Wyrok KIO 2493/23 z 8 września 2023

1.

A)Uwzględnia odwołanie w części, w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23, co do zarzutu 1 i 2.

Nakazuje Zmawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia ​pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” unieważnienie czynności z dnia 14 sierpnia 2023 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.

B)Uwzględnia odwołanie w części, sprawie o sygn. akt KIO 2494/23, ​ co do zarzutu 1.

Nakazuje Zmawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego ​w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce”unieważnienie czynności z dnia 14 sierpnia 2023 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz oferty wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.

1. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie oraz wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) i wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) i wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) tytułem wpisów od odwołań, b.zasadzą od wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) na rzecz – Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie kwotę 2 400,00 zł (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) kwotę 6 667, 00 (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania stosowanie do wyniku postępowania, d.zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie na rzecz wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) kwotę 10 000, 00 (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania stosowanie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………………….

Członkowie

………………………………………. ………………………………………..

Sygn. akt

KIO 2493/23

KIO 2494/23 U Z AS AD N I E N I E Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Ochrona przeciwpowodziowa i​ osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” (numer referencyjny: WR.ROZ.2710.6.2023).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040115713 w dniu 24 lutego 2023 roku.

Sygn. akt

KIO 2493/23

23 sierpnia 2023 roku wykonawca Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (dalej: Odwołujący lub „Sinohydro”) w oparciu o art. 505 i następne ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na: -badaniu i ocenie ofert, -wyborze oferty najkorzystniejszej, -zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione wezwanie przez Zamawiającego po raz drugi do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R. w konsekwencji czego Zamawiający, bazując na uzupełnionym dokumencie, zaniechał odrzucenia oferty Budimex S.A., podczas, gdy Zamawiający nie powinien wzywać tego wykonawcy ​ do powtórnego uzupełnienia dokumentu i uznać, że doszło nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika i odrzucić ofertę Budimex S.A. a ponadto uzupełniony JEDZ podmiotu trzeciego nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, co również stanowi podstawę do uznania, że Budimex S.A. nie złożył ​ w wyznaczonym terminie oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., który to wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie „Oświadczenia dot. aktualności informacji zawartych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wraz z oświadczeniem dotyczącym braku podstaw wykluczenia” dot. tego wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby T. R., a brak jest możliwości wezwania do uzupełnienia tych dokumentów; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich ​ nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, przez wskazanie ​ w dokumencie JEDZ w części III sekcja C w odpowiedzi na pytanie dot. Znajdowania się w sytuacji bycia winnym poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji odpowiedzi „NIE”, podczas, gdy został wykluczony ​ za poważne wprowadzenie w błąd w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich ​ nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, poprzez zatajenie w dokumencie JEDZ, złożonym wraz z ofertą, informacji, w części III sekcja C poprzez całkowite usunięcie tej rubryki z dokumentu JEDZ podczas, gdy został uprzednio wykluczony za poważne wprowadzenie w błąd w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway”.

Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Budimex S.A. i odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie procedury odwróconej, w związku z powyższym pozostali wykonawcy nie składali jeszcze podmiotowych środków dowodowych i mają szanse na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z​ przepisami ustawy działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu wykluczenia i​ odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A., powoduje, że Odwołujący ponosi szkodę ​ postaci braku możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. w

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Stan faktyczny

Zgodnie z postanowienia Rozdziału IV pkt 1 SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 2 ppkt 1 SW Z, wykonawcy wraz z ofertą mieli złożyć JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z. Również podmiot udostępniający zasoby winien przedłożyć oświadczenie w formie JEDZ, zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 5 ppkt 2 lit. a) SW Z. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V, pkt 3 ppkt 4 oraz pkt 5 ppkt 2 lit. d) przed wyborem oferty najkorzystniejszej wykonawcy mieli złożyć oświadczenie o aktualności danych zawartych w JEDZ zarówno w odniesieniu d​ o wykonawcy, jak i podmiotu udostępniającego zasoby.

Wraz z ofertą, Budimex S.A. złożył dokument JEDZ dot. tego wykonawcy, jak i JEDZ d​ ot. podmiotu udostępniającego zasoby – T. R. Pracownia Analiz Przyrodniczych. JEDZ T. R. został złożony w formie skanu oświadczenia złożonego w formie pisemnej.

W związku z powyższym, pismem z dnia 16 maja 2023r., Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia JEDZ T.

R.. W dniu 29.05.2023r. Budimex S.A. złożył uzupełnienie dokumentów.

W dokumencie JEDZ złożonym przez Budimex S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby, ​ części III sekcja C brakuje informacji w

„Czy wykonawca może potwierdzić, że:

a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;

b) nie zataił tych informacji;

c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”

pomimo, że zgodnie z fakultatywną przesłanką wykluczenia przewidziana przez Zamawiającego oraz wzorem JEDZ – Załącznik nr 4 – wykonawca winien przekazać t​ e informacje.

