonawca winien złożyć je wraz z pismem z 28.12.2021 r. skoro nie mógł uzyskać referencji z uwagi na okres świąteczny. Potencjał podmiotu trzeciego, a doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył. Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uczestniczący w realizacji zamówienia jest (będzie) uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji umowy tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział (wyrok KIO z 04.10.2017, KIO 1987/17, wyrok KIO z 8.07.2020 r., KIO 933/20). Dlatego doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W ocenie odwołującego MARK ELECTRONICS (i DUORS Sp. z o.o.) przypisują jednemu podmiotowi potencjał całego konsorcjum, zaangażowanego w wykonanie umów na rzecz GDDKiA Odział w Warszawie oraz GDDKiA Odział w Białymstoku. I to pomimo wskazania w umowie z GDDKiA Odział w Białymstoku p. M. S. - wspólnika i Prezesa Zarządu konsorcjanta SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. - jako osoby odpowiedzialnej za realizację przedmiotu umowy. Nawet gdyby Wykonawca uzupełnił wykaz usług, czego nie uczynił, to zaoferowane przezeń dowody, czyli referencje i oświadczenie własne nie czynią zadość wezwaniu z dnia 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 122 PZP i w wykonaniu wyroku KIO o sygn. akt: 2977/21. Zamawiający w dniu 11.02.2022 r. (za pośrednictwem ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W ustawowym terminie żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zarzut nie uzupełnienia wykazu usług i poprzestaniu na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu Neurosoft sp. z o.o. podmiotem Duors sp. z o.o. Wybrany Wykonawca złożył ofertę w dniu 02.07.2021 i w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz usług. Wyrokiem KIO z d03.11.2021 sygn. akt: 2977/21 nakazano Zamawiającemu, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 PZP wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług, w tym zastąpienia podmiotu trzeciego Neurosoft sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia wymagania. Zgodnie z art. 122 PZP „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Zamawiający takie wezwanie do Wykonawcy wystosował. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca oświadczył, że zastępuje firmę Neurosoft sp. z o.o. firmą Duors sp. z o.o. i uzupełnia wykaz usług. Rzeczywiście uzupełnienie to zostało sformalizowane poprzez złożenie kolejnego „wykazu usług”. Zauważyć jednak należy, że w oświadczeniu tym wskazane zostały następujące dane; Zamawiający, przedmioty umowy, datę zwarcia i okres, w którym były wykonywane umowy oraz ich wartość. Stosownie do treści § 9 rozporządzenia z 30.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, celem, dla którego składany jest wykaz, to potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec faktu, że w treści oświadczenia Wykonawcy zawarte zostały wszystkie informacje, których Zamawiający wymagał w wykazie usług dla wykazania wykonania w okresie ostatnich 3 lat uznać należało, że treść oświadczenia spełnia cel, dla którego taki wykaz jest składany. Ponadto, zauważyć należy, że żaden z przepisów powszechnie obowiązujących nie przewiduje formy, w jakiej wykaz taki ma zostać złożony, jak i skutków prawnych niezachowania formy określonej przez zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze stan faktyczny w niniejszej sprawie, uznać należy, że nie zostały wyczerpane przesłanki tego przepisu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podnosił, że nawet w sytuacji gdyby podzielić stanowisko Odwołującego, że wykaz wykonanych usług winien mieć formę sformalizowaną, to wskazać należy, że uwzględnienie wykazu usług złożonego w inne formie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Istotną jest bowiem ocena czy wybrany Wykonawca spełnia wymogi udziału w postępowaniu a nie czy spełnienie tych wymogów wykazał w sposób sformalizowany. Zarzut posłużenia się oświadczeniem własnym Duors sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zwraca uwagę, że usługi obie wskazane przez firmę Dours sp. z o.o., wykonane zostały na rzecz Zamawiającego, tj. GDDKiA. Zgodnie z treścią art. 127 ust. 2 PZP „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W pkt 10.13 IDW, Zamawiający wskazał, że „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKIA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. W utrwalonym orzecznictwie KIO wskazuje się, że jeżeli zamawiający posiada dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postepowaniu przez wykonawcę, to nie jest on w obowiązku ich przedkładania. W sytuacji zatem gdy Wykonawca wskazał usługi realizowane na rzecz GDDKIA, to należało uznać, że sam Zamawiający posiada wiedzę co do tego, jak ta usługa była wykonywana i posiada dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie. Jeżeli zatem, w świetle powyższego, Wykonawca nie miał obowiązku złożenia referencji to oczywistym jest, że nie mógł naruszyć obowiązku wykazania okoliczności z powodu których nie mógł uzyskać referencji. Zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności a. referencje dot. zadania wykonanego na rzecz GDDKIA Oddział w Warszawie dotyczą umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego konsorcjum Rację ma Odwołujący, że GDDKIA Oddział Warszawie zawarł umowę nie z firmą Duors sp. z o.o. a konsorcjum, w którym spółka ta była konsorcjantem. Stosownie do pkt 10.9 IDW, w takiej sytuacji ocenie podlegała okoliczność, czy spółka ta bezpośrednio uczestniczyła w wykonaniu usług będących przedmiotem umowy. Nie ma jednak racji Odwołujący, że Zamawiający nie ustalił, przez którego z konsorcjantów i w jakim zakresie umowa była faktycznie realizowana. Jak wynika z treści informacji uzyskanych od Oddziału w Warszawie, umowa ta w całości była wykonywana przez Duors sp. z o.o. a. referencje sporządzone przez GDDKIA Oddział w Białymstoku dotyczą umowy, wykonawcą której stroną było konsorcjum Duors sp. z.o.o. oraz Safeco a w ocenie Odwołującego nie jest możliwie ustalenie, co do podziału zadań pomiędzy członkami tego konsorcjum ani przypisanie zdobytego doświadczenia do danego podmiotu. Również i w zakresie tej umowy, faktycznym jej wykonawcą była spółka Duors. b. Za nieuprawniony uznać należy zarzut oparty na dokonaniu podziału przedmiotu umowy w celu wykazania, że każda z jej części, to odrębna usługa w rozumieniu pkt 10.8 IDW. Zgodnie z zapisami SWZ Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: 1. 2 zadań polegających na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub 2. 2 zadań polegających na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto każde, lub 3. 1 zadania polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto oraz 1 zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 500 000,00 PLN brutto. Za zadanie wykonane rozumieć należy wykonanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu działających ze wskazaną w SWZ dokładnością pomiarową oraz doprowadzenia co najmniej do wystawienia protokołu odbioru. Przedmiotem umowy 2413.12.2016 zawartej z GDDKIA Oddział w Białymstoku było utrzymanie i dostosowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym. Wartość tej umowy przekracza kwotę 500.000zł. W treści § 2 tej umowy zapisany został zakres obowiązków jej wykonawcy w tym w pkt i „dostosowanie systemów preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu do wymagań opisanych w OPZ”. Nie można zatem uznać, że obowiązek ten nie wpisywał się w zakres zadania, o którym mowa w pkt. 1 do polegającego na utrzymaniu systemu. Oczywistym wydaje się być, że obowiązek ten musiał być wykonany w pierwszej kolejności, bo warunkował on przecież działanie systemu. W § 3 umowy strony określiły termin realizacji umowy na 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy: „w tym nie dłużej niż 29 dni na dostosowanie systemu”. Natomiast w § 4 ust.3 zapisane zostały zasady zapłaty wynagrodzenia, zgodnie z którymi „Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę raz na kwartał za ryczałt i każdorazowo po wykonaniu danego asortymentu usług, na podstawie potwierdzonych przez pracowników Rejonu kart serwisowych oraz protokołów odbiory wykonanego przedmiotu umowy”. Zatem fakt, że dla jakiejś części usługi został określony, w ramach okresu, na który została zawarta, odrębny termin wykonania, dokonano jego odbioru i za tę część dokonano zapłaty nie oznacza, że nie był on elementem „utrzymania” i należało uznać ją za odrębną usługą. Mając na uwadze powyższe nie uznał, że jedna z usług Wykonawcy nie spełnia wymogu wykonania w okresie ostatnich 3 lata przed upływem terminu składania ofert a druga jest niższa niż próg wyznaczony przez Zamawiającego; Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 118 ust1-4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze SWZ w zakresie pkt.11.2 IDW,11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt.8.2.4. pomimo, że zobowiązanie podmiotu udostepniającego potencjał stanowi czynność pozorną. W ocenie Zamawiającego również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca złożył oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby a następnie, wobec wątpliwości Zamawiającego, złożył stosowne wyjaśnia i oświadczenie podmiotu trzeciego. Po dokonaniu oceny złożonych dokumentów, Zamawiający zgodnie z dyspozycją 11.5. IDW uznał, że Wykonawca wykazał, iż realizując zamówienie będzie w sposób rzeczywisty dysponował zasobami firmy Duors sp. z o.o. a jego zobowiązanie gwarantuje rzeczywisty dostęp do nich Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, wobec treści oświadczenia nie ma również wątpliwości do kogo skierowane zostało to oświadczenie. Niespornym jest, że oferta w niniejszym postępowaniu złożona została przez Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. (KRS 000897469) z 18.01.2022 r. uległa zmianie nazwa spółki. Rację ma zatem Odwołujący, że w dacie 24.01.2022 r., a zatem w dacie, w której sporządzone zostało oświadczenie firmy Dours sp. z o.o. nie istniała spółka Mark Electonics sp. z o.o. sp. j. a w KRS 00897469 widniała nowa nazwa. Tym nie mniej z treści złożonego oświadczenia w sposób niebudzący wątpliwości, również u Odwołującego, wynika, że zamiarem składającego jest, udostępnienie swoich zasobów do dyspozycji Wykonawcy w postępowaniu na „Dostosowanie i utrzymanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu, wraz z jego kalibracją i testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w ruchu (WIM) w ciągu dróg krajowych nr S-3 i 10”; Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenia woli należy tłumaczyć, jak tego ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego, oświadczenie powyższe, oświadczenie to należało uznać za złożone skutecznie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba uznała załączone do zgłoszenia przystąpienia pełnomocnictwo dla p. Joanny Marczewskiej oraz p. Pawła Trojana za prawidłowe, a pełnomocników za umocowanych właściwie (na posiedzeniu wystąpił jedynie pierwszy z nich). Należy zauważyć, że w treści pełnomocnictwa został przywołany stosunek zlecenia, jako jego podstawa, a pełnomocnicy występują w imieniu Masovia Sp. z o.o. W konsekwencji zarówno zastrzeżenia Odwołującego co do prawidłowości umocowania pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie z powołaniem się na treść art. 510 NPzp (z którego wynika, że między pełnomocnikiem a mocodawcą musi istnieć stosunek zlecenia), jak i stanowisko Odwołującego w tym zakresie przedstawione na posiedzeniu należy uznać za nieuzasadnione. Jednocześnie, Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia firmy - MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA, gdyż nie został dochowany termin wynikający z art. 525 ust. 2 NPzp. Wykonawca doręczył zgłoszenie w dniu 15.02.2021 r. Biorąc pod uwagę, że wezwanie do zgłoszenia przystąpienia miało miejsce 11.02.2021 r. (jak wynika z dokumentacji postępowania i oświadczenia Zamawiającego złożonego na posiedzeniu), nie został dochowany 3-dniowy termin. Ponieważ zgodnie z tym przepisem zgłoszenie doręcza się, zastosowanie ma teoria doręczenia, a nie wysłania, istotny jest więc termin otrzymania takiego zgłoszenia, a nie jego wysłania. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), tj. tom I - Instrukcji dla Wykonawców, Opisu Przedmiotu Zamówienia /tom III/, oferty wybranego Wykonawcy oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31.01.2022 r. Nadto zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odwołaniu: 1) Wyrok KIO 2977/21, 2) Wydruk z portaluhttps://portal.waw.sa.gov.pl, 3) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) Wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 5) Wniosek Wykonawcy z 22.12.2021 r. o wydłużenie terminu, 6) Pismo Wykonawcy z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 7) Pismo Wykonawcy z 20.09.2021 r., 8) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał złożone dnia 28.12.2021 r. i przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę wraz z pismem z 28.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp, 9) Wezwanie z 17.01.2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, 10) Pismo Wykonawcy z 21.01.2022 r., 11) Zobowiązanie DUORS Sp. z o.o. z 24.01.2022 r., 12) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA (KRS 0000897469), 13) Pismo Wykonawcy z 31.01.2022 r., 14) Odpis pełny KRS MARK ELEKTRONICS SP. Z O.O. (KRS 0000662208), 15) Poświadczenie GDDKiA Oddział w Białymstoku, 16) Oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o., 17) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Białymstoku, 18) Odpis pełny KRS DUORS Sp. z o.o., 19) Odpis pełny KRS SAFE CO Ltd. Sp. o.o., 20) Informacja publiczna GDDKiA Oddział w Warszawie. Podobnie zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odpowiedzi: 1) Wiadomość mailowa z 29.12.2021 r., 2) Umowa Konsorcjum 5/2016, 3) Wiadomość mailowa z 21.02.2022 r., 4) Umowa Konsorcjum 4/2016. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: I) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę który: i. nie uzupełnił wykazu usług w terminie przewidzianym w wezwaniu z 17.12.2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na poinformowaniu Zamawiającego o zastąpieniu NEUROSOFT Sp. z o.o. podmiotem DUORS Sp. z o.o., ii. posłużył się oświadczeniem własnym DUORS Sp. z o.o. pomimo niewykazania przyczyn niezależnych od niego z powodu których nie był w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (a): II) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez Zamawiającego zdolności (doświadczenia) pomimo iż: i. zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 122 PZP wykonując wyrok KIO w sprawie 2977/21, ii. referencje sporządzone przez GDDKiA Oddział w Białymstoku: - dotyczą umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., - umowa jako osobę odpowiedzialną za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazuje p. M. S., wspólnika i Prezesa Zarządu SAFE CO Ltd. Sp. z o.o., a w pozostałym zakresie nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania zdobywanego doświadczenia do danego podmiotu, - przedmiot umowy został podzielony na III części, z których jedna o charakterze świadczenia jednorazowego o wartości 793.454,70 zł została wykonana najpóźniej 06.10.2016 r., czyli dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (05.07.2021 r.), - wartość zadań, które były wykonywane nie dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert lub dotyczyły świadczeń o charakterze ciągłym nie przekracza 327.154,90 zł brutto, podczas gdy próg wyznaczony przez Zamawiającego wynosi 500.000 zł brutto, iii. oświadczenie własne DUORS Sp. z o.o. dotyczące zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie: - dotyczy umowy, której stroną było konsorcjum: DUORS Sp. z o.o. oraz SAFE CO Ltd. Sp. z o.o. i nie umożliwia podziału zadań pomiędzy członkami tegoż konsorcjum ani przypisania im zdobywanego doświadczenia, a ewentualnie w przypadku oddalenia zarzutu 1. (b): III) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w zakresie pkt. 11.2 IDW, 11.3 IDW oraz 11.5 IDW w zw. z pkt 8.2.4 IDW, pomimo iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego potencjał stanowi czynność pozorną, albowiem: i. miało nastąpić poprzez przekazanie referencji, okres udostępnienia na czas realizacji postępowania przetargowego, ii. obejmuje zdecydowanie węższy zakres, niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do realizacji tegoż zamówienia - dotyczy dostosowania i utrzymania systemów preselekcji, a pomija kalibracje i testy sprawdzające. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności określonych zaniechań ze strony Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tych kwestii Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odnośnie pierwszej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że MARK ELECTRONICS K.(1), K.(2) SPÓŁKA JAWNA złożyła pismo przewodnie, w ramach którego stwierdziła, iż uzupełnia wykaz usług (wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie), w tym zastępuje podmiot Neurosoft Sp. z o.o. podmiotem Duors Sp. z o.o. Aby spełnić wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie, co miało umożliwić Zamawiającemu ich potwierdzenie. Nadto stwierdziła, że poświadczenie z GDDKiA O/Warszawa nie zostało podpisane ze względu na okres świąteczny w wymaganym terminie. Załączyła dodatkowo w zakresie przedmiotu sporu również poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy wybrany Wykonawca de facto uzupełnił wykaz usług w sposób wskazany w piśmie przewodnim z 28.12.2021 r., poprzez złożone pismo i załączenie do niego oświadczenia własnego firmy Duors Sp. z o.o. z 28.12.2021 r. oraz poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku z 23.12.2021 r. Izba podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści nad formą, uznając, że Zamawiający uzyskał na podstawie powyższych dokumentów wszystkie niezbędne informacje, takie jak wartość wykazanej usługi, przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz którego zostały te usługi wykonane. Dodatkowo Izba wskazuje - odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego z rozprawy, że Wykonawca wybrany nie mógł zastosować art. 127 ust. 2 Pzp „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”, jak również pkt 10.13 SWZ: „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania oraz Oddziału GDDKiA prowadzącego postępowanie) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”, gdyż w przekazanych dokumentach nie złożył oświadczenia, z którego by wynikało, iż potwierdza ich prawidłowość i aktualność - iż jest to teza błędna. Należy bowiem uznać, że jeśli wybrany Wykonawca wyraźnie statuuje zmianę jednego podmiotu na drugi i stwierdza, że celem spełnienia wymagania przesyłała także oświadczenie firmy Duors Sp. z o.o. o wykonaniu zadania dla GDDKiA Oddział w Warszawie oraz załącza poświadczenia z GDDKiA w Białymstoku, iż przez takie działanie potwierdza ich prawidłowość i aktualność. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Zamawiający dysponował własną wiedzą w zakresie uzupełnionych zadań, gdyż dotyczyły one oddziałów Zamawiającego w Białymstoku (GDDKiA Oddział w Białymstoku) oraz w Warszawie (GDDKiA Oddział w Warszawie). Także w tym kontekście należy rozpatrywać zarzut dotyczący posłużenia się oświadczeniem własnym przez wybranego Wykonawcę. Zamawiający miał wiedzę nie tylko na temat wykazanego zadania, ale również realiów pracy Zamawiającego w okresie świątecznym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. Odnośnie drugiej grupy zarzutów, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający przedstawił dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie, na podstawie których w sposób bezsprzeczny można ustalić, że w ramach wykazanych prac dla GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie podmiot udostepniający zasoby w obu wypadkach realizował cały zakres umowy (wynika to zarówno z załączonych umów konsorcjum - § 4 pkt 2, jak i korespondencji e-mailowej prowadzonej przez Zamawiającego Oddział w Szczecinie z GDDKiA Oddział w Białymstoku oraz GDDKiA Oddział w Warszawie). Stanowisko przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie w kontekście § 7 ust. 2 umów konsorcjum to niczym niepoparte czyste spekulacje. W ramach uzyskanej korespondencji Zamawiający uzyskał jednoznaczne oświadczenia z oddziałów, że firma Duors Sp. z o.o. była jedynym wykonawcą umowy, a w trakcie wykonywania umowy nie zgłoszono żadnych podwykonawców. Odwołujący, mimo kwestionowania tych okoliczności, nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Względem dokonanego przez Odwołującego wydzielenia dostosowania i uznania, że ma on charakter jednorazowy, który z racji wykonania do 06.10.2016 r. nie może być wliczony do wartości wykazywanego utrzymania celem spełnienia wymogu na kwotę minimum 500 000,00 zł brutto (w tym wypadku zarzut został ograniczony jedynie do zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku), konieczne jest stwierdzenie, że wydzielenie, które miało miejsce w formularzu w ramach oferty założonej w postępowaniu dotyczącym zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Białymstoku, miało charakter jedynie techniczny, nie było bowiem możliwości złożenia odrębnej oferty na poszczególne części. Izba stoi na stanowisku, że dostosowanie, tak jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, warunkuje czy też statuuje dalszą realizację umowy, stąd jest przeprowadzane na jej początku. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że ponieważ dostosowanie ma charakter jednorazowy, wartości z tym związane należy wydzielić z utrzymania. Wręcz przeciwnie, dostosowanie jest elementem utrzymania, tym bardziej, że w ramach tego utrzymania znajdowały się także naprawy, które z racji tych napraw (jako ich skutek) także będą powodowały konieczność dalszego dostosowania (na co wskazywał Zamawiający na rozprawie). Izba wskazuje także na str. 