Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 826/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 826/24 Uzasadnie nie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na realizację zadania pn.: Zarządzanie projektem Modernizacja Teatru Polskiego we Wrocławiu Scena Główna, numer referencyjny: ZP/TP/6/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00581306 z dnia 31.12.2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 marca 2024 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności Zamawiającego, a polegających na: - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca nie wykazał doświadczenia osoby przeznaczonej do funkcji przedstawiciela podmiotu zarządzającego projektem i przyznanie wykonawcy punktów w zakresie kryterium „doświadczenie personelu” pomimo braku informacji w zakresie wymaganego doświadczenia uniemożliwiających jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. pomimo nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca w ofercie nie przedstawił informacji dotyczących wymaganego doświadczenia, co uniemożliwiało jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania, o której mowa w pkt XVIII.2 SW Z a tym samym przyznanie punktów, a jednocześnie wskazanie jako doświadczenia projektów nie spełniających zapisów kryterium; 2.art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRO-EURO Trans Sp. z o.o., pomimo że jego oferta podlegała odrzuceniu jako nie spełniająca warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, pomimo że zaistniały ku temu ustawowe przesłanki (niespójności w zapisie złożonych przez wykonawcę dokumentów). W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie: - unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto, Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 15 marca 2024 roku Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię za pośrednictwem platformy zakupowej. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z Wykonawców. W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystępuje do ponownego badania i oceny ofert. Do odpowiedzi na odwołanie zostało dołączone potwierdzenie przekazania informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Należy również zauważyć, że w niniejszej sprawie ziściła się również przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Skoro Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w zb. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…sygn. akt: KIO 1/24 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98; 61-716 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, orzeka: 1. Umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5 odwołania, 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62028 Koziegłowy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 1/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zadanie 55148 „Modernizacja zasilania kompleksu w energię elektryczną, cieplną i wodę CSWLąd Poznań”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 25 sierpnia 2023 roku, pod nr 2023/S 163-513109. 20 grudnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 2 stycznia 2024 roku, INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 118 w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATREM S.A, HYDRO – GAZ Swarzędz H. W. (zwane dalej „Konsorcjum”) z uwagi na fakt, że nie wykazali oni spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII pkt 5 SWZ przez poleganie na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszących się do podmiotu udostępniającego zasoby, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; z ostrożności jako zarzut ewentualny: 4. art. 122 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przyjęcie, że wykonawca może wielokrotnie zastępować podmiot udostępniający zasoby, 5. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona jedynie część robót stanowiących zakres warunku udziału, co oznacza, że tym samym nie wykazano realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz spełniania warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, ewentualnie: 7. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp przez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że podmiot udostępniający wykona roboty wskazane w treści warunku udziału. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum w postępowaniu; 3) odrzucenie oferty Konsorcjum, względnie wezwanie do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów; 4) przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych; 5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i jest na drugim miejscu w rankingu punktacji przyznanej ofertom. Oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i gdyby nie zaniechanie zamawiającego uznano by ją za najkorzystniejszą. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, z wyjątkiem zarzutu nr 5, względem którego sprzeciwu nie wnosi. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzut nr 4 odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W związku z ww. oświadczeniami, Izba do merytorycznego rozpoznania na rozprawie skierowała zarzuty, względem których przystępujący wniósł sprzeciw (z wyjątkiem zarzutu nr 5). Na rozprawę nie został skierowany zarzut nr 4 – wycofany przez odwołującego. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek po modyfikacji z 4 października 2023 r. (odpowiedź na pytanie 11) brzmiał: „Rozdział VII.5 SWZ. VII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego dotyczące: 5) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych”. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem X pkt 4 SWZ należało złożyć wykaz wykonanych zamówień, którego wzór stanowił załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z dyspozycjami zawartymi w załączniku nr 7: do wszystkich wymienionych w wykazie zadań należało załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W rozdziale VII pkt 3 oraz w rozdziale IX pkt 1 odnośnik nr 3 SWZ zamawiający wskazał zasady polegania na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania przyjął również podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy Pzp (Rozdział VIII SWZ). Zarzut 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) ws. dokumentów, ewentualnie Zarzut 2: naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów, Zarzut 3: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionuje prawidłowość wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum, które polega na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Tymczasem spółka Resideo jest wyłącznie administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia składany jest wykaz robót budowlanych zawierający dane o podmiotach, na rzecz których zostały one wykonane oraz załącza się dowody określające, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Spółka Resideo nie jest podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Na potwierdzenie odwołujący przedłożył dowody (dowód nr 1: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2021 oraz Dodatkowa informacja i objaśnienia za rok 2021, celem wykazania, iż przedmiotem działalności Resideo sp. z o.o. jest wyłącznie zarządzanie nieruchomościami; dowód nr 2: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2022. Cele i kierunki działań oraz plan na rok 2023, celem wykazania, iż w trakcie 2022 r. Resideo sp. z o.o. pozyskała nieruchomości w Baranowie do zarządzania, nie była zaś inwestorem/zlecającym wykonanie robót budowlanych). Zdaniem odwołującego, spółka Resideo zarządza, administruje, obsługuje najem oraz utrzymuje porządek w budynkach oraz zagospodarowuje tereny zielone. Nie jest natomiast podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Powyższe oznacza, iż nie mogą być uznane za prawidłowe referencje wystawione przez Resideo sp. z o.o. i tym samym potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Zamawiający bezpodstawnie więc uznał, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotna w niniejszym postępowaniu jest również okoliczność, że w przypadku wykazanych robót podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane jest sam AGROBEX sp. z o.o., czyli podmiot udostępniający zasoby. Ze sprawozdań finansowych spółki AGROBEX wynika, iż roboty budowlane wykazywane na potrzeby warunku doświadczenia były inwestycjami realizowanymi w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. (dowód nr 3: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok 2020 oraz program i kierunki działalności na 2021 rok; dowód nr 4: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok obrotowy od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2021). Zamawiający poprzez wezwanie z art. 122 ustawy Pzp wyczerpał możliwość procedury naprawczej w przedmiocie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby. Przepis mówi bowiem o możliwości jednokrotnego zastąpienia podmiotu udostępniającego. Dodatkowo zdaniem odwołującego wskazanie, że podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane jest administrator budynków Resideo sp. z o.o. wyczerpuje przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 8, tj. zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd lub rażące niedbalstwo przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło zamawiającego w błąd. Jeżeli nawet uznać, że nie było powyższe działaniem zamierzonym to co najmniej świadczy to o rażącym niedbalstwie, bowiem z przedstawionych dokumentów jak i zapewne ustaleń z podmiotem AGROBEX sp. z o.o. można było wnioskować, że to on wykonywał roboty na własną rzecz. Z ostrożności odwołujący podnosi, że ewentualnie niezbędne jest co najmniej wezwanie Konsorcjum w trybie art. 128 ustawy Pzp do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych, przy czym podnieść należy, że wykazane roboty realizowane w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. nie kwalifikują się jako spełniające warunek. Po pierwsze: w przeciwieństwie do dostaw i usług nie ma możliwości zastąpienia referencji lub innych dokumentów niezbędnych dla robót budowlanych własnym oświadczeniem podmiotu (AGROBEX sp. z o.o.); Po drugie: w złożonym wykazie pogrupowano budynki w zespoły: pozycja 1 wykazu: budynki 3, 7, 8, pozycja 2 wykazu: budynki 4, 5, 6. Wszystkie zlokalizowane w Baranowie przy ul. Szamotulskiej. Takie ujęcie pozwalało zapewne na wygenerowanie odpowiedniej kwoty (20 mln zł) na potwierdzenie spełniania warunku. Tymczasem ze sprawozdań finansowych wynika, że: budynek 3: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 7: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 8: został oddany w 2021 r. (str. 17 Sprawozdania za 2021 r.) budynek 5: planowany do zakończenia i oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 4: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. budynek 6: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. Powyższe pokazuje, że poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Reasumując, zamawiający zaniechał ciążącego na nim obowiązku wezwania do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych z art. 128 i przedwcześnie uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Dodatkowo przy wnikliwej ocenie spełniania warunku zamawiający winien dojść do wniosku, że wykazane roboty nie potwierdzają spełnienia wymaganego doświadczenia. Zarzut 6: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ewentualnie Zarzut 7: naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W celu skutecznego skorzystania z dyspozycji art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Konsorcjum przedłożyło zobowiązanie podmiotu AGROBEX sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową w postaci wiedzy i doświadczenia polegającego na realizacji minimum 2 robót budowlanych o wartości ponad 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem odwołującego, z zobowiązania wynika, iż podmiot wykona część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Z Formularza oferty Konsorcjum również wynika, iż podwykonawstwem objęta będzie część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 3 ustawy Pzp oraz w kontekście wymagań opisanych przez zamawiającego uznać należy, iż jeżeli podmiot trzeci udostępnia swoje doświadczenie w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych, to całość tych prac powinna zostać wykonana przez ten podmiot, a nie tylko pewna niedookreślona część robót. Takie udostępnienie zasobu nie daje bowiem zamawiającemu gwarancji realnego dysponowania przez wykonawcę zasobem podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaganego w treści warunku udziału. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej został wypracowany jednolity pogląd określający zakres realizacji prac przez podmiot udostępniający swoje zasoby wymagający, aby podmiot taki zrealizował zakres rzeczowy, który jest objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Przykładowo wyrok KIO z 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 442/21 podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych. Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje na zakaz stosowania fasadowych rozwiązań, które nie gwarantują rzeczywistego udostępnienia zasobów (m.in. KIO 1086/23, TSUE z 07.04.2016 r. C – 324/14). Zamawiający po analizie treści zobowiązania powinien podać w wątpliwość realność udostępnionego potencjału i uznać, że udostępnienie nie jest skuteczne, bowiem obejmuje jedynie część robót i to nie wiadomo jaką część. Podmiot mógł mieć na uwadze np. wyłącznie roboty przygotowawcze, co przeczy skutecznemu udostępnieniu zasobu. Należy pamiętać bowiem, iż o zamówienie ubiega się Konsorcjum nie dysponujące odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający niezasadnie uznał, że Konsorcjum może dysponować zdolnościami AGROBEX sp. z o.o., ponieważ z zobowiązania jednoznacznie wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót objętych treścią warunku udziału. Tym samym nie sposób uznać jest realności w dysponowaniu zasobem doświadczenia w realizacji robót budowlanych związanych z sieciami cieplnymi i energetycznymi. Z uwagi na pełną zgodność oferty i zobowiązania podmiotu nie powinno pozostawiać żadnych wątpliwości, iż nie jest to pełny zakres prac objętych warunkiem udziału. Tym samym jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień bądź uzupełnienia/poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno być niedopuszczalne, jako prowadzące do sprzeczności w treści dokumentów podlegających ocenie w ramach zdolności podmiotowej wykonawcy oraz treści tych dokumentów z treścią oferty. W konsekwencji odwołujący jedynie z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegający na tym, iż zamawiający dysponując jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem oraz posiadając wątpliwości co do rzeczywiście udostępnianego zakresu nie wezwał do poprawienia zobowiązania w sposób bezsprzecznie wykazujący, iż podmiot ten wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. w zakresie warunku udziału. Przystępujący wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 i 2. Odwołujący zakwestionował w zarzutach odwołania spełnienie przez przystępującego warunku udziału opisanego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SWZ. Odwołujący stwierdza w treści odwołania, że wykazane przez przystępującego doświadczenie podmiotu trzeciego (AGROBEX sp. z o.o.), na zasobach którego przystępujący polegał w niniejszym postępowaniu, nie spełnia wymogów SWZ w zakresie postawionego warunku. Chodzi o inwestycję referencyjną w Baranowie, przy ul. Szamotulskiej dot. Centrum Aktywnego Wypoczynku. Odwołujący jest zdania, że skoro odbiorcą i wykonawcą tejże inwestycji jest ten sam podmiot – tj. AGROBEX sp. z o.o., a wystawca referencji (Resideo sp. z o.o.) nie zlecał wykonania inwestycji, a jedynie administruje obiektami, których dotyczy inwestycja - to okoliczności te mają dyskwalifikować zdolność przystępującego do wykonania przedmiotowego zamówienia, a więc wykluczają go z kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Zdaniem przystępującego, wyżej przytoczone stanowisko odwołującego jest błędne. Niemal analogiczny stan faktyczny był już bowiem przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22.11.2022 r. (KIO 2959/22). Co więcej – wyrok te odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Zachowana jest zatem nawet tożsamość podmiotowa stanu faktycznego rozstrzygniętego wyrokiem KIO 2959/22 oraz stanu faktycznego niniejszej sprawy. We wskazanym wyroku KIO 2959/22 Izba potwierdziła możliwość powołania się przez wykonawcę przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na swoje własne doświadczenie realizacyjne w sytuacji, kiedy wykonawca ten pozostaje inwestorem i wykonawcą danej inwestycji. Przystępujący w pełni podziela przedstawione przez KIO szczegółowe uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia, uznając je za własne w związku z oceną zarzutów przedmiotowego odwołania. Przystępujący podkreślił, że na gruncie przedmiotowego zamówienia zamawiający nie wykluczył z postawionego warunku udziału inwestycji własnych, tj. takich, w zakresie których inwestorem i wykonawcą byłby ten sam podmiot. Dlatego też - w świetle przywołanego orzecznictwa – istotne pozostaje faktyczne spełnienie merytorycznych wymogów odnoszących się do robót określonych przez zamawiającego w postawionym warunku udziału. Tym samym doświadczenie w zakresie Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie (jako doświadczenie własne AGROBEX sp. z o.o. i spełniające wymogi SWZ) uznać należy za prawidłowe. Podobnie za zgodne z Pzp i rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych powinny być uznane przez zamawiającego referencje spółki Resideo sp. z o.o., skoro podmiot ten ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach. Tym samym na gruncie przedmiotowej sprawy nie ma żadnych podstaw do wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o uzupełnienie przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. Nie ma bowiem podstaw do uznania, że przystępujący nie wykazał dotychczasowymi dokumentami spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu odwołujący kwestionuje również, by doszło do wykazania przez przystępującego realizacji min. dwóch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zdaniem odwołującego przedstawione przez przystępującego zadania referencyjne dotyczące przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie - nie mogą być uznane za wykonanie dwóch robót budowlanych zgodnie z treścią warunku. Odwołujący wskazuje w tym zakresie, że (…) poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Z odwołującym nie sposób się zgodzić. Po pierwsze w niniejszym postępowaniu zamawiający nie ograniczył warunku udziału do wykonania min. 2-óch robót w ramach dwóch odrębnych umów. W treści warunku nie ma również wyartykułowanego zakazu powoływania się przez wykonawcę na poszczególne etapy realizacyjne tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Co więcej – ugruntowane już orzecznictwo KIO dopuszcza możliwość powoływania się przez wykonawców na poszczególne etapy/części tego samego zamówienia – dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na gruncie przepisów Pzp nie powinno budzić wątpliwości, że to zamawiający odpowiada za treść dokumentacji zamówienia i ciąży na nim obowiązek formułowania jednoznacznych i wyczerpujących postanowień, uwzględniających wszelkie okoliczności sporządzenia i wyceny oferty. Nie jest przy tym możliwe dokonywanie przez zamawiającego na etapie oceny ofert rozszerzającej interpretacji treści SWZ, wykraczającej poza literalne jej brzmienie i wywodzenie na tej podstawie o wymaganiach, które wprost w treści SWZ nie zostały wyartykułowane. Dokonywanie przez zamawiającego oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wymagań bądź ograniczeń, które wprost ze specyfikacji nie wynikają - jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych – zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Na marginesie dodać należy, że zamawiający nie miał wcześniej żadnych zastrzeżeń co do wykazania spełnienia warunku udziału przez przystępującego w świetle zawartych postanowień SWZ. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający adresuje dokumentację zamówienia do nieograniczonej ilości odbiorców, a tym samym jego subiektywna interpretacja treści SWZ siłą rzeczy musi doznawać ograniczeń na rzecz wykładni literalnej. Powyższe podkreślił Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 7 marca 2018 r. (sygn. akt: VIII Ga 102/18): „W przypadku wykładni jednostronnych oświadczeń – odmiennie, niż w przypadku wykładni umów dokonywanej zgodnie z art. 65 § 2 k.c. – składanych zasadniczo wobec nieokreślonego adresata (…) zastosować należało obiektywny wzorzec wykładni, a nie subiektywną wolę osoby składającej oświadczenie. Dokonywanie wykładni subiektywnej jest przy tym w zasadzie niedopuszczalne, gdy dane oświadczenie kierowane jest do nieograniczonego kręgu adresatów [por. wyrok SN z 21.03.2013 r. w sprawie II CSK 458/12, Legalis; wyrok SN z 15.04.2015 r. w sprawie IV CSK 452/14, Legalis], a z taką sytuacją mamy do czynienia przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze przetargu”. Tym samym w świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Co istotne odwołujący nie kwestionuje wartości zrealizowanych robót. Odwołujący zdaje się kwestionować de facto przedstawiony w wykazie sposób pogrupowania przez przystępującego budynków, przypisując rzekomo sztuczne łączenie obiektów w celu uzyskania wymaganej w warunku wartości robót. Tymczasem przedstawione w wykazie pozycje, obejmujące odpowiednio budynki 3, 7, 8 oraz 4, 5, 6 odpowiadały etapom 2 i 3 prowadzonego przez AGROBEX sp. z o.o. przedsięwzięcia inwestycyjnego. Powyższe potwierdza załączony do przedmiotowego pisma dokument w postaci Projektu Zagospodarowania Terenu, stanowiącego część dokumentacji inwestycji. Z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że poszczególne etapy zamierzenia inwestycyjnego obejmowały wyodrębnione układem terenowym budynki. Realizowanie inwestycji w dwóch różnych etapach (etap 2 - bud. 3, 7, 8 oraz etap 3 – bud. 4, 5, 6) stanowiło uzasadnioną podstawę przyjęcia przez przystępującego, że jest spełniona przesłanka wymaganego w SWZ doświadczenia w zakresie dwóch robót budowlanych celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bez znaczenia przy tym pozostają przywołane przez odwołującego ze sprawozdań finansowych daty planowanego rozpoczęcia i zakończenia prac (dowód: PZT – dot. inwestycji Centrum Aktywny Wypoczynek w Baranowie). W sprawie istotne pozostaje, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. Informacje zawarte w tych sprawozdaniach nie mają żadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych (Sąd Okręgowy w Warszawie, wydz. XXIII Zamówień Publicznych) z 10 sierpnia 2022 r. (sygn. XXIII Zs 86/22) Sąd wskazał, że zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych odzwierciedlenie powyższej reguły znajduje się w art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. W ocenie Sądu to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. W cytowanym wyżej wyroku Sąd zakwestionował również przyjmowanie domniemania zasadności zarzutu - tj. domniemania prawdziwości twierdzeń odwołującego podniesionych w odwołaniu. Sąd podkreślił, że brak jest przepisów, które mogłyby być podstawą do konstruowania domniemania prawnego nakazującego przyjąć za prawdziwe twierdzenia podniesione w odwołaniu. W ocenie Sądu dla uznania zarzutów odwołania za zasadne nie może być wystarczające samo podważenie czy zakwestionowanie czynności zamawiającego, czy dokonanej przez niego oceny oferty. Takie rozumowanie prowadzi do wypaczenia istoty postępowania odwoławczego, gdyż to nie zamawiający wywodzi bowiem korzystne dla siebie skutki prawne z zarzutów i twierdzeń odwołania, a co za tym idzie to nie on powinien zostać obciążony obowiązkiem obalenia twierdzeń odwołującego. Reasumując Sąd uznał, że niedopuszczalne jest odwrócenie ciężaru dowodu i obciążenie zamawiającego czy też przystępującego ciężarem dowodu wykazania okoliczności, które wykazać powinien odwołujący. Skoro zaś ciężar dowodu w zakresie okoliczności uzasadniających zarzuty odwołania spoczywa na odwołującym, to właśnie odwołujący powinien ponieść negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia, polegające na oddaleniu odwołania. Tym samym stwierdzić należy brak wykazania zasadności postawionego zarzutu odwołania dot. doświadczenia spółki AGROBEX w realizacji min. 2-óch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zarzut nr 3: dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał: „(…) z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX Sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło Zamawiającego w błąd”. Pomijając bardzo ogólny i lakoniczny charakter postawionego zarzutu – z całą stanowczością stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze w sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oczywistym przy tym pozostaje, że to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Tymczasem odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Przystępujący w świetle przywołanego orzecznictwa, odnoszącego się do doświadczenia własnego AGROBEX sp. z o.o. i referencji Resideo sp. z o.o., działał w pełnym i co ważne uzasadnionym przekonaniu, że na gruncie niniejszego postępowania wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu może nastąpić poprzez powołanie się na własne doświadczenie inwestycyjne AGROBEX sp. z o.o opisane w wykazie robót. Wskazanie w treści wykazu jako zamawiającego – spółkę Resideo sp. z o.o. miało jedynie na celu zachowanie spójności z przedkładaną referencją, dotyczącą tego zadania inwestycyjnego, której wystawcą była właśnie spółka Resideo sp. z o.o. Powyższe nie mogło stanowić zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd chociażby z tego powodu, że po pierwsze przystępujący nie miał żadnego powodu ani interesu w ukrywaniu tego, które jest faktycznym inwestorem przedstawionych zadań referencyjnych. Orzecznictwo KIO uznaje bowiem za dopuszczalne zarówno inwestycje własne wykonawcy, jak również inwestycje realizowane na rzecz podmiotu trzeciego. Po drugie przystępujący z treści przedłożonych zamawiającemu referencji wprost wynika, że spółka Resideo sp. z o.o. jest administratorem nieruchomości. Przystępujący nie przedstawił zatem żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w stan mylnego wyobrażenia o rzeczywistości. Co więcej – nawet gdyby uznać, że przystępujący działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (czemu oczywiście przystępujący zaprzecza), to oczywistym pozostaje, że dotyczyłoby to informacji nieistotnych dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc nieistotnych z punktu widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak już bowiem wspomniano – przywołane w wykazie doświadczenie inwestycyjne spółki AGROBEX, która w zakresie tego doświadczenia pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą, nie może być uznane za niespełniające warunku udziału w postępowaniu. Ponadto nie sposób uznać, by powołanie się przez przystępującego (wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności) na doświadczenie kolejnego podmiotu trzeciego (ZEC Serwis sp. z o.o.) było jakąś wadliwą czy też niespotykaną praktyką wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący jednoznacznie wskazał w korespondencji z zamawiającym, że jego zdaniem wymagane w postępowaniu doświadczenie posiadał każdy z dotychczasowych podmiotów użyczających zasoby. A jedynie z ostrożności, na wypadek odmiennej oceny zamawiającego, przystępujący wskazał dodatkowo podmiot ZEC Serwis sp. z o.o., dążąc do większego uwiarygodnienia swojej pozycji w postępowaniu. Tym samym samo asekuracyjne przywołanie przez przystępującego doświadczenia innego podmiotu udostępniającego zasoby - nie jest żadnym potwierdzeniem świadomości wykonawcy co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie jest żadnym potwierdzeniem podjęcia przez niego próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Należy bowiem odróżnić sytuację niespełnienia warunku udziału w postępowaniu od sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nawet w przypadku uznania, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w związku z inwestycjami referencyjnymi spółki AGROBEX (czemu oczywiście przystępujący stanowczo zaprzecza) – to sytuacja taka sama w sobie nie tworzy przecież przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kwestią sporną podnoszoną przez odwołującego pozostaje bowiem możliwość wykazania spełnienia warunku udział poprzez doświadczenie podmiotu, będący był jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem zadania referencyjnego. Wszelkie wątpliwości i rozbieżności w zakresie tej oceny związane de facto z interpretacją i stosowaniem przepisów Pzp. Odmienne stanowisko w zakresie tej oceny, prezentowane przez odwołującego oraz przystępującego, nie może skutkować przypisaniem temu ostatniemu działania w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też dopuszczenia się rażącego niedbalstwa. Zarzut dot. pozorności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Przystępujący podnosi, że niniejszy zarzut opiera się na niedopuszczalnej i wadliwej interpretacji przez odwołującego cytowanego wyżej fragmentu oświadczenia. Poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny – co uzasadniałoby zarzut pozorności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia zawodowego. Na marginesie jedynie Przystępujący wskazuje, że ugruntowane orzecznictwo KIO nie wymaga nawet zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację 100% prac, do realizacji których wymagane było posłużenie się jego doświadczeniem. Dla przykładu wyrok KIO z 17 listopada 2016 r. (sygn. KIO 2082/16), gdzie w tezie tego wyroku Izba wskazała: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją”. Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do wykazywanych zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Dokumenty składające się na ofertę należy czytać łącznie, gdyż niektóre treści wstępnie mogą wydawać się nieużyteczne lub nieprawidłowe, ale w połączeniu z innymi treściami wynikającymi z oferty dają prawidłowy całkowity obraz oświadczenia wykonawcy. Z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo Sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Spółka Resideo jest administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych niemniej zdaniem Izby stanowisko odwołującego jest błędne. Należy wskazać, iż analogiczny stan faktyczny był już przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2959/22. Wyrok ten odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Dlatego też Izba w całości podzieliła stanowisko wyrażone przez KIO w ww. sprawie, potwierdzone dodatkowo wyrokiem Sądu Okręgowego. Jak bowiem wskazano w przywołanym wyroku KIO: „Zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia. Ani przepisy Pzp, ani również przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub świadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) nie określają, że z możliwości wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wyłączone jest wykazywanie doświadczenia własnego. Również treść warunku postawionego w niniejszym postępowaniu nie zabraniała we wskazywaniu w wykazie inwestycji własnych. Podstawą oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest treść tego warunku, oświadczenie złożone w wykazie robót budowlanych oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie. Przyjmując stanowisko odwołującego, wykonawca nie mógłby powoływać się na doświadczenie, mimo iż takie posiada w odniesieniu do inwestycji tyle, że wykonanych na własną rzecz. W przypadku, gdy doświadczenie to spełnia wymagania sformułowane w dokumentacji przetargowej, to ma ono taką samą wartość i potwierdza te same umiejętności wykonawcy, jak doświadczenie nabyte w ramach inwestycji zrealizowanych na rzecz podmiotów trzecich. Wbrew twierdzeniom odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza możliwość powoływania się na doświadczenie własne. (…). W odwołaniu odwołujący stwierdził jednocześnie, że referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. dla inwestycji z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych pochodzą od spółki Resideo sp. z o.o., a więc zostały wystawione nie przez odbiorcę robót (inwestora) a przez administratora. (…) Referencje przedłożone przez Resideo sp. z o.o. są dokumentem prawidłowym w świetle § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. (...) sp. z o.o. jest zarządcą budynków (...) i (...) w rozumieniu art. 29 ustawy o własności lokali i jest podmiotem wpisanym w tym charakterze w Dziale III wpis 160 do księgi wieczystej nr POI P/00090678/4. (…) W treści referencji z dnia 22 kwietnia 2021 r. dla budynku (...) wskazano, że: a) Potwierdzamy jako administrator, że budynek zrealizowany przez firmę (...) na (...) w P. charakteryzuje bardzo dobry układ i funkcjonalność pomieszczeń, b) Wszystkie prace wykonane przez w/ w firmę nie budzą zastrzeżeń, odznaczają się wysoką jakością i terminowością. Budynek zrealizowano z zachowaniem wszystkich wymogów technologicznych oraz zgodnie ze sztuką budowlaną, c) Właściciele mieszkań przedmiotowego budynku nie wnoszą żadnych zastrzeżeń do użytkowanych przez siebie lokali mieszalnych, d) Współpraca z firmą (...) układa nam się prawidłowo i z pewnością możemy ją polecić jako firmę solidną, gwarantującą wysoką jakość wykonanych przez siebie robót budowlanych. Analogiczna referencja została wystawiona dla budynku (...). W orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego (co także wynika z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Należy równie dodać, że inwestycje z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych zostały ukończone prawidłowo, zgodnie z zamierzeniami a inwestor - (...) sp. z o.o. uzyskał w stosunku do każdej z nich pozwolenie na użytkowanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Uzyskanie pozwolenia potwierdza, że roboty zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo budowlane. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (por. wyrok KIO 1498/18). Kwestionując doświadczenie przystępującego, odwołujący musiałby dowieść, iż w ramach zadań wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przystępujący nie wykonywał zakresu prac wymaganego przez zamawiającego”. Cytowany wyżej wyrok KIO został zaskarżony skargą do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych). Wyrokiem z 14 kwietnia 2023 r. (sygn. XXIII Zs 3/23) Sąd uznał wywody KIO w sprawie KIO 2959/22 za prawidłowe i skargę oddalił. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał: „Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, a także w przeważającym zakresie wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do jego oddalenia (…). Skarżący zarzucał niezgodność z powyższymi zapisami SWZ wobec faktu, iż wykonawca (przystępujący) przedstawił inwestycje własne, co do których był on jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem, a także wobec faktu wystawienia referencji co do przedmiotowych inwestycji przez zarządcę budynku tj. spółkę Resideo sp. z o. o. Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać przede wszystkim należy, iż wbrew twierdzeniom formułowanym przez skarżącego, żadne obecnie obowiązujące przepisy prawa, czy to unijne czy też krajowe, nie wprowadzają zakazu dokumentowania doświadczenia budowlanego w oparciu o wykonane inwestycje własne. Takowe wyłączenie nie wynika również z warunku przedstawionego przez zamawiającego w SWZ. Zaznaczyć również należy, że jeżeli skarżący stał na stanowisku, iż w treści ww. zapisu SWZ brak było wyłączenia co wykazywania zdolności technicznej i zawodowej poprzez inwestycje własne, to takowy opis oceny warunku udziału w postępowaniu winien był zaskarżyć wcześniej. Skarżący zaś na etapie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu nie kierował do zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wnosił również żadnych środków ochrony prawnej wobec treści SWZ, domagając się zmiany w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego. Zaznaczyć również należy, iż zamawiający po terminie składnia ofert nie mógł modyfikować wymagań zawartych w SWZ. W konsekwencji na obecnym etapie postępowania w ocenie Sądu Odwoławczego skarżący zdaje się pomijać fakt, że w treści SWZ brak było wyłączenia co do wykazania doświadczenia budowlanego w oparciu o inwestycje własne, tym samym zarzucane naruszenia nie zasługiwały na aprobatę i uznanie tut. Sądu. Jako bezzasadne należy ocenić również twierdzenia skarżącego o ewentualnej nierzetelności przedłożonych przez Przystępującego referencji zarządcy budynku w zakresie inwestycji „Wilczak 20A” i „Wilczak 20B”, z uwagi na nieprzedłożenie żadnych dowodów w tym zakresie. (…) W przedmiotowej sprawie skarżący nie przedstawił dowodów, że świadczono nieprawdę, czy też uchylono pozwolenie na użytkowanie omawianych inwestycji, a w konsekwencji w ocenie Sądu Odwoławczego przyjąć należy, że inwestycje te zostały prawidłowo wykonane, na co wskazują m.in. przedłożone referencje, a tym samym potwierdzają wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Sąd Odwoławczy nie aprobuje również twierdzeń skarżącego w zakresie uznania, iż przedłożone referencje nie odpowiadają warunkom stawianym przedmiotowym środkom dowodowym określonym w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Wskazać bowiem należy, iż w myśl powyższego przepisu w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Podzielając pogląd Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy, iż ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy (Wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1517/22, LEX nr 34342). Podzielając powyższe uznać należy, iż przedłożone przez przystępującego referencje spełniają wymaganie „innego odpowiedniego dokumentu” wynikającego z ww. Rozporządzenia”. Izba wskazuje, że w orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego. Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Referencje spółki Resideo sp. z o.o., tj. podmiotu, który ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach, jest w ocenie Izby wystarczające i miarodajne. Tym samym nie ma żadnych podstaw do uzupełnienia przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. W świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący prawidłowo uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Zdaniem Izby odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. W sprawie nie wystąpiły również żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Jako stricte sankcyjny przepis, niosący za sobą dalekosiężną odpowiedzialność dla wykonawcy (przez wprowadzenie zamawiającego w błąd) zarzut musi być gruntownie umotywowany i udowodniony. Zdaniem Izby przystępujący nie przedstawił żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem Izby poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 22 …