W dniu 15.07.2023r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu, za którą uznał ofertę firmy Budimex S.A. W dniu 24.07.2023r., Odwołujący wniósł odwołanie do w Krajowej Izby Odwoławcze na przedmiotową decyzję zarzucając Zamawiającemu:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., który nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego oświadczenia JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R., co w konsekwencji doprowadziło do niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia zarówno w odniesieniu do Budimex S.A. oraz podmiotu udostępniającego zasoby jak również w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, poprzez zatajenie informacji na temat wcześniejszego wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych informacji;

Z daleko posuniętej ostrożności, tylko w razie nieuwzględnienia zarzutów 1 lub 2 powyżej, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszenie:

1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Budimex S.A. ​ do uzupełnienia dokumentów JEDZ oraz oświadczeń o aktualności danych zawartych w JEDZ odnoszących się do tego wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby T. R., w związku z faktem, że oba dokumenty JEDZ nie zawierają żadnych informacji w części III sekcja C „Czy wykonawca może potwierdzić, że:

a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;

b) nie zataił tych informacji;

c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”.

podczas, gdy Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co w konsekwencji oznacza również, że oświadczenia

​o aktualności danych zawartych w JEDZ są błędne, gdyż odnoszą się do niekompletnych dokumentów

1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Budimex S.A. do uzupełnienia wykazu robót w celu wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu wskazanego w Rozdziale II pkt 2 ppkt 4 lit. aa) SW Z, zgodnie z którym wykonawca miał się wykazać wykonaniem budowy, przebudowy, odbudowy lub remontem pionowych przesłon przeciwfiltracyjnych w sytuacji, gdy ze złożonego wykazu robót nie wynika, czy w ramach przedstawionej realizacji była wykonywana budowa, przebudowa, odbudowa lub remont pionowych przesłon przeciwfiltracyjnych.

Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 2180/23. Pismem z dnia 31.07.2023r., Zamawiający wniósł odpowiedź wskazując, że 28.07.2023r. unieważnił czynność wyboru oferty. Wobec powyższego, z uwagi na brak substratu zaskarżenia, Odwołujący pismem z​ dnia 01.08.2023r. cofnął odwołanie, a Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 02.08.2023r. umorzyła postępowanie odwoławcze.

Pismem z dnia 28.07.2023r., Zamawiający wezwał Budimex S.A. m.in. do poprawienia JEDZ dot. Budimex S.A. i podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby T. R. oraz d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie wykluczenia Budimex S.A. z postępowania pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym Lovosice”.

Budimex S.A. w wyznaczonym terminie złożył żądane dokumenty JEDZ, zaznaczając ​ swoim dokumencie, w części III sekcja C: w

Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:

a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;

b) zataił te informacje;

c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?

Proszę podać odpowiedź

❍Tak

●Nie Identycznie rubrykę tę wypełnił T. R.. Jednocześnie Budimex S.A. złożył wyjaśnienia, w treści których potwierdził, że został wykluczony z postępowania wskazanego powyżej. Wykluczenie nastąpiło na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy nr 134/2016 o zamówieniach publicznych tj.:

(2) Instytucja zamawiająca może wykluczyć uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli dane, dokumenty, próbki lub wzory przedłożone przez oferenta:

a) nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczył ich w terminie,

(...)

c) nie odpowiadają rzeczywistości i mają lub mogły mieć wpływ na ocenę warunków uczestnictwa lub na spełnienie kryteriów oceny.”

Dodatkowo Budimex S.A. wskazała, że 1) całkowitą odpowiedzialność za wykluczenie ponosił jego konsorcjant w tym postępowaniu, który przedstawił nieprawdziwe dokumenty, 2​ ) wykluczenie z czeskiego postępowania odpowiada raczej przesłankom wskazanym w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a więc nie mającej zastosowania w niniejszym postępowaniu oraz, że 3) przeprowadziła w swojej spółce odpowiedni self-cleaning w zakresie tego wykluczenia.

Uzasadnienie zarzutów odwołania:

W ocenie Odwołującego, Budimex S.A. w podlega wykluczeniu z udziału w postępowania a​ oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.

Zarzut 1

Zgodnie z postanowieniami SWZ, podmiot udostępniający zasoby zobowiązany był d​ o złożenia oświadczenia JEDZ. Wraz z ofertą, Budimex S.A. złożył m.in. JEDZ T. R., przy czym z uwagi na fakt, że był to skan oświadczenia pisemnego, Zamawiający wezwał do uzupełnienia tego dokumentu.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Budimex S.A. uzupełnił przedmiotowy dokument przesyłając JEDZ w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym T. R., jednak dokument ten zawierał braki ponieważ nie zawiera oświadczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (wprowadzenie w błąd Zamawiającego).