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia (tom III SWZ) Zamawiającego pkt 5, gdzie stwierdza się, iż: „W ramach dostosowania Wykonawca wykona modernizację stacji preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu oraz zapewni ich utrzymanie w okresie wskazanym w poniższym harmonogramie (.) Aplikacja internetowa wskazana w punkcie 3.3.2. ma umożliwiać poprzez jeden spójny interfejs przy jednokrotnym zalogowaniu użytkownika prezentację danych zbieranych przez wszystkie stacje preselekcyjne będące w utrzymaniu wykonawcy (aplikacja ma umożliwiać zalogowanemu użytkownikowi wybór konkretnych stacji preselekcyjnych), zgodnie z harmonogramem przedstawionym w powyższej tabeli". Okoliczność, że Zamawiający w ramach ówczesnej umowy określił zasady rozliczeń w sposób określony w § 4 ust. 3 tamtej umowy, nie oznacza, że dostosowanie nie było elementem utrzymania i należy ją traktować jako oddzielną usługę. Tym bardziej, że Zamawiający GDDKiA Oddział w Szczecinie, jak sam przyznał na rozprawie Odwołujący, określił inny sposób rozliczania, gdyż nakazał zsumować wartość usługi dostosowania i utrzymania, a jej rozliczenie będzie miało miejsce w comiesięcznych fakturach w ramach okresu utrzymania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. Odnośnie trzeciej grupy zarzutów, Izba uznała że podlegają one uwzględnieniu, ale jedynie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia W tym wypadku Izba uznała, że zarzut potwierdził się w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. Należy zgodzić się z Odwołującym, że pierwsze zobowiązanie z 28.12.2021 r. było w swej treści niejednoznaczne i budziło wątpliwości, którym dał wyraz Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień z 17.01.2022 r. Izba stoi na stanowisku, że wyjaśnienia z 21.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego są niewystarczające i de facto tworzą nową treść względem zobowiązania z 28.12.2021 r. m.in. w kwestii przekazania referencji, okresu udostepnienia na czas realizacji postępowania przetargowego. Bezpośrednim potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy jest nowe zobowiązanie z 24.01.2022 r. złożone przez Wykonawcę wybranego bez wezwania. W ocenie Izby de facto przyznał to Zamawiający na rozprawie (tzn. iż to nie wyjaśnienia skłoniły go do uznania zobowiązania, ale dopiero kolejne zobowiązanie) w jej trakcie stwierdził bowiem, że: „Ostatecznie wszelkie wątpliwości zostały rozwiane nowym zobowiązaniem złożonym przez 28 wykonawcę”. W ocenie Izby takie oparcie się na nowym dodatkowym zobowiązaniu, uzyskanym poza procedurą uzupełnienia, która został wyczerpana pierwotnym zobowiązaniem z 28.12.2022 r., jest działaniem niedopuszczalnym, które skutkuje uwzględnieniem odwołania, a co za tym idzie odrzuceniem oferty wybranego Wykonawcy. Natomiast kwestie zmiany nazwy spółki, tj. wybranego Wykonawcy oraz zmiany jego struktury właścicielskiej nie oznacza, że zobowiązanie jest wadliwe, a Wykonawca nie dysponuje odpowiednim potencjałem, zarówno w ujęciu formalnym, jak i faktycznym. Podobnie Izba uznaje, że w ramach zobowiązania pierwotnego, tj. dostosowania i utrzymania, mieści się de facto kalibracja i testy sprawdzające. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie w odniesieniu do kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego zarzutu, ma on kluczowy charakter, gdyż skutkuje koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzuceniem oferty wybranej 31.01.2022 r. Nadto, same zarzutu zostały sformułowane trzema grupami, to znaczy każde kolejne mają charakter ewentualny i ich rozpatrywane jest uzależnione od oddalenia pozostałych. Innymi słowy, mimo że są ze sobą powiązane, de facto są niezależne od siebie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 30 …

…Sygn. akt: KIO 603/24 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „JAWAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z​ siedzibą w Gostyninie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z​ siedzibą w Gostyninie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od wykonawcy M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 603/24 Uzasadnie nie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 584 polegająca na rozbiórce istniejącego mostu w miejscowości Osmolin ​ km 3+946 drogi wojewódzkiej nr 584 i budowie nowego obiektu inżynierskiego wraz w z​ dojazdami w niezbędnym zakresie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2023/BZP 00483391/01. W dniu 23 lutego 2024 r. wykonawca M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1.wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „JAWAL” ​ p. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „JAWAL”) jako najkorzystniejszej, S 2. badaniu i oceny oferty Odwołującego, 3. odrzuceniu oferty Odwołującego, 4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 122 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wbrew stanowisku Zamawiającego nie zmienił oferty ani w zakresie polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ani w zakresie zobowiązania do osobistego wykonania prac polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego, a ponadto poprzez błędne uznanie, że niedopuszczalne jest, aby zgodnie z art. 122 ustawy Pzp wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu powołując się na zasoby innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty mimo braku w zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy, podczas gdy obowiązkiem wykonawcy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono osobistego wykonania prac przez wykonawcę, jest podanie – o ile informacje te są wykonawcy znane – zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy/-om wraz z podaniem nazw podwykonawców, które to informacje nie muszą być przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty, b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia, podczas gdy Odwołujący zastępując podmiot trzeci, na którego zasobach polegał, nie zmienił treści oferty ani zobowiązania do samodzielnego wykonania zakresu prac polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego, c) art. 118 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VI pkt 2 i VIII pkt 2.4) lit. a) SW Z poprzez błędne utożsamienie oświadczenia Odwołującego w zakresie oznaczenia zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy, a które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez Odwołującego, ze spełnieniem warunków udziału ​ postępowaniu i poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego, w d) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VI pkt 2 i VIII pkt 2.4) lit. a) SW Z poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż „na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę”, co miałoby eliminować z postępowania podmioty polegające na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotu trzeciego. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy JAWAL jako najkorzystniejszej, 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4. powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla Zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5. obciążenie Zamawiającego wszelkimi kosztami odwołania; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem odwołania w całości; 7. dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania wymienionych w liście załączników celem wykazania okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu. Odwołujący podał, że w punkcie 5.4) ogłoszenia przewidziano, iż: „1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: – dwie roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie lub rozbiórce i budowie obiektu inżynierskiego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00zł. brutto każda (…). (…) Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału ​ postępowaniu polegać będzie na doświadczeniu innego podmiotu, musi on wykazać się całym wymaganym w doświadczeniem – dotyczy rozdziału VIII pkt 2.4) a) (…). (…) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (…). Powtórzeniem powyższego jest postanowienie rozdziału VIII pkt 2.4 lit. a) SWZ. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w rozdziale VI SW Z postanowiono, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom), przy czym wykonawca zobowiązany jest wykonać kluczową część zamówienia, tj. wbudowanie betonu konstrukcyjnego osobiście. W pkt 3 tego rozdziału SW Z przewidziano wymóg oznaczenia powierzenia części zamówienia podwykonawcom, o ile na etapie składania oferty podwykonawcy ci byli znani (z wyłączeniem zakresu, które wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście). Co do zasady, zgłoszenie podwykonawcy było więc możliwe zarówno na etapie składania oferty (jeśli był znany co do podmiotu i zakresu prac), jak i po tej dacie, jeśli wykonawca powierzałby oznaczony zakres prac podwykonawcy (​ z uwzględnieniem postanowień umowy zawartej z Zamawiającym). W części V punkcie 8 oferty Odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy: BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. prace: roboty bitumiczne, sanitarne i​ teletechniczne. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że osobiście wykona zakres prac: wbudowanie betonu konstrukcyjnego. W części V punkcie 9. oferty Odwołujący powołał podmiot, na którego zasoby się powołuje na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. W punkcie 2 oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący oznaczył następujący zakres: „zdolność techniczna”. Do oferty Odwołującego złożone zostało także zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z którego treścią: „a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: - zdolność techniczna b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: - udział w trakcie realizacji przez cały okres trwania inwestycji c) zrealizują roboty budowlane w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Tak. Roboty budowlane będą realizowane na podstawie umowy o​ podwykonawstwo.”. Pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. wykonawcy JAWAL. Jednocześnie Zamawiający m.in. zawiadomił o wykonawcach, których oferta została odrzucona. Odwołujący od w/w czynności Zamawiającego złożył odwołanie, które zostało uwzględnione w całości (pismo z dnia 31 stycznia 2024 r.), a postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. KIO 276/24 zostało umorzone. Również pismem z dnia 31 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia w terminie do dnia 5 lutego 2024 r. podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu w rozdziale VIII części I SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 5 lutego 2024 r. złożył dokumenty, w tym m.in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z.F. z siedzibą w Radomiu, w którym podmiot ten oświadczył, że oddaje do dyspozycji Odwołującego niezbędne zasoby: „doświadczenie”, oraz że: udostępnia zasoby w zakresie doświadczenia w realizacji zadań: „Rozebranie istniejącego mostu i budowa nowego przez rzekę Bystrzycę w m. Osmolice w km 2+030 ​ ciągu drogi powiatowej nr 2277L wraz z dojazdami - klasa drogi Z , wartość robót 5 166 000,00 zł brutto, * Rozbiórka w istniejącego i budowa nowego obiektu mostowego przez Kanał Bródnowski w km 16+327 drogi wojewódzkiej nr 631 wraz z dojazdami w niezbędnym zakresie – klasa drogi Z, wartość robót 2 290 492,33 zł brutto”, poprzez (sposób i okres udostępnienia) „udział w trakcie realizacji przez cały okres trwania inwestycji”, realizując roboty budowlane w zakresie, w jakim wykonana polega na doświadczeniu podmiotu trzeciego: „roboty mostowe”. W dniu 19 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił, że dokonał ponownego badania ​i oceny ofert oraz dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JAWAL. Ponadto Zamawiający zawiadomił, że odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający stwierdził, że wykonawca dokonał zmian w złożonej ofercie, „bowiem z treści dokumentów dołączonych do pisma z dnia 5 lutego 2024 r. wynika całkowicie odmienny zakres prac, które miałby wykonać podmiot trzeci”. Zamawiający swe stanowisko uzasadnił w następujący sposób: „Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest brak możliwości dokonywania zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert. Jak stwierdziła KIO w wyroku z​ dnia 1 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 122/22 wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp" . W wyroku z dnia 13 lipca 2020 r., KIO 1174/20 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego.” W uzasadnieniu do tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 września 2016 r., KIO 1708/16, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty ​ rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji" jak też podzieliła stanowisko wyrażone w w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17, zgodnie z​ którym: „(... ) zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty.” Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Global Systems M.B. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu zasobami podmiotu trzeciego przy wykonaniu wskazanych w ofercie robót bitumicznych, sanitarnych i​ telekomunikacyjnych. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, na podstawie dokumentów złożonych w dniu 05.02.2024r. przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, że Wykonawca wbrew postanowieniom części VI ust. 2 SW Z: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście: wbudowanie betonu konstrukcyjnego.” zamierza powierzyć wykonanie tych prac podwykonawcy. Wbudowanie betonu konstrukcyjnego dotyczy budowy nowego obiektu inżynierskiego, czyli budowy mostu. Jak wynika bowiem z treści przedmiaru robót na roboty mostowe wbudowanie betonu konstrukcyjnego dotyczy działów: - Vlll.3 BETON KONSTRUKCYJNY C20/25 - Vlll.4 BETON KONSTRUKCYJNY C25/30 - Vlll.5 BETON KONSTRUKCYJNY C30/37 Zgodnie z opisem technicznym na budowę mostu dział 6.3 - 6.6 wbudowanie betonu w klasach wymienionych wyżej dotyczy w praktyce wszystkich elementów mostu (fundamenty, przyczółki, przęsło, płyty przejściowe). Klasy betonu konstrukcyjnego potwierdzają również rysunki dokumentacji technicznej nr 6, 8, 10, 11 12, 12a, 14, 16, 18. Na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę. Wobec powyższego Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 122 i 128 ust 1 oraz art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Odwołujący nie zgodził się z prezentowanym powyżej stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, że dokonał zmian w złożonej ofercie, ​a stanowisko Zamawiającego jest najprawdopodobniej wynikiem braku rozróżnienia pomiędzy treścią oferty w części V pkt 8 i 9. W punkcie 8 oferty Odwołujący wskazał, że część prac zostanie zrealizowana przez podwykonawcę: BMB Budownictwo spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, tj. „roboty bitumiczne, sanitarne i​ teletechniczne”. Podstawą powyższego oświadczenia był rozdział VI SW Z „Podwykonawstwo”. Z kolei oferta w części V pkt 9 swym zakresem nie obejmuje oświadczenia o podwykonawstwie w w/w rozumieniu, ale jej przedmiotem było powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Podstawą tej części oferty jest rozdział VIII pkt 1, 2 i 3 SWZ oraz art. 118-123 ustawy Pzp. w W ocenie Odwołującego, powyższe rozróżnienie potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że w wyroku KIO z 22 lutego 2022 r., sygn. KIO 334/22, wskazano, iż „dopuszczalne jest, aby zgodnie z art. 122 Prawa zamówień publicznych przystępujący wykazał spełnienie warunku powołując się na zasoby innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty, mimo braku zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy.” W powołanym orzeczeniu za wyrokiem KIO z​ dnia 16.09.2019 r., sygn. KIO 1682/19, wskazano: „Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 PrZamPubl zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a​ maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 PrZamPubl)”. Odwołujący podniósł, że oferta w części V pkt 8 dotycząca podwykonawcy nie została zmieniona i Odwołujący w dalszym ciągu przyjmuje na siebie zobowiązanie do osobistego wykonania prac w zakresie: wbudowanie betonu konstrukcyjnego, jak również oświadczenie w zakresie podwykonawstwa przez BMB Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w zakresie prac, które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania, tj. roboty bitumiczne, sanitarne i teletechniczne i które nie stanowiły wykazania warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu rozdziału VIII pkt 2.4 lit. a) SWZ. Odwołujący zauważył, że stanowisko Zamawiającego w istocie oznaczałoby, że Odwołujący zmodyfikował treść oferty poprzez oddanie niezidentyfikowanemu podwykonawcy zakresu prac, które miał wykonać osobiście, tyle że takich wniosków, zdaniem Odwołującego, w żadnym razie nie da się wyprowadzić ani z treści oferty, ani dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 5 lutego 2024 r. Odwołujący został bowiem wezwany pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby w postaci doświadczenia (tj. w zakresie części V pkt 9 oferty i złożonego przez ten podmiot zobowiązania do udostępnienia zasobów) w realizacji „co najmniej dwóch robót polegających na przebudowie, rozbudowie lub rozbiórce i budowie obiektu inżynieryjnego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda” i wezwanie to w żadnym zakresie nie dotyczyło tej części oferty, w której mowa o podwykonawstwie. W ocenie Odwołującego, prawidłowa wykładnia części V pkt 8 i 9 oferty w zw. z rozdziałem VI i VIII SW Z winna prowadzić do wniosku, że wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zakres prac: wbudowanie betonu konstrukcyjnego, ale wykonując te prace może polegać na wiedzy i​ doświadczeniu podmiotu posiadającego oznaczone przez Zamawiającego doświadczenie. Odwołujący powołał pogląd wyrażony w orzecznictwie, zgodnie z którym: „Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą o​ posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych ​ praktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania w w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są ​ postępowaniu wymagane (por. wyr. KIO: z 27.4.2023 r., KIO 1041/23, niepubl.; 7.4.2022 r., z KIO 782/22, Legalis; z w 22.3.2022 r., KIO 650/22, Legalis; z 21.1.2022 r., KIO 3761/21, Legalis; z 13.3.2017 r., KIO 359/17, Legalis; z 25.4.2016 r., KIO 526/16, Legalis; z 29.4.2015 r., KIO 791/15, Legalis).”. Odwołujący oświadczył, że w rozważanych okolicznościach Odwołujący zamierza realizować roboty osobiście przy udziale podmiotu udostępniającego zasoby poprzez wykorzystanie w toku realizacji prac jego doświadczenia, praktycznych umiejętnościach, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, iż na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, to Zamawiający sam by sobie zaprzeczał w treści SW Z, gdzie wprost oznaczono możliwość polegania na doświadczeniu innego podmiotu przy realizacji całego zakresu prac, a poleganie na tym doświadczeniu nie oznacza przecież, że wykonawca nie wykonuje prac osobiście. Odwołujący wskazał, że przez pryzmat powyższego należy wykładać zobowiązanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „A-Z BUD” Z.F. do polegania na jego zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia w zakresie robót mostowych zdobytego na realizacji dwóch zadań: Rozebranie istniejącego mostu i budowa nowego przez rzekę Bystrzycę w m. Osmolice ​ km 2+030 w ciągu drogi powiatowej nr 2277L wraz z dojazdami - klasa drogi Z , wartość robót 5 166 000,00 zł „brutto, w Rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu mostowego przez Kanał Bródnowski w km 16+327 drogi wojewódzkiej nr 631 wraz z dojazdami w niezbędnym zakresie – klasa drogi Z, wartość robót 2 290 492,33 zł brutto”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z Bud” Z.F. oświadczyło, że na całym zadaniu, którego istotą jest w szczególności rozbiórka istniejącego mostu w miejscowości Osmolin i budowa nowego obiektu inżynieryjnego wraz z dojazdami Odwołujący będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu w toku realizacji prac (roboty mostowe w rozumieniu oświadczenia Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „A-Z Bud” Z.F.). Odwołujący uznał, że stanowisko Zamawiającego i zaprezentowany przez niego model wykładni stoją w opozycji do powszechnie zaaprobowanego stanowiska, iż nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia w ogóle czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyr. W SA we Wrocławiu z 9.11.2016 r., III SA/Wr 921/16, Legalis). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyr. WSA ​ Lublinie z 21.3.2017 r., III SA/Lu 826/16, Legalis)”. Odwołujący za błędne uznał twierdzenie Zamawiającego jak w w piśmie z dnia 19 lutego 2024 r., iż na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, należy uznać za błędne, gdyż oznaczałoby w istocie zastrzeżenie osobistego wykonania całego zadania przez wykonawcę, co nie jest zgodne z treścią SW Z. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 505/21. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, wykonawca nie zamierza zlecić kluczowych części zamówienia, co oświadczył składając ofertę. Odwołujący stwierdził, że zakres „robót mostowych”, które użyto w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, jest pojęciem szeroko rozumianym i dotyczy istoty przedmiotowego postępowania polegającego na rozbiórce istniejącego mostu i budowie nowego, a Zamawiający nie może ani domniemywać, ani nadawać mu znaczenia innego, niż literalne brzmienie będące w związku z​ doświadczeniem w zakresie robót, które podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu. Odwołujący zaznaczył, że w opisie przedmiotu zamówienia w SW Z Zamawiający wskazał, że przedmiar jest udostępniony jedynie poglądowo, a tym samym powoływanie się na przedmiar jako podstawa odrzucenia oferty jest bezzasadne. Ponadto, w opinii Odwołującego, jeśli oświadczenie podmiotu trzeciego budziło wątpliwości Zamawiającego, to na kanwie uprzednio przeprowadzonych przez niego postępowań mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia wobec niebudzącej wątpliwości okoliczności, iż podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z Bud” Z.F. przedłożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, iż roboty mostowe zawierają w sobie wiele elementów – zadań, do których należą m.in.: - ułożenie prefabrykowanych belek sprężonych typu DS-6 o długości dostosowanej do mostu 14 szt; - montaż łożysk; - wykonanie dylatacji; - przeprowadzenie prób i badań obciążeniowych mostu; - przygotowanie zbrojenia elementów konstrukcyjnych. Jak zauważył Odwołujący, rysunki techniczne nr 6, 8, 10, 11, 12, 12a, 14, 16, 18, na które powołuje się Zamawiający, przedstawiają sposób wykonania zbrojenia elementów konstrukcyjnych, a nie stanowią stricte rysunków na podstawie których wykonuje się szalunki i dokonuje betonowania elementów. W/w rysunki służą do: - zamówienia stali zbrojeniowej; - sprefabrykowania figur i siatek zbrojeniowych; - ułożenia figur i siatek zbrojeniowych dostarczonych ze zbrojarni na budowie. Odwołujący stwierdził, że znajdujący się na rysunku zapis o klasie betonu nie potwierdza, że podmiot udostępniający miałby wbudowywać ten beton, gdyż zapis ten jest powszechnie stosowany przy rysunkach dotyczących zbrojenia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający polegając na własnym doświadczeniu powinien wiedzieć, że dla tego typu obiektów systemy deskowań oraz rusztowań niezbędne do prawidłowego wykonania robót betoniarskich dobierane, dostarczane oraz często montowane są przez specjalistyczne firmy takie jak np.: PERI. Odwołujący postawił pytanie: „Czy to również oznacza, że Odwołujący nie wbudowuje osobiście betonu konstrukcyjnego?”