…Sygn. akt KIO 112/26 Sygn. akt KIO 232/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2026 r. przez: A.Wykonawcę MAXTO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Modlniczce (sygn. akt KIO 112/26) B.Wykonawcę Łączpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 232/26) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji przy udziale uczestników: A.Wykonawcy SPRINT Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie – po stronie zamawiającego w obu sprawach B.Wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach – po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 orzeka: KIO 112/26 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę MAXTO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczyw Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. KIO 232/26 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Łączpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczyw Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 112/26 Sygn. akt KIO 232/26 Uzasadnienie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczyw Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 października 2025 r., pod numerem 2025/S 188-642572. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 112/26: W dniu 26 stycznia 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaMAXTO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, zwany dalej „Odwołującym MAXTO” lub „wykonawcą MAXTO”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 2, 3, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 19, 20, 21 i 24 zamówienia od: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „wykonawca WASKO”) w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 20, 21 i 24 zamówienia, 2) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SPRINT Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „wykonawca SPRINT”) w zakresie części nr 2, 3, 13, 19, 20 i 24 zamówienia, 3) czynności badania i oceny ofert wykonawców WASKO i SPRINT, 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT, 5) zaniechania wezwania wykonawcy WASKO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów. Odwołujący MAXTO zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WASKO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu pomimo, że dokumenty złożone przez tego wykonawcę są niekompletne lub zawierają błędy oraz nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT pomimo, że jest ona niezgodna z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ wykonawca SPRINT zamierza polegać na potencjale podmiotów trzecich w zakresie spełnienia warunków w postępowaniu dotyczących doświadczenia wymaganego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z i jednocześnie nie zamierza powierzyć tym podmiotom usług i robót budowlanych, które są elementem tego warunku, więc podmioty te nie wykonają robót budowlanych i usług, do realizacji których te zdolności są wymagane (zarzut nr 2), 3) art. 123 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP poprzez uznanie za prawidłowe powołanie się przez wykonawcę SPRINT po złożeniu oferty, na etapie poprawiania / uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w całości na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby w celu wykazania spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z pomimo, że na etapie składania oferty wykonawca SPRINT w części polegał na zasobach własnych (własne jedno zadanie inwestycyjne), a jedynie w części na potencjale podmiotu trzeciego (jedno zadanie inwestycyjne), wobec czego doszło do niedopuszczalnego powołania się przez wykonawcę SPRINT na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie, niż określił w złożonej ofercie i zastąpienia potencjału własnego użyczonym, co powinno doprowadzić od odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niezłożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ (zarzut nr 4), 5) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WASKO do złożenia wyjaśnień (zarzut nr 5), 6) art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty wykonawcy WASKO w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 20, 21 i 24 zamówienia oraz wybór oferty wykonawcy SPRINT w zakresie części nr 2, 3, 13, 19, 20 i 24 zamówienia pomimo, że nie są to oferty najkorzystniejsze, a przynajmniej wybór oferty wykonawcy WASKO jest przedwczesny (zarzut nr 6), 7) art. 16 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny (zarzut nr 7). Odwołujący MAXTO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy WASKO jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 20, 21 i 24 zamówienia, 2) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2, 3, 13, 19, 20 i 24 zamówienia, 3) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty wykonawców WASKO i SPRINT, 4) wezwania wykonawcy WASKO do złożenia / poprawienia / uzupełnienia dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 5) odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 232/26: W dniu 26 stycznia 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaŁączpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, zwany dalej „Odwołującym Łączpol” lub „wykonawcą Łączpol”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 18 zamówienia polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT mimo braku spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, 2) wyborze oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej, 3) kolejnym, drugim wezwaniu wykonawcy SPRINT do przedłożenia wykazu wykonanych robót budowlanych innych, niż wskazane przez tego wykonawcę w pierwotnym wykazie – Roboty pn. Centra Operacyjne w Krakowie i we Wrocławiu – cyfrowa łączność dyspozytorska dla obiektów hydrotechnicznych, 4) wezwaniu wykonawcy SPRINT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby ELEKS Connection Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako „wykonawca ELEKS”) innym podmiotem lub wykazania, że wykonawca SPRINT samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca Łączpol zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr 1), 2) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotności wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr 2), 3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne i nieuzasadnione wezwanie wykonawcy SPRINT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy ELEKS innym podmiotem lub wykazania, że wykonawca SPRINT samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy pierwotny podmiot nie posiadał wymaganych zasobów, a działanie to zmierzało do niedozwolonej modyfikacji oferty po terminie składania ofert (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący Łączpol wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania ofert i odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego Łączpol jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący Łączpol wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych przez Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł 00 gr i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 112/26: Odwołujący MAXTO w uzasadnieniu swoich zarzutów odwołania skierowanych do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w zakresie oferty wykonawcy SPRINT podał, że wykonawca ten w swojej ofercie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawcy ELEKS w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z. Do oferty załączył zobowiązanie wykonawcy ELEKS do udostępnienia potencjału, zaś w Formularzu oferty w pkt 7 wykonawca SPRINT zadeklarował podwykonawstwo w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji. Jednocześnie wykonawca SPRINT w JEDZ zadeklarował, że będzie mieć też zwykłych podwykonawców. Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2025 r. (data podpisu elektronicznego) wezwał Sprint do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Sprint przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w których wskazał dwie roboty, jedną własną i jedną użyczoną. Wykonawca SPRINT w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył również wypełniony Załącznik nr 8 do SW Z, w którym zadeklarował, że nie będzie mieć podwykonawców na których przypada ponad 10% wartości zamówienia. Następnie Zamawiający w dniu 19 grudnia 2025 r. wezwał wykonawcę SPRINT w zakresie użyczonego przez wykonawcę ELEKS potencjału na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia „dowodów określających robota nr 1 wskazana w wykazie robót została wykonana należycie”, a także w zakresie własnej referencji wykonawcy SPRINT wezwał go na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie roboty nr 2 wykonanej na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, tj. „Czy wykazywana robota w swoim zakresie obejmowała zaprojektowanie i wykonanie lub zaprojektowanie i zmodernizowanie sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach?”. Następnie wykonawca SPRINT odpowiedział Zamawiającemu pismem z dnia 23 grudnia 2025 r. Po przeanalizowaniu odpowiedzi wykonawcy SPRINT Zamawiający pismem z dnia 31 grudnia 2025 r. w zakresie referencji własnej tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał go do poprawienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z, tj. Wykazu wykonanych robót budowlanych, natomiast w zakresie referencji wykonawcy ELEKS wezwał wykonawcę SPRINT na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy PZP do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcę ELEKS innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca SPRINT w piśmie z dnia 14 stycznia 2026 r. oświadczył, że zgodnie z żądaniem Zamawiającego dokonuje wymiany zakwestionowanego doświadczenia oraz zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby, przedkładając nowy Wykaz wykonanych robót oparty na niebudzących wątpliwości referencjach, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie projektowania i modernizacji sieci LAN. Referencje te pochodzą od nowych podmiotów udostępniających swój potencjał wykonawców SEVENET Spółka Akcyjna (dalej jako „wykonawca SEVENET”) oraz IT PARTNERS TELCO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „wykonawca IT PARTNERS”). Dodatkowo wykonawca SPRINT załączył wszystkie pozostałe wymagane w SW Z podmiotowe środki dowodowe dotyczące nowych podmiotów udostępniających zasoby wraz z wymaganymi oświadczeniami. Odwołujący MAXTO zwrócił uwagę, że wykonawca SPRINT w całości zastąpił do tej pory wykazywane zasoby, w tym własną robotę budowlaną, nowymi w całości pochodzącymi od podmiotów trzecich (dwóch nowych – SEVENET i IT PARTNERS), co jest niedopuszczalne i stanowi o naruszeniu art. 123 ustawy PZP, bo wykonawca SPRINT powołał się na zdolności podmiotów trzecich w szerszym zakresie niż w ofercie. Zdaniem Odwołującego MAXTO wykonawca SPRINT po złożeniu oferty na etapie poprawiania / uzupełniania podmiotowych środków dowodowych powołał się w całości na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z pomimo, że na etapie składania oferty wykonawca SPRINT w części polegał na zasobach własnych (własna jedna referencja), a jedynie w części na potencjale podmiotu trzeciego (jedna referencja użyczona), wobec tego doszło do powołania się przez wykonawcę SPRINT na zasoby podmiotu trzeciego w całości, także w zakresie w jakim polegał on na potencjale własnym. Odwołujący MAXTO dodał, że oferta wykonawcy SPRINT podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ wykonawca SPRINT zamierza polegać w całości na potencjale wykonawców SEVENET oraz IT PARTNERS w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia i jednocześnie nie zamierza powierzyć tym podmiotom robót, które są elementem warunku, tj. 1) projektowania, 2) wykonania / zmodernizowania instalacji sieci LAN w zakresie innym niż budowa okablowania, 3) budowa okablowania we wszystkich lokalizacjach, co powoduje, że zakres podwykonawstwa tych podmiotów jest niewystarczający i znacznie węższy niż zakres robót wskazany w warunku udziału w postępowaniu w zakresie których nastąpiło udostępnienie potencjału przez ten podmiot. Zakres czynności, które wykonawca SPRINT zamierza zlecić podwykonawcom określił on w Formularzu oferty i jest to jedynie: „Budowa okablowania w części lokalizacji”, pominięto więc zupełnie projektowanie, co stanowi bardzo istotny element realizacji i część opisu warunku. Odwołujący MAXTO wyjaśnił, że budowa okablowania to nie to samo co wykonanie / zmodernizowanie instalacji sieci LAN. Instalacja sieci LAN to znacznie szersze pojęcie obejmujące nie tylko okablowanie, ale także urządzenia aktywne (np. switche, routery, punkty dostępowe). Oświadczenie wykonawcy SPRINT z Formularza oferty jest spójne z oświadczeniem z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym wykonawca SPRINT zadeklarował, że nie będzie mieć podwykonawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia. Według Odwołującego MAXTO cała oferta jest zatem w tym zakresie spójna, konsekwentna i przewiduje wykonanie przez podwykonawców jedynie budowy okablowania i to jedynie w części lokalizacji, co jest zdecydowanie węższym zakresem niż czynności określone w warunku udziału w postępowaniu – udział podwykonawców jest więc marginalny. Natomiast po zmianie podmiotów użyczających potencjał, w tym bezpodstawnym powołaniu się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie, w jakim wykonawca SPRINT wcześniej wykazywał doświadczenie własne, zakres podwykonawstwa określony w warunku pozostał niezmieniony i zmieniony zostać nie może, zgodnie z zasadą niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert. W opinii wykonawcy MAXTO sposób udostępnienia potencjału, jaki ukonstytuował się w wyniku odpowiedzi wykonawcy SPRINT z dnia 14 stycznia 2026 r. stoi w rażącej sprzeczności z art. 118 ust. 2 ustawy PZP świadcząc też o braku realności jego udostępnienia zasobów. Zakresy prac objęte treścią warunku udziału w postępowaniu, które zostały pominięte przez wykonawcę SPRINT do zlecenia podwykonawcom stanowią usługi / roboty budowlane, więc podmioty trzecie powinny je realizować. Wykonawca SPRINT określił realizację zamówienia przez podmioty udostępniające zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia w granicach zdecydowanie węższych niż było to wymagane w warunku udziału w postępowaniu i art. 118 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący MAXTO podniósł, że wykładni treści warunku udziału należy dokonywać z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia jako punktu wyjścia dla kształtowania warunku udziału, nie jest zatem uprawnione twierdzenie, że którykolwiek z elementów warunków udziału w zakresie doświadczenia postawionych przez Zamawiającego był zbędny, czy nadmiarowy. Odwołujący MAXTO dodał, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z kolei zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem w przypadku gdy wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia, podmiot ten zobligowany jest do wykonania robót lub usług do realizacji których zdolności te są wymagane, a nazwę takiego podmiotu trzeciego i zakres zamówienia który będzie przez niego realizowany, wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie. Oświadczenie wykonawcy we wskazanym zakresie stanowi merytoryczną treść oferty i nie może być przez wykonawcę zmienione po upływie terminu składania ofert. W tym przypadku w ocenie Odwołującego MAXTO zachodzi zasadnicza sprzeczność pomiędzy zakresem prac określonych w ofercie, przewidzianych do wykonania przez podmioty użyczające potencjał / podwykonawców, a stanem wynikającym z dokumentów przedłożonych przez wykonawcę SPRINT w odpowiedzi z dnia 14 stycznia 2026 r. Na poparcie swojego stanowiska wykonawca MAXTO powołał się na tezy wynikające z wielu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i podsumował, że oferta wykonawcy SPRINT została wybrana niezgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP jako niezgodna z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy PZP, a także odrzuceniu na podstawie art. 123 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 232/26: W uzasadnieniu odwołania wykonawca Łączpol wskazał, że kwestionuje wybór oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej w ramach części nr 18 zamówienia dotyczącej Zaprojektowania i wykonania modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na Obszarze Pomorskim. Według Odwołującego Łączpol rozstrzygnięcie Zamawiającego jest błędne, ponieważ zostało oparte na wadliwych ustaleniach co do spełnienia przez wykonawcę SPRINT warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Prawidłowa ocena przedłożonych przez wykonawcę SPRINT podmiotowych środków dowodowych powinna doprowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego. Odwołujący Łączpol dodał, że Zamawiający określając kryteria kwalifikacji udziału w przetargu określił, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani jest do legitymowania się zdolnościami technicznymi i zawodowymi w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej 2 (dwa) zadania inwestycyjne (umowy) polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości min. 100 000,00 zł brutto”. Wykonawca SPRINT wskazał w swojej ofercie, że jego podwykonawcą odnośnie do części zamówienia w postaci budowy okablowania w części lokalizacji będzie firma ELEKS. Następnie Zamawiający skierował do wykonawcy SPRINT wezwanie z dnia 2 grudnia 2025 r., na które wykonawca ten odpowiedział w dniu 12 grudnia 2025 r. Okazało się to niewystarczające i w dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawca SPRINT został wezwany do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z oraz do udzielenia wyjaśnień. Wykonawca SPRINT w odpowiedzi na to wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył Wykaz robót oraz załączniki, które w ocenie Zamawiającego wymagały wyjaśnienia oraz uzupełnienia w zakresie realizacji prac na rzecz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie oraz w zakresie realizacji prac przez podmiot udostępniający zasoby powołany w ofercie złożonej przez Sprint S.A., wykonawcy ELEKS na rzecz firmy Liberty Poland. W ocenie Odwołującego Łączpol w przedmiotowej sprawie kluczowe jest to, że pomimo wyczerpania przez Zamawiającego jednokrotnej procedury wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę SPRINT do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych rozszerzając wezwanie o żądanie zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby firmę ELEKS innym podmiotem. Wykonawca SPRINT w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokonał bowiem niedopuszczalnej modyfikacji oferty poprzez zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. wykonawcę ELEKS nowym podmiotem, tj. wykonawcą SEVENET. Ponadto dokonując również niedopuszczalnej modyfikacji oferty wykonawca SPRINT zastąpił swoje własne zdolności techniczne i zawodowe podmiotem trzecim, tj. wykonawcą IT PARTNERS. Odwołujący Łączpol wskazał, że opisane działania Zamawiającego dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy PZP, w sposób mający oczywisty wpływ na wynik i rozstrzygnięcia przetargu. Podstawowym zarzutem Odwołującego Łączpol wobec czynności Zamawiającego jest kilkakrotne wzywanie wykonawcy SPRINT do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo generalnej zasady ustawy PZP co do możliwości jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający z naruszeniem przepisów art. 128 ust. 1 ustawy PZP po złożeniu wyjaśnień i uzupełnień przez wykonawcę SPRINT w piśmie z dnia 23 grudnia 2025 r. powinien jedynie dokonać oceny złożonych wyjaśnień oraz dokumentów i na tej podstawie stwierdzić, że wykonawca SPRINT nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Natomiast Zamawiający pomimo braku wykazania przez wykonawcę SPRINT posiadania zdolności technicznych i zawodowych wymaganych przez Zamawiającego od wszystkich wykonawców, dokonał nieuprawnionego, kolejnego wezwania z dnia 31 grudnia 2025 r. Zamawiający w treści wezwania z dnia 31 grudnia 2025 r. stwierdził wprost, że zamieszczone przez wykonawcę SPRINT w ofercie roboty na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. I pomimo dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny tychże robót co do braku potwierdzenia wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w sposób niedopuszczalny oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców wezwał on wykonawcę SPRINT do przedstawienia nowego Wykazu robót zawierającego inne roboty niż