W związku z wniesionym odwołaniem, unieważnieniem czynności wyboru i ponowną ocena ofert, Zamawiający pismem z dnia 28.07.2023r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. T. R. W ocenie Odwołującego czynność ta była nieuprawniona, gdyż art. 128 ust. 1 ustawy Pzp pozwala na jednokrotne wezwanie do uzupełnienia danego dokumentu, a Zamawiający pozwolił dwukrotnie uzupełnić ten dokument. Tym samym należy stwierdzić, że Budimex S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika (vide: Rozdział III, pkt 2 ppkt b) lit. cc) SW Z), gdyż to właśnie T. R. i udostępnione przez niego jeszcze trzy inne osoby, miały pełnić tę funkcję.

Odwołujący podał, że uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego, że wezwanie z dnia 16 maja 2023r. w sprawie poprawienia dokumentów w tym m.in. dokumentu JEDZ dot. T. R. dotyczyły innego zakresu i Zamawiający nie wskazywał na błąd w zakresie braku wypełnienia części III Sekcja C w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, podnieść należy, że jest to twierdzenie nieuprawnione, gdyż złożenie dokumentu w nieodpowiedniej formie dyskwalifikuje w całości ten dokument i​ nie ma potrzeby odwoływać się do dalszych uchybień w treści tego dokumentu. Tym samym dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie 16 maja 2023r. powinien być już ​ całości poprawny, gdyż brak jest możliwości ponownego jego uzupełnienia. w

Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument JEDZ T. R. może co najwyżej potwierdzać, że na dzień jego podpisania tj. 02.08.2023r. ten wykonawca nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, natomiast brak jest jakiejkolwiek wiedzy, czy od dnia składania ofert do dnia 02.08.2023r. nie istniały przesłanki skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe, zarzut należy uznać w ocenie Odwołującego za zasadne, ż​ e spółka Budimex S.A. nie wykazała, aby spełniała warunek udziału w postępowaniu ​ postaci dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika, a zatem zasadnym jest zarzut zaniechania odrzucenia w oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy.

Zarzut 2

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2023r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. oświadczenia o aktualności danych zawartych w JEDZ, Budimex S.A. złożył m.in. oświadczenie Budimex S.A. z dnia 16.06.2023r. oraz oświadczenie T. R. z dnia z dnia 12.06.2023r.

Oświadczenia te mogły co najwyżej odnosić się do błędnych dokumentów JEDZ złożonych przez te podmioty – prawidłowe (o ile w ogóle można tak stwierdzić) – dokumenty JEDZ zostały bowiem złożone w dniu 02.08.2023r.

Odwołujący podał, że teoretycznie więc, Zamawiający winien wezwać jeszcze raz Budimex S.A. do uzupełnienia oświadczeń o aktualności JEDZ, przy czym czynność taka n​ ie wywołałaby żadnych skutków. Stwierdzić bowiem należy, że oświadczenia o aktualności mogłyby się odnosić tylko i wyłącznie do dokumentów JEDZ i oświadczeń tam zawartych aktualnych na dzień 02.08.2023r., natomiast jak wskazywano przy uzasadnieniu zarzutu nr 1 – Zamawiający oraz żaden z uczestników nie wie, czy wobec tych podmiotów nie zachodziły przesłanki wykluczenia w okresie od składania ofert do dnia 02.08.2023r. Zresztą przesłanki te zachodziły wobec Budimex S.A., o czym będzie mowa poniżej, więc oświadczenie o​ aktualności odnosi się do nieprawdziwego dokumentu, w którym zatajono informacje n​ a temat podstaw wykluczenia. Tym samym, aby czynność uzupełnienia oświadczenia o​ aktualności miałaby jakiś sens i wywoływała określone skutki, najpierw należałoby ponownie wezwać (trzeci raz) do uzupełnienia dokumentów JEDZ przez Budimex S.A. i​ T. R. w zakresie tego, czy informacje zawarte w JEDZ były aktualne na dzień składania ofert, co jest jednak niemożliwe z uwagi na to, że Budimex S.A. była wzywana już do uzupełnienia swojego JEDZ, a w odniesieniu do T. R. czynność ta

była już wykonywana dwukrotnie.

Zarzut 3

W dokumencie JEDZ, złożonym przez Budimex S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2​ 8 lipca 2023r., wykonawca ten w części III sekcja C wskazał:

Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:

a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;

b) zataił te informacje;

c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania

decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?

Proszę podać odpowiedź

❍Tak

●Nie Jest to, zdaniem Odwołującego odpowiedź oczywiście niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym Budimex S.A. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Powyższe oświadczenie należy rozpatrywać w dwóch aspektach.

Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Budimex S.A. zawartym w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 02.08.2023r., oświadczenie zawarte w tym miejscu JEDZ nie dotyczy oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp. Budimex S.A. całkowicie błędnie przyjmuje, że oświadczenie JEDZ w tym zakresie odnosi się wyłącznie do podstaw wykluczenia przewidzianych przez Zamawiającego w danym postępowaniu, zapominając, że przyjęcie przez Zamawiającego określonych, fakultatywnych przesłanek wykluczenia w danym postępowaniu ma jedynie ten skutek, że w danym postępowaniu Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy na podstawie innych, nie wskazanych w SWZ

podstawach wykluczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że zgodnie z dyspozycją art. 111 ustawy Pzp jeżeli dany wykonawca został wykluczony z wcześniej prowadzonego postępowania to podlega on co do zasady wykluczeniu z następnych postępowań, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z odpowiednią podstawa wskazaną w art. 111 ustawy Pzp. Tym samym stwierdzić należy, że Budimex S.A. winien wskazać w tym miejscu odpowiedź „TAK”.

Po drugie, w wyjaśnieniach z dnia 02.08.2023r. w pkt ad. 3) przeprowadza interpretację stojącą w oczywistej sprzeczności z przepisami, a mianowicie Budimex S.A. usiłuje wykazać, że wykluczenie na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy Pzp bardziej odpowiada dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp niż 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wskazać należy że w art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy, na którą ​ swoich wyjaśnieniach powołuje się Budimex S.A., stanowi, że Zamawiający mogą przewidzieć wykluczenie w wykonawcy: „jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił t​ e informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub”

Zdaniem Odwołującego, jeżeli zatem postanowienia § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiego prawa zamówień publicznych mają stanowić implementację art. 57 ust. 4 lit. h) Dyrektywy – a tak przecież wskazuje Budimex S.A. – to w przepisie tym jest mowa o winie i poważnym wprowadzeniu w błąd, a więc prawidłowa interpretacja tego postanowienia winna prowadzić do wniosku, że mowa w nim jest o wykluczeniu odpowiadającym dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał również, że część III sekcji C odnosi się właśnie do art. 57 ust. 4 lit. h) Dyrektywy i niezależnie zatem od tego czy § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiego prawa zamówień wypełnia dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp, to skoro Budimex S.A. została wykluczona z czeskiego postępowania na wskazanych podstawach to znaczy, że była winna poważnego wprowadzenia w błąd, a tym samym odpowiedź zamieszczona w JEDZ Budimex S.A. nie odpowiada faktycznemu stanowi rzeczy, ponieważ Budimex S.A. winien ​ tej rubryce zakreślić odpowiedź „TAK”. w

Odwołujący stwierdził, że Budimex S.A. podała nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w zakresie jednej z przesłanek wykluczenia, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy.

Zarzut 4

Odwołujący wskazał, że stan faktyczny sprawy wskazuje na to, że w dokumencie JEDZ Budimex S.A. złożonym wraz z ofertą, wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje poprzez zatajenie faktu wykluczenia z czeskiego postepowania o udzielenie zamówienia. Fakt „wycięcia” całej rubryki z dokumentu JEDZ, pomimo prawidłowego wzoru załączonego przez Zamawiającego do dokumentów postępowania stanowi o umyślnym działaniu w tym zakresie. Brak jest możliwości tłumaczenia „wycięcia” rubryki jakąś bliżej niesprecyzowaną omyłką, gdyż za omyłkę mogłoby zostać uznane, gdyby wykonawca pominął po prostu te rubrykę, a nie podjął dodatkowe działania tj. usunięcie danej rubryki z formularza co wymaga określonej aktywności.

W ocenie Odwołującego o ile self-cleaning załączony do wyjaśnień z dnia 02.08.2023r. mógłby zostać uznany za skuteczny względem wykluczenia z czeskiego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca nie złożył żadnego self-cleaningu ​ zakresie podania nieprawdziwych informacji w JEDZ złożonym wraz z ofertą. w ​Jest to odpowiedź oczywiście niezgodna ze stanem faktycznym, a wobec braku selfcleaningu w tym zakresie, Budimex S.A. w ogóle nie powinna być wzywana d​ o uzupełnienia tego dokumentu, gdyż informacji nieprawdziwych nie można zastępować prawdziwymi.

Zgodnie z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, której stosowanie Zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu z udziału ​ postępowaniu jeżeli w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co w do braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy poprzez m.in. zatajenie istotnych informacji. Budimex S.A. został wykluczony z udziału ​ postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i w utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway” z powodu podania nieprawdziwych informacji, na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykluczenie nastąpiło w dniu 2 stycznia 2023r.

Okoliczność ta została potwierdzona w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 744/23, przy czym w postepowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło to postępowanie odwoławcze, spółka Budimex S.A. nie została wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż złożyła w tym zakresie self-cleaning. Wocenie Odwołującego, Budimex S.A. zataił informacje na temat tego wykluczenia przed obecnym Zamawiającym, celowo pomijając w JEDZ informacje w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Podnieść należy, że Załącznik nr 4 do SW Z wskazywał na konieczność udzielenia informacji w tym zakresie, co jest zresztą oczywiste wobec zastosowanych przesłanek wykluczenia. Brak jakichkolwiek informacji w tym zakresie, uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie właściwej oceny w zakresie wykluczenia.

Sygn. akt

KIO 2494/23

23 sierpnia 2023 roku wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą ​w Warszawie (dalej: Odwołujący lub „PORR”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub „Pzp”) , wniós ł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

• zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. (dalej: „oferta BUDIMEX”) pomimo, ż​ e oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd ​ obliczeniu ceny, co uniemożliwia rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ​ ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę przez Zamawiającego środków w niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.;
• wybór oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, co uniemożliwia rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę przez Zamawiającego środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.;
• zaniechanie odrzucenia oferty SINOHYDRO CORPORATION LIMITED (dalej: oferta „ SINOHYDRO”)pomimo, że oferta SINOHYDRO: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, co w przypadku wybory tej oferty uniemożliwi rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowodowuje utratę przez Zamawiającego środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.;
• nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. pomimo, że Wykonawcy nie przedstawili sposobu ani założeń kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do możliwości rozliczenia ceny ofertowej w ramach limitów rocznych w 2023r. i 2024r.;
• prowadzenie niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a także zasady legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex oraz oferty SINOHYDRO pomimo, że oferty: (i) są niezgodne ​ z warunkami zamówienia oraz (ii) zawierają błąd w obliczeniu ceny, co w przypadku wyboru tych ofert uniemożliwi rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SWZ oraz spowoduje utratę środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; 2)art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, które uniemożliwiają rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; 3)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. pomimo, że Wykonawcy nie przedstawili sposobu ani założeń kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do możliwości rozliczenia ceny ofertowej w ramach limitów rocznych w 2023r. i 2024r.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

• unieważnienia wyboru oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej;
• dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
• odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty SINOHYDRO;
• wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

ewentualnie:

• wezwania BUDIMEX oraz SINOHYDRO do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji ceny.

Odwołujący podał, że posiada interes odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa hydrotechnicznego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia.

Zamawiający nie dokonał bowiem weryfikacji oferty BUDIMEX (wybranej jako oferta najkorzystniejsza) oraz oferty SINOHYDRO (sklasyfikowanej n​ a trzecim miejscu w rankingu ofert) na podstawie wymogów określonych w SWZ i przepisach Pzp.

Zaakceptowanie przez Zamawiającego ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z​ wymaganiami SW Z oraz zaniechanie wypełnienia obowiązków w zakresie badania i oceny ofert nałożonych na Zamawiającego przez przepisy Pzp, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców, którzy sporządzili oferty zgodnie z wymaganiami SW Z. Wskazane działania i zaniechania Zamawiającego zagrażają interesom Odwołującego, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego skalkulował cenę ofertową i zajął drugie miejsce w rankingu ofert. Natomiast w przypadku ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez Zamawiającego, zgodnie z zasadami ustalonymi w SW Z i przepisach Pzp, Odwołujący ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczny:

Zamawiający dnia 15.07.2023r. po raz pierwszy wybrał ofertę BUDIMEX jako ofertę najkorzystniejszą.

Powyższa czynność Zamawiającego została zaskarżona przez Odwołującego oraz SINOHYDRO poprzez wniesienie odwołań z dnia 15.07.2023r. Odwołanie SINOHYDRO dotyczyło braków w dokumentach przedłożonych przez BUDIMEX.

Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego kwestionowało sposób kalkulacji ceny przez BUDIMEX oraz SINOHYDRO. Zamawiający dnia 28.07.2023r. unieważnił wybór BUDIMEX oraz wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem z dnia 31.07.2023r. o umorzenie postępowań ​ sprawach o sygn. akt: KIO 2178/23 oraz KIO 2180/23. Postępowania odwoławcze zostały umorzone. w

Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert w zakresie zarzutów podniesionych przez SINOHYDRO.

Pismem z dnia 28.07.2023r. wezwał bowiem BUDIMEX do poprawienia oświadczeń JEDZ (BUDIMEX i podmiotu udostępniającego zasoby) oraz złożenia wyjaśnień odnośnie wykluczenia z przetargu prowadzonego przez Administrację Kolei w Republice Czeskiej. Następnie Zamawiający dnia 14.08.2023r. dokonał ponownego wyboru oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający nie stosuje procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 ust. 1 Pzp (pkt 6 SWZ).

Ranking ofert w niniejszym postępowaniu przedstawia się następująco:

W tym miejscu w odwołaniu wklejona tabela

Sposób obliczenia ceny W niniejszym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani do złożenia: (i)formularza oferty zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ oraz (ii)Szczegółowego Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3a do SWZ (rozdział V pkt 1 SWZ).

Cena podana w Formularzu oferty powinna być zgodna z Załącznikiem nr 3a do Formularza Oferty (rozdział XI pkt 5 SWZ).

Niniejsza inwestycja podzielona jest na dwa Zadania: - Zadanie 1 – „Wykonanie robót budowlanych w cofce stopnia wodnego Malczyce wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”, które zostało podzielone na podzadania nr 1-6 realizowane w formule „BUDUJ”; - Zadanie 2 – „Wykonanie i aktualizacja będącej w posiadaniu Zamawiającego dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych oraz wykonanie robót budowlanych w strefie oddziaływania piętrzenia – cofce stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" podzielone na

podzadania nr 7-11 realizowane w formule „PROJEKTUJ I BUDUJ”.

W szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), wynagrodzenie ryczałtowe należało określić: - w podziale na ww. Zadania oraz podzadania;

• z uwzględnieniem % podziału limitów finansowych w poszczególnych latach realizacji odrębnie w odniesieniu do każdego z podzadań:

W tym miejscu w odwołaniu tabela - z uwzględnieniem zakresu prac podlegających wykonaniu w ramach każdego z podzadań w każdym roku kalendarzowym realizacji (2023-2026), tj.:

• w przypadku Zadania 1 należało dokonać rozbicia wynagrodzenia za poszczególne podzadania na dwie pozycje:

Wykonanie robót budowlanych wraz z uzyskaniem zgody na użytkowanie

Nadzór autorski

•w przypadku Zadania 2 należało dokonać rozbicia wynagrodzenia za poszczególne podzadania na trzy pozycje:

Wykonanie dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do wykonania robót budowlanych

Wykonanie robót budowlanych wraz z uzyskaniem zgody na użytkowanie

Nadzór autorski

Limity roczne wskazane w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) dotyczą Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2.

W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakres oczekiwanych przez Zamawiającego informacji, jakie należy podać w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), jednoznacznie wskazuje, że stanowi on treść oferty. W szczegółowym formularzu ofertowym następuje bowiem konkretyzacja treści świadczenia – określa się wycenę poszczególnych zakresów robót (pozycji), która będzie podstawą do dokonywania rozliczeń wynagrodzenia.

Zgodnie bowiem z § 17 ust. 2 wzoru umowy, faktury częściowe za wykonane roboty budowlane lub prace projektowe wystawiane będą miesięcznie po odebraniu przez Zamawiającego danego Etapu lub zakresu robót budowlanych wyszczególnionego w HRF, zgodnie z protokołem częściowego odbioru zgodnie z limitem posiadanych środków.

Natomiast rozliczenie czynności nadzoru autorskiego będzie dokonywane w oparciu o​ procentowy zakres realizacji robót zrealizowanych w ramach danego Etapu – potwierdzony protokołem odbioru częściowego lub końcowego a wysokość wynagrodzenia za nadzór autorski za dany Etap będzie ustalona proporcjonalnie do wartości zrealizowanych robót budowlanych (§ 17 ust. 3 wzoru umowy).

W związku z tym, zdaniem Odwołującego, wszelkie braki szczegółowego formularza ofertowego w tym zakresie – muszą spowodować odrzucenie oferty.

Znaczenie limitów rocznych

Oczekiwany termin wykonania zamówienia wynika bezpośrednio z uchwały nr 149 Rady Ministrów z dnia 05.07.2022r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” i jest to koniec 2026r. (pkt 4 ppkt 1 lit. c SWZ). Na realizację zamówienia Zamawiający planuje przeznaczyć środki w postaci dotacji celowej z budżetu państwa.

Dotacja zostanie udzielona Zamawiającemu w wieloleciu, w ustalonej w poszczególnych latach wysokości, bez możliwości przesunięcia niewydatkowanych środków na kolejne lata realizacji (pkt 4 ppkt 1 lit. d SW Z). Stopień przygotowania do realizacji poszczególnych zadań w obrębie całej inwestycji jest różny. Niektóre z nich posiadają pozwolenia na budowę, jedno jest zaprojektowane, jednak nie posiada kompletu decyzji realizacyjnych i wykonawca będzie zobowiązany je uzyskać, pozostałe należy zaprojektować i pozyskać wszelkie wymagane decyzje (pkt 4 ppkt 1 lit. d SWZ).

Z § 4 ww. uchwały Rady Ministrów wynika, że program jest finansowany ze środków budżetu państwa. Ogólna kwota środków z budżetu państwa w całym okresie realizacji Programu wyniesie 210 mln zł, a w poszczególnych latach wyniosą one: 1) 2023 r. – 30 mln zł; 2) 2024 r. – 60 mln zł; 3) 2025 r. – 88 mln zł; 4) 2026 r. – 32 mln zł. Ponadto w pkt III.3 Załącznika do uchwały Rady Ministrów określono mierniki realizacji celów programu. W przypadku celu głównego polegającego na poprawie ochrony przeciwpowodziowej w rejonie Odry Środkowej, wartością miernika jest udział zrealizowanego zakresu rzeczowego, wyrażony ​ %. w

W pkt III.3 Załącznika do uchwały Rady Ministrów określono sposób pomiaru mierników. Przyjęto, że „monitorowanie wykonania miernika w rytmie rocznym będzie następowało przez przedstawienie informacji o postępie prac nad realizacją zadań w stosunku do harmonogramów rzeczowych i nakładów finansowych. Wykonanie miernika celu głównego – udział zrealizowanego zakresu rzeczowego [%] będzie przedmiotem corocznej sprawozdawczości w załączniku do ustawy budżetowej zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 4 w związku z ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.1)”.

W tym miejscu w odwołaniu wklejona tabela

Z Załącznika do uchwały Rady Ministrów wynika również ramowy harmonogram zadania i nakłady w poszczególnych latach na realizację programu:

W tym miejscu w odwołaniu wklejone tabele

Odwołujący podał, że pprzedstawione powyżej postanowienia SW Z oraz ww. uchwały Rady Ministrów w sposób jednoznaczny zobowiązują Zamawiającego do przyjęcia harmonogramu realizacji inwestycji i dokonywania rozliczeń wynagrodzenia Wykonawcy w ramach ściśle określonych limitów rocznych pod rygorem utraty środków niewydatkowanych w danym roku.

Postanowienia SWZ zabezpieczające terminy realizacji oraz rozliczeń w ramach limitów rocznych Zamawiający w celu prawidłowego wydatkowania i rozliczenia uzyskanych środków publicznych zawarł w SW Z, w tym projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, szereg informacji i regulacji, wskazujących na konieczność realizacji robót oraz ich rozliczenia w określonym reżimie czasowym. Zamawiający w pkt 4 SW Z szczegółowo opisał przyczyny objęcia jednym postępowaniem przetargowym dwóch odrębnych Zadań (nr 1 i nr 2) o różnym w dacie wszczynania postępowania stopniu przygotowania do realizacji. Przyczyną tego stanu rzeczy byłą konieczność wykonania inwestycji i wydatkowania środków publicznych w ramach limitów rocznych. Jednocześnie Zamawiający w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieścił szereg postanowień w celu zagwarantowania terminowej realizacji zamówienia oraz rozliczenia dotacji.

W § 3 ust. 2 wzoru umowy jednoznacznie wskazano, że „termin zakończenia realizacji całości Umowy uzależniony jest od programu finansowania Inwestycji ze środków Budżetu Państwa. Termin zakończenia nie może ulegać wydłużeniu w przypadku braku możliwości zmian w finansowaniu Inwestycji”. Natomiast w § 4 ust. 3 wzoru umowy w odniesieniu do Zadnia 2 podkreślono, że „w związku z trybem realizacji Zadania nr 2 w procedurze „ZAPROJEKTUJ I W YBUDUJ”, część HRF regulująca porządek realizacji prac projektowych oraz robót budowlanych będzie wymagała aktualizacji po przekazaniu Zamawiającemu postanowień i decyzji poprzedzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę/PNRI (w tym w szczególności: decyzji środowiskowych, pozwoleń wodnoprawnych, raportów ooś/decyzji rekultywacyjnych), oraz po przekazaniu decyzji o pozwoleniu na budowę/PNRI. Wykonawca jest zobowiązany do dostosowania brzmienia HRF w zakresie realizacji prac projektowych i robót budowlanych do obowiązków wynikających z treści tych decyzji, dostosowując do nich terminy realizacji prac dla poszczególnych Etapów oraz przewidywane za nie płatności.

Zaktualizowany HRF nie może zmieniać końcowego terminu realizacji Inwestycji oraz rocznych limitów finansowych określonych przez Zamawiającego, z​ zastrzeżeniem postanowienia § 3 ust. 5”.

1. Ponadto w § 15 wzoru umowy, dokonano podziału wynagrodzenia ryczałtowego na analogiczne segmenty jak w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), tj. na poszczególne podzadania oraz podstawowe asortymenty robót – w przypadku Zadania nr 2 (dokumentacja projektowa, roboty budowlane i nadzór autorski).

Jednocześnie zastrzeżono, że:

Zasadę tę powtórzono w § 17 projektu umowy określającym sposób rozliczania wynagrodzenia, w którym wskazano, że „należności za wykonanie Przedmiotu Umowy będą płatne za rzeczowo wykonany zakres Przedmiotu Umowy, określony w HRF dla Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2, z uwzględnieniem rocznych limitów wynagrodzenia Wykonawcy, o których mowa w § 15 ust. 1 oraz przy uwzględnieniu postanowień § 16 regulującego kwestię zaliczki.”. Ponadto Zamawiający przewidział karę umowną z tytułu zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z HRF z winy Wykonawcy skutkujące koniecznością podjęcia przez Zamawiającego działań mających na celu zmniejszenie limitu finansowego na dany rok - w wysokości 10 % kwoty niewykorzystanego limitu finansowego w danym roku, ​ zależności od limitu tego roku, którego dotyczy strata (§ 20 ust. 1 pkt 21 wzoru umowy). w

Sposób wypełnienia formularza przez BUDIMEX Budimex w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) we wszystkich latach realizacji (2023-2026) w odniesieniu do Zadania nr 2 wypełnił rubryki „Wykonanie robót budowlanych wraz uzyskaniem zgody na użytkowanie” oraz „Nadzór autorski”.

BUDIMEX założył zatem realizację robót budowlany w ramach Zadania nr 2 oraz rozliczanie z tego tytułu wynagrodzenia od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Są to przy tym kwoty stanowiące znaczną część wynagrodzenia z tytułu wykonania Zadania nr 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r.). Wartości robót budowlanych i​ nadzorów autorskich założonych do przerobu w 2023r. i 2024r. przez BUDIMEX wypełnia ​ dużej mierze limity roczne podzadań nr 7-11: w

Zadanie 2 2023r. podzadanie

1. 2 i 7.3 4 068 220,61 podzadanie 8.2 i 8.3 675 165,71 podzadanie 9.2 i 9.3 167 162,91 podzadanie 10.2 i 10.3 2 762 687,34 podzadanie 11.2 i 11.3 5 831 638,68 podzadanie 7 i 11 9 899 859,29 podzadanie 8,9 i 10 3 605 015,96 podzadanie 7 7 851 950,26 podzadanie 8,9, 10 i11 18 213 403,39

2024r.

7 851 950,26 1 303 117,05 322 636,12 5 332 179,76 11 255 470,46

Natomiast nie jest możliwe osiągnięcie przerobów w wysokościach założonych przez BUDIMEX w odniesieniu do Zadania nr 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r.) z uwagi na formułę realizacyjną tego Zadania, tj.

„projektuj i buduj”, która narzuca określną sekwencję robót - wykonanie w pierwszym etapie dokumentacji projektowej/opracowanie koncepcji, dokonanie uzgodnień z Zamawiającym oraz uzyskanie decyzji administracyjnych, a następnie wykonanie w oparciu o tę dokumentację prac budowlanych. W konsekwencji w zależności od podzadania w ogóle nie jest możliwe rozpoczęcie robót budowlanych w 2023r. (Podzadanie nr 7 i Podzadanie nr 11) oraz możliwe będzie ich prowadzenie w ograniczonym zakresie w 2024r. (Podzadanie nr 7 – kwiecień 2024r. i Podzadanie nr 11 – koniec 2024r.) z uwagi na konieczność uzyskania decyzji administracyjnych. W przypadku Podzadania nr 7 należy bowiem sporządzić wszelką dokumentację niezbędną do uzyskania decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych i przepisów powiązanych (pkt 1.4.1 PFU).

Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą minimalne okresy i terminy potrzebne do wykonania dokumentacji projektowej

oraz uzyskania decyzji administracyjnych w odniesieniu do Podzadania nr 7.

Tabela. Podzadanie nr 7. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu kolejowego w Brzegu Dolnym (Głoska-Brzeg Dolny)

Lp.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

Nazwa czynności wykonanie niezbędnych badań i pomiarów geodezyjnych i geotechnicznych Opracowanie map do celów projektowych Wykonanie niezbędnych inwentaryzacji przyrodniczych Wykonanie Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Raportu OOŚ (jeżeli będzie wymagany) Wykonanie koncepcji przebudowywanych wałów Wykonanie operatu wodnoprawnego Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych przepisami prawa decyzji administracyjnych oraz pełnym zakresem wykonania wszelkich dokumentacji i opracowań, uzgodnień niezbędnych do ich uzyskania Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego Decyzja zwalniająca z zakazów określonych w art. 176 ust.1 pkt 1-5 Prawa wodnego Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzja o pozwoleniu wodnoprawnym Decyzja o pozwoleniu na realizację inwestycji (PNRI)

Liczba dni 20

Okres 01.08.23 - 28.08.23

20 90 90

1. 08.23 - 25.09.23 26.09.23 - 29.01.24 30.01.24 - 03.06.24

40 40 196

1. 01.24 - 25.03.24 30.01.24 - 25.03.24 26.03.24 - 24.12.24

60

1. 03.24 - 17.06.24

10

1. 06.24 - 01.07.24

42 42 42

1. 07.24 - 28.08.24 29.08.24 - 25.10.24 28.10.24 - 24.12.24

Natomiast zakres prac projektowych Podzadania nr 11 obejmuje aktualizację dokumentacji projektowej sporządzonej przez firmę DHV Hydroprojekt Sp. z o.o. z Warszawy oraz uzyskanie pozwolenia na realizację inwestycji (PNRI) koniecznej do rozpoczęcia robót budowlanych, zgodnie z ustawą z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych (pkt 1.4.5 PHU). Wykonawca zobowiązany jest m.in. do aktualizacji Projektu budowlanego, w tym projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z​ nowelizacją PB, która weszła w życie we wrześniu 2020 r. oraz sporządzenia projektu technicznego (PT).

Obowiązkiem Wykonawcy będzie również dokonanie podziału geodezyjnego nieruchomości dla zajęć stałych i czasowych na potrzeby uzyskania PNRI (ok. 60 działek). (pkt 1.4.5 PHU).

Odwołujący przedstawił poniżej tabelę obrazującą minimalne okresy i terminy potrzebne do wykonania dokumentacji projektowej oraz uzyskania decyzji administracyjnych w odniesieniu do Podzadania nr 11:

Tabela. Podzadanie nr 11. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego na odcinku od wsi Pogalewo Wielkie do miejscowości Brzeg Dolny na wysokości wsi Głoska w km 284+950 ÷ 289+300 wał prawostronny od m. Pysząca do m. Brzeg Dolny.

Lp.

1.

2.

3.

4.

5.