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uogólnił zapis dotyczący osobistego wbudowania betonu konstrukcyjnego i interpretuje go obecnie w oderwaniu od warunków technicznych realizacji robót. W związku z powyższym Odwołujący podkreślił, że do robót mostowych zdecydowanie nie zalicza się wbudowania betonu konstrukcyjnego, lecz jest to robota budowlana o czym mogą również świadczyć zapisy w innych miejscach dokumentacji. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że posiada własny sprzęt do transportu oraz wbudowania betonu konstrukcyjnego (m.in. betonomieszarki) oraz zatrudnia zgodnie #x200ez wymogiem SWZ osoby wykonujące tego typu prace na co dzień w związku z czym jest #x200ew pełni przygotowany do wykonania tego zakresu robót na w/w zadaniu. Odwołujący zauważył, że naruszenie przepisów, które Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, jest również konsekwencją dotychczasowej praktyki stosowania przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, o czym świadczą m.in. następujące postępowania o​ udzielenie zamówienia znane Odwołującemu: 1) Remont drogi wojewódzkiej nr 583 od km 25+400 do km 27+352 odc. Krubin – Sanniki – nr postępowania 119/23. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający (Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie): 2) Remont drogi wojewódzkiej nr 584 od km 1+500 do km 3+200 odc. Sanniki-Osmólsk. Odwołujący podał, że w postępowaniu odc. Krubin – Sanniki zostało złożone zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, który oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane ​ zakresie, w jakim wykonawca polega na jego zdolnościach. Zamawiający uznał przedmiotowe oświadczenie za nader w ogólne, a dodatkowo zobowiązał wykonawcę do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby podmiotem trzecim. W konsekwencji wezwania Zamawiającego wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, który oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane w zakresie roboty bitumiczne i co do których wykonawca polegał na jego zdolnościach i doświadczeniu. Zamawiający nie uznał wówczas, że doszło do zmiany oferty, pomimo że w istocie przypadek, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie, oraz opisany powyżej są zbieżne. Z kolei, jak poinformował Odwołujący, w postępowaniu Sanniki-Osmólsk podmiot trzeci złożył tożsame do opisanego powyżej oświadczenie. Następnie na skutek wezwania Zamawiającego oświadczenie podmiotu trzeciego zostało sprecyzowane poprzez oznaczenie, że zrealizuje on roboty budowlane w zakresie: roboty rozbiórkowe, roboty brukarskie, wykonanie przepustów, oczyszczenie rowów, wykonanie poboczy, oznakowanie poziome i pionowe (pismo opatrzone podpisem kwalifikowanym i datą 19 czerwca 2023 r.). Co istotne, w ocenie Odwołującego, w piśmie z dnia 14 czerwca 2024 r. sam Zamawiający wskazał, iż wnosi o uszczegółowienie zakresu doświadczenia jaki będzie udostępniony Wykonawcy i uzupełnienie zobowiązania BMB Budownictwo sp. z o.o. Sp.k. w zakresie, ​ jakim podmiot trzeci zamierza zrealizować zamówienie. w Odwołujący wskazał, że co najmniej dwukrotnie Zamawiający nie uznał, że doszło do zmiany oferty, ale do jej uszczegółowienia poprzez uzupełnienie zobowiązania oraz „do wyjaśnienia jaki będzie faktyczny udział podmiotu trzeciego, na zasoby które się powołuje ​ realizacji Zamówienia i właściwe wypełnienie dokumentu pn. Zobowiązanie (…)”. w Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca JAWAL. Pismem z dnia 6 marca 2024 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, ​w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że okoliczności zaistniałe w przedmiotowej sprawie nie są sporne, dlatego ponowne przytaczanie stanu faktycznego sprawy jest niecelowe. Sporne są natomiast skutki działań Odwołującego w toku postępowania i ocena prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego. Po analizie stanu faktycznego przedmiotowego postępowania Izba doszła do przekonania, że czynności Zamawiającego podjęte wobec oferty złożonej przez Odwołującego były zasadne. Izba miała na uwadze, że pierwotnie w treści oferty Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. w postaci doświadczenia. Faktyczny udział ww. podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia nie został określony ​ treści zobowiązania – podmiot trzeci wskazał jedynie, że zrealizuje roboty budowlane (Zobowiązanie podmiotu w udostępniającego zasoby BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. pkt c: „Tak. Roboty budowlane będą realizowane na podstawie umowy o podwykonawstwo.”). Jednocześnie Odwołujący wskazał w ofercie, że BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp.k. jako podwykonawcy zamierza zlecić roboty bitumiczne, sanitarne, teletechniczne (pkt V ppkt 8 Formularza oferty). Obie te deklaracje w przedmiotowym stanie faktycznym należy czytać łącznie, bowiem zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunku dotyczącego kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmiot ten wykonuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ocenie Izby, treść oferty i złożonych wraz z nią dokumentów należy czytać łącznie. Brak jest podstaw do przyjęcia, że pomimo deklaracji złożonej przez Odwołującego w ofercie, podmiot trzeci BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., miał realizować inny zakres robót. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż co do zasady deklaracje składane przez wykonawców odnośnie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia nie są wiążące, jednak w sytuacji, gdy podwykonawstwo ma być realizowane przez podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołuje, zakres przedmiotu zamówienia, jaki podmiot trzeci będzie wykonywał, powinien zostać określony, co wynika z dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Odwołujący dokonując zmiany podmiotu trzeciego na podmiot A-Z Bud Z.F. nie potwierdził, że nowy podmiot trzeci wykona ten sam zakres robót, tj. roboty bitumiczne sanitarne, teletechniczne, jak też nie złożył oświadczenia, że roboty te wykona samodzielnie (art. 122 ustawy Pzp). Z kolei z oświadczeń Odwołującego oraz podmiotu trzeciego A-Z Bud Z.F. wynika, że podmiot ten zobowiązał się do wykonania odmiennego zakresu robót niż pierwotnie określony w ofercie, tj. robót mostowych (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby A-Z Bud Z.F. pkt c). Tym samym, doszło do zmiany zakresu prac, jakie miałyby być powierzone podmiotowi trzeciemu, przy czym nie można w żadnym razie stwierdzić, że roboty mostowe to zakres węższy od robót bitumicznych, sanitarnych, teletechnicznych. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, treść zobowiązania pochodzącego od A-Z Bud Z.F. wskazująca na udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia ​ zakresie robót mostowych jest sprzeczna z pierwotną treścią oferty Odwołującego w i​ stanowi zmianę oferty – bowiem wykonawca zadeklarował, że zamierza korzystać z​ zasobów podmiotu trzeciego w innym zakresie niż deklarowany na etapie składania ofert. Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Pzp jest brak możliwości dokonywania zmian treści złożonej oferty po upływie terminu składania ofert, za wyjątkiem ściśle określonych ​ ustawie okoliczności. Ustawa Pzp ustanawia także zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą w negocjacji dotyczących treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Zmiana oświadczenia o zakresie udziału podmiotu trzeciego jest zmianą istotną, bowiem dotyczy sposobu realizacji umowy. Zakres polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego musi zostać określony w treści oferty i nie może ulec rozszerzeniu po terminie składania ofert tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, tj. decydującego o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. Art. 123 ustawy Pzp wprowadza ograniczenie ​ powoływaniu się na zasoby podmiotu trzeciego po upływie terminu składania wniosków czy ofert. Ograniczenie to w dotyczy czasu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania wniosków/ofert, oraz ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego ​ zakresie, który wykonawca wskazał w na etapie składania ofert. Zmiana zakresu robót zleconych podwykonawcy A-Z w Bud Z.F., który udostępnia zasoby w postaci doświadczenia w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie jest niedopuszczalna ​ świetle dyspozycji art. 123 ustawy Pzp (podobnie wyrok KIO z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 510/22, wyrok KIO z 15 w lutego 2023 r., sygn. akt KIO 284/23, wyrok KIO z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23). Izba stwierdziła ponadto, że zasadnie Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest sporne, że Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania cześć zamówienia związaną z wbudowaniem betonu konstrukcyjnego (część VI ust. 2 SW Z). Izba stwierdziła, że z dokumentów zamówienia wynika, iż roboty mostowe obejmują wbudowanie betonu konstrukcyjnego (Przedmiar robót dział VIII.3-VIII.5, opis techniczny dział 6.3-6.6). Wobec ww. zastrzeżenia Zamawiającego, oświadczenie dotyczące powierzenia podmiotowi trzeciemu robót mostowych jest wprost niezgodne z zastrzeżeniem dokonanym przez Zamawiającego. Odwołujący, jako profesjonalista, świadomy elementu zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę, powinien zadbać o to, aby składane Zamawiającemu oświadczenia były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości. Zamawiający uprawniony jest do literalnej wykładni oświadczeń wykonawcy, a ta prowadzi właśnie do takich wniosków. Brak jest podstaw do uznania, że podmiot trzeci zrealizuje roboty mostowe z wyłączeniem robót polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego. Taka deklaracja wykonawcy powinna była zostać wprost wyrażona w ofercie i treści zobowiązania podmiotu trzeciego. W tym stanie rzeczy, nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przywołanych ​ odwołaniu przepisów ustawy Pzp. w Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, wobec oddalenia odwołania w całości, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, zasądzając zapłatę na rzecz zamawiającego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 2058/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Członkowie: Magdalena Rams Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie: – unieważnienie czynności unieważnienia: (1) wezwania wykonawców do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawa P.z.p.), (2) wezwania wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy P.z.p.; - dokonanie oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie– na rzecz wykonawcy Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2058/23 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Energia Odnawialna spółka akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „EW Solina Remont cykliczny Hz 3 i Hz 4 część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz 3 i Hz 4”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 lipca 2023 roku wykonawca Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, Austria (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1)unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokument u w trybie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców Voith Hydro GMBH & CO KG , Energoprojekt Warszawa S.A., Remak Energomontaż S.A ; oraz 2)unieważnieniu czynności wezwania Remak Energomontaż S.A. („Remak”) do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie przepisów art. 17 ust. 2 w zw. z art. 126 ust. 2, w zw. z art. 227 ust. 1 i art. 232 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie prawidłowych czynności wezwań do złożenia dokumentów skierowanych do wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej , pomimo tego, że w celu zapewnienia zgodności postępowania z prawem oraz jego ekonomikę, wymagane było wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty do przedstawienia dokumentów, które potwierdzały brak podstaw do odrzucenia ofert przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej; 2) naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 oraz art. 16 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 2 i art. 128 ust.1 i art. 122 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie czynności wezwania Remak do złożenia dokumentów, w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił dwukrotnie wadliwe dokumenty podmiotowe, co zgodnie z przepisami, tj. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., powinno skutkować odrzuceniem jego oferty i niezaproszeniem Remak do aukcji elektronicznej, czym zamawiający umożliwił temu wykonawcy dodatkowe konwalidowanie wadliwych czynności na późniejszym etapie postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 7 lipca 2023 roku unieważnienia czynności: (1) czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 oraz (2) wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 i art. 122 ustawy P.z.p.; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez Remak dokumentów zgodnie z zasadami wyrażonymi w ustawie P.z.p. i odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie Remak do udziału w aukcji elektronicznej; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. , tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest drugą najlepszą ofertą w ko lejności i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 maja 2023 roku wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, 3)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Energoprojekt). Przystępujący Energoprojekt poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Remak). Przystępujący Remak poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający dnia 21 lutego 2023 roku wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w którym zgodnie z postanowieniami rozdziału 24 specyfikacji warunków zamówienia („SW Z”) postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 2.5. zdanie 2 SW Z:Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami art. 139 Ustawy PZP zastosował tzw. „procedurę odwróconą” tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstawy wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z wskazano, żeZgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający będzie wymagał tylko od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie wraz z ofertą składali zatem zgodnie z pkt 19.4 SWZ: 1) wypełniony w systemie zakupowym formularz ofertowy 2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, jeśli wykonawca korzysta z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 118 ustawy P.z.p., 3) oświadczenie konsorcjantów, jeśli dotyczy, 4) pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę do reprezentowania wykonawcy, jeśli dotyczy; 5) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej; 6) potwierdzenie wniesienia wadium w formie pieniężnej lub elektroniczny dokument wadium. Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2023 roku wezwał na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu, do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, w szczególności: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego; 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (przynależności do grupy kapitałowej); 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego; 4) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych; 5) oświadczenia z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; 6) oświadczenia wykonawcy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie; 7) wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami, że zamówienia te zostały wykonane w sposób należyty. W odpowiedzi przystępujący Remak do oferty załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego GE Renewable Austria GmbH do oddania mu swojej wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 14.2.4. SWZ. Pismem z dnia 12 maja 2023 roku zamawiający wystosował do przystępującego Remak wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i 122 ustawy P.z.p. następującej treści: Zgodnie z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa), Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot - GE Renewable Austria GmbH - wskazany do spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej innym podmiotem albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Wykonawca w celu wykazania warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej SWZ w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1: Wykonawca wykaże, iż posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia tj. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie wykonali należycie (zakończyli), co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych turbin Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW z czego minimum jedna praca polegała na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowej turbiny Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW oraz średnicy wirnika minimum 4m, Wykonawca wskazał w Wykazie wykonanych zamówień inwestycje: 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH. Do Wykazu zostały załączone Certyfikaty przekazania części prac z 13 kwietnia 2022 roku oraz 13 września 2022 roku wydane Ethiopian Electric Power. Z załączonych dokumentów wynika, że prace te zostały wykonane przez GEHF czyli GE Hydro France. GE Hydro France oraz GE Renewable Austria GmbH to dwa różne podmioty, w związku z tym doświadczenie nabyte przez GE Hydro France nie może służyć wykazaniu, że inna spółka czyli GE Renewable Austria GmbH posiada wskazane doświadczenie, nawet jeżeli przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby GE Renewable Austria GmbH nie spełnia warunku określonego w SW Z w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1.Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot GE Renewable Austria GmbH innym podmiotem przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wraz ze zobowiązaniem podmiotów do oddania zasobów należy złożyć dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentacji spółki wraz z tłumaczeniem na język polski (dokumenty rejestrowe, pełnomocnictwa). Zobowiązanie powinno być podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu trzeciego. Jeżeli uprawnienie osoby / osób podpisującej / podpisujących Zobowiązanie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć oryginał pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawców lub jego kopię poświadczoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza jeśli jest w języku obcym to wraz z tłumaczeniem na język polski. Wraz ze zobowiązaniami należy złożyć odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, lub w przypadku Wykonawców zagranicznych informację z odpowiedniego rejestru wydany przez właściwy organ administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja wraz z tłumaczeniem na język polski. Zamawiający przypomina, że zgodnie z pkt. 16.2 -16.4 SW Z, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając wraz z Ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (dalej „Zobowiązanie”). Wzór zobowiązania stanowi Załącznik nr 7 do SW Z. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie Zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów lub informacji, które określają w szczególności: zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu Zamówienia; zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu Zamówienia; informacji, czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych innych dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej o których mowa w pkt. 14.2.4 a)-b) SW Z, Zamawiający żąda, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu zamówień stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ. W złożonym przez Wykonawcę Wykazie wykonanych zamówień wskazane 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH – nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku wskazania nowego podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia dla tego podmiotu. 2. Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia żąda złożenia w przypadku wskazania nowego podmiotu: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków i opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. e) odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru; (Przedmiotowe dokumenty składa Wykonawca oraz każdy z podmiotów udostępniających zasoby.) f) oświadczenia Podmiotu w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia , w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ; (Jednocześnie z uwagi na treść obowiązującego od 09.04.2022 ROZPORZĄDZENIE RADY (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – Zamawiający wymaga również przedłożenia przedmiotowego oświadczenia przez każdy podmiot udostępniający zasoby i każdego podwykonawcę w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia.) Dodatkowo z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, że: 1) złożone zaświadczenie z Urzędu Federalnego Wymiaru Sprawiedliwości w Bonn (Niemcy) dla Pana O.J.P. datowane jest na 10 marca 2021 roku. Zgodnie z ROZPORZĄDZENIE MINISTRA ROZW OJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) § 2 ust. 1 a) W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą" sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. W związku z tym zaświadczenie dla Pana Oliviera James Peters jest nieaktualne. 2) Zgodnie z punktem 16.7 SW Z jeżeli uprawnienie osoby/osób podpisującej/podpisujących Zobowiązanie/JEDZ nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym a w przypadku jeśli pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza lub mocodawcę. Pełnomocnictwo dla Pana M.T. nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Po weryfikacji podpisu otrzymujemy informację, że podpisujący to DocuSign. Weryfikacja podpisu nie wskazuje imienia i nazwiska osoby podpisującej czyli Pana P.D.. Zgodnie z rozporządzenie eIDAS kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do uwierzytelnienia podpisu elektronicznego do danej osoby i potwierdza co najmniej jej imię i nazwisko lub pseudonim. A zatem Pan M.T. nie został umocowany do reprezentowania GE Renewable Austria GmbH w niniejszym postępowaniu. Zamawiający przypomina, że: 1. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym, dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 2. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 3. Poświadczenia zgodności odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 2., dokonuje notariusz lub: 3.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; 3.2. w przypadku przedmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; 3.3. innych dokumentów,– odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 4. Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 12.5 SW Z), oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 6. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 5., dokonuje notariusz lub: 6.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; 6.2. w przypadku przedmiotowego środka dowodowego, oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie konsorcjanta) lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby – odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia;6.3. w przypadku pełnomocnictwa – mocodawca.7. Przez cyfrowe odwzorowanie, o którym mowa w pkt 3. i 5, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału (np. plik w formacie .pdf). 8. W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zwraca uwagę, iż w przypadku składania dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez podmiot upoważniony wykonawca powinien załączyć takie pliki oddzielnie bez opatrywania ich (własnym) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdyż w takim przypadku dokument taki stanowi kopię, a nie oryginał dokumentu. Zamawiający wymaga, aby dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiednio: osób uprawnionych do reprezentowania Wykonawcy albo osób uprawnionych do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotu upoważnionego oraz zostały przekazane za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17.05.2023r. W odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 122 ustawy P.z.p. Remak przedstawił dokumenty innego podmiotu trzeciego – Litostroj Engineering a.s. Pismem z dnia 7 lipca 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców: odwołującego, przystępującego Energoprojekt oraz przystępującego Remak oraz czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. przystępującego Remak. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, co następuje: Zarówno w SW Z jak i Ogłoszeniu Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. Komisja Przetargowa najpierw dokonała oceny ofert, a następnie zbadała, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy Pzp Zamawiający przewidział w pkt 15.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) możliwość żądania oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej: JEDZ) jedynie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z art. 227 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający w SW Z przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem Wstępnej oceny i przeprowadzeniem aukcji elektronicznej (w przypadku, gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu).W przepisie art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. została uregulowana tzw. procedura odwrócona, zwana także "odwróconą kolejnością oceny", która polega na tym, że Zamawiający najpierw bada złożone oferty pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 Ustawy Pzp.), potem ocenia oferty z zastosowaniem kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Natomiast następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego ofertę oceniono najwyżej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu.(vide wyrok z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 346/23) Zgodnie ze wskazaną procedurą odwrócona Zamawiający przed dokonaniem kwalifikacji podmiotowej któregokolwiek z wykonawców powinien był przeprowadzić aukcję elektroniczną, zapraszając do udziału w niej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wobec, których nie zachodzą podstawy odrzucenia oferty określone w przepisach art. 226 Ustawy Pzp niezwiązane stricte z oceną podmiotową wykonawcy (czyli nie zachodzą przesłanki odrzucenia przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 1, pkt 3-18 Ustawy Pzp). W procedurze odwróconej badanie i ocena ofert następuje przed weryfikacją, czy oferty zostały złożone przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu. Zamawiający najpierw bada i ocenia wszystkie oferty, a następnie prowadzi kwalifikację podmiotową oferty najwyżej ocenionej. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. W niniejszym postępowaniu zostało przyjęte jedno kryterium oceny ofert: 100% cena. Zatem aby ustalić ranking ofert najpierw należy przeprowadzić aukcję elektroniczną. W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. (vide Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2019 r. KIO 2700/18) Zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nieuprawnione jest zatem zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli działanie Zamawiającego stanowi dokonanie czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą.” (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 159/11, LEX nr 738453; wyrok KIO z 20 grudnia 2018 r., KIO 2558/18, LEX nr 2623522.) Zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. ( vide: wyrok z dnia 24 lipca 2019 r., KIO 1312/19). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje unieważnienia czynności wskazanych szczegółowo w petitum niniejszego pisma. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie wskazanych wyżej dokumentów zamówienia oraz dokumentów sporządzonych i złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne, chociaż Izba nie uwzględniła wszystkich żądań odwołującego zawartych w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą”, uregulowaną w art. 139 ustawy P.z.p. Zgodnie z ust. 1 wskazanego przepisu, zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. przenosi art. 56 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., dalej: „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. W rozpoznawanym przypadku zamawiający, pomimo prowadzenia postępowania z zastosowaniem „procedury odwróconej”, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwał wykonawców, na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Następnie, wobec przystępującego Remak, zastosował art. 122 i 128 ust. 1 ustawy P.z.p., wzywając go do zastąpienia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz do uzupełnienia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Wskazać należy, że art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury składania podmiotowych środków dowodowych w przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej. Jedynie w ust. 2 tegoż artykułu przyjęte zostało, że wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (czyli JEDZ), jeżeli zamawiający przewidział w SW Z możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślić przy tym należy, że – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., nie należy do podmiotowych środków dowodowych. Art. 139 ust. 1 stanowi, że zamawiający dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Aby dokonać takiej kwalifikacji zamawiający uprawniony jest do żądania od takiego wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych. Realizacja takiego żądania odbywać się będzie z zastosowaniem innych przepisów ustawy P.z.p., w tym art. 126 i 128. Z powyższego wynika, że w przypadku zastosowania procedury odwróconej, zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie wzywa wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przed dokonaniem oceny ofert, może rodzić po ich stronie uprawnienie do zakwestionowania tej czynności zamawiającego poprzez wniesienie na nią odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu należy podkreślić, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zakwestionował czynności wezwania go do złożenia/uzupełnienia dokumentów, pomimo tego, że nastąpiły one przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, w której postępowanie było prowadzone zgodnie z procedurą uregulowaną w art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Wszyscy wykonawcy złożyli dokumenty, których wymagał od nich zamawiający. Wskazać należy, że zarówno art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, jak i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. mają na celu uproszczenie procedury udzielania zamówień publicznych i uniknięcie obciążeń wynikających z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji, które to obciążenia są jednym z głównych przeszkód dla uczestnictwa wykonawców w zamówieniach publicznych (patrz: motyw 84 preambuły dyrektywy klasycznej). Przepisy te chronią zatem przede wszystkim wykonawców przed utrudnieniami związanymi z koniecznością angażowania wielu podmiotów (urzędów, kontrahentów itp.) dla uzyskania podmiotowych środków dowodowych. W rozpoznawanej sytuacji wykonawcy, którzy złożyli podmiotowe środki dowodowe, czyniąc zadość wystosowanym do nich wezwaniom, świadomie z tej ochrony zrezygnowali, do czego niewątpliwie byli uprawnieni. Czynność zamawiającego, wobec której nie wniesiono środka odwoławczego, co do zasady nie może być następnie zmieniona lub unieważniona. Izba zaznacza, że zarówno w praktyce zamawiających, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, obecny jest pogląd, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia własnych czynności samodzielnie, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. w wyroku z dnia 22 lipca 2015 roku, sygn. akt KIO 1462/15). Niemniej jednak tego rodzaju unieważnienia mogą być dokonywane wyłącznie w warunkach analogicznych do tych, jakie warunkują wnoszenie i rozpoznawanie odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, tzn. zamawiający określonymi czynnościami naruszył przepisy ustawy P.z.p., naruszenie to powoduje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a ponadto naruszenie to miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie wykazał, iż – wzywając wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed dokonaniem oceny ofert – spowodował potencjalną szkodę po stronie wykonawców (zwłaszcza, że okoliczności tej nie podnosili sami wykonawcy, biorący udział w postępowaniu) oraz że czynność ta miała wpływ na wynik postępowania. Ponadto, w ocenie Izby, to właśnie unieważnienie czynności wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, może spowodować potencjalną szkodę u wykonawców w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, uzyska kolejną możliwość złożenia dokumentów. Okoliczność ta postawiłaby takiego wykonawcę w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, co w szczególności zrealizowałoby się wobec przystępującego Remak, który mógłby złożyć inne podmiotowe środki dowodowe, jako że jest świadom nieprawidłowości, jakie zarzuca mu odwołujący w zakresie dokumentów już złożonych. Ta okoliczność jednocześnie przesądza o istnieniu legitymacji do wniesienia odwołania po stronie odwołującego, jako że w pełni odpowiada przesłankom posiadania takiej legitymacji, wskazanym w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba podkreśla, że podziela stanowisko zamawiającego, iż postanowienia SW Z stanowią warunki przetargu w rozumieniu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego i są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawcy. Niemniej jednak zamawiający wskazywał tu na treści zawarte w rozdziale 2 pkt 2.5. zdanie 2 oraz w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z, które w istocie zawierają informację o zastosowaniu procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 oraz o tym, że zamawiający będzie wymagał złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Wezwanie wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed oceną ofert nie jest naruszeniem wskazanych wyżej postanowień SW Z. Jak to już wyżej wskazano, art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, natomiast oświadczenie złożone na formularzu JEDZ to oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w związku z ust. 2) i – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – nie wchodzi w zakres podmiotowych środków dowodowych. Pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania, Izba uznała, że żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez przystępującego Remak dokumentów przed dokonaniem oceny ofert, odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie tegoż wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej należy uznać za przedwczesne. Zamawiający, który co prawda jest w posiadaniu podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, będzie uprawniony i obowiązany do dokonania ich oceny po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., jak również nie przedstawił faktycznego uzasadnienia żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak. Odwołujący podniósł jedynie, że dokumenty złożone na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, zawierają wady, uzasadniające wykluczenie Remak z postępowania i odrzucenie jego oferty. Odwołujący nie przywołał żadnej szczegółowej argumentacji na poparcie powyższego. Ocena zasadności żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak będzie możliwa dopiero po dokonaniu przez zamawiającego oceny złożonych przez tegoż wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Członkowie: Przewodniczący: ………………………………. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2392/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego dotyczących: 1)wymagań z Tabeli wymagań funkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego (wniosek z pkt 2) (b) Odwołania): wskazanych pod poz.: 6, 7, 30, 43, 44, 48, 54, 62, 68, 70, 77, 79, 81, 88, 89, 97, 104, 107, 123, 124, 127, 136, 2)w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie 3 lit. c), d), f), g) wniosku, 3)w zakresie wniosku z pkt 5 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, wskazanych w punkcie 3 lit. a) wniosku. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt:KIO 2392/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Sąd Okręgowy w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadziz odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23.Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00343370/01 dnia 7 sierpnia 2023 r. Dnia 11 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył w Wykonawca Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób: 1/ naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjnobiurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO Świdnica Sp. z o.o. w Świdnicy „ZETO” ( ), a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp); 2 / naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w Załączniku nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”): (a) usunięcie z poz.1 Tabeli wymagań niefunkcjonalnych OPZ wymagania, aby zaoferowany system opierał się na jednej bazie danych. (b) usunięcie z Tabeli wymagań funkcjonalnych następujących wymagań: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136. 3) nakazanie Zamawiającemu sprecyzowania poniższych wymagań funkcjonalnych: (a) z poz. 2: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania przepisów regulujących działanie sekretariatów sądowych w zakresie prowadzenia repertoriów, kontrolek, wykazów, sporządzania statystyk, względnie usunięcie wymagania; (b) z poz.4: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról, względnie usunięcie wymagania; (c) z poz. 18: poprzez zdefiniowanie metody monitorowania obciążenia i wydajności pracy użytkowników, względnie usunięcie wymagania; (d) z poz.26 poprzez dopuszczenie oprócz wizualnego oznaczenia stanu postępowania dopuszczenie oznaczenie słowne stanu postępowania, względnie usunięcie wymagania; (e) z poz. 31 poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „System MUSI umożliwiać dostęp do sprawy kilku użytkowników równocześnie”, względnie usunięcie wymagania; (f) z poz. 48 poprzez zdefiniowanie wymaganej metody weryfikacji danych dla mechanizmu będącego przedmiotem wymagania, względnie usunięcie wymagania; (g) z poz. 111 poprzez dopuszczenie, aby funkcjonalność była tylko dostępna z poziomu administratora systemu, względnie usunięcie wymagania; 4) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do OPZ następującego zapisu: „W przypadku zaoferowania przez wykonawcę systemu SAWA – wymagania w kategorii MUSI i POW INIEN zaoferowany system osiągnie do dnia wygaśnięcia okresu świadczenia przez wykonawcę usługi opieki autorskiej Systemu.” - z uwzględnieniem treści wyroku Izby wydanego w stosunku do żądania z pkt 5) poniżej: 5) nakazanie Zamawiającemu zmiany kwalifikacji wymagań POW INIEN na MUSI poprzez literalne określenie elementów objętych każdym z wymagań w miejsce dotychczasowego wskazującego iż wymienione elementy stanowią maksymalny zbiór elementów, z których Zamawiający może zrezygnować w toku wdrożenia. 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych na rozprawie zgodnie z dalszymi tezami dowodowymi wskazanymi w uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ zaskarżone przez niego przepisy SW Z odpowiednio uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o Zamówienie z uwagi na to, iż postanowienia SW Z zostały sporządzone w taki sposób że wyłączają zaoferowanie Zamawiającemu własnego systemu repertoryjno-biurowego pod nazwą SAWA. Zatem Odwołujący potencjalnie może odnieść szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, albowiem Zamawiający zaskarżonymi wymaganiami determinującymi zaoferowanie systemu Sędzia-2 bezprawnie uniemożliwił Odwołującemu zaoferowanie własnego rozwiązania powszechnie eksploatowanego w sądach powszechnych przez 2/3 jednostek organizacyjnych Sądów. Ponadto Odwołujący wskazał, że jego interes w zaskarżeniu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia jest całkowicie zgodny z celami poprawionej dyrektywy Rady nr 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (mającej zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.). Jak wynika z Art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”. Odwołujący podniósł również, że ogólnikowe określenie wymagań w określonych aspektach przedmiotu zamówienia naraża go na arbitralną ocenę przez Zamawiającego atrybutów systemu jaki zamierza zaoferować Odwołujący i tym samym narażają Odwołującego na bezpodstawną dyskwalifikację oferty Odwołującego co uniemożliwi realizację zysku z wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu i SW Z zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 7 sierpnia marca 2023 roku, zatem odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że System SAWA jest system korzystającym z wielu baz danych. Natomiast System Sędzia 2 korzysta z jednej bazy danych. W konsekwencji wymaganie niefunkcjonalne z poz.1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych wyłącza możliwość zaoferowania systemu SAWA. Obie architektury w ocenie Odwołującego (tj. architektura oparta na jednej lub wielu bazach) mają swoje wady i zalety. System Odwołującego SAWA oparty na więcej niż jednej bazie danych zapewnia: •Większe bezpieczeństwo danych - wiele baz danych pozwala na rozdzielenie danych, które można przechowywać w różnych lokalizacjach – takie rozwiązanie pozwala na minimalizację ryzyka zw. z ewentualną utratą danych (jest ona częściowa, a nie całkowita). •Wiele baz danych można przechowywać fizycznie na kilku mniejszych dyskach, a nie ma konieczność posiadania jednego dużego zasobu. •Mniejsze ryzyko związane z awarią - w przypadku awarii, problem dotyczy jednej bazy, a nie całego systemu. •Wykonywanie kopii bazy danych, w przypadku kilku mniejszych baz zamiast jednej dużej jest procesem bardziej zarządzalnym. W aspekcie ekonomicznym pomiędzy oboma architekturami zdaniem Odwołującego nie zachodzą istotne różnice albowiem koszt utrzymania wielu baz danych oraz jednej super bazy danych jest porównywalny. Odwołujący wskazał również, że wymagania funkcjonalne wymienione w poz.: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 31, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 111, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136 Tabeli wymagań funkcjonalnych OPZ zostały przez Zamawiającego wprowadzone wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, albowiem system SAWA nie zapewnia aktualnie wymienionych wyżej funkcjonalności, natomiast funkcjonalności te wg oceny Odwołującego spełnia system Sędzia 2. Cześć z powołanych wymagań wykracza zdaniem Odwołującego poza zastosowanie systemu repertoryjno-biurowego, co oznacza, iż nie istnieje żadna racjonalna przesłanka (poza zamiarem wykluczenia Odwołującego i jego systemu z Postępowania), aby tego rodzaju wymagania stawiać w Postępowaniu. Są to wymagania: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Cześć z powołanych wymagań jak wskazał Odwołujący wynika wprost z wymagania zastosowania w systemie jednej bazy danych są to wymagania 2, 48, 123, 124. Odwołujący podał również, że cześć wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Powyższe wymagania nie mają istotnego znaczenia zdaniem Odwołującego dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. 4/ Cześć to wymagania wyłącznie o charakterze estetycznym, 26 (wizualna informacja o stanie postepowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający na uzyskanie produktu spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt. Odwołujący podał także, że wymagania poz. 2, 4, 18, 26, 31, 111 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że w analizowanej sprawie ciężar wykazania tych uzasadnionych potrzeb spoczywał na Zamawiającym. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego jako całkowicie bezpodstawnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania będzie on mógł złożyć ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Żaden wykonawca nie zgłosił w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego ani po stronie zamawiającego, ani po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz dowodów złożonych w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego. Izba nie rozpoznawała merytorycznie zarzutów w zakresie, w którym odwołanie zostało uwzględnione przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) oraz naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że Zamawiający obecnie korzysta z systemu opracowanego przez Odwołującego, którego funkcjonalność jest mu znana. Kwestią sporną między stronami niniejszego postępowania było to, czy Zamawiający ustalając warunki, które powinien spełniać system, który zamierza zamówić naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości i proporcjonalności. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie zawarł uzasadnienia faktycznego i prawnego zarzutów zawartych w pkt 2 lit. b) poz. 3, 57, 67, 82 i 122. Podobnie jest w przypadku pkt 4 wniosku. W trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że traktuje on pkt 4 wniosku jako zarzut ewentualny, jednak należy się zgodzić z Zamawiającym, że taka informacja nie została zawarta w złożonym odwołaniu i z niego nie wynika. Jak wskazał Zamawiający, gdyby miał on taką wiedzę mógłby się odnieść merytorycznie do tak sformułowanego zarzutu. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wskazał, które wymagania byłby w stanie i w jakim czasie wypełnić. Wspomniany pkt 4 zawiera jedynie propozycję postanowienia, które powinien w ocenie Odwołującego nanieść do postanowień SW Z Zamawiający, jednak w odwołaniu nie została w żaden sposób uzasadniona potrzeba jego naniesienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu do ZETO należy w pierwszej kolejności wskazać, że system, który zamierza zamówić Zamawiający z założenia jest systemem, który ma na celu usprawnienie pracy pracowników, lepsze zarządzanie ich czasem pracy oraz wyeliminowanie błędów ludzkich mogących powstać np. przy tworzeniu zestawień, raportów czy uzupełnianiu danych. W ocenie składu orzekającego nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazał, że oferowany przez niego system funkcjonuje w 2/3 sądów i jest stosowany od 20 lat, a co za tym idzie spełnia on niezbędne wymagania, które dla sądów są podobne. Należy zwrócić uwagę na to, że informatyzacja w każdej dziedzinie postępuje bardzo szybko. Dotyczy to również pracy pracowników administracyjno- biurowych. Jak słusznie zauważył Zamawiający jest on największym z sądów funkcjonujących w Polsce i nie sposób porównywać jego potrzeb z mniejszymi jednostkami. Nie można w związku z tym przyjąć ogólnego założenia, że skoro w innych sądach system funkcjonuje, to Zamawiający również powinien poprzestać na jego obowiązującej wersji. Sąd Okręgowy w Warszawie, jak wskazał Zamawiający, ma najwięcej wydziałów, a co za tym idzie rozpraw, w związku z czym należy przyjąć, że funkcjonalność, która byłaby jedynie usprawnieniem w mniejszym sądzie jest koniecznością u Zamawiającego. Odnosząc się do poz. 1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego Odwołujący przedłożył dowód w postaci OPZ postępowania prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Lublinie wskazujący na dopuszczenie jednej lub więcej baz danych. W ocenie Izby dowód ten nie stanowi potwierdzenia faktów, na które został powołany przez Odwołującego. Z przedłożonego dowodu wynika bowiem, że Sąd Okręgowy w Lublinie również wymaga stworzenia jednobazowego systemu osobnego dla pionu sądowych specjalistów oraz wydziału karnego. Może to stanowić potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że Ministerstwo Sprawiedliwości dąży do centralizacji systemów informatycznych w sądach. Zamawiający wymaga, aby oferowany przez wykonawców system posiadał jedną, kompletną bazę danych. Jedna baza danych ma na celu ujednolicenie sposobu funkcjonowania systemu, interfejsu oraz usprawnienia w obsłudze tego systemu. W ocenie Izby należy się zgodzić z Zamawiającym, że utrzymanie i przebudowa jednej bazy danych jest dużo prostsze i szysze, niż kilku baz danych. Co więcej jedna baza danych znaczenie ułatwia administrowanie pionowi informatycznemu Zamawiającego. Nietrafiony jest argument Odwołującego wskazujący jako zaletę wielobazowości możliwość przechowywania danych w różnych lokalizacjach. Zamawiający posiada i rozbudowuje jedną dużą serwerownię właśnie po to, aby uniknąć rozproszenia miejsc, w których będą przechowywane dane. Jak wskazał podczas rozprawy Odwołujący pracuje on nad nowym systemem, czyli zna zapotrzebowanie rynku, ma świadomość, że jego system jest przestarzały, a jednobazowość jest wymagana przez zamawiających, jednak dopuszcza wyłącznie zastąpienie go swoim systemem, jak już będzie gotowy, a nie systemem podmiotu konkurencyjnego. Argumentacja Odwołującego zmierza do wykazania, że żadne z postawionych przez Zamawiającego wymagań nie jest krytyczne, a co za tym idzie Zamawiający jest w stanie się bez nich obyć. Należy mieć jednak na uwadze, że wprowadzenie poszczególnych ułatwień znacznie wpływa na jakość pracy pionu organizacyjno-biurowego Zamawiającego. Na obecnym etapie istnieją dwa podmioty, które tworzą systemy wykorzystywane przez sądy, nie jest jednak tak, że żaden inny podmiot nie może podjąć się stworzenia systemu spełniającego poszczególne wymagania. Podobnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby Odwołujący dostosował swój system do wymagań rynku, skoro od tak dawna ten rynek zna i obsługuje. Co więcej gdyby przyjąć argumentację Odwołującego przedstawioną zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy, Zamawiający nie byłby uprawniony do zamówienia określonych funkcjonalności dopóki Odwołujący ich nie wprowadzi w swoim systemie, bo zostanie mu postawiony zarzut naruszenia uczciwej konkurencji. Prowadziłoby to w konsekwencji do tego, że to wykonawca decydowałby o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, których de facto nie mógłby nigdy wyartykułować. Odwołujący wskazał, że wymagania funkcjonalne zostały wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, ponieważ system ten nie spełnia tych funkcjonalności. Odwołujący wskazał, że nie ma racjonalnych przesłanek, aby stawiać wymagania wskazane pod pozycjami: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Odwołujący wskazał również, że część wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Wymagania te nie mają zdaniem Odwołującego istotnego znaczenia dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. Część wymagań w ocenie Odwołującego ma charakter wyłącznie estetyczny tj.: 26 (wizualna informacja o stanie postępowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). W ocenie Izby nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający zarówno w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy szczegółowo wyjaśnił konieczność wprowadzenia poszczególnych wymagań, a co za tym idzie, że ich wprowadzenie jest uzasadnione szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy Zamawiający odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji wskazując m.in., że wprowadzone wymagania nie tylko mają na celu usprawnienie pracy pracowników Zamawiającego, ale również są one standardem dla każdego nowoczesnego systemu informatycznego. Izba zgadza podziela stanowisko Zamawiającego, że postawione wymagania charakteryzują obecnie większość systemów informatycznych, nie tylko administarcyjno-biurowych. Funkcjonalności wprowadzone przez Zamawiającego wpływają na łatwość użytkowania systemu, jak również zmniejszają ryzyko błędów ze strony użytkowników. Pozwala to na znaczne zaoszczędzenie kosztów po stronie Zamawiającego. Dla oceny niniejszej sprawy bardzo istotne jest również to, że Zamawiający wielokrotnie sygnalizował Odwołującemu konieczność wprowadzenie poszczególnych zmian w systemie. Jak oświadczył podczas rozprawy pracownik Zamawiającego na dzień rozprawy Odwołujący nie rozpoznał 80 wniosków użytkowników systemu Zamawiającego. Odwołujący zaprzeczył temu, jednak nie był w stanie podać chociażby przybliżonej liczby nierozpoznanych wniosków. Zamawiający oświadczył, że jedyne zmiany wprowadzane przez Odwołującego dotyczyły zmian wynikających z obowiązujących przepisów, zaś pozostałe były odkładane ze spotkania na spotkanie. W odpowiedzi na ten argument Odwołujący wskazał, że wnioski były kierowane przez niewłaściwy podmiot, w niewłaściwy sposób. Zauważyć jednak należy, że nawet gdyby uznać, że tak było to Odwołujący powinien był pouczyć o tym Zamawiającego, co więcej należy stwierdzić, że Odwołujący miał w takim razie świadomość potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwracał się również do Odwołującego o naniesienie zmian dodatkowo płatnych, te również nie zostały zrealizowane. Odwołujący mimo tej wiedzy nie poprawił funkcjonalności systemu. W ocenie składu orzekającego Izby nie może być tak, że Zamawiający nie ma prawa stawiać wykonawcom żadnych wymagań, bo Odwołujący ich nie spełnia. Należy zauważyć, że nawet jeżeli poszczególne wymagania nie mają krytycznego charakteru, to z punktu widzenia Zamawiającego są one niezwykle ważne. Zarówno podstawianie poszczególnych danych, jak i ułatwienia w sporządzaniu danych statystycznych na potrzeby m.in. raportowania do Ministerstwa Sprawiedliwości z punktu widzenia tak dużej jednostki jak Sąd Okręgowy w Warszawie stanowią nie tylko ułatwienie, ale również umożliwiają dużo bardziej efektywne zarządzanie personelem Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że tworzenie np. danych statystycznych na potrzeby Ministerstwa Sprawiedliwości ręcznie lub przy użyciu programu typu excel z założenia jest dużo bardziej czasochłonne. W ocenie Izby wymagania postawione przez Zamawiającego zdecydowanie są podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że wymagania z poz. 4 i 31 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący odnośnie pozycji 4 wskazał, że Zamawiający nie udostępnił w ramach dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról. Poza powyższymi stwierdzeniami, Odwołujący ograniczył się do uzasadnienia podniesionego zarzutu poprzez powołanie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Jak jednak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej tezy orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu. To strony pod rygorem negatywnych konsekwencji odnośnie podnoszonych zarzutów powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne mogące być podstawą rozstrzygnięcia. Obowiązkowi temu Odwołujący w niniejszej sprawie nie sprostał. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady przejrzystości i proporcjonalności. Opis przedmiotu zamówienia został zdaniem Izby sporządzony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie wymaga doprecyzowań. Jedyna kwestia, która mogła budzić uzasadnione wątpliwości odnosiła się do sformułowań „powinien” i „musi”, jednak Zamawiający dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ dokonując doprecyzowania. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii ciężaru dowodu Izba zgadza się z Odwołującym i powołanym przez niego orzeczeniem KIO z dnia 9 maja 2018 r. (KIO 741/18), że każde postanowienie odnoszące się do przedmiotu zamówienia, szczególnie, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę proporcjonalności powinno być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy jednak również wskazać jak wskazał w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII Zs 86/22), że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Jak stanowi art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu ograniczył się do bardzo skrótowego wskazania naruszeń ustawy Pzp, których w jego ocenie dopuścił się Zamawiający. Twierdzeń swoich nie poparł jednak dowodami, podczas gdy Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie odniósł się merytorycznie do każdego ze wskazywanych naruszeń podając uzasadnienie konieczności wprowadzenia poszczególnych wymagań. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 KIO 155/26 WYROK Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 r. przez wykonawców: A.Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26); B.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku (sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26); C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26); w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gminę Wrocław, przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 3.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; orzeka: 1.uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. oraz dalsze ich prowadzenie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Chemeko System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.3.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26, kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.4.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, poniesione przez: odwołującego; 2.5.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 poniesione przez: odwołującego; 2.6.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 55 800 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 poniesione przez: odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi sześć postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025; (dalej łącznie jako „Postępowania”). Wartość zamówień przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Chemeko - System Sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (dalej: „Odwołujący Chemeko”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Chemeko zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły nieusuwalne wady Postępowań, uniemożliwiające zawarcie niepodlegających unieważnieniu umów w sprawie zamówień publicznych, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności; 2)art. 256 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie Postępowań jest nieuzasadnione, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący Chemeko podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Gminy Wrocław, zaś w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Chemeko podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Chemeko podał, że zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6 Pzp i 457 ust. 1 Pzp (którego Zamawiający nawet nie powołał w uzasadnieniu unieważnienia Postępowań, o czym szerzej poniżej), warunkujących unieważnienie Postępowań, z uwagi na rzekomą niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Podkreślił, że na obecnym etapie w Postępowaniach nie ma informacji innych niż jawne - wykonawcy nie złożyli jeszcze ofert, więc nie ma mowy o objęciu ochroną informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący Chemeko zaakcentował konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczył w tym zakresie stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Izby. Podkreślił, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, lecz konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Zdaniem Odwołującego Chemeko, obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Zauważył, że Zamawiający w ogóle nie odwołuje się do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, a tylko wady postępowania spełniające określone w nim wymogi mogą być uznane za wady kwalifikowane, pozwalające na unieważnienie postępowania. Co do zarzutu nr 2, Odwołujący Chemeko wskazał, że zaistniałe okoliczności w niniejszej sprawie nie spełniają wymogów określonych dla art. 256 Pzp. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego Chemeko, Zamawiający nie uznał Postępowań za bezcelowe – zamierza wszcząć nowe postępowania o podobnym charakterze, zakresie, czasie trwania umowy, nie ujawniły się też inne możliwości wykonania przedmiotu zamówienia wedle nowocześniejszej technologii, nie ma innego wariantu realizacji zamówienia. Świadczenia, które Zamawiający uzyska po zawarciu umów w sprawie realizacji zamówień publicznych w wyniku zakończenia Postępowań, są merytorycznie odpowiednie i pożądane. Przytoczył orzecznictwo Izby w zakresie zakazu rozszerzającej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp), wskazanego w obu zarzutach, odwołujący podkreślił, że zawiadomienia o unieważnieniu Postępowań opublikowane na stronie internetowej nie przedstawiają uzasadnienia faktycznego i prawnego, a tylko powołują przepis prawny i zawierają gołosłowne oświadczenie, że okoliczności faktyczne w sprawie uzasadniają jego zastosowanie. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Chemeko od: 1)wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; 2)wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 3)wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołań oraz przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)Zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 19 grudnia 2025 r. złożonego do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu – w celu stwierdzenia faktu charakteru i skali naruszenia zasad poufności, w tym przesyłania nagrań z posiedzeń komisji przetargowej i korespondencji ze strategią procesową na prywatną skrzynkę pocztową poza organizacją Zamawiającego; 2)Informacji prawnej sporządzonej przez adw. K.R. i adw. B.S. (BHR Adwokaci Radomski i Partnerzy sp.p.) z dnia 2 listopada 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu zasadności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp; 3)Opinii prawnej sporządzonej przez dr. hab. W.D. z dnia 15 grudnia 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu dopuszczalności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 256 Pzp; 4)Regulaminu udzielania zamówień publicznych obowiązującego w Ekosystem sp. z o.o. (Załącznik nr 1 do uchwały nr 18/12/20 z dnia 16 grudnia 2020 r.) – w celu stwierdzenia faktu obowiązku zachowania poufności informacji z prac komisji przetargowej Zamawiający wyjaśnił, że toku wewnętrznej kontroli ujawnił, że ze służbowej skrzynki pocztowej Kierownika Działu Zamówień Publicznych i Umów – członka komisji przetargowej prowadzącej Postępowania (w okresie od dnia 9 maja 2025 r. do dnia 16 października 2025 r.) – przesyłano na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej w domenie gmail.com liczne, liczone w setki, dokumenty i informacje dotyczące prowadzonych Postępowań. Przesyłane materiały obejmowały w szczególności: -nagrania z posiedzeń komisji przetargowej (m.in. nagranie z posiedzenia z dnia 23 lipca 2025 r. – przesłane w dniu 26 lipca 2025 r., nagranie z dnia 1 października 2025 r. – przesłane w dniu 2 października 2025 r.), -protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, -korespondencję z kancelarią prawną obsługującą Spółkę, w tym dotyczącą strategii procesowej w sporach z wykonawcami toczących się przed KIO i Sądem Zamówień Publicznych. Zarząd Spółki nie miał wiedzy o takim procederze i nie wyrażał zgody na przesyłanie jakichkolwiek dokumentów służbowych poza infrastrukturę informatyczną Spółki. Zamawiający złożył w dniu 19 grudnia 2025 r. zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu, wnosząc m.in. o zabezpieczenie prywatnej skrzynki pocztowej i komputera osobistego pracownika oraz o ustalenie, czy przesłane materiały zostały przekazane dalej podmiotom trzecim, w szczególności wykonawcom biorącym udział w Postępowaniach. Zamawiający dalej wskazał, że Postępowania obarczone są wadą polegającą na naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Zwraca uwagę, że nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – na których omawiano wewnętrzne stanowiska Zamawiającego co do prowadzenia Postępowań, podejście do zarzutów wykonawców, strategię procesową – nie są informacjami jawnymi i nie podlegają udostępnieniu. Prace komisji przetargowej mają charakter poufny na mocy § 5 ust. 12 Regulaminu Udzielania Zamówień Publicznych Zamawiającego. Również korespondencja z kancelarią prawną, obejmująca strategię procesową w sporach z wykonawcami, jest objęta tajemnicą adwokacką i nie podlega ujawnieniu. Zamawiający uważa, że uzyskanie przez któregokolwiek z potencjalnych wykonawców dostępu do tych materiałów mogłoby dać mu niedostępną innym przewagę informacyjną, w szczególności pozwalając na: − dostosowanie oferty do wewnętrznych oczekiwań i ustaleń komisji przetargowej, − poznanie strategii procesowej Zamawiającego w sporach dotyczących treści SWZ, − antycypowanie stanowiska Zamawiającego wobec określonych zagadnień. Zamawiający wskazał następujące argumenty, że powyższa wada ma charakter nieusuwalny: -nagrania i dokumenty zostały fizycznie przesłane poza organizację Zamawiającego – czynności tej nie można odwrócić; -Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować, czy materiały dotarły do osób trzecich; -nawet ustalenie przez organy ścigania pełnego zakresu ujawnienia nie pozwoli na cofnięcie skutków ewentualnego dostępu potencjalnych wykonawców do poufnych informacji. Dalej przedstawił wywód, zgodnie z którym zachodzi ryzyko unieważnienia Postępowań na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego. W sytuacji, gdyby ujawnione materiały – w tym nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – dotarły do któregokolwiek z wykonawców, a wykonawca ten złożył ofertę uwzględniającą wiedzę niedostępną innym uczestnikom, stanowiłoby to wpłynięcie na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Odnośnie art. 256 Pzp, Zamawiający wskazał, że ujawnienie incydentu bezpieczeństwa informacji stanowi okoliczność, która zaistniała po wszczęciu Postępowań (11 marca 2025 r.) i powoduje, że dalsze ich prowadzenie jest nieuzasadnione. Okoliczność ta nie polegała na dezaktualizacji potrzeby udzielenia zamówienia – Zamawiający nadal potrzebuje usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Polegała natomiast na ujawnieniu się ryzyka, które sprawia, że prowadzenie tych konkretnych Postępowań – obciążonych wątpliwościami co do zachowania zasad uczciwej konkurencji – jest nieuzasadnione. Co do zarzutu dot. art. 260 Pzp, Zamawiający wskazał, że zakres uzasadnienia był ograniczony faktem złożenia zawiadomienia do prokuratury w dniu 19 grudnia 2025 r. i toczącego się postępowania przygotowawczego. Szczegółowe ujawnienie personaliów, zakresu ujawnionych dokumentów oraz wyników wewnętrznego audytu mogłoby utrudnić lub udaremnić postępowanie karne, w szczególności w zakresie ustalenia czy materiały zostały przekazane osobom trzecim. W dniu 3 marca 2026 r., Odwołujący Chemeko złożył pismo, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił lakoniczność uzasadnienia czynności, jak również, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić argumentację unieważnienia postępowań. Tymczasem jego zdaniem, na tym etapie postępowania odwoławczego Zamawiający może jedynie zmierzać do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania treści uzasadnienia o unieważnieniu postępowań, którego pierwotna treść (tu: z pisma z dnia 30.12.2025 r.) wyznacza zakres rozpoznania sprawy (do tego bowiem uzasadnienia referują wszystkie zarzuty odwołań). Odwołujący Chemeko zaakcentował, że wspólnym mianownikiem całokształtu powołanej argumentacji jest konieczność dokonywania ścisłej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania oraz kumulatywnego ziszczenia się warunków dla zastosowania tego ekstraordynaryjnego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważył ponadto, sam Zamawiający przyznaje w odpowiedzi na odwołanie, że nie ma dowodów potwierdzających, że owe materiały zostały przekazane jakimkolwiek osobom nieuprawnionym. Podkreślił, że postępowania są dopiero na etapie SW Z, gdzie dostęp do tych informacji jest dla wszystkich taki sam, zaś kluczowe postępowanie sądowe zakończyło się w październiku 2025 r., zresztą przegraną Zamawiającego. Końcowo podkreślił, że insynuacje Zamawiającego co do możliwości zapoznania się z treścią tej korespondencji przez osoby trzecie pozostają zatem w sferze nieudowodnionych twierdzeń, spekulacji. Zakwestionował także dowody złożone przez Zamawiającego w postaci dwóch opinii prawnych. KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Eneris”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Eneris zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, art. 256 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie rzeczywistego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom efektywne korzystanie z przysługujących im środków ochrony prawnej, a Krajowej Izbie Odwoławczej ocenę czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; dodatkowo w zakresie podstawy z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp brak również wyczerpującego uzasadnienia prawnego dotyczącego braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; ewentualnie na wypadek oddalenia zarzutu pierwszego: 2)art. 256 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione; 3)art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że: 1) doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada jest niemożliwa do usunięcia, 3) wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w tym brak powiązania wady z jedną z okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Eneris wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący Eneris podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia, w tym świadczył już tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, jak również zaangażował znaczne siły i środki, aby doprowadzić do wyeliminowania z postępowania wszelakich niezgodnych z prawem i zasadami uczciwej konkurencji postanowień. Wskazał, iż działanie Zamawiającego spowodowało, że nie może realizować przedmiotowych usług i w konsekwencji osiągnąć zysku z jego realizacji, a co za tym idzie - może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia i bez wątpienia ponosi szkodę w postaci kosztów poniesionych w związku z udziałem w niniejszym postępowaniu, które zostało unicestwione. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Eneris podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Eneris podkreślił wagę uzasadnienia faktycznego i prawnego, przytaczając orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Podkreślił także, że zakończenie przez zamawiającego postępowania jego unieważnieniem jest sytuacją wyjątkową. Stąd tak istotne jest, aby zamawiający w sposób wyczerpujący poinformował danego wykonawcę o przyczynach podjętej decyzji unieważnienia postępowania i wskazał która z przesłanek ustawy zaszła w danych okolicznościach. Odwołujący Eneris wskazał, że treść zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania z dnia 30 grudnia 2025 r. w ogóle nie pozwala na poddanie decyzji Zamawiającego kontroli, gdyż nie wiadomo jakie okoliczności faktyczne legły u jej podstaw. W szczególności: o jakie nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji chodzi, jakich konkretnie informacji dotyczy (w szczególności w kontekście art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne), czy doszło do nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji czy do ich ujawnienia, jeśli ujawnienia to w jaki sposób i komu, skoro kwestia dotyczyła jednego z pracowników spółki to czy spółka ustaliła do jakich danych miał on dostęp i jakie miały one znaczenie dla prowadzonego toku postępowania. Odwołujący Eneris podkreślił lakoniczność i zagadkowość uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego. Odwołujący Eneris przytoczył linki i treść artykułów prasowych dostępnych w Internecie, zawierających szereg informacji dotyczących unieważnienia, w tym w szczególności podanych przez samego pełnomocnika Zamawiającego (Ekosystem sp. z o.o.) podczas konferencji prasowej. Odwołujący Eneris złożył dowód w postaci wniosku o udostępnienie dokumentów wspomnianych w toku konferencji prasowej oraz w doniesieniach prasowych, zaś Zamawiający w odpowiedzi udostępnił jedynie protokoły Postępowań. Co do zarzutów ewentualnych, oznaczonych numerami 2 i 3 odwołania, Odwołujący Eneris wskazał, przytaczając orzecznictwo Izby oraz stanowiska doktryny, że zaistniałe okoliczności nie stanowią podstawy faktycznej do zastosowania art. 256 oraz 255 pkt 6 Pzp, w szczególności z uwagi na okoliczność, że Zamawiający zamierza wszcząć kolejne postępowania, bazując na dokumentacji sporządzonej w ramach przedmiotowych. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W dniu 4 marca 2026 r., Odwołujący Eneris złożył pismo (datowane na 3 marca 2026 r.), w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne dokonanych czynności. Potwierdził tym samym, że możliwe było szersze uzasadnienie faktycznych powodów dokonania czynności unieważnienia Postępowania. Zdaniem Odwołującego Eneris nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostają bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zakwestionował potrzebę ochrony zachowania w tajemnicy szczegółów zawartych w zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa. Odwołujący Eneris złożył jako dowód pismo Zamawiającego, w którym odmówił on dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku dołączonego do odwołania. Zakwestionował dołączone do odpowiedzi na odwołanie jako dowód opinie prawne, w szczególności akcentując, że z opinii dr hab. W.D. można wysnuć przeciwstawny wniosek. KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący A.”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. O dwołujący A. zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: art. 255 pkt 6 Pzp art. 256 Pzp, art. 16 pkt 1–3 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, na które się powołuje, a w szczególności nie wykazał istnienia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak też nie wykazał, że wskazywane przez niego okoliczności czyniły dalsze prowadzenie postępowań nieuzasadnionym, przy jednoczesnym sporządzeniu uzasadnienia czynności unieważnienia w sposób ogólnikowy, nieskonkretyzowany i nieuwzględniający rzeczywistego przebiegu zdarzeń, co oznacza także naruszenie zasad: przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący A. podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jest podmiotem profesjonalnie i stale świadczącym usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, i był realnie zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowych postępowaniach prowadzonych dla wszystkich sześciu sektorów miasta Wrocławia. Dalej w treści odwołania, Odwołujący A. podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Podkreślił, że uzasadnienie unieważnienia postępowań sporządzone przez Zamawiającego nie spełnia ustawowych przesłanek o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Wskazał, że przesłanka unieważnienia przewidziana w art. 255 pkt 6 Pzp ma charakter nadzwyczajny, albowiem prowadzi do unicestwienia celu postępowania i z tego względu nie może być stosowana w sposób rozszerzający ani instrumentalny. Instytucja ta nie służy usuwaniu skutków wszelkich błędów lub niedopatrzeń Zamawiającego ujawnionych w toku postępowania ani „naprawianiu” jego wcześniejszych decyzji organizacyjnych, na co przytoczył orzecznictwo Izby. Odwołujący A. wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o rzekomej wadzie postępowania co najmniej od kilku miesięcy, skoro w tym okresie rozwiązał umowę o pracę z pracownikiem, który rzekomo miał dopuścić się „nielegalnych kontaktów z potencjalnymi wykonawcami, zainteresowanymi udziałem w przetargu”, co wynika z publicznie dostępnych doniesień prasowych. Pomimo posiadania wiedzy o wskazywanych zdarzeniach Zamawiający kontynuował prowadzenie postępowań, podejmował kolejne czynności w ich toku – w tym podtrzymywanie skargi w postępowaniu o sygn. akt XXIII Zs 101/25 toczącym się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz dokonywał dalszych modyfikacji dokumentacji postępowania, co jednoznacznie świadczy o tym, że sam nie oceniał tych okoliczności jako wady o charakterze nieusuwalnym w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Końcowo zauważył, że Zamawiający nie wykazał, aby zawarcie umowy w niniejszych postępowaniach narażone było na sankcję nieważności w rozumieniu art. 457 Pzp. W zakresie podstawy wskazanej w art. 256 Pzp, Odwołujący A. podkreślił, że Zamawiający nie wykazał, aby potrzeba udzielenia zamówień uległa dezaktualizacji ani aby pojawiły się nowe uwarunkowania, które czyniłyby dalsze prowadzenie postępowań zbędnym lub nieracjonalnym. Wręcz przeciwnie, udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Wrocław, jako usługi, która realizowana musi być ciągle, w ramach konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia jest celowe. Końcowo wskazał, że taki sposób działania Zamawiającego prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady przejrzystości, albowiem wykonawcy zostali pozbawieni możliwości zweryfikowania podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia oraz oceny czy decyzja Zamawiającego miała charakter obiektywny i proporcjonalny. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; C.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W związku z cofnięciem odwołania przez Odwołującego A., Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 136/26, KIO 137/26, KIO 140/26. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również dokumenty złożone przez Strony. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi sześć Postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław, każde w obrębie innego sektora. W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający unieważnił Postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 256 Pzp, podając następujące uzasadnienie: „W związku z ujawnieniem przez Zamawiającego poważnych nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego, dokonanych przez jednego z pracowników Zamawiającego bez wiedzy i zgody Zamawiającego, Zamawiający został zmuszony do podjęcia decyzji w postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp oraz niezależnie art. 256 Pzp. Powyższe okazało się konieczne z uwagi na fakt, iż nie ma możliwości usunięcia stwierdzonej wady postępowania, nadto z uwagi na konieczność ochrony interesu publicznego oraz zachowania pełnej transparentności i zasad uczciwej konkurencji w ramach prowadzonego postępowania”. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba ustaliła, że odwołania zostały wniesione w terminie, nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący wykazali przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz że mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołania podlegały uwzględnieniu, ponieważ podniesione zarzuty potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stan faktyczny Izba ustaliła bazując na dokumentach zamówienia oraz dowodach przedłożonych przez Odwołującego Eneris i Odwołującego Chemeko. Zarzuty podniesione przez wszystkich Odwołujących, podlegały łącznemu rozpoznaniu i sprowadzały się do zakwestionowania w całości czynności unieważnienia Postępowań. Odwołujący Eneris skonstruował zarzuty nr 2 i 3 jako ewentualne, o których Izba wobec uwzględnienia zarzutu głównego, nie orzekała. Żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego rozpoznawane jest tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt I ACa 479/15). Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Pogląd taki potwierdzają wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ. Przechodząc do wykładni prawnej, wskazać należy, że przepisy Pzp ograniczają katalog okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Dalej, stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, zastosowana przez Zamawiającego, dotyczy okoliczności, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zgodnie z ust. 5, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Z kolei art. 256 Pzp stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Tym samym powołanie się na powyższy przepis możliwe jest jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności tego rodzaju, iż niweczy ona dalsze prowadzenie postępowania. Izba zauważa, że brak uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania może wyrażać się w jego zbędności, kiedy to odpadła potrzeba, jaka miała być zaspokojona umową lub też przykładowo w zmianie założeń organizacyjnych powodujących, że dane zamówienie zostanie udzielone w inny sposób. Należy jednocześnie zauważyć, że możliwość zastosowania art. 256 Pzp została ograniczona czasowo, gdyż regulacja ta dotyczy wyłącznie takich okoliczności, które ujawniły się w dacie po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo terminu składania ofert. Ponadto Izba zwraca uwagę, że żaden z przepisów dotyczących unieważnienia postępowania nie zwalnia zamawiającego z należytej staranności w planowaniu i udzielaniu zamówień publicznych, uzasadnionej ochroną interesu wykonawców. Zamawiający powinien zatem przed wszczęciem postępowania przeprowadzić stosowne analizy, w tym co do tego, jaki zakres zamierza zlecić w ramach prowadzonego postępowania i dokonać wyboru odpowiedniego trybu, w jakim to zlecenie nastąpi, mając na uwadze warunki rynkowe i przesłanki udzielenia zamówienia, które mogą w danych okolicznościach mieć zastosowanie. Jednocześnie, każdorazowo w przypadku unieważnienia postępowania, ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek spoczywa na zamawiającym, bowiem to on wywodzi z tego skutki prawne (zob. M. Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 marca 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 7/24 por. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Ciężar dowodu powinien być wyrażony w zawiadomieniu dotyczącym podjętej czynności, bowiem zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; udostępnia również te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający lakonicznie przedstawił uzasadnienie faktyczne, nie dokonując subsumpcji do żadnej z podstaw prawnych, ograniczając się właściwie do przytoczenia treści przepisów oraz dwóch lapidarnych zdań o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie działanie jest głęboko nieprawidłowe. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Izba ponownie przypomina, że z uwagi na to, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty najkorzystniejszej (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 Pzp czy art. 256 Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Izba zwraca także uwagę, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. W tym aspekcie Zamawiający bezpodstawnie próbował uzupełnić informacje o okolicznościach, jakie legły u podstaw jego decyzji, jak również składając dowody je potwierdzające. Za nieuprawnione Izba uznaje działanie, w ramach którego Zamawiający lakonicznie wypowiada się o przyczynach unieważnienia Postępowań, nazywając je enigmatycznie „nieprawidłowościami w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego”, a jednocześnie przedstawiają w mediach, a następnie w toku postępowania odwoławczego szereg informacji z powyższym związanych – tj. kto dopuścił się wycieku informacji, na czym wyciek ten polegał, aż w końcu jakie informacje objęte były wyciekiem, jakie czynności podjął Zamawiający przed organami ścigania. Informacja o podjętej czynności powinna być wyłącznym źródłem wiedzy o przyczynach, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Stanowi ona podstawę dla zainteresowanych wykonawców (aby w szczególności, po zapoznaniu się z jej treścią, mogli podjąć świadomą decyzję co do wniesienia środków ochrony prawnej), ale także dla Izby, która dokonuje kontroli zaskarżonej czynności pod względem jej legalności w zakresie podniesionych zarzutów odwołania. Sama okoliczność, że doszło do nieautoryzowanego wycieku informacji związanych z Postępowaniami, bez udowodnienia, jakie osoby powzięły ww. informacje i w jaki sposób wpłynęło to przebieg Postępowania, nie stanowi ani wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, ani okoliczności niweczącej cel jego prowadzenia, o której mowa w art. 256 Pzp. Tego rodzaju naruszenie, nawet jeśli stanowi naruszenie wewnętrznych regulaminów obowiązujących u Zamawiającego, bez ustalenia realnego skutku, mieści się jedynie w sferze domniemań i nie stanowi wystarczającej przesłanki dla daleko idącej czynności unieważnienia. Potwierdził to pośrednio sam Zamawiający, deklarując wszczęcie kolejnych postępowań w tym samym trybie, na podstawie tych samych dokumentów zamówienia. Ponownie wszczęte postępowania nie różniłyby się od obecnie prowadzonych w żadnej materii – stąd też całkowicie niezasadne wydaje się ich kończenie na obecnym etapie. Izba negatywnie oceniła inicjatywę dowodową Zamawiającego w zakresie opinii prawnych dotyczących możliwości zastosowania omawianych przesłanek w ramach Postępowań. Na gruncie Pzp nie istnieje dowód z prywatnej opinii biegłego, Izba potraktowała te dokumenty jako oświadczenia osób na nich podpisanych, jak również jako element stanu faktycznego, potwierdzający działania Zamawiającego podjęte przed unieważnieniem Postępowania. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis we wszystkich sprawach oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt faktur, obejmujących wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego A. o zasądzenie kosztów noclegu i podróży pełnomocnika uznając, że nocleg mieści się w wydatkach pełnomocnika, objętych jego wynagrodzeniem (stosowanie do w § 5 pkt 2 lit. B ww. rozporządzenia), zaś koszty podróży, stosownie do treści postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 27 listopada 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 153/24, nie zostały wykazane jako rzeczywiście poniesione. Izba stoi na stanowisku, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe, mogą być tylko koszty rzeczywiście poniesione, a nie koszty policzone ryczałtowo według stawek dla podróży służbowych pracowników, wynikających z odrębnych przepisów, tj. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ …

…Sygn. akt: KIO 122/22 WYROK z dnia 1 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z siedzibą w Jankach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kamień, przy udziale wykonawcy TBM Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 2 postępowania: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z siedzibą w Jankach, - odrzucenie oferty TBM Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Kamień i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Gmina Kamień - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Rozbudowa, przebudowa i nadbudowa oraz zmiana sposobu użytkowania dwóch budynków technicznych na Dom Kultury w m. Nowy Kamień - Etap V Nagłośnienie, oświetlenie i technika. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 138-366505. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Mikor Inżyniering Sp. z o.o. wniósł odwołanie dotyczące części 2 zamówienia (System oświetlenia scenicznego wraz z mechaniką), w którym podniósł następujące zarzuty: - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TBM Software Sp. z o.o. (dalej: TBM), mimo że złożona przez tego wykonawcę oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wbrew obowiązkowi wynikającemu z dokumentacji postępowania wykonawca nie złożył z ofertą przedmiotowych środków dowodowych; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TBM, mimo że wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - wybór oferty TBM jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu; - odrzucenie oferty Odwołującego; - zaniechanie uzasadnienia w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; - zaniechanie wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przy ofercie przedmiotowych środków dowodowych; - prowadzenie postępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2, art. 253 ust. 1, art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty TBM oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, że w pkt. 10.3 SWZ zastrzeżono możliwość uzupełnienia złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Podniósł, że treść skierowanego do niego wezwania z 2 września 2021 r. była bardzo nieprecyzyjna. Wzywając do złożenia wyjaśnień, Zamawiający powinien był przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy powinny rozwiązać. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uprawnieniem Zamawiającego, natomiast przepisy ustawy nie zakazują kilkukrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że udzielając odpowiedzi na wezwanie z 2 września 2021 r. złożył szereg dodatkowych dokumentów, nie tylko dotyczących nadajnika AVoverlP oraz nadajnika/odbiornika AVoverlP, gdyż Odwołujący nie miał pewności, które z przedłożonych wraz z ofertą kart katalogowych produktów, mogły zostać uznane przez Zamawiającego, jako niekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający zobowiązany był przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy mogłyby rozwiać, a w przypadku dalszych wątpliwości ponownie wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 2.19 i poz. 2.20. Zdaniem Odwołującego, że wobec powyższego nie można uznać, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a skoro tak, to zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było nieprawidłowe i miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut niezgodności oferty TBM z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 9.1.1 SWZ zastrzegł, że: „Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć karty katalogowe z dokładnym opisem oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające spełnienie parametrów przedmiotu zamówienia. Mogą być również prospekty, katalogi, zdjęcia, instrukcje obsługi itp. w języku polskim. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw/ montażu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą”. Ponadto zgodnie z punktem 10.1.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą następujących, przedmiotowych środków dowodowych, karty katalogowe z dokładnym opisem oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające spełnienie parametrów przedmiotu zamówienia. Mogą być również prospekty, katalogi, zdjęcia, instrukcje obsługi itp. w języku polskim. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw/ montażu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą”. Natomiast w pkt. 10.1.2. SWZ zastrzeżono: „W kalkulacji cenowej należy wycenić dostawy urządzeń i produktów wraz z montażem i okablowaniem dotyczące części na którą Wykonawca składa ofertę. Jeżeli wykonawca składa ofertę na obie części zamówienia wówczas należy wycenić wszystkie dostawy urządzeń i produktów wraz z montażem i okablowaniem. Kalkulacji cenowa jest elementem pomocniczym służącym do rozliczeń pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Zakres robót jest określony w Dokumentacji projektowej. Kalkulacje cenową składa wykonawca, którego oferta test najkorzystniejsza wraz z dokumentami na wezwanie”. Odwołujący podniósł, że TBM w dacie do złożenia oferty przedłożył jedynie Formularz oferty (załącznik nr 8 do SWZ), formularz JEDZ oraz Kalkulację cenową (załącznik nr 2 do SWZ), nie przedłożył natomiast żadnych kart katalogowych. Z tego też względu uznać należy, że tak złożona przez TBM oferta nie zawierała żadnej wartości merytorycznej, gdyż brak było w niej informacji, jakie konkretnie urządzenia zostały zaoferowane przez TBM. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SWZ zastrzegł konieczność złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego w takim przypadku przedmiotowy środek dowodowy stanowił integralną treść oferty i powinien był być złożony wraz z ofertą. W związku z powyższym, za niedopuszczalne uznać należy przedłożenie przedmiotowych środków dowodowych już po upływie terminu składania ofert. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, jeśli się weźmie pod uwagę fakt, że zaniechanie złożenia przez TBM kart katalogowych wraz z ofertą uniemożliwiało Zamawiającemu weryfikację przedmiotu oferty z warunkami zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że złożenie przez TBM kalkulacji cenowej wraz z ofertą było działaniem nieprawidłowym i sprzecznym z wymaganiami SWZ. Zamawiającym wymagał bowiem złożenia tego dokumentu dopiero na wezwanie i tylko w sytuacji wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Istotne jest również i to, że kalkulacja cenowa była dokumentem pomocniczym, a jej zakres, w którym wykonawca określał jedynie cenę i ilość urządzeń, nie pozwalał na zbadanie, czy zaoferowane urządzenia potwierdzają spełnienie parametrów przedmiotu zamówienia. . Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w punkcie 10.3 SWZ zastrzeżono możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Stwierdził, że na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w wypadku zastrzeżenia możliwości skorzystania z tej procedury w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu, istnieje możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli jednak zamawiający żąda przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wymagań podlegających ocenie w kryteriach oceny ofert, ich uzupełnienie na dalszym etapie postępowania jest niedopuszczalne. Uzupełnienie mogłoby prowadzić bowiem do zmian ocenianych parametrów, co jest równoznaczne z negocjowaniem oferty po terminie jej złożenia. Zdaniem Odwołującego nie może budzić żadnych wątpliwości to, że celem wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, którego podstawą jest wezwanie oparte o treść art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w sytuacji wątpliwości co do jego treści pozwoli zamawiającemu dokonać należytej oceny złożonej oferty. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą natomiast zmienić treści przedmiotowego środka dowodowego. W konsekwencji wyjaśnienia TBM powinny ograniczać się ewentualnie tylko do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonych uprzednio dokumentach, w tym wypadku podlegających złożeniu wraz z ofertą. Zamawiający w wezwaniu z dnia 10 listopada 2021 r. słusznie zauważył, że oferent TBM nie złożył w ogóle wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym za sprzeczne z logiką uznać należy żądanie wyjaśnienia dokumentów, których oferta w ogóle nie zawiera. Wyjaśnienia powinny precyzować tylko sposób rozumienia treści złożonego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia konkretnego dokumentu, dlatego nie można uznać za wyjaśnienie złożenie dodatkowego dokumentu, który pierwotnie wbrew wymaganiom SWZ nie znalazł się w ofercie. Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający w ramach prowadzonych czynności jest niekonsekwentny. Z jednej strony umożliwił wykonawcy TBM złożenie przedmiotowych środków dowodowych po upływie terminu składania ofert, zaniechał zaś ponownego wezwania Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro bowiem Zamawiający posiadał wątpliwości co do treści złożonych przez Odwołującego kart katalogowych, to powinien był ponowić wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty Odwołującego. Treść wezwania Zamawiającego z 2 września 2021 r. była nieprecyzyjna, a zatem udzielona na to wezwanie przez Odwołującego odpowiedź powinna być rozpatrywana przez pryzmat tej niejasnej treści wezwania. Wzywając do wyjaśnień, Zamawiający powinien było bowiem przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy mogłyby rozwiać. Skoro w ocenie Zamawiającego możliwe było złożenie przedmiotowych środków dowodowych po upływie terminu składania ofert przez TBM, to również dopuszczalne powinno być złożenie nowych kart katalogowych przez Odwołującego na skutek wezwania z 2 września 2021 r. W konsekwencji nie można uznać, że oferta Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut złożenia oferty przez TBM w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które spełnia łącznie następujące przesłanki: (i) podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, (ii) wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, (iii) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. W ramach przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust 2 ww. ustawy wymieniono między innymi fałszywe oznaczenie pochodzenia towarów lub usług. Jednocześnie zauważyć trzeba, że katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym, gdyż ustawodawca na wstępie tego przepisu użył sformułowania „w szczególności”. Zdaniem Odwołującego, analiza złożonych przez TBM przedmiotowych środków dowodowych (kart katalogowych) prowadzi do wniosku, że TBM zaoferował w swojej ofercie w zasadniczej jej części tożsame dokumenty i urządzenia co Odwołujący. Doszło do tego w sytuacji, w której TBM na etapie składania oferty nie złożył żadnych przedmiotowych środków dowodowych, a następnie już po zapoznaniu się z ofertą Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego przedłożył środki dowodowe i zaoferował w zasadniczej części swojej oferty te same urządzenia i produkty, co Odwołujący i to pomimo tego, że wedle najlepszej wiedzy Odwołującego na rynku dostępne są produkty innych producentów, które spełniają wymagania SWZ. Odwołujący stwierdził, że działanie takie wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż TBM w sposób oczywisty „skompletował” swoją ofertę bazując na wysiłku organizacyjnym Odwołującego, która to samodzielnie i na własny koszt dokonała przeglądu dostępnego na rynku wysoko specjalistycznego sprzętu i urządzeń, a następnie dokonała oceny jego kompatybilności z określonymi w SWZ wymaganiami Zamawiającego. Powyższą okoliczność potwierdził zresztą sam TBM, który udzielając wyjaśnień w piśmie z 14 grudnia 2021 r. stwierdził: „Dodatkowo potwierdza to fakt że identyczne urządzenia zostały zaproponowane przez innego Wykonawcę biorącego udział w tym postepowaniu tj. firmę Mikor Inżyniering Sp. _ _ _ )) z o.o.”. Niezależenie od powyższego Odwołujący podniósł, że TBM w ramach mechaniki scenicznej element system sterowania (poz. lp. 3.10) zaoferował urządzenie pulpit sterowniczy o postaci zewnętrznej i cechach funkcjonalnych tożsamych do „utworu” - pulpitu sterowniczego (systemu sterowania), jaki został przez Odwołującego opracowany, wyprodukowany i po raz pierwszy wprowadzony do obrotu poprzez jego sprzedaż na rzecz Przedsiębiorstwa Specjalistycznego PS Teatr, a następnie zainstalowany w Centrum Kongresowym ICE Kraków. Podkreślenia przy tym wymaga, że TBM w ramach złożonej w postępowaniu oferty dokonuje nieprawidłowego oznaczenia pochodzenia „systemu sterowania”, gdyż karta katalogowa zaoferowanego systemu sterowania została sporządzona na papierze firmowym TBM, co sugeruje że TBM jest producentem owego systemu sterowania, a system ten nie jest przez TBM autorsko opracowany. Zauważyć należy przy tym, że treść złożonej przez TBM w postępowaniu karty katalogowej jest niemal identyczna do karty katalogowej sporządzonej przez Odwołującego na zlecenie PS Teatr i nie różni się nawet układem graficznym, dlatego w tym zakresie TBM dopuścił się nie tylko czynu nieuczciwej konkurencji wobec Spółki, ale też i naruszenia przysługujących Odwołującemu autorskich praw majątkowych. TBM dokonuje nieprawidłowego oznaczenia pochodzenia towaru poprzez zamieszczenie opisu i zdjęcia systemu na własnym papierze firmowym, co w sposób bezpośredni sugeruje Zamawiającemu, że jest producentem tego urządzenia. Zachowanie TBM wypełnia również znamiona naśladownictwa, które jest czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z dyspozycją art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut zaniechania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, że 5 stycznia 2022 r. Zamawiający za pośrednictwem portalu oraz poczty e-mail zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. W treści zawiadomienia Zamawiający w zakresie odrzucenia oferty zamawiający wskazał: „Nie spełniono warunku karty katalogowe urządzeń/ produktów w języku polskim. Oferta Mikor Inżyniering sp. z o.o. niezgodna z warunkami zamówienia polegającymi na zaoferowaniu urządzeń niespełniających parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 2.19 i poz. 2.20.”. Jako podstawę prawną podano: art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty jest lakoniczne oraz niejasne. Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie urządzenia w poz. 2.19 i 2.20 nie spełniają wymogów określony w SWZ. Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, gdyż zobowiązany był w taki sposób przedstawić w szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty, aby wyczerpująco określić, jakie przyczyny legły u podstaw tej decyzji, tak aby Odwołujący mógł do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności w pełni się ustosunkować. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący podniósł również zarzuty dotyczące nieuprawnionego wyboru oferty TBM jako najkorzystniejszej oraz naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, bezstronności i obiektywizmu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca TBM Tech Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 10.1.1 SWZ Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kart katalogowych produktów/urządzeń w języku polskim: Karty katalogowe z dokładnym opisem oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające spełnienie parametrów przedmiotu zamówienia. Mogą być również prospekty, katalogi, zdjęcia, instrukcje obsługi itp. w języku polskim. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw/ montażu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą. W punkcie 10.3 SWZ Zamawiający podał, że przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Kryteriami oceny ofert, zgodnie z punktem 22.1 SWZ, były: cena (60%) i okres gwarancji (40%). Formularz cenowy (załącznik nr 2 do SWZ) zawierała następującą tabelę: Lp. Element Wymagane parametry Oznaczenie Ilość Cena netto (zł) Wartość netto (zł) Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić kolumny dotyczące ceny netto i wartość netto. Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do SWZ. Określono w nim m.in. następujące wymagania: LP. Element Wymagane parametry Oznaczenie Ilość Pixel Perfect Processing Rozdzielczości wideo do 4096x2160 przy 60 Hz (DCI 4K60) Próbkowanie kolorów 4: 4: 4 Obsługa HDR10 i Deep Color Formaty audio: Główny wielokanałowy (do 8 kanałów LPCM lub zakodowany dźwięk przestrzenny HBR 7.1), dodatkowy 2-kanałowy LPCM Transmisja: 200 do 950 Mbps Protokoły przesyłania strumieniowego: RTP, SDP Strumień transportowy kontenera MPEG-2 (.ts) Inicjacja sesji Rozsyłanie grupowe za pośrednictwem bezpiecznego protokołu RTSP Ochrona przed kopiowaniem HDCP 2.2, AES-128, PKI Przełącznik: 3x1 w trybie dekodowania (HDMI 1, HDMI 2, Stream) 2x1 w trybie kodera, przełączanie ręczne lub automatyczne, 2.19 Nadajnik AVoverIP Scaler: 4K60 4: 4: 4 skaler wideo z adaptacyjnym usuwaniem przeplotu, inteligentną konwersją liczby klatek na sekundę, obsługą Deep Colour, obsługą HDR10, wyborem formatu szerokoekranowego (powiększanie, rozciąganie, utrzymywanie proporcji) Obsługa AES67 umożliwiająca przesyłanie wybranego źródła dźwięku jako 2-kanałowego źródła AES67, podczas gdy inny 2-kanałowy strumień audio AES67 jest odbierany z innego urządzenia i może być łączony z sygnałem wideo Obsługa sygnałów USB, które mogą być przełączane wraz z sygnałem AV lub oddzielnie i skierowane za pośrednictwem systemu sterowania do innych nadajników/odbiorników Konfigurowalny jako koder lub dekoder Funkcja auto-switch pomiędzy dwoma wejściami HDMI Analog audio embedding lub deembedding Obsługa dźwięku 7.1 surround Złącza: 2x LAN 1x SFP 2x HDMI IN 1x HDMI OUT 1x USB A 1x USB B 1x AUDIO TERMINAL BLOCK 1x COM Diody sygnalizujące o: Dostarczeniu zasilania Pracy w trybie koder lub dekoder Poprawnym połączeniu z systemem sterowania Zasilanie: POE Zasilacz 24V Wymiary: Maksymalna szerokości 238 mm Maksymalna głębokość 40 mm Maksymalna wysokość 220 mm TR1, TR2 1 Rozdzielczości wideo do 4096x2160 przy 60 Hz (DCI 4K60) Próbkowanie kolorów 4: 4: 4 Obsługa HDR10 i Deep Color Formaty audio: Główny wielokanałowy (do 8 kanałów LPCM lub zakodowany dźwięk przestrzenny Transmisja: 200 do 950 Mbps HBR 7.1), dodatkowy 2kanałowy LPCM Transmisja: 200 do 950 Mbps Protokoły przesyłania strumieniowego: RTP, SDP Strumień transportowy kontenera MPEG-2 (.ts) Inicjacja sesji Rozsyłanie grupowe za pośrednictwem bezpiecznego protokołu 2.20 Nadajnik/Odbiornik RTSP Ochrona przed kopiowaniem HDCP 2.2, AES128, PKI AVoverIP RX 2 Obsługa AES67 umożliwiająca przesyłanie wybranego źródła dźwięku jako 2-kanałowego źródła AES67, podczas gdy inny 2-kanałowy strumień audio AES67 jest odbierany z innego urządzenia i może być łączony z sygnałem wideo. Analog audio embedding lub deembedding Obsługa dźwięku 7.1 surround Złącza: 1x LAN 1x HDMI IN 1x AUDIO TERMINAL BLOCK 1x COM 1xIR Diody sygnalizujące o: Dostarczeniu zasilania Zasilanie: POE Zasilacz 24V Wymiary: Maksymalna szerokości 238 mm Maksymalna głębokość 34 mm Maksymalna wysokość 220 mm Na część 2 zamówienia zostały złożone dwie oferty: - oferta Odwołującego (cena: 869.387,80 zł, gwarancja 60 miesięcy), - oferta TBM (cena: 1.012.309,68 zł, gwarancja 60 miesięcy). Pismem z 2 września 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów, w następującym zakresie: Zgodnie z zapisem art. 107 ust.4 Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, jak również w świetle art. 107 ust 2, jeżeli wykonawca nie złożył lub złożone środki przedmiotowe są niekompletne Zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W związku z powyższym wzywa się do wskazania zapisów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami dokumentacji projektowej, a jeżeli środki dowodowe są niekompletne wzywa się do ich uzupełnienia zgodnie z zapisami SWZ pkt. 10.3. Wyjaśnienia i uzupełnienia należy złożyć w terminie do dnia 2021-09-09 (...). Pismem z 9 września 2021 r. Odwołujący przedstawił następujące wyjaśnienia: W pierwszej kolejności Spółka oświadcza, że zaoferowany przez Spółkę w ofercie przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania SWZ i jest zgodny z wymaganiami dokumentacji projektowej, co zostało również potwierdzone w pkt 1 i 2 Formularza ofertowego. Niezależnie od tego Spółka przedkłada przy niniejszym piśmie dodatkowe przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych produktów, które w ocenie Spółki mogły potencjalnie budzić wątpliwości Zamawiającego, co do zgodności zaoferowanych produktów z SWZ. Jednocześnie ze względu na to, że treść wezwania Zamawiającego z dnia 2 września 2021 roku jest nieprecyzyjna Spółka wnosi, aby w przypadku uznania przez Zamawiającego niniejszych wyjaśnień i załączonych do tego pisma dokumentów za niewystarczające, Zamawiający wezwał Spółkę ponownie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie. Pamiętać bowiem trzeba, że wzywając do wyjaśnień, zamawiający powinien przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy mogłyby rozwiać. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019, z późn. zm.) zwanej dalej P.z.p., jest bowiem uprawnieniem służącym rozwianiu wątpliwości zamawiającego, które powziął odnośnie treści oferty. Należy również dodać, że przepisy P.z.p. nie zakazują kilkukrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 P.z.p. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (...). Do wyjaśnień Odwołujący załączył karty katalogowe oferowanych urządzeń Pismem z 5 stycznia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności: Nie spełniono warunku dokumentu: Karty katalogowe produktów/urządzeń w języku polskim Uzasadnienie: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art 226 ust. I pkt 5 "Zamawiający odrzuca ofertę , jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Zamawiający stwierdza niezgodność treści oferty Wykonawcy Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z warunkami zamówienia polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 2.19; poz. 2.20. Brak poprawności merytorycznej Uzasadnienie: Oferta nie jest poprawna pod względem i merytorycznym. Wykonawca TBM nie złożył z ofertą żadnych kart katalogowych. Pismem z 10 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TBM, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał w wezwaniu: Nie złożono w ogóle dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych): Karty katalogowe produktów/urządzeń w języku polskim. Zamawiający nie jest zatem w stanie ocenić, czy oferowane przez Wykonawcę rozwiązania spełniają wymogi określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Po uzupełnieniu kart katalogowych, pismem z 10 grudnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał TBM do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów, w kwestii dotyczących przedmioty zamówienia: poz. 2.4 Konsoleta oświetleniowa - proszę o wskazanie zapisów w karcie katalogowej dotyczących 6 przycisków podświetlanych lub z podświetlaną ramką. poz. 2.7 Ruchoma głowica typu spot - proszę o wyjaśnienie, w opisie pozycji są tarcze minimum potrójne (4 szt.)- a w karcie katalogowej są poszóstne (2 szt.) oraz brak informacji dotyczącej możliwości bezprzewodowego przesyłania sygnału DMX. poz. 2.11 Projektor laserowy - czy urządzenie posiada funkcje: Korekcja zniekształceń obrazu: trapez pion/poziom; korekcja narożników; projekcji na zakrzywionej powierzchni oraz w narożniku pomieszczenia, korekcja punktowa Precyzyjna regulacja barw dla każdej ze składowych palety RGBCMY (odcień, nasycenie, jasność) oraz Gamma Funkcja edgeblendingu z wyrównywaniem poziomu czerni Projekcja side-by-side z dwóch niezależnych źródeł jednocześnie poz. 2.26 Kamera PTZ - prosi się o wyjaśnienie czy kamera posiada wbudowany mikrofon. Pismem z 14 grudnia 2021 r. wykonawca TBM wyjaśnił: Ad Poz. 2.4) Konsoleta oświetleniowa - Wykonawca potwierdza, że zaproponowane rozwiązanie SHOWTEC LAMPY 20 2U, posiada 40 przycisków sterujących wirtualnym wykonawcą. Przyciski te znajdują się również na 10,1” panelu wyświetlacza gdzie są w pełni konfigurowalne za pomocą systemu sterowania konsolety (w formie: przeciągnij i puść): posiadają podświetlaną ramkę oraz umożliwiają zmianę ich kolorów. Dodatkowo Wykonawca potwierdza, że zaproponowane rozwiązanie stanowi zespół sterujący oświetleniem razem z panelem sterującym B-STATION 2, który to to posiada również 6 przycisków które można wysterować do współpracy z konsoletą po DMX lub ART-NET i które to również są podświetlane. Ad Poz. 2.7) Ruchoma głowa typu spot - Wykonawca informuje, że w opisie pozycji nie ma zapisu „tarcze minimum potrójne ( 4szt. )” W opisie pozycji widnieje zapis: Minimum potrójna, rotacyjna pryzma (zaproponowane przez Wykonawcę urządzenia BTSHARK posiada dwie tarcze z pryzmatami tj. pryzmę liniową i okrężną/rotacyjną poszóstną więc większą niż wymagane minimum). Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że istnieje możliwość bezprzewodowego przesyłania sygnału DMX za pomocą klucza sieciowego (Dongle WTR DMX opcja, Briteq® kod B04645). Ad Poz. 2.11) Projektor laserowy - Wykonawca wyjaśnia, iż zaproponowany w ofercie projektor EPSON EB-L1755U posiada następujące funkcje: Korekcja zniekształceń obrazu: trapez pion/poziom; Korekcja narożników; projekcji na zakrzywionej powierzchni oraz w narożniku pomieszczenia, - Korekcja punktowa Precyzyjna regulacja barw dla każdej ze składowych palety RGBCMY (odcień, nasycenie, jasność) oraz Gamma Funkcja edge-blendingu z wyrównywaniem poziomu czerni Projekcja side-by-side z dwóch niezależnych źródeł jednocześnie Na dowód tego Wykonawca przedstawia w załączeniu wydruki stron instrukcji obsługi. Ad Poz. 2.26) Kamera PTZ - Wykonawca wyjaśnia, że zaproponowane w ofercie rozwiązanie systemu konferencyjnego oparte na kamerze konferencyjnej zdalnie sterowanej SONY SRG-X400 BC uwzględnia wbudowane w jej infrastrukturę moduły mikrofonowe, mikrofony konferencyjne oraz oprogramowanie sterujące parametrami mikrofonów w tym RTSP i NDI®IHX. Wykonawca potwierdza również, że całość infrastruktury konferencyjnej jest w pełni kompatybilna z mikserem/rejestratorem/streamerem zaproponowanym w pozycji 2.28 EPIPHAN PEARL -2 i stanowi dopełnienie jego wymagań. (...) Mając na uwadze powyższe, Wykonawca potwierdza, że zaproponowane powyżej rozwiązania, jako jedyne dostępne na rynku, spełniają wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji przetargowej i projektowej. Dodatkowo potwierdza to fakt, że identyczne urządzenia zostały zaproponowane przez innego Wykonawcę biorącego udział w tym postępowaniu tj. firmę Mikor Inżyniering Sp. z.o.o. W dniu 5 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Po pierwsze, zasadne okazały się zarzuty związane z odrzuceniem oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a poprzedzające to odrzucenie wezwanie do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia, było nieprawidłowe. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 107 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Aby wykonawca mógł skorzystać z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych lub wyjaśnienia ich treści, skierowane przez Zamawiającego wezwanie powinno dokładnie wskazywać, w jakim zakresie dokumenty te zawierają braki lub wywołują wątpliwości Zamawiającego i co należy uzupełnić lub wyjaśnić. Brak precyzyjnego wskazania zakresu wezwania uniemożliwia wykonawcy prawidłowe uzupełnienie dokumentów lub złożenie wyjaśnień. Oczekiwanie, że wykonawca domyśli się, czego dotyczy wezwanie, jest bezpodstawne i niedopuszczalne. Wezwanie skierowane do Odwołującego 2 września 2021 r. w najmniejszym nawet stopniu nie spełnia powyższych wymagań. Nie daje ono żadnej wiedzy, jaki zakres przedstawionych kart katalogowych zawiera braki lub budzi wątpliwości oraz jakie kwestie należy wyjaśnić. Wezwanie ogranicza się do przytoczenia treści przepisów art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, określenia terminu złożenia wyjaśnień lub uzupełnień oraz ogólnikowej informacji, że wzywa się do wskazania zapisów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami dokumentacji projektowej, a jeżeli środki dowodowe są niekompletne wzywa się do ich uzupełnienia zgodnie z zapisami SWZ pkt. 10.3. Nie wiadomo, których spośród zaoferowanych urządzeń dotyczy wezwanie i do jakich ich parametrów się odnosi. Wadliwość takiego wezwania jest tym bardziej istotna, że przedmiot zamówienia obejmowań wiele elementów, dla których Zamawiający określił bardzo szczegółowe wymagania. Nie może więc dziwić, że Odwołujący, otrzymawszy takie wezwanie, nie mógł wiedzieć, jak na nie prawidłowo zareagować, co zresztą zasygnalizował Zamawiającemu, wskazując, że ze względu na to, że treść wezwania Zamawiającego z dnia 2 września 2021 roku jest nieprecyzyjna Spółka wnosi, aby w przypadku uznania przez Zamawiającego niniejszych wyjaśnień i załączonych do tego pisma dokumentów za niewystarczające, Zamawiający wezwał Spółkę ponownie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie. Tak ogólne wezwanie nie mogło wywołać żadnych skutków i powinno być powtórzone. Zamawiający jednak tego nie zrobił i odrzucił ofertę Odwołującego, co więcej nie podał de facto żadnego uzasadnienia tej czynności. Odrzucenie oferty Odwołującego było więc wadliwe już tylko z tego powodu, że nie wiadomo, co było jego podstawą faktyczną. Podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które w żadnej mierze nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oraz ogólnikowych stwierdzeń, że nie spełniono warunku dokumentu: Karty katalogowe produktów/urządzeń w języku polskim oraz że Zamawiający stwierdza niezgodność treści oferty (...) z warunkami zamówienia polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających parametrów technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 2.19; poz. 2.20, a także do stwierdzenia, że oferta nie jest poprawna pod względem i merytorycznym. Powyższe trudno uznać za choćby szczątkowe uzasadnienie odrzucenia oferty. Nie wiadomo po pierwsze, co do jakich urządzeń nie złożono kart katalogowych w języku polskim, po drugie z jakich powodów Zamawiający uznał ofertę za niezgodną z SWZ. Zamawiający wskazał jedynie, że dotyczy to poz. 2.19 i 2.20 OPZ, zauważyć jednak należy, że pozycje te zawierają opis wielu różnych parametrów i nie wiadomo nawet, które parametry zdaniem Zamawiającego nie są spełnione, a tym bardziej nie wiadomo, z czego Zamawiający takie twierdzenia wywodzi. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił motywy swojej decyzji, które w żaden sposób nie są spójne z informacją o odrzuceniu oferty. Odwołujący wskazał w tej odpowiedzi, że na wezwanie z 2 września 2021 r. Odwołujący zaoferował zupełnie inny produkt, który nie był objęty treścią oferty. Zamawiający stwierdził, że takie działanie powoduje złożenie w tym samym postępowaniu drugiej oferty oraz jest próbą nieuprawnionego negocjowania z Zamawiający treści złożonej oferty. O takich przyczynach odrzucenia oferty nie ma w uzasadnieniu tej czynności nawet żadnej wzmianki. Takie podstawy odrzucenia oferty nie mogły być przedmiotem oceny Izby, nie były bowiem zakomunikowane wykonawcy, co spowodowało, że nie mogły być przedmiotem zarzutów odwołania. Postępowanie Zamawiającego, polegające na faktycznym zaniechaniu podania podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie na formułowaniu tych podstaw dopiero w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za nieakceptowalne. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jej ponowne zbadanie. Jeśli w wyniku ponownego badania Zamawiający dopatrzy się podstaw do wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień, ewentualnie do odrzucenia oferty Odwołującego, to każdą z tych decyzji ma obowiązek należycie opisać i uzasadnić. Następnie Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na to, że Przystępujący, wbrew obowiązkowi wynikającemu z SWZ, nie złożył z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, co spowodowało, że w ogóle nie określił przedmiotu oferty, w związku z czym treść jego oferty była de facto nieznana. Dopiero złożenie kart katalogowych na wezwanie Zamawiającego doprecyzowało przedmiot oferty, nastąpiło to jednak po terminie składania ofert. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że Zamawiający przewidział w SWZ uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych. Ani takie postanowienie SWZ, ani przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogą być interpretowane w ten sposób, że umożliwiają zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert. Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z powyższych przepisów wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że przewidziana przez Zamawiającego w punkcie 10.3 SWZ możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych musi być odczytywana z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, że Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia takiego uzupełnienia środków dowodowych, które modyfikuje pierwotnie złożoną ofertę. Skoro Zamawiający ukształtował wymaganą treść oferty, w tym wzór formularza ofertowego, w taki sposób, że nie wymagały one określenia, co jest przedmiotem oferty (co należy ocenić negatywnie), to karty katalogowe oferowanych urządzeń miały w tym postępowaniu szczególny charakter, określały one bowiem przedmiot oferowanego świadczenia. Przedstawienie kart katalogowych dopiero na wezwanie Zamawiającego musiało więc prowadzić do niedopuszczalnego sprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym Zamawiający nieprawidłowo uznał, że karty katalogowe mogą być uzupełnione, skoro to one określały, jakie urządzenia wykonawca oferuje. Dodatkowo zauważenia wymaga, że Zamawiający z jednej strony w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że Odwołujący zmienił ofertę składając inne karty katalogowe niż te złożone wraz z ofertą, a jednocześnie przyjął jako prawidłowe karty katalogowe, których w ogóle nie było załączonych do oferty, twierdząc, że nie doszło tu do zmiany czy doprecyzowania przedmiotu oferty. Takie stanowisko nie może zostać zaakceptowane. Jest ono nie tylko wewnętrznie sprzeczne, ale potwierdza też nierówne traktowanie wykonawców - wykonawca, który w ogóle nie załączył do oferty kart katalogowych został bowiem potraktowany lepiej niż wykonawca, który takie karty złożył wraz z ofertą, a następnie próbował wykazać prawidłowość oferty odpowiadając na nieprecyzyjne wezwanie, nie wiedząc, co budzi zastrzeżenia Zamawiającego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Przystępującego. Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący oświadczył bowiem do protokołu rozprawy, że zarzut ten ma charakter ewentualny i został podniesiony z ostrożności, na wypadek uznania, że Przystępujący mógł skutecznie uzupełnić karty katalogowe oferowanych urządzeń. Ponieważ Izba uwzględniła zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: .......................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 122/23 POSTANOWIENIE z dnia 30 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą W.S. Lingua Lab, oraz M.D., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M.D. Lingua Lab, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznej przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Summa Linguae Technologies spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz W.S., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą W.S. Lingua Lab, oraz M.D., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M.D. Lingua Lab, kwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt: KIO 122/23 Uzasadnienie W dniu 16 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W.S., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą W.S. Lingua Lab, oraz M.D., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M.D. Lingua Lab, (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług w zakresie tłumaczeń pisemnych na rzecz Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej”, prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznej (dalej jako „Zamawiający”) – na zaniechanie dokonania czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Summa Linguae Technologies spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie „do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny oferowanej za „tłumaczenie pisemne z języka polskiego na język obcy lub z języka obcego na język polski lub tłumaczenie z języka obcego na inny język obcy w I grupie językowej"” oraz na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: „I . art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Summa Linguae do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny oferowanej za „tłumaczenie pisemne z języka polskiego na język obcy lub z języka obcego na język polski lub tłumaczenie z języka obcego na inny język obcy w I grupie językowej" - w wysokości 34,44 zł brutto - która stanowi istotną część składową ceny, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, mimo że cena za „tłumaczenie pisemne z języka polskiego na język obcy lub z języka obcego na język polski lub tłumaczenie z języka obcego na inny język obcy w I grupie językowej" wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto jej wartość jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oferowanych w tej pozycji; II. art. 223 ust. 1 i 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorqum Summa Linguae do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień treści oferty w zakresie ceny oferowanej za „tłumaczenie pisemne z języka polskiego na język obcy lub z języka obcego na język polski lub tłumaczenie z języka obcego na inny język obcy w I grupie językowej" - w wysokości 34,44 zł brutto -której wysokość stanowi kryterium oceny ofert o wadze 25% - mimo zaniżenia wysokości ceny oferowanej w tej pozycji poniżej kosztów świadczenia usługi w celu uzyskania wyższej punktacji oferty, co może stanowić podstawę do uznania, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, zawiera błąd w obliczeniu ceny lub jest niezgodna z wymaganiami SWZ; III. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty Konsorcjum Summa Linguae jako najkorzystniejszej, bez uprzedniego wezwania Konsorgum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień treści oferty.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10.01.2023 r.; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert - w tym: — wezwania Konsorcjum Summa Linguae do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym w zarzutach I i II 3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej - w wyniku ponownego badania i oceny ofert”. W dniu 26 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu w części – w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr III „w części dotyczącej braku wezwania wykonawców Summa Linguae Technologies S.A. oraz GTC AMG sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Summa Linguae Technologies spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania. W dniu 30 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Mając na uwadze, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty Odwołujący cofnął, co wypełnia hipotezę normy wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp, Izba uznała za uzasadnione umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu”. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………. 4 …

…Sygn. akt: KIO 122/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 7 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia w 2024 r. przez wykonawcę: SANDFIELD Sp. z o.o., ul. Puławska 111A/86, 02-707 Warszawa w postępowaniu prowadzony przez zamawiającego: Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący zadania Centralnego Zamawiającego, ul. Piotrkowska 104, 90926 Łódź, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy: ​ SANDFIELD Sp. z o.o., ul. Puławska 111A/86, 02-707 Warszawa, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt: KIO 122/24 Uzasadnienie Zamawiający – „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2023/S 036-105882. W dniu 12 stycznia 2024 r. wykonawca: Sandfield sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stosownie do przepisu art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.: 1)zaniechania wykonania przez Zamawiającego wszystkich żądań Odwołującego w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 3577123, pomimo uwzględnienia odwołania w całości, a w szczególności zaniechania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 4 — Rejon V — obszar Widzew,1. 2)zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD — DRÓG” S.P. w Koluszkach oraz Firma NEDAP S.P. w Łodzi (dalej jako „Konsorcjum”) w zakresie Części nr 4 — Rejon V — obszar Widzew. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem: 1)art. 522 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr 4 — Rejon V — obszar Widzew, zgodnie z żądaniem Odwołującego w postępowaniu o sygn. KIO 3577123, pomimo że Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w zakresie Części nr 4 — Rejon V — obszar Widzew, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a Zamawiający w sposób nieuprawniony wystosował ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie. Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu (w zakresie Części nr 4 — Rejon V — obszar Widzew): unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Il. dokonania ponownej oceny i badania ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD — DROG” S.P. w Koluszkach oraz Firma NEDAP S.P. w Łodzi. Odwołujący wskazał, że informację o zaniechaniach Odwołujący powziął z momentem udostępnienia przez Zamawiającego dokumentów (wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum) co nastąpiło w dniu 2.01.2024 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie S.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD — DROG”S . P. w Koluszkach oraz S.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma NEDAPS.P. w Łodzi zgłosili w dniu 1 lutego 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił w części odwołanie, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 522 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr 4 — Rejon V — obszar Widzew. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 5 lutego 2024 r. dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 listopada 2024 r., tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie S.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD — DROG” S.P. w Koluszkach oraz S.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma NEDAP S.P. w Łodzi. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje stanowiska, wyrażone w złożonych pismach procesowych. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 15 stycznia 2024 r. przekazał wykonawcom kopię wniesionego w dniu 12 stycznia 2024 r. odwołania i wezwał do przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlało umorzeniu na podstawie art. art. 568 pkt 2 i pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 Pzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie S.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD — DROG” S.P. w Koluszkach oraz S.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma NEDAP S.P. w Łodzi, zostało dokonane po upływie ustawowego terminu, określonego w art. 525 ust. 1 Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 525 ust. 1 Pzp, przystąpienie zgłasza się w terminie 3 dni od dnia przekazania wykonawcom przez zamawiającego kopii odwołania. W tym przypadku zgłoszenie przystąpienia powinno nastąpić najpóźniej do dnia 18 stycznia 2024 r., natomiast nastąpiło dopiero w dniu 1 lutego 2024 r., tj. w siedemnastym dniu od dnia przekazania przez Zamawiającego wykonawcy kopii odwołania. Przystąpienie powyższe Izba uznała zatem za nieskuteczne – zgłoszone po upływie ustawowego terminu. Izba stwierdziła, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części odwołania, poprzez uwzględnienie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 listopada 2024 r. przy równoczesnym braku skutecznego przystąpienia wykonawcy po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 4 Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie S.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD — DROG” S.P. w Koluszkach oraz S.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma NEDAP S.P. w Łodzi,których Zamawiający nie uwzględnił, lecz jednocześnie dokonał w dniu 5 lutego 2024 r. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez ww. Konsorcjum, jako oferty najkorzystniejszej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu z uwagi na fakt, że stało się bezprzedmiotowe. Izba wskazuje, że unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej niweluje dokonaną przez Zamawiającego ocenę ofert, wobec czego Zamawiający ma obowiązek ponownie dokonać badania i oceny ofert oraz rozstrzygnąć postępowanie, poprzez ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy biegnie od momentu w którym Zamawiający zakończy badanie i ocenę ofert, tj. co do zasady - od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej, o której zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców, jednocześnie informując o ofertach odrzuconych i o wykonawcach wykluczonych z postępowania. Czynności badania i oceny ofert są w toku - ten fakt Zamawiający jednoznacznie potwierdził na posiedzeniu. Dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej, powoduje, że dotychczasowa ocena tej oferty przestała istnieć. Tym samym, dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej, co nastąpiło przed terminem rozpoznania wniesionego odwołania przez KIO, powoduje, że czynności/zaniechania w zakresie oceny ww. oferty, stanowiące substrat zaskarżenia w odwołaniu, również przestały istnieć. Izba stwierdziła w tym stanie rzeczy, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit.b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów w kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………….. …