wykonane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie. Jednocześnie w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. wykonawcy ELEKS Zamawiający również dokonując prawidłowej oceny co do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wezwał wykonawcę SPRINT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem. Zdaniem Odwołującego Łączpol już samo uzasadnienie wezwania Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 r. stanowi uzasadnienie do odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT wobec braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego Łączpol Zamawiający faworyzując wykonawcę SPRINT postanowił dokonać tak absurdalnych czynności jak wezwanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w inny niż dotychczas sposób. Skoro już z odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2025 r. wynikało w sposób oczywisty, że wykonawca SPRINT nie wykazał spełnienia warunku udziału w przetargu, to zbędne oraz niedopuszczalne było inicjowanie procedury naprawczej w postaci kolejnego wezwania. Pomimo tych braków Zamawiający przyjął kolejne wyjaśnienia wykonawcy SPRINT zawierające niedopuszczalną modyfikację oferty poprzez zastąpienie doświadczenia zarówno wykonawcy SPRINT, jak i podmiotu udostępniającego zasoby, nowymi podmiotami udostępniającymi nieznanymi na dzień ofertowania. W ocenie wykonawcy Łączpol promuje to wykonawcę, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia naruszając zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący Łączpol dodał, że skoro wykonawca SPRINT w piśmie z dnia 14 stycznia 2026 r. wskazał, że„Nowy wykaz opiera się na poniższych, niebudzących wątpliwości referencjach, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie projektowania i modernizacji sieci LAN”, to jako profesjonalista musiał wiedzieć, że powołane w ofercie doświadczenie własne oraz podmiotu udostępniającego wykonawcy ELEKS ma charakter blankietowy oraz że na dzień składania ofert nie dysponował on doświadczeniem ani swoim ani podmiotów udostępniających, które wymagane było przez Zamawiającego. Przepis art. 122 ustawy PZP nie umożliwia budowania nowej oferty, jak ma to miejsce w opisanym stanie faktycznym wskutek działania Zamawiającego. Zamawiający wzywając do wskazania nowego podmiotu udostępniającego zasoby w zamian za wykonawcę ELEKS oraz wzywając do przedstawienia Wykazu innych robót wykonawcy SPRINT w zamian za roboty na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie de facto pozwolił temu wykonawcy na legitymowanie się całkowicie nowym doświadczeniem i zasobami, którego wykonawca SPRINT nie posiadał i nie powołał się na nie w sposób prawidłowy w dniu składania ofert. Wykonawca Łączpol zaznaczył, że pozostali wykonawcy, w tym on, musieli wykazać spełnienie warunków udziału w zakresie doświadczenia wymaganych przez Zamawiającego w dniu składania ofert. Umożliwienie wykonawcy SPRINT swobodnej wymiany podmiotu trzeciego na podmiot o zupełnie innych kompetencjach w sytuacji, gdy pierwotny wybór był rażąco błędny, stawia tego wykonawcę w uprzywilejowanej względem innych wykonawców pozycji. Wykonawca Łączpol podkreślił, że przepis art. 122 ustawy PZP nie może być instrumentem do naprawiania ofert, w których wykonawca w sposób świadomy lub niedbały wskazał podmiot trzeci nieposiadający żadnych realnych zdolności wymaganych przez Zamawiającego oraz powołał się na własne doświadczenie, które nie odpowiadało wymaganiom Zamawiającego. Takie działanie wykracza poza granice dopuszczalnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący Łączpol podkreślił, że art. 122 ustawy PZP nie może stanowić i nie stanowi samodzielnej, dodatkowej, odrębnej podstawy do wzywania wykonawców do „naprawienia” oferty i złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale jest jedynie normą prawną umożliwiającą Zamawiającemu skierowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP o treści odpowiadającej art. 122 ustawy PZP. Skoro Zamawiający wzywał już uprzednio wykonawcę SPRINT do uzupełnienia braków związanych z podmiotowymi środkami dowodowymi dotyczącymi udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, to po negatywnej ocenie uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych nie mógł skierować do wykonawcy SPRINT kolejnego wezwania, tym razem z powołaniem się na treść art. 122 ustawy PZP, ponieważ narusza to zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia braków. W tej sprawie możliwe było wyłącznie albo wezwanie od razu przez Zamawiającego, za pierwszym razem, wykonawcy SPRINT do dokonania zmiany zgodnie z art. 122 ustawy PZP albo udzielenie przez wykonawcę SPRINT odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego zgodnie z art. 122 ustawy PZP i poinformowanie o zmianie podmiotu lub podmiotów udostępniających zasoby z przedłożeniem wszelkich dokumentów, niezbędnych do wykazania skutecznego udostępnienia tych zasobów spełniającego warunki postawione przez Zamawiającego. Przyjęcie odmiennej interpretacji umożliwiającej wykonawcy SPRINT wielokrotne uzupełnianie oferty we wskazanym zakresie stanowi naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia braków, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żaden inny wykonawca nie dostał w tym postępowaniu takiej szansy jak wykonawca SPRINT. Odwołujący Łączpol podniósł również, że on sam podjął wzmożone starania, żeby wszystkie dokumenty były prawidłowe, w tym podmiotowe środki dowodowe związane z udostępnieniem zasobów wiedzy i doświadczenia już na moment złożenia oferty. Gdyby miał on możliwość przedłożenia tych dokumentów dopiero w dniu 14 stycznia 2026 r. tak jak wykonawca SPRINT to mogłoby wiązać się to z możliwością pozyskania przez niego innych podmiotów do współpracy, na korzystniejszych warunkach, a co za tym idzie złożenie oferty na niższą kwotę. Jego zdaniem ukazuje to jak naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia braków może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji w przetargu. Wykonawca Łączpol podkreślił, że odpowiadając na wezwanie w dniu 14 stycznia 2026 r. wykonawca SPRINT przedstawił m. in. oświadczenia sporządzone według wzoru stanowiącego Załączniki nr 9 do SW Z. Z oświadczeń podmiotów SEVENET i IT PARTNERS wynika, że udostępnią one zasoby wykonawcy SPRINT jako jego podwykonawcy, natomiast nie tylko nie wiadomo, jaki zakres zamówienia miałby być realizowany przez każdego z tych „podwykonawców”, ale z oferty złożonej przez wykonawcę SPRINT w ogóle nie wynika, aby którykolwiek z tych podmiotów miałby być jego podwykonawcą. Z oferty tej wynika tylko, że zamówienie ma zostać zrealizowane samodzielnie przez wykonawcę SPRINT oraz przez firmę ELEKS. Odwołujący Łączpol uważa, że albo zachodzi sprzeczność oferty i złożonych później dokumentów w zakresie 1) faktu podwykonawstwa oraz 2) zakresu podwykonawstwa, albo doszło do niedozwolonej zmiany oferty w zakresie podwykonawstwa, gdzie w takim wypadku nie wiadomo, jaki zakres zamówienia miałby być wykonywany przez „nowych” podwykonawców. Według Odwołującego Łączpol przywołane przez niego okoliczności uniemożliwiały dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SPRINT. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołań wykonawców MAXTO i Łączpol. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu każdego z odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. We obu sprawach przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SPRINT. Ponadto wykonawca WASKO zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 po stronie Zamawiającego. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień, a wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego dwóch odpowiedziach na odwołanie z dnia 6 lutego 2026 r., stanowisko wykonawcy WASKO zajęte w jego piśmie z dnia 9 lutego 2026 r., stanowisko wykonawcy SPRINT zaprezentowane w jego pismach z dnia 20 i 24 lutego 2026 r. (złożonych zarówno w sprawie o sygn. akt KIO 112/26, jak i KIO 232/26), a także stanowisko Odwołującego MAXTO z jego dalszego pisma z dnia 12 lutego 2026 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem II ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie modernizacji 30000 pomieszczeń, tj. sal lekcyjnych, pracowni komputerowych i pozostałych pomieszczeń do modernizacji w szkołach na terenie Polski. W wyniku realizacji zamówienia zostanie wykonana infrastruktura LAN i W LAN umożliwiająca osiągnięcie dla każdego zmodernizowanego pomieszczenia przepustowości przekraczającej 100Mb/s. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SW Z – Programie FunkcjonalnoUżytkowym (rozdział II ust. 2 SWZ). W rozdziale III ust. 1 SW Z Zamawiającydopuścił możliwość składania ofert częściowych. Zamówienie zostało podzielone na 24 części: 1) Część nr 1: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Dolnośląski, 2) Część nr 2: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Kujawsko-pomorski I, 3) Część nr 3: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Kujawsko-pomorski II, 4) Część nr 4: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Lubelski I, 5) Część nr 5: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Lubelski II, 6) Część nr 6: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Lubuski, 7) Część nr 7: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Łódzki I, 8) Część nr 8: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Łódzki II, 9) Część nr 9: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Małopolski I, 10) Część nr 10: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Małopolski II, 11) Część nr 11: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Mazowiecki I, 12) Część nr 12: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Mazowiecki II, 13) Część nr 13: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Mazowiecki III, 14) Część nr 14: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Opolski, 15) Część nr 15: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Podkarpacki I, 16) Część nr 16: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Podkarpacki II, 17) Część nr 17: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Podlaski, 18) Część nr 18: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Pomorski, 19) Część nr 19: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Śląski I, 20) Część nr 20: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Śląski II, 21) Część nr 21: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Świętokrzyski, 22) Część nr 22: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Warmińsko-Mazurski, 23) Część nr 23: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Wielkopolski, 24) Część nr 24: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Zachodniopomorski. Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną, kilka lub wszystkie części postępowania. Zamawiający ograniczył liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 3 i 4 ustawy PZP do 12 części. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w przypadku, gdy oferta wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą w więcej niż 12 częściach, Zamawiający w pierwszej kolejności wybierze ofertę danego wykonawcy w częściach, w których jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku gdy nie ma możliwości dokonania wyboru w oparciu o tą metodę, Zamawiający wybierze ofertę danego wykonawcy w częściach, w których otrzymał najwięcej punktów – z zastrzeżeniem sytuacji, w której oferta wykonawcy jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w więcej niż 12 częściach, wówczas Zamawiający wybierze ofertę danego wykonawcy w częściach o największej wartości szacunkowej. W przypadku gdy nie ma możliwości dokonania wyboru w oparciu o tą metodę ze względu na otrzymanie przez wykonawcę takiej samej liczby punktów w dwóch lub więcej częściach, Zamawiający w tych częściach wybierze jego ofertę w częściach, w których jest największa różnica w liczbie punktów pomiędzy tym wykonawcą, a wykonawcą zakwalifikowanym na drugim miejscu w rankingu po dokonanej ocenie ofert z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. W przypadku gdy nie ma możliwości dokonania wyboru w oparciu o tą metodę ze względu na taką samą różnicę w liczbie punktów pomiędzy wykonawcami z pozycjami nr 1 i 2 w rankingu w dwóch lub więcej częściach, Zamawiający w tych częściach wybierze ofertę wykonawcy w częściach, w której jest większa różnica cenowa pomiędzy tym wykonawcą, a wykonawcą zakwalifikowanym na drugim miejscu w rankingu po dokonanej ocenie ofert. Zamawiający poinformował, że celem dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych korzystał będzie ze wszystkich wskazanych metod, w hierarchii zgodnej z opisaną kolejnością metod. W rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie wiedzy i doświadczenia), zgodnie z którym Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej 2 zadania inwestycyjne (umowy) polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. W rozdziale VI SWZ Zamawiający ujął postanowienia dotyczące udostępniania zasobów, w świetle których: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji ekonomicznej lub finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca polegający na udostępnianych zasobach przedstawi wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa: 1) zakres dostępnych wykonawcy podmiotu udostępniającego, 2) sposób i okres udostępnienia i wykorzystania zasobów podmiotu udostępniającego, 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W rozdziale VIII ust. 5 lit. B SW Z Zamawiający ustalił, żeprzed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych – w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu – Wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich zakresu, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Wzór Wykazu stanowi Załącznik nr 11 do SWZ. Wykonawca SPRINT złożył ofertę na część nr 2, 3, 7, 8, 13, 18, 19, 20, 22 i 24 część zamówienia. Wykonawca MAXTO złożył ofertę na część nr 2-5, 9-13, 19-21 i 24 część zamówienia. Natomiast wykonawca Łączpol złożył ofertę tylko na część nr 18 zamówienia. Wykonawca SPRINT w pkt 7 Formularza oferty oświadczył, że wykonanie części zamówienia w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji zamierza powierzyć podwykonawcy – firmie ELEKS. Do oferty wykonawca SPRINT załączył Formularz JEDZ, w którym potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV Formularza JEDZ, a także Formularz JEDZ firmy ELEKS. Do oferty wykonawcy SPRINT zostało dołączone również zobowiązanie wykonawcy ELEKS z dnia 5 listopada 2025 r., w którym wykonawca ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy SPRINT posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w postaci wymaganej wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji projektów: 1) Umowa ramowa na świadczenie usług serwisowo-eksploatacyjnych oraz usług montażowo instalacyjnych z Liberty Poland Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie i 2) Umowa na świadczenie usług instalacji w jednostkach z Bankiem PEKAO Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie, które stanowią zamówienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. Ponadto firma ELEKS oświadczyła, że udostępnienie jej zdolności zawodowych (doświadczenia) nastąpi poprzez udział podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy. Firma ELEKS zrealizuje usługi podwykonawcze poprzez udział w części realizacji zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionemu doświadczeniu, przez cały okres realizacji zamówienia, aż do jego zakończenia zgodnie z warunkami umowy, a także przez cały okres trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji umowy zawartej w postępowaniu, w tym na cały okres wsparcia Zamawiającego. W dniu 2 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SPRINT do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu wykonanych robót budowlanych. W odpowiedzi z dnia 12 grudnia 2025 r. wykonawca SPRINT złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym przedłożył Wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący 2 roboty: 1) robota nr 1: zasób firmy ELEKS, zadanie o nazwie„Wykonanie projektu wykonawczego instalacji elektrycznej i logicznej oraz wykonanie prac instalacyjnych związanych z instalacją okablowania strukturalnego i instalacji elektrycznej ogólnej, oświetleniowej i wydzielonej w 20 lokalizacjach salonów PLUS/CP (…)”,zadanie wykonane na rzecz firmy Liberty Poland, 2) robota nr 2: zasób własny wykonawcy SPRINT, zadanie o nazwie „C entra Operacyjne w Krakowie i we Wrocławiu – cyfrowa łączność dyspozytorska dla obiektów hydrotechnicznych”, zadanie wykonane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w Warszawie. Następnie w dniu 19 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SPRINT na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z, tj. dowodów określających, że robota nr 1 wskazana w Wykazie robót została wykonana należycie. Zamawiający dodał, że dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – wystarczy oświadczenie wykonawcy. Zamawiający uzasadnił, że złożone protokoły odbioru prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby, tj. firmę ELEKS, są – poza dwoma – dokumentami podpisanymi wyłącznie przez firmę ELEKS, a nie przez podmiot, na rzecz którego wykonane zostały te prace, w związku z tym nie ma możliwości stwierdzenia, że są to dokumenty sporządzone przez firmę Liberty Poland, na rzecz której prace miały zostać wykonane. Ponadto na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający wezwał wykonawcę SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie roboty nr 2 wykonanej przez wykonawcę SPRINT na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, tj. czy wykazywana robota w swoim zakresie obejmowała zaprojektowanie i wykonanie lub zaprojektowanie i zmodernizowanie sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach? W dniu 23 grudnia 2025 r. wykonawca SPRINT udzielił odpowiedzi na oba wezwania Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2025 r.: 1) w zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawca SPRINT – w odniesieniu do braku dwustronnych protokołów odbioru – przedłożył oświadczenie wykonawcy ELEKS o należytym wykonaniu robót. Wykonawca SPRINT wskazał, że złożenie oświadczenia własnego wynika z przyczyn o charakterze obiektywnym: specyfika prac prowadzonych w wielu rozproszonych lokalizacjach utrudniła logistyczne zebranie podpisów w wymaganej formie, a wyznaczony termin uzupełnienia przypada na okres świąteczny, co uniemożliwia uzyskanie dodatkowych potwierdzeń od osób decyzyjnych po stronie firmy Liberty Poland. Jako dodatkowy obiektywny dowód należytego wykonania prac wykonawca SPRINT przedłożył faktury sprzedaży oraz bankowe dowody zapłaty pełnych kwot wynikających z tych faktur i wskazał, że uregulowanie 100% płatności przez odbiorcę (firmę Liberty Poland) bez żadnych zastrzeżeń jest bezspornym dowodem na to, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową i przyjęte bez uwag. 2) w zakresie wezwania do wyjaśnień dotyczących roboty nr 2 – wykonawca SPRINT potwierdził jednoznacznie, że robota nr 2 zrealizowana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie obejmowała swoim zakresem zaprojektowanie i wykonanie / zmodernizowanie sieci w co najmniej 20 lokalizacjach. Na potwierdzenie tego przedłożył: a) Protokół Odbioru Systemu z dnia 7 czerwca 2022 r. dotyczący kontraktu 4B.1/4, potwierdzający przejęcie bez zastrzeżeń Podsystemów ODRA, DMR i WAN oraz b) Załącznik do Umowy – Wymagania Techniczne i Harmonogram Wdrożenia (Sekcja VI), określające zakres terytorialny i techniczny projektu, w tym: Załącznik nr 2 – Wykaz lokalizacji (Odcinek Wrocław i Gliwice), wymieniający m. in. Krosno Odrzańskie, Śluzę Ratowice, Śluzę Brzeg Dolny oraz Jaz Koźle (łącznie 21 pozycji) oraz Załącznik nr 3 – Wykaz lokalizacji (Zbiorniki), wymieniający 9 obiektów, m. in. Turawę, Mietków i Sosnówkę. Łączna liczba lokalizacji wykazana w załączonej dokumentacji technicznej i odbiorowej wynosi 30, co w pełni wyczerpuje i znacząco przekracza wymóg Zamawiającego dotyczący minimum 20 lokalizacji. Następnie w dniu 31 grudnia 2025 r., po analizie złożonych dokumentów, Zamawiający wystosował kolejne wezwania do wykonawcy SPRINT: 1) w odniesieniu do referencji podmiotu udostępniającego zasoby – wykonawcy ELEKS Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy PZP do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby firmę ELEKS innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że podmiotowe środki dowodowe dotyczące wykonania robót przez firmę ELEKS nie potwierdzają, że roboty wykonywane przez ten podmiot na rzecz firmy Liberty Poland zostały wykonane należycie. Na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w załączeniu do wykazów dostaw załączone zostały jako dowody należytego wykonania protokoły odbioru robót. Protokoły odbioru nie były podpisane przez przedstawiciela firmy Liberty Poland, a wyłącznie przed przedstawiciela firmy ELEKS, a wraz z dokumentami nie złożono innego dowodu porządzonego przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, ani także oświadczenia własnego, że roboty zostały należycie wykonane wraz z uzasadnieniem obiektywnych przyczyn dlaczego nie można było uzyskać tych dowodów. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca SPRINT samodzielnie wyjaśnił, że roboty zostały należycie wykonane przez firmę ELEKS tłumacząc, że specyfika prac utrudniała zebranie podpisów w wymaganej formie, a także termin wezwania w okresie świątecznym uniemożliwia uzyskanie potwierdzeń od firmy Liberty Poland. Do odpowiedzi na wezwanie załączone zostało oświadczenie wykonawcy ELEKS oraz faktury wraz z potwierdzeniami przelewów. Oświadczenie wykonawcy ELEKS nie zawiera jednak stwierdzenia, że roboty zostały wykonane należycie, a wyłącznie sformułowanie „Na potwierdzenie należytego wykonania prac jako uzupełnienie do protokołów załączam dla każdego protokołu fakturę za wykonane prace będące przedmiotem odbioru oraz potwierdzenie opłacenia w całości”. Obiektywne okoliczności, które nie pozwalają na pozyskanie dokumentów od firmy Liberty Poland nie zostały uzasadnione, nie wykazane zostały choćby próby kierowania zapytania do firmy Liberty Poland na skutek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie wezwania uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca SPRINT w obliczu braku możliwości pozyskania dokumentów nie zwrócił się także do Zamawiającego o wydłużenie terminu na składanie dokumentów podmiotowych ani na uzupełnienie dokumentów podmiotowych. Nie jest możliwe uznanie za bezsporne dowodów w postaci faktur wraz z potwierdzeniami przelewów, ponieważ umowa pomiędzy wykonawcą ELEKS a firmą Liberty Poland nie musiała przewidywać potrącenia kar umownych z wynagrodzenia – szczegóły tej umowy, choćby w sposób opisowy, nie zostały przedstawione Zamawiającemu, w związku z tym Zamawiający nie ma możliwości stwierdzenia, by roboty te były wykonywane należycie. 2) w odniesieniu do referencji własnej wykonawcy SPRINT – Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do poprawienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z, tj. Wykazu wykonanych robót budowlanych. Zamawiający uzasadnił, że wykazywana robota nr 2 pod nazwą „Centra Operacyjne w Krakowie i we Wrocławiu – cyfrowa łączność dyspozytorska dla obiektów hydrotechnicznych” zrealizowana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z załączonymi dowodami wykonawca SPRINT nie realizował w ramach wykazywanej roboty zaprojektowania i wykonania lub zaprojektowania i zmodernizowania sieci LAN, a sieci WAN oraz podsystemów łączności radiowej (analogowej oraz DMR). Wykonawca wezwany do wyjaśnień czy w ramach wykazywanej roboty realizował zaprojektowanie i wykonanie lub zaprojektowanie i zmodernizowanie sieci LAN, odpowiedział że zrealizował zaprojektowanie i wykonanie / zmodernizowanie sieci, bez wskazania sieci LAN pomimo, że pytanie dotyczyło sieci LAN. Do wyjaśnień wykonawca SPRINT załączył dowód tożsamy jak w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przy czym sam wskazał, że dowód dotyczy przyjęcia podsystemów WAN, analogowej łączności radiowej ODRA oraz łączności radiowej DMR. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nowy Wykaz robót zawierający inne roboty wykonane w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich zakresu, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Alternatywnie bądź uzupełniająco wykonawca może przedłożyć dowody potwierdzające, że w ramach wykazywanej roboty wykonał modernizację sieci LAN. Następnie w dniu 14 stycznia 2026 r. wykonawca SPRINT odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 r. dokonał wymiany zakwestionowanego doświadczenia oraz zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby przedkładając nowy Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym powołał się na doświadczenie firm SEVENET i IT PARTNERS: 1) robota nr 1: zasób wykonawcy SEVENET, zadanie o nazwie „Projekt i modernizacja instalacji okablowania / sieci LAN w ponad 130 placówkach w roku 2024 dla Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. na terenie kraju na kwotę powyżej 2.800.000,00 zł”, zadanie wykonane na rzecz Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego Spółki Akcyjnej, 2) robota nr 2: zasób wykonawcy IT PARTNERS, zadanie o nazwie P „ rojekt i wykonanie sieci LAN w 30 lokalizacjach (placówkach szkolnych) o wartości przekraczającej 2.000.000 PLN”, zadanie wykonana na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, 3) robota nr 3: zasób wykonawcy IT PARTNERS, zadanie o nazwie „Projekt i modernizacja instalacji okablowania/sieci LAN w ponad 400 placówkach na terenie kraju na kwotę powyżej 340 000,00 EUR netto”, zadanie wykonane na rzecz firmy Hughes Networks Systems Ltd. Do swojego pisma i nowego Wykazu wykonanych robót budowlanych wykonawca SPRINT dołączył wymagane referencje, oświadczenie JEDZ wykonawców SEVENET i IT PARTNERS, a także zobowiązanie każdej z tych firm do udostępnienia wykonawcy SPRINT swoich zasobów w postaci doświadczenia. W piśmie z dnia 12 stycznia 2026 r. wykonawca IT PARTNERS zobowiązał się udostępnić wykonawcy SPRINT posiadane zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w postaci wymaganej wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji następujących projektów: 1) zaprojektowanie i wykonanie sieci LAN w 30 lokalizacjach, 2) zaprojektowanie i realizacja sieci LAN w 400 lokalizacjach, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. Ponadto wykonawca IT PARTNERS zobowiązał się udostępnić wykonawcy SPRINT projektantów niezbędnych do realizacji zadania wykonania audytu w szkołach objętych projektem oraz ekipy monterskie niezbędne do przeprowadzenia modernizacji sieci LAN w szkołach objętych projektem. Firma IT PARTNERS oświadczyła też, że udostępnienie zdolności zawodowych (doświadczenia) nastąpi poprzez udział podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy. Firma IT PARTNERS zrealizuje usługi podwykonawcze poprzez udział w części realizacji zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionemu doświadczeniu przez cały okres realizacji zamówienia aż do jego zakończenia, zgodnie z warunkami umowy, a także przez cały okres trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji umowy zawartej w postępowaniu, w tym na cały okres wsparcia Zamawiającego. W piśmie z dnia 13 stycznia 2026 r. wykonawca SEVENET zobowiązał się udostępnić wykonawcy SPRINT posiadane zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w postaci wymaganych wiedzy i doświadczenia zdobytych podczas realizacji projektu: 1) Projekt i modernizacja instalacji okablowania / sieci LAN w ponad 160 placówkach w latach 2022-2023 dla Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. na terenie kraju na kwotę powyżej 2 400 000 zł 00 gr, 2) Projekt i modernizacja instalacji okablowania / sieci LAN w ponad 130 placówkach w roku 2024 dla Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. na terenie kraju na kwotę powyżej 2 800 000 zł 00 gr, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. Wykonawca SEVENET oświadczył ponadto, że udostępnienie zdolności zawodowych (doświadczenia) nastąpi poprzez udział podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy. Firma SEVENET zrealizuje usługi podwykonawcze poprzez udział w części realizacji zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionemu doświadczeniu przez cały okres realizacji zamówienia aż do jego zakończenia, zgodnie z warunkami umowy, a także przez cały okres trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji umowy zawartej w postępowaniu, w tym na cały okres wsparcia Zamawiającego. Ostatecznie Zamawiający za najkorzystniejsze w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert uznał oferty wykonawców: 1) wykonawcy FONBUD Spółka Akcyjna Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu – w zakresie części nr 1, 14 i 23 zamówienia, 2) wykonawcy SPRINT – w zakresie części nr 2, 3, 7, 8, 13, 18, 19, 20 i 22 zamówienia, 3) wykonawcy MAXTO – w zakresie części nr 4 zamówienia, 4) wykonawcy WASKO – w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 21 i 24 zamówienia, 5) wykonawcy FCA Spółka Akcyjna z siedzibą w Niepołomicach – w zakresie części nr 6 zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Wykonawca MAXTO pismem z dnia 12 lutego 2026 r. cofnął zarzuty swojego odwołania w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy WASKO, tj. w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 5 oraz częściowo nr 6 i 7 odwołania. W związku z tym Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 umorzyła postępowanie odwoławcze w tej części na podstawie regulacji art. 568 pkt 1 ustawy PZP, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie oba odwołania zostały skierowane do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 25 lutego 2026 r. oraz po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestników postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie odwołania złożone przez wykonawcę MAXTO (w sprawie o sygn. akt KIO 112/26) i wykonawcę Łączpol (w sprawie o sygn. akt KIO 232/26) i uznała, że żadne z nich nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 112/26: Wykonawca MAXTO we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP, który statuuje podstawowe zasady zamówień publicznych i stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, − art. 118 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, − art. 123 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, − art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W zakresie odwołania wykonawcy MAXTO w sprawie o sygn. akt KIO 112/26,gdzie podtrzymane zostały jedynie zarzuty odwołania kwestionujące wybór oferty wykonawcy SPRINT i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w ramach części nr 2, 3, 13, 19 i 20 zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia odwołania. W pierwszej kolejności Izba oddaliła zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom odwołania z dokumentacji postępowania, a zwłaszcza z Formularza oferty wykonawcy SPRINT, w którym oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy firmie ELEKS wykonanie części zamówienia w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji, Formularza JEDZ wykonawcy SPRINT i zobowiązań podmiotów udostępniających temu wykonawcy swoje zasoby wcale nie wynika, aby wykonawcy SEVENET i IT PARTNERS mieli nie wykonać tej części zamówienia, co do której udostępnili wykonawcy SPRINT swój zasób w postaci doświadczenia w projektowaniu oraz budowie lub modernizacji sieci LAN. Z treści zobowiązań wykonawców SEVENET i IT Partners wyraźnie wynika zakres udostępnianego zasobu oraz sposób jego udostępnienia, który koreluje zarówno z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z, jak i treścią zobowiązania pierwotnie wskazanego przez wykonawcę SPRINT podwykonawcy ELEKS. Izba oddaliła także zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 123 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. Odwołujący MAXTO stawiając ten zarzut błędnie wywodzi, że wykonawca SPRINT na etapie składania oferty w części polegał na zasobach własnych. Izba zauważa, że wykonawca ten w pkt VII Formularza oferty oświadczył, że zamierza powierzyć swojemu podwykonawcy realizację części zamówienia w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji i jednocześnie na str. 4-5 Formularza JEDZ potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei z zobowiązania firmy ELEKS wynika, że celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 3 pkt 4 SW Z udostępniła swoje doświadczenie zdobyte podczas realizacji dwóch zadań, tj. na rzecz firmy Liberty Poland i Banku PEKAO S.A. Okoliczność, że wykonawca SPRINT złożył na wezwanie Zamawiającego Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu posłużył się zarówno doświadczeniem własnym, jak i doświadczeniem swojego podwykonawcy z jednego z jego kontraktów nie niweczy oświadczeń złożonych wcześniej w Formularzu ofertowym i Formularzu JEDZ. Z dokumentów tych wynika, że wykonawca SPRINT, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który został określony w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z, zamierzał w całości posłużyć się doświadczeniem swoich kontrahentów. Tego rodzaju deklaracja ujęta w składanych dokumentach nie pozbawia wykonawcy prawa do korzystania z własnego doświadczenia zawodowego w toku postępowania celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, czego najlepszym przykładem jest regulacja art. 122 ustawy PZP. Konsekwencją oddalenia zarzutów nr 2 i 3 odwołania jest oddalenie także zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. Nie doszło do zmaterializowania żadnej z przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty wykonawcy SPRINT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego MAXTO zawartym w tym zarzucie wykonawca SPRINT za pomocą udostępnionego mu doświadczenia przez firmy SEVENET i IT PARTNERS potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z. Poza tym z prowadzonej w tok postępowania przez Zamawiającego korespondencji z tym wykonawcą wynika, że składał on żądane przez Zamawiającego dokumenty podmiotowe w zakreślonych terminach. Ostatecznie ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 3 pkt 4 SW Z nastąpiła w oparciu o poprawiony Wykaz robót budowlanych oraz zobowiązania do udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia ze strony dwóch nowych podwykonawców wskazanych przez wykonawcę SPRINT zgodnie z regulacją art. 122 ustawy PZP. Dalszą konsekwencją oddalenia zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania jest również oddalenie zarzutów nr 6 i 7 w zakresie, w jakim odnosiły się one do oferty wykonawcy SPRINT. Wybór oferty wykonawcy SPRINT w zakresie części nr 2, 3, 13, 19 i 20 zamówienia był zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania kryteriami oceny ofert, zaś Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie nie dopuścił się naruszenia żadnej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych stypizowanych w art. 16 ustawy PZP. Mając powyższe na względzie wszystkie zarzuty odwołania wykonawcy MAXTO skierowane przeciwko ofercie wykonawcy SPRINT zostały oddalone. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 232/26: Wykonawca Łączpol we wniesionym odwołaniu, oprócz art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zarzucił też Zamawiającemu naruszenie: − art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, który stwierdza, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej, − art. 122 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 223 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zakresie odwołania wykonawcy Łączpol w sprawie o sygn. akt KIO 232/26, gdzie zarzuty odwołania były skierowane przeciwko ofercie wykonawcy SPRINT o dotyczyły jedynie części nr 18 zamówienia Izba również nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba nie uwzględniła zatem zarzutu nr 1 odwołania wykonawcy Łączpol dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 oraz złożenie przez wykonawcę SPRINT na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 r. zupełnie nowego Wykazu robót budowlanych i zastąpienie doświadczenia firmy ELEKS i własnego doświadczenia wykonawcy SPRINT doświadczeniem firm SEVENET i IT PARTNERS, zostało ponad wszelką wątpliwość wykazane przez wykonawcę SPRINT spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z. Doświadczenie zdobyte przez firmę SEVENET podczas zadania realizowanego na rzecz Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego i doświadczenie uzyskane przez firmę IT PARTNERS podczas kontraktów wykonywanych na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie oraz firmy Hughes Networks Systems Ltd. potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 3 pkt 4 SWZ. Także zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotności wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej jest niezasadny, ponieważ Zamawiający każdorazowo korzystał z przewidzianych przepisami ustawy PZP procedur umożliwiających uzupełnianie lub poprawianie podmiotowych środków dowodowych, wyjaśniania ich treści i zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem w trybie art. 122 ustawy PZP. W żadnym momencie postępowania nie nastąpiło powtórne wezwanie wykonawcy SPRINT w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia / uzupełnienia / poprawienia tych samych podmiotowych środków dowodowych, albowiem w odniesieniu do wskazanych w pierwotnie złożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych inwestycji, które miały potwierdzać doświadczenie wykonawców: 1) zadania realizowanego na rzecz firmy Liberty Poland – Zamawiający najpierw podważył złożone przez wykonawcę SPRINT referencje jego podmiotu udostępniającego zasoby, a dopiero po bezskutecznym ich uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę SPRINT do zastąpienia podmiotu trzeciego innego podmiotem na podstawie art. 122 ustawy PZP, 2) zadania realizowanego na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wód Polskich w Warszawie – Zamawiający najpierw wezwał wykonawcę SPRINT na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do wyjaśnień odnośnie tego zadania ujętego w Wykazie wykonanych robót budowlanych i dopiero po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawcy SPRINT, która zdaniem Zamawiającego nie potwierdzała, że to zadanie spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do poprawienia Wykazu wykonanych robót budowlanych. W przedstawionych powyżej okolicznościach każde z kolejnych wezwań Zamawiającego wynikało z odpowiedzi udzielanych mu przez wykonawcę SPRINT i składanych przez niego dokumentów oraz miało inną podstawę faktyczną i prawną. Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 3 odwołania, w którym wykonawca Łączpol zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1 PZP. W ocenie Izby jest to zarzut niezrozumiały, ponieważ zgodnie z art. 122 ustawy PZP jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem jest zatem dopuszczalne w każdym stanie faktycznym przez ustawodawcę, z wyjątkiem sytuacji, gdy Zamawiający zastrzega określone czynności do samodzielnego wykonania przez oferenta – wówczas wykonawcy nie mogą posługiwać się doświadczeniem innych podmiotów tylko powinni wykazać się doświadczeniem własnym. Zastąpienie jednego podmiotu udostepniającego zasoby innym nie świadczy też o modyfikacji treści oferty, ponieważ jest to zabieg wprost dopuszczony przez ustawodawcę w ustawie PZP. W konsekwencji brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP jako wynikowego w stosunku do wcześniej podniesionych w odwołaniu zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze odwołanie wniesione przez wykonawcę Łączpol zostało w całości oddalone. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na fakt, że żadne z odwołań nie zostało uwzględnione, każdy z odwołujących się wykonawców powinien zwrócić Zamawiającemu – Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowemu Instytutowi Badawczemuw Warszawie, działającej w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji, koszty postępowania odwoławczego związane z wydatkiem na wynagrodzenie pełnomocnika, tj. każdorazowo po 3 600 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …….…………………………………… …

…Sygn. akt KIO 460/24 WYROK Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SZPITAL WOJEWÓDZKI W POZNANIU przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania wobec uwzględnienia zarzutu przez Zamawiającego 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 i nr 5 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA z siedzibą w Madrycie; odtajnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie z dnia 29 stycznia 2024 r. oraz wykazu osób 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu w części ½ oraz zamawiającego SZPITAL WOJEWÓDZKI W POZNANIU w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcą tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego SZPITAL W OJEW ÓDZKI W POZNANIU na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą ½ sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania 4.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 460/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – SZPITAL W OJEW ÓDZKI W POZNANIU prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”, nr referencyjny: SZW/DZP/129/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2023 r. pod numerem: 00690776-2023. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu (dalej:„Odwołujący”) w dniu 12 lutego 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal” do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o których mowa w SW Z w pkt 8.1. 2) i 3) oraz dokonanie wyboru oferty Mostostal jako najkorzystniejszej, pomimo braku wykazania, że podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie, na zasobach którego Wykonawca polega w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. wiedzy i doświadczenia nie podlega wykluczeniu na podstawie: a)art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie zmienionego w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: „Rozporządzenie”); b)art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (tj. z dnia 16 czerwca 2023 r., Dz.U. z 2023 r. poz. 1497 z późn. zm., dalej: „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”). 2.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia Wykonawcy, pomimo, iż treść dokumentów budzi wątpliwości, co do faktycznej daty zakończenia robót budowlanych wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku w ramach inwestycji pod nazwą: „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses”, co powoduje, iż inwestycja ta nie potwierdza spełniania warunku postawionego przez Zamawiającego, 3.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 4.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia, certyfikaty i szkolenia; 5.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. i.Oświadczenia Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie: art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie zmienionego w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: „Rozporządzenie"); oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (tj. z dnia 16 czerwca 2023 r., Dz.U. z 2023 r. poz. 1497 z późn. zm., dalej: „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”); ii.Dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, tj. wskazanie drugiej inwestycji potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu; iii.Zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie; iv.dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. dokumentów potwierdzających posiadane przez te osoby uprawnienia, certyfikaty i szkolenia; 4.Udostępnienie Odwołującemu Wykazu osób, a także korespondencji z Zamawiającym bezzasadnie utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000”; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żąda Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Odwołujący przytoczył treść pkt 8.1 2) i 3) SW Z oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie ma możliwości zrezygnowania z badania wykonawców oraz podmiotów udostępniających zasoby pod kątem występowania w odniesieniu do nich przesłanek określonych we wskazanych wyżej przepisach. Pomimo, iż w pkt 11.3 SW Z, Zamawiający przewidział, iż „Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, które zostały. przewidziane względem Wykonawcy w pkt. 8 niniejszej SW Z.” Zamawiający nie zbadał czy takie przesłanki nie zachodzą w stosunku do podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie Wykonawcy Mostostal tj. Acciona Constructión SA i nie wezwał Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia oświadczeń złożonych przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia określonych w art. 5k Rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Zarzut nr 2 Odwołujący przytoczył brzmienie warunku udziału w postępowaniu ustalone w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upłynął dnia 29 grudnia 2023r. zatem ośmioletni okres, w którym wykonawca miał wykazać się posiadanym doświadczeniem obejmował roboty ukończone najpóźniej do dnia 29 grudnia 2015. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Mostostal wskazał doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie. W ramach ww. doświadczenia została wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” dla Gran Hospital Can Misses, Carrer de Corona, s/n, 07800 Eivissa, Illes Balears, Hiszpania. Jako daty wykonania robot, Mostostal wskazał w wykazie: 15.04.2010 20.01.2016. Z treści dokumentu załączonego na potwierdzenie należytego wykonania robót wynika, iż roboty budowlane zostały wykonane w latach: 2010-2013. Załączony dokument przedstawia szczegółową charakterystykę wykonanych robót i jednoznacznie wynika z niego, iż roboty budowlane obejmujące zakresy konieczne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane w latach 2010 — 2013. W szczególności należy zwrócić uwagę, iż w 2013r. zostały wykonane roboty wykończeniowe, takie jak: „podłogi, układania posadzek i kafelków”, stolarka drewniana, czy „stolarka meblowa” itp. świadczące o końcowej fazie inwestycji. W dokumencie znajduje się również informacja, iż początkowy termin wykonania kontraktu wynosił 28 miesięcy (licząc od daty zawarcia kontraktu 12 kwietnia 2010r. oznacza to, że kontrakt miał być ukończony do 12 sierpnia 2012 roku). Tym bardziej wątpliwości budzi wskazany w dokumencie termin jego zakończenia jako styczeń 2016r. czyli okres ponad dwukrotnie dłuższy. Niezależnie od powyższego, z dokumentu wynika, że oprócz wyspecyfikowanych szczegółowo robót budowlanych projekt obejmował również „inne roboty", które zakończone zostały w styczniu 2016r. Jednak w odniesieniu do tych robót dokument, w przeciwieństwie do szczegółowo wyspecyfikowanych w latach 2010-2013 robót budowlanych obejmujących budowę szpitala i ośrodka zdrowia, nie wskazuje, jakiego rodzaju to były prace. Biorąc pod uwagę, iż roboty budowlane (w tym również roboty wykończeniowe) związane z budową szpitala i ośrodka zdrowie zostały zakończone w 2013r. oraz mając na uwadze wskazaną w dokumencie wartość „innych prac” w roku 2016 — tj. kwotę 12.768,52 euro, trudno uznać, iż były to roboty budowlane o których mowa w treści warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej na oficjalnej stronie Acciona Construcción SA wynika wprost, że realizacja tej inwestycji została zakończona w roku 2013. Mając na uwadze powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego Zamawiający winien byt wezwać Wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w datach, a następnie do uzupełnienia doświadczenia o inwestycję spełniającą postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że w zakresie warunku doświadczenia Mostostal w całości powołał się na doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci, tj. Acciona Construcción SA. Odwołujący przytoczył treść art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że do oferty zostało załączone zobowiązanie do udostępnienia zasobów, w którym Acciona oświadczyła jedynie, iż będzie brała udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, nie wskazując nawet minimalnego zakresu robót, które zobowiązuje się wykonać. Zobowiązanie to nie niesie zatem za sobą żadnej wartości i ma charakter blankietowy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie nie spełnia również wymagań określonych w art. 118 ust. 4 Pzp, nie wskazuje bowiem ani sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakresu w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym, uznać należy iż zobowiązanie, ze względu na swój enigmatyczny charakter, w ogóle nie wskazuje do czego faktycznie zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby. Oświadczenie podmiotu trzeciego w żadnym razie nie daje Zamawiającemu podstaw do przyjęcia, że Acciona rzeczywiście wykona roboty budowlane do których wykonania niezbędne jest posiadanie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu. Udział w charakterze podwykonawcy, o którym mowa w zobowiązaniu, może ograniczać się bowiem do niewielkiego zakresu robót zupełnie niezwiązanego z wymaganym doświadczeniem. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 711/19 oraz z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 650/22. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw, aby przyjąć, iż udostępnienie ma charakter realny, a podmiot trzeci rzeczywiście wykona roboty co najmniej obejmujące postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zarzut nr 4 Zgodnie z informacją zawartą pod tabelą we wzorze Wykazu osób, Zamawiający wymagał załączenia do Wykazu osób uprawnień posiadanych przez osoby wskazane w Wykazie. Jak wynika z wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Wykonawcy Mostostal (pismo z dnia 24 stycznia 2024r.) Mostostal nie załączył wymaganych uprawnień i certyfikatów do Wykazu osób. Z korespondencji tej wynika również, iż Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Mostostal do uzupełniania brakujących dokumentów, a jedynie do wyjaśnień poprzez wskazanie „podmiotów, które wydały certyfikaty/wykonały szkolenia tj. POLON 600 nr 093R, MULTIVES z dnia 2 marca 2023r., certyfikat CIS z dnia 20 grudnia 2023r.” oraz stwierdził, że pozostałe dane zweryfikował przez platformę e-crub. Zdaniem Odwołującego takie działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro bowiem Zamawiający stawia konkretne wymaganie w SW Z (załączenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień) to na etapie oceny ofert, nie może od tego wymagania odstąpić. Zarzut nr 5 Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy. Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, sam fakt wskazania, że wykonawca wraz z Wykazem zastrzegł, że nie może on być udostępniony — nie oznacza, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i automatycznie są objęte poufnością. Art. 18 ust. 3 PZP nakazuje wykonawcy wykazać, że faktycznie zastrzegane informacje stanowią tajemnicę, co nie może sprowadzać się do ogólnego oświadczenia, złożenia ogólnikowych wyjaśnień czy wyjaśnień niepopartych dowodami. Zdaniem Odwołującego, żaden z ogólnych argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Odwołujący przytoczył treść z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez Mostostal Wykazu osób jest bezpodstawne, gdyż Wykonawca ten, w złożonym wraz z Wykazem osób uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazał, ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Wyjaśnienia tajemnicy złożone przez Mostostal mają charakter blankietowy i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia. Jedyny fragment wyjaśnień, który odnosi się do zastrzeżonych konkretnych informacji zaczyna się od słów: „Odnosząc się konkretnie do informacji zawartych w zastrzeżonym jako tajemnica wykazie...” Mostostal wskazał w nim następujące okoliczności: a)przedmiot zamówienia ma charakter specyficzny, b)w postępowaniu istnieje konieczność wykazania się dysponowaniem kadrą o wieloletnim (co najmniej 8-letnim) doświadczeniu zarówno w zakresie pełnienia kierowniczych funkcji budowlanych w zakresie kierowania budową, robotami sanitarnymi czy robotami elektrycznymi, elektroenergetycznymi i teletechnicznymi, które zrealizowały tego rodzaju obiekty (budynki szpitala/budynki szpitalne, klasa 1264 wg PKOB), jak też osobami, które zewzględu na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych — muszą posiadać ściśle określone certyfikaty, świadectwa potwierdzające wymaganą tu wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamiania systemów 1/ sygnalizacji pożarowej, 2/ dźwiękowego systemu ostrzegawczego, 3/liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obrębie szpitala. c)Doświadczenie tych osób ma niezwykle istotny wpływ na możliwość udziału w postępowaniu. Osób z tak bogatym doświadczeniem jest w Polsce niewiele, co tym bardziej uzasadnia słuszność ochrony informacji na ich temat i dokonanego zastrzeżenia. d)informacje na temat osób będących w dyspozycji Wykonawcy przedstawiają szczególną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, ale i każdej innej osoby działającej na tym samym rynku. e)ewentualne działania zmierzające do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez Wykonawcę mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację zamówienia przez Wykonawcę, a w konsekwencji także podważyć pozycję Wykonawcy na rynku w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w tym także w przypadku np. unieważnienia obecnego przetargu i powtórzenia go w przyszłości. Przywołane uzasadnienie może odnosić się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego Wykonawcy w dowolnym postępowaniu, w którym takie warunki są stawiane. Przyjęcie wskazanego uzasadnienia za wystarczające do zastrzeżenia informacji składanych w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa podważa sens wyrażonej w art. 18 Pzp zasady jawności postępowania. Jak wynika z przywołanego uzasadnienia zastrzeżone informacje mają charakter jednorazowy i tymczasowy — dotyczą bowiem wyłącznie fazy ubiegania się o zamówienie publiczne. Po uzyskaniu zamówienia przez Mostostal informacje dotyczące osób pełniących kierownicze funkcje w budownictwie na przedmiotowej inwestycji staną się z jawne. Już chociaż ze względu na tę okoliczność, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie mają charakteru stałego. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2022r. w sprawie o sygn. akt KIO 29/22 oraz z dnia 8 lipca 2021r. w sprawie o sygn. akt KIO 1602/21, KIO 1605/21. Ponadto, Mostostal upatruje konieczność utajnienia Wykazu osób ze względu na możliwość „podbierania” poszczególnych osób przez konkurencyjnych wykonawców. Jednak ten argument był również jest wskazywany w orzecznictwie jako niewystarczający do zastrzeżenia tajności informacji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający powinien bardzo dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Już pierwsza z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk nie materializuje się w stosunku do informacji zawartych wyjaśnieniach Mostostal — wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest wykazanie, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wykonawca Mostostal nie podał wartości gospodarczej. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. Dowody potwierdzające podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności Zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentu uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych i brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ale również (niezależnie od powyższego) brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. Mostostal załączył do wyjaśnień cztery dokumenty opisujące wewnętrzne procedury, (Polityka poufności informacji, Polityka obiegu informacji poufnych, Polityka ochrony danych osobowych, Regulamin zasobów IT) jednak po zapoznaniu sę z treścią tych dokumentów, stwierdzić należy, iż żaden z nich nie stanowi dowodu w przedmiocie wykazania zasadności zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty te dotyczą bowiem innych zagadnień. Dowód powinien potwierdzać, że odnosi się do zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu dokumentów. Tymczasem dokumenty te nie dotyczą kwestii związanych z zastrzeżonymi informacjami, a z ochroną zupełnie innych informacji. Na taki związek nie wskazał również skutecznie Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach. Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wykazania nie oznacza jedynie wskazania, opisania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć charakter wiarygodny i możliwy do sprawdzenia, nie zaś nieweryfikowalny. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że przedstawienie samych wyjaśnień tajemnicy bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające. Zarzut ewentualny Odwołujący przytoczył brzmienie pkt 9.2. 1) pkt 2 SW Z. Zdaniem Odwołującego z treści warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające wskazane w tabeli kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 19 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ponieważ Wykonawca Mostostal nie załączył do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie osób, to należy przyjąć, iż wszystkie osoby stanowią jego zasób własny — co w przypadku osób posiadających ww. kwalifikacje oznacza, iż muszą to być osoby zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę. Jak wynika z Uzasadniania zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca nie zastrzegł wykazu w celu ochrony swoich pracowników. Zatem, na podstawie tego dokumentu można przyjąć domniemanie iż osoba/lub osoby legitymujące się ww. kwalifikacjami nie są pracownikami Wykonawcy. W przypadku potwierdzenia się tego zarzutu, Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio Arkadiusz Waligóra ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą. W złożonej pismem z 26 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako nr 1 w petitum odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 2 Mostostal przedłożył dokument potwierdzający należyte wykonanie inwestycji pod nazwą „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses”, a treść przedłożonego dokumentu nie budziła żadnej wątpliwości Zamawiającego. W szczególności w tym dokumencie jest wprost wskazane, że inwestycja zakończyła się 20 stycznia 2016 roku, a więc w okresie ośmiu lat przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert upływał 29 grudnia 2023 roku). Procedura wyjaśnień, o której mowa w art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. A contrario Zamawiający nie może korzystać z tegoż przepisu i żądać wyjaśnień co do dokumentów podmiotowych, które są jasne i wprost odpowiadają potrzebą Zamawiającego opisanych w SW Z. Warbud upatruje swoje wątpliwości w tym, że w okresie ostatniego roku wykonywania umowy (2016), wydatkowano na realizacje „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” kwotę 12 768,52 EUR. Tymczasem z tego powodu nie sposób uznać, że jest jakaś wątpliwość w zakresie daty wykonania inwestycji. W pkt 5 referencji wprost wskazano, że projekt inwestycyjny obejmował, oprócz robót wymienionych w punktach wcześniejszych (roboty budowlane), wykonanie innych robót w zakresie innych grup, których kwota wykonania wyniosła 4.390.285,86 euro, z czego kwota 220.925,12 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2010, kwota 3.535.459,74 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2011, kwota 295.303,40 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2012, kwota 232.126,14 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2013, kwota 707.566,63 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2014, kwota 201.985,69 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2015, natomiast kwota 12.768,52 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2016. Istotnym jest zatem kiedy zakończyła się realizacja inwestycji, a nie poszczególnych wyspecyfikowanych robót, a nie ma przy tym żadnego znaczenia, że najmniej wydano w 2016 roku, skoro inwestycja zakończyła się 10 stycznia 2016 roku. Jest rzeczą naturalną, że tak duża inwestycja, musiała w ostatniej fazie być przedmiotem odbiorów, wyposażenia a główne roboty najbardziej kosztochłonne zostały zakończone wcześniej. Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto. Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2. 1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może... (więcej Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Zarzut nr 5 Przekonujące są argumenty, że wartością gospodarczą dla Mostostal stanowią informacje o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, posiadających unikatowe kwalifikacje, gdyż ujawnienie tych informacji może spowodować „podbieranie” takich osób przez konkurencję i jednocześnie utratę przez wykonawcę pozycji na rynku świadczonych robót budowlanych. Konieczność wykazania się dysponowaniem kadrą o wieloletnim (co najmniej 8-letnim) doświadczeniu zarówno w zakresie pełnienia kierowniczych funkcji budowlanych w zakresie kierowania budową, teletechnicznymi, które zrealizowały tego rodzaju obiekty (budynki szpitala/budynki szpitalne, klasa 1264 wg PKOB), jak też osobami, które ze względu na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych muszą posiadać ściśle określone certyfikaty, świadectwa potwierdzające wymaganą tu wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamiania wskazanych systemów, wskazuje na wysoki poziom wyspecjalizowania wskazanych osób. Przekonujące są argumenty, że takich osób jest niewiele, a doświadczenie tych osób ma niezwykle istotny wpływ na możliwość udziału w postępowaniu tym, jak i wielu podobnych. Osób z tak bogatym doświadczeniem jest faktycznie w Polsce niewiele, co tym bardziej uzasadnia słuszność ochrony informacji na ich temat i dokonanego zastrzeżenia przez Mostostal. Wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 26 lutego 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie.Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez 1.Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania; 2.Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem Stron. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu. Zamawiający w rozdziale 7 ust. 7.2. określił warunki udziału w postępowaniu: 1.Sytuacja ekonomiczna lub finansowa (…) 2.Zdolność techniczna lub zawodowa Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia w II etapie oceny badania ofert w którym Zamawiający żądać będzie przedstawienia dokumentów wyszczególnionych w rozdziale 9 ust. 9.2 SWZ (…) Zamawiający w rozdziale 9 ust. 9.2 wskazał, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę (…) do złożenia (…) następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: ​ Wykaz robót wykonanych stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Wykaz osób stanowi załącznik nr 5 do SW Z. Zamawiający w załączniki tym, pod tabelą, wskazał, że „wykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia.” Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 SWZ. W odpowiedzi na ww. wezwanie wraz z pismem z dnia 19 stycznia 2024 r. złożył następujące podmiotowe środki dowodowe: 1) Wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie 2) Wykaz osób - UWAGA! ZAŁĄCZNIK OBJĘTY TAJEMNICĄ PRZEDSIĘBIORSTWA 3) Opinia bankowa 4) Polisa OC wraz z dowodem opłacenia 5) Skrócone sprawozdania finansowe za ostatnie trzy lata obrotowe 6) Informacje z KRK 7) Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Uczestnik postępowania wraz z wykazem robót przedłożył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, m.in.: certyfikat (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem) poświadczający wykonanie robót w zakresie rozbudowy i remontu Nowego Szpitala w Can Misses na obszarze miejskim miasta Ibiza oraz na budowie Centrum Zdrowia w miejscowości Sant Josep de sa Talaia, usytuowanego w odległości 15 km od miasta Ibiza. Uczestnik postępowania w załączniku nr 5 – wykaz osób, przekreślił „Wykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia.”* wskazując: *Zgodnie z art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od Wykonawców podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z naruszeniem tego przepisu mamy do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez Ustawodawcę. Wprowadzone na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, zawierają zamknięty katalog dokumentów, których Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Dokument w postaci kopii uprawnień budowlanych nie mieści się w ramach dokumentów przewidzianych ww. rozporządzeniem. Zamawiający weryfikując spełnianie ww. warunku winien ograniczyć się do uzupełnienia stosownych informacji wskazanych w pierwotnie żądanym przez siebie dokumencie wskazanym w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, tj. wykazie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Z uwagi na powyższe wystosowane przez Zamawiającego żądanie złożenia powyżej opisanego dokumentu przez Wykonawcę stanowi naruszenie art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 24 stycznia 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, w zakresie załącznika nr 5 – wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia – poprzez wskazanie w zakresie ppkt 4 podmiotów, które wydały certyfikaty/wykonały szkolenia, tj. POLON 600, MULTIVES, certyfikat CIS. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i nr 5 w petitum odwołania. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…). Z kolei zgodnie z ust. 4 Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 118 ust. 2, ust. 3, ust. 4 ustawy Pzp 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Art. 16 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie Art. 118 ust. 4 pkt 3) ustawy Pzp narzuca elementy, które muszą być ujęte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Z treści zobowiązania powinien wynikać zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, ponadto zakres wskazany w ofercie jest węższy od treści warunku udziału w postępowaniu. Ze zobowiązania Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie nie wynika jednoznaczniew jakim zakresie podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wskazany w formularzu ofertowym zakres robót, który Uczestnik zamierza powierzyć podwykonawcy jest jego oświadczeniem własnym. Oświadczenie wykonawcy nie jest wystarczające do wykazania realności dysponowania niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia i nie może zastępować dokumentu opisanego w art. 118 ust. 3 Pzp, w postaci zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego. Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma istotnego znaczenia to, że Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie jest dominującym akcjonariuszem. Obowiązujące przepisy nie różnicują sytuacji wykonawców, którzy polegają na zasobach dominującego akcjonariusza, do tych, którzy polegają na zasobach podmiotu trzeciego niepowiązanego osobowo czy kapitałowo. Zarzut nr 5 – naruszenie art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności jest istotnym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Zapewnia należytą ochronę interesu publicznego oraz gwarantuje wykonawcom, jak i wszystkim zainteresowanym, uzyskanie pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych przez zamawiającego. Dzięki czemu wykonawcy mogą skutecznie bronić swoich interesów. Zasada jawności gwarantuje przejrzystość, bowiem informacja jest jednym z czynników mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego i zdrowego rynku. Biorąc powyższe pod uwagę, wyłączenie czy też ograniczenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia powinno być interpretowane zawężająco i rygorystycznie. Prawo wykonawców do utajnienia niektórych informacji, wskazując na tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może uchybiać zasadzie jawności, która w praktyce przejawia się wzajemną kontrolą przez podmioty konkurujące w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Co za tym idzie wykonawca winien udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych jest niewystarczające dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Co za tym idzie, powinni liczyć się z tym, że dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. Przedkładając powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy należy zauważyć, że Uczestnik postępowania w uzasadnieniu zastrzeżonych informacji w ogóle nie odniósł się do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. I już tylko z tego względu Zamawiający winien wyjaśnienia te odtajnić, a nie samemu poszukiwać argumentacji przemawiającej za tym, że jednak informacje zawarte w wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest rolą Zamawiającego ani też Izby poszukiwania argumentacji na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za niewykazane i gołosłowne Izba uznała twierdzenia wyrażone w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa o możliwości „podbierania” kadry przez podmioty konkurencyjne. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Uczestnik postępowania, że ewentualne działania zmierzające do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez Wykonawcę mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację zamówienia przez Wykonawcę, a w konsekwencji także podważyć pozycję Wykonawcy na rynku w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Uczestnik postępowania może zminimalizować ww. ryzyko poprzez wypłatę odpowiedniego wynagrodzenia pracownikom czy też klauzule zakazu konkurencji powiązane z klauzulą kary umownej etc., przy czym zjawisko fluktuacji pracowniczej immanentnie towarzyszy prowadzeniu działalności gospodarczej. Izba zwraca uwagę, że w uzasadnieniu brakuje informacji czy, a jeśli tak, to w jaki sposób Uczestnik postępowania zobowiązał wskazane w wykazie osoby do nieujawniania, że będą zaangażowane w realizację przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, że Uczestnik postępowania nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zdaniem Izby z treści uzasadnienia zastrzeżonych informacji nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 5, Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, który został podniesiony jako zarzut ewentualny. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje: Zarzut nr 2 - naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia Wykonawcy Odnośnie terminu zakończenia robót zamówienia pn.: „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” Izba w pełni podzieliła argumentację Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania, przyjmując ją w konsekwencji za własną. Z poświadczenia dotyczącego realizacji zamówienia wynika, że realizacja robót budowlanych zakończyła się 20 stycznia 2016 r. Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w CERTYFIKACIE W YKONANIA PROGRAMU KONTROLI JAKOŚCI Wykaz kontroli budowy i wyniki (załącznik do końcowego certyfikatu budowy, w którym poświadczono,że prace budowlane zostały zakończone w dniu 20 stycznia 2016 r. Odwołujący nie kwestionował ww. dokumentów. Izba również nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Dokument przedłożony przez Uczestnika postępowania wraz z wykazem robót, zgodnie z jego treścią, zostało poświadczone przez Notariusza Dostojnej Izby Notarialnej w Madrycie, z siedzibą w Coslada. Moc dowodowa dokumentu urzędowego jest większa niż artykułów znajdujących się na stronach internetowych. Twierdzenia Odwołującego, że Uczestnik postępowania powinien liczyć termin zakończenia realizacji robót budowlanych od dnia 31 stycznia 2014 r. nie zasługują na aprobatę. Odwołujący wysnuł dość śmiałą tezę, że Uczestnik postępowania powinien posługiwać się certyfikatem częściowym z uwagi na wykonanie prawie 99% robót. Powyższe nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach, przynajmniej Odwołujący ich nie wskazał, zaś doświadczenie życiowe wskazuje, że proces budowlany uwzględniający odbiory częściowe jest rozłożony w czasie, co wieńczy zwykle końcowy, finalny odbiór całego przedsięwzięcia. Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, która pozwalałaby na uwzględnienie ww. zarzutu. Zarzut nr 4 - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający wymagał przedłożenia certyfikatów, świadectwa ukończenia odpowiedniego szkolenia, uprawnień nie zasługiwały na aprobatę. Rozważania prawne Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza uznaje je za własne. Izba zwraca uwagę, że z postanowień specyfikacji warunków zamówienia nie wynika obowiązek przedłożenia wraz z wykazem osób podmiotowych środków dowodowych, tj. certyfikatu, uprawnień, świadectwa szkolenia. Zamawiający w rozdziale 7 ust. 7.2. pkt 2 SW Z wskazał,że żądać będzie przedstawienia dokumentów wyszczególnionych w rozdziale 9 ust. 9.2. SW Z. Wyszczególnionych, czyli wymienionych ww. rozdziale. Zamawiający w ust. 9.2 wyszczególnił następujące dokumenty: 1.Wykaz robót wykonanych – wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli robota budowlana powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. 2.Wykaz osób – wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli dostawa powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. (pogrubienie własne) Z kolei w załączniku nr 5 do SW Z – wykaz osób, Zamawiający wskazał, żeWykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia. Bez wątpienia certyfikat, świadectwo ukończenia szkolenia to nie to samo co uprawnienia, które mogą być rozumiane także jako uprawnienia budowlane. Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności, czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądanie Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród czterech zarzutów dwa okazały się zasadne, a dwa – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 1/2 i Zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego oraz Zamawiającego w kwocie po 3 600 PLN. Izba zniosła wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 PLN, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2261/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopinaul. Tamka 43, 00-355 Warszawa przy udziale wykonawców: A)WARBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego, oraz B)Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 10, 80-338 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego, oraz C)ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: 1)naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w całości; 2)naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Warbud z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD z siedzibą w Warszawie; 3)naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w całości, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 2261/23 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, numer referencyjny: ZP.25.47.2022.1”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 229660207. W dniu 31 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym” od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.nieudostępnieniu Odwołującemu dokumentacji Postępowania, którą Zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcom na obecnym etapie postępowania, ​tj. w szczególności wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz ​z załącznikami złożonymi przez wykonawców oraz korespondencją prowadzoną przez wykonawców z Zamawiającym, w tym dokumentów, które zostały uzupełnione przez wykonawców na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału/ kryteriów selekcji, pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku o udostępnienie ​tej dokumentacji, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach swojego zaniechania (gdyby okazało się, że powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazujemy również ​na niezasadne uznanie/ ocenę przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa), ​a co dotyczy również dokumentów złożonych przez wykonawcę Warbud S. A. z siedzibą ​w Warszawie („Warbud”), pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Unibep pismem z dnia 22 maja 2023 r., w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie przepisów Pzp poprzez niezasadne uznanie, że Warbud skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie – z ostrożności procesowej: 2.dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu wykonawców: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku („DORACO”), Warbud, oraz ERBUD S.A. z siedzibą ​w Warszawie („ERBUD”), pomimo tego, że ww. wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentacji Postępowania, którą Zamawiający zobowiązany jest ​do przekazania wykonawcom na obecnym etapie postępowania, tj. w szczególności protokołu Postepowania oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawców oraz korespondencją prowadzoną przez wykonawców z Zamawiającym, w tym dokumentów, które zostały uzupełnione przez wykonawców na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału/ kryteriów selekcji, pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku o udostępnienie ​tej dokumentacji, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach swojego zaniechania (gdyby okazało się, że powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazujemy również ​na niezasadne uznanie/ ocenę przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa); ewentualnie – z ostrożności procesowej: (2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, Warbud oraz ERBUD spełniają warunki udziału w Postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 Pzp w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu; ewentualnie: (3)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że wykonawcy, biorący udział w Postępowaniu, skutecznie zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji, w której dokumentacja (wnioski oraz załączniki ​do wniosków) zawiera informacje, które nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”), ​w szczególności informacje te nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a zatem wykonawcy nie mogli skutecznie wykazać tej okoliczności;. a w konsekwencji (4) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)udostępnienia Odwołującemu protokołu Postępowania wraz z załącznikami - w tym przede wszystkim wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz ​ z załącznikami złożonymi przez wszystkich wykonawców (dotychczas nieudostępnionymi) wraz z całą korespondencją prowadzoną pomiędzy wykonawcami ​ a Zamawiającym, w szczególności dokumentacji złożonej przez wykonawców ​ na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potrzeby wykazania warunków udziału/ kryteriów selekcji, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku poprzednio zapadłego rozstrzygnięcia Izby, a który to obowiązek (wezwanie) wykonał (ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych wniosków ​ i udostępnienia Odwołującemu) ewentualnie (2)unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; (3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie ​ do udziału w Postępowaniu; (4) odrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, Warbud, ERBUD. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych d​ o odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, oraz o zasądzenie od Zamawiającego n​ a rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z​ przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, udostępniłby Odwołującemu m.in. wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożone przez wykonawców, c​ o zmaterializowałoby możliwość ich analizy oraz weryfikacji w kontekście spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący mógłby wyczerpująco skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Z uwagi na podjęte działania/zaniechania Zamawiającego w Postępowaniu, skuteczne zakwestionowanie czynności Zamawiającego przez Odwołującego jest jednak rażąco ograniczone. Możliwość pełnej kontroli legalności działań Zamawiającego z całą pewnością zwiększyłaby szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego z uwagi n​ a ewentualne ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do złożenia oferty. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa ​ art. 505 ust. 1 Pzp. w Przedstawiający stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że w dniu 10 maja 2023 r. Zamawiający opublikował informację o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, z której wynika, że zdecydował się dopuścić wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek w tym przedmiocie. W dniu 22 maja 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”, „Izba”), zarzucając Zamawiającemu m.in. błędną ocenę podmiotową wykonawców: DORACO, ERBUD oraz Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach („Mirbud”) z uwagi m.in. na zaakceptowanie doświadczania wymaganego do spełnienia warunków udziału, które w rzeczywistości było sprzeczne z wymaganiami ustanowionymi przez Zamawiającego na gruncie Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Jednocześnie Odwołujący jeszcze przed dniem opublikowania informacji o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożył do Zamawiającego w dniu 9 maja 2023 r. wniosek w trybie art. 74 ust. 2 Pzp o udostępnienie wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców w Postępowaniu wraz z załącznikami oraz całą korespondencją z Zamawiającym, która powstała do dnia udostępnienia dokumentów. Z uwagi na fakt, że Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższy wniosek (w odniesieniu do wykonawcy Warbud), część zarzutów odwołania Unibep z dnia 22 maja 2023 r. dotyczyła właśnie tej czynności Zamawiającego. Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2023 r. w sprawach połączonych KIO 1440/23 i 1446/23 Izba przychyliła się do stanowiska Unibep, uwzględniając odwołanie w całości i nakazała wezwanie określonych wykonawców do wykazania spełnienia warunków udziału. Zamawiający przed rozprawą uwzględnił również część zarzutów odwołania dot. zaniechania przekazania dokumentacji dot. Warbud (wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami). Warto w tym miejscu wskazać, że Zamawiający do dnia wniesienia niniejszego odwołania ignoruje całkowicie przepisy prawa. Nie przekazał on przedmiotowej dokumentacji Odwołującemu, pomimo uwzględnienia odwołania wniesionego pismem z dnia 22 maja 2023 r. przez Unibep, w którym podniesiono m.in. zarzut naruszenia: „art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą prowadzoną z tym wykonawcą korespondencją w sytuacji, w której Odwołujący dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ww. dokumentów niezwłocznie po poinformowaniu przez Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu” oraz wniesiono m.in. o: „nakazanie Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez wykonawcę WARBUD”. Zamawiający uwzględniając odwołanie wniesione do KIO, winien wykonać zawarte w nim żądania literalnie, z czym nie mamy jednak do czynienia w Postępowaniu. W toku Postępowania, Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2023 r. oraz dokonał powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią ww. wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2023 r. Informacją z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował, że dopuszczeni do udziału w Postępowaniu zostali wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w tym przedmiocie wnioski, poza wykonawcą Mirbud, którego wniosek został ostatecznie – m.in. w wyniku poprzedniego odwołania Unibep - odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp. Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. Unibep zwrócił się do Zamawiającego w oparciu o art. 74 ust. 2 Pzp z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania, według stanu aktualnego n​ a dzień udostępnienia, wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim takich dokumentów jak: cała korespondencja pomiędzy Zamawiającym a wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, pisma, informacje i wszelkie inne materiały przedłożone przez wykonawców w toku Postępowania oraz karty indywidualnej oceny wniosków wszystkich wykonawców. W szczególności Unibep uważa, że Zamawiający powinien udostępnić korespondencję z wykonawcami, którzy - w wyniku wyroku Izby – zostali wezwani przez Zamawiającego do wykazania spełnienia warunków udziału (przedłożenia nowego wykazu robót). W sposób oczywisty pojawia się bowiem wątpliwość, czy wykonawcy Ci skutecznie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami złożonych przez wykonawców, do czego na gruncie przepisów Pzp był zobowiązany. Z ostrożności procesowej, aby uniknąć zarzutu w przyszłości, że odwołanie j​ est spóźnione, Odwołujący postawił również dalej idące zarzuty (m.in. o brak doświadczenia, do którego uzupełnienia byli wzywani stosowni wykonawcy). Być może Izba, która potencjalnie wejdzie w posiadanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, już na ich podstawie stwierdzi, że DORACO, Warbud oraz ERBUD nie spełniają warunków udziału ​ Postępowaniu i na tej podstawie wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podlegać będą odrzuceniu. w Odwołujący wskazał, że proces udzielenia i realizacji zamówienia publicznego charakteryzuje się z szeroko rozumianą jawnością. Zasada jawności postępowania o​ udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, n​ a co wskazuje art. 18 ust. 2 Pzp. W toku Postępowania, Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na wniosek Unibep z dnia 24 lipca 2023 r. w sprawie udostępnienia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami i uzupełnionymi dokumentami, odnoszący się do wszystkich wykonawców w Postępowaniu (po powtórzeniu czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu). Jednocześnie zachowaniem skrajnie nieodpowiedzialnym, ukazującym lekceważący wręcz stosunek do prawa i orzeczeń Izby, wydaje się zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na dwa wnioski Odwołującego w sprawie udostępnienia złożonego wniosku o​ dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykonawcy Warbud oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcą. Uwzględniając powyższe, podkreślić należy, że Zamawiający zignorował swój faktyczny obowiązek i jednocześnie naruszył jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych – zasadę jawności postępowania, które to naruszenie miało wpływ na wynik Postępowania. Uniemożliwiło to bowiem Odwołującemu podniesienie na obecnym etapie możliwie j​ ak najszerszych i kompleksowo merytorycznych zarzutów wobec czynności oceny wniosku ​o dopuszczenie do działu w Postępowaniu złożonych przez wykonawców w Postępowaniu. W rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, Zamawiający przewidział jeden z warunków udziału w Postępowaniu, który dotyczy określonego typu doświadczenia przy realizacji budynku zbliżonego w swej strukturze do przedmiotu zamówienia: Na gruncie odwołania wniesionego w Postępowaniu przez UNIBEP, Izba wyrokiem ​ sprawach połączonych z dnia 9 czerwca 2023 r. Kio 1440/23 oraz 1446/23 uznała, w i​ ż powołane przez DORACO, ERBUD (oraz Mirbud) na spełnienie powyższego warunku inwestycje nie spełniają wymagań Zamawiającego. Z uwagi na wadliwe czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, Odwołujący nie ma możliwości zaprezentowania w tym miejscu maksymalnie wyczerpującej argumentacji, tak jak przykładowo uczynił to w odwołaniu z dnia 22 maja 2023 r. Nieuzasadnione zaniechanie przekazania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu skutecznie zawężają okoliczności, które Odwołujący mógł zbadać i następnie podnieść w niniejszym Piśmie. Niemniej jednak – z daleko idącej ostrożności procesowej – wskazać należy, że niedokonanie zmian powołanych przez ww. wykonawców inwestycji, doprowadzić winno do odrzucenia złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Odwołujący ​ tym miejscu podkreśla, że w Polsce znajduje się ograniczona ilość inwestycji, które mogą zostać powołane na w spełnienie uwzględnionego powyżej warunku, toteż niewykluczonym jest niedokonanie w tym zakresie zmian przez DORACO oraz ERBUD. Co przy tym istotne, Zamawiający zdecydował się odrzucić wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu tylko i wyłącznie Mirbud, który na wezwanie do uzupełnia dokumentów nie przedłożył żadnych dokumentów. Istnieją zatem przesłanki, które skłaniają do przyjęcia, że Zamawiający, dążąc do uzyskania jak największej ilości ofert w przyszłości, dopuścił wszystkich wykonawców, którzy złożyli zasadniczo jakiekolwiek dokumenty (dotyczące obojętnie jakiego budynku użyteczności publicznej). Powyższa argumentacja znajdzie analogiczne zastosowanie do wykonawcy Warbud. Wszak Odwołujący do tej pory w Postępowaniu nie miał możliwości zapoznania się z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu tego wykonawcy, toteż w ocenie Odwołującego mogło dojść w istocie do dopuszczenia do udziału w Postępowaniu wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału. Wobec powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia następujący wykonawcy: 1.ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (4 sierpnia 2023 r.), 2.Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (7 sierpnia 2023 r.) oraz 3.Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (7 sierpnia 2023 r.). W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego – wycofanie części zarzutów (pismo datowane na dzień 11 sierpnia 2023 roku). W treści pisma Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie złożone pismem z dnia 31 lipca 2023 r. od czynności podjętych w postępowaniu pn.: „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowe Woli” (nr postępowania: ZP.25.47.2022.1, „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) w zakresie zarzutów: 1. naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w całości; 2. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu ​do wykonawcy Warbud z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD z siedzibą w Warszawie; 3. naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w całości. Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował, ż​ e Zamawiający uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez: UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski. W dniu 04.08.2023 roku oraz w dniu 08.08.2023 roku udostępnił na wniosek Wykonawcy dokumenty oraz korespondencje z Wykonawcami w zakresie wskazanym we wniosku. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 16 sierpnie 2023 roku Zamawiający sprostował oświadczenie w zakresie uwzględniania odwołania, wskazując w jednoznacznie, że uwzględnienie odwołania dotyczy wyłącznie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione jako ewentualne, nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie i pisemnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ) rozdział IX Informacja o​ warunkach udziału w postępowaniu w pkt 1. 2) lit. b) Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie będą podlegać wykluczeniu ​z udziału w postępowaniu dotyczące: 1)(…) 2)zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.: b)wykaże się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty. W odpowiedzi na pytanie nr 28 do treści SW Z, Zamawiający wyjaśnił, że poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1446/23 w zakresie zarzutu podniesionego w sprawie o sygn. akt: KIO 1440/23, dotyczącego: ·(zarzut 1.6) naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ​ a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców ​ do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, ​ że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: 1) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. – dalej „DORACO” w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); oraz w zakresie zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt: KIO 1446/23 dotyczących naruszenia: ·art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca DORACO, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp w sytuacji, w której ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących; Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w związku z uwzględnieniem ww. zarzutów przez Zamawiającego i brakiem wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego do Zamawiającego wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. W dniu 30 czerwca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu i poinformował wykonawców, że dokona powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią orzeczenia KIO. Pismem z dnia 4 lipca 2023 roku Zamawiający wystąpił do wykonawcy: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku informując, że zgodnie z wyrokiem w sprawach KIO 1440.23 i 1446/23 unieważnił czynność oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalej wskazał, że „Zamawiający dokonuje powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią orzeczenia KIO Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r.–Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa PZP)oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych ​ odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko w muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych)”. Pismem z dnia 11 lipca 2023 roku wykonawca Doraco Sp. z o.o. przedstawił odpowiedź, w której oświadczył, że „inwestycja referencyjna wykonawcy ,,Budowa Centrum Wystawienniczo-Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych (,,AMBER EXPO”) spełnia wymagania Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych ​ odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko w muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Na potwierdzenie Wykonawca w załączeniu przedstawia poświadczenie spełniania ww. warunków oraz wykaz poszczególnych wydarzeń kulturalnych, które miały miejsce w Centrum Wystawienniczo-Kongresowym AMBEREXPO przy ul. Żaglowej 11 w Gdańsku. Izba ustaliła, że ww. poświadczenie, wystawione przez Spółkę Międzynarodowe Targi Gdańskie S.A. w swej treści potwierdza, że wybudowane przez wykonawcę Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” jest budynkiem użyteczności publicznej, w którym znajdują się sale wielofunkcyjne w tym sale wielofunkcyjne na ponad 400 miejsc siedzących, w których odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności przedstawienia teatralne, koncerty i festiwale. Poświadczenie zawiera również wykaz imprez kulturalnych, jakie odbyły się dotychczas w Centrum Wystawienniczo-Kongresowym AMBEREXPO. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego Izba wydała postanowienie ​o umorzeniu postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego, tj. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, spełnia warunki udziału w Postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia oferty zgodnie z art. 149 Pzp w sytuacji, w której nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu I​ zba uznała zarzut za niezasadny. Stosownie do treści art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1 ) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący stawia zarzut, powołując się na treść wyroku z dnia 9 czerwca 2023 r. ​ sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1446/23, twierdząc, że w wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza w przesądziła, iż Przystępujący Doraco powołując się na doświadczenie zdobyte przy budowie Centrum WystawienniczoTargowego AMBER EXPO ​ Gdańsku – Letnicy nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX pkt 1, 2) lit. b) SW Z. W w wyniku wezwania Przystępującego Doraco do wyjaśnienia l​ ub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, powołał się on ponownie n​ a doświadczenie zdobyte przy tej samej inwestycji (co do której Izba już przesądziła, ż​ e nie potwierdza ona wymaganego doświadczenia), zatem wniosek Przystępującego Doraco o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien zostać odrzucony. Dodatkowym argumentem jest również okoliczność, że Przystępującego Doraco nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, czym, ​ sposób procesowy potwierdził zasadność zarzutu. w Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Analiza treści wyroku w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1447/23 n​ ie pozwoliła na wyprowadzenie takich wniosków, jakie prezentuje Odwołujący. Przede wszystkim, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów podnoszonych w ww. sprawach a dotyczących Przystępującego Doraco i brakiem wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego Dorako wobec uwzględnienia tych zarzutów, postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Nie nastąpiło zatem merytoryczne rozpoznanie zarzutów, a tym bardziej Izba nie przesądziła, że Przystępujący Doraco nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Takich konsekwencji, tzn. przyznania, że Przystępujący Doraco nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, nie rodzi również brak wniesienia sprzeciwu przez tego wykonawcę w sprawach KIO 1440/23 i 1447/23. Izba wskazuje, że brak sprzeciwu ze strony Doraco, oznacza jedynie tyle, że zrezygnował on z dochodzenia swoich racji przed Izbą – do czego ma prawo - a co nie jest jednoznaczne z​ uznaniem zasadności zarzutów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku w sprawach ​K IO 1440/23 i 1447/23 wskazując, że „dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów”. Tak więc stanowisko Odwołującego, iż brak wniesienia sprzeciwu w postępowaniu oznacza przyznanie, że zarzut jest zasadny, jest nieuprawnione i zbyt daleko idące. Ponadto nie znajduje w oparcia w treści przepisów ustawy Pzp. Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania związany jest wyłącznie treścią żądania Odwołującego w zakresie zaskarżonych czynności, i zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. W zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego Doraco, zostały przedstawione następujące żądania: 1)w odwołaniu o sygn. akt KIO 1440/23 Odwołujący wnosił o: -unieważnienia czynności z 10 maja 2023 r. dotyczącej oceny wniosków ​ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym: -wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego ​ w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 1). 2) w odwołaniu o sygn. akt: 1446/23 Odwołujący wnosił o: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; -odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, (…), (ewentualnie: wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót o doświadczenie, które spełnia warunek udziału ​ w postępowaniu). Zamawiający w dniu 30 czerwca 2023 roku unieważnił czynność oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w dniu 4 lipca 2023 roku wystąpił d​ o Przystępującego Doraco o wyjaśnienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym wypełnił żądania Odwołujących. Nie potwierdził się argument podnoszony przez Odwołującego podczas rozprawy, ż​ e w piśmie tym Zamawiający szczegółowo wskazał przyczyny, dla których przedłożona n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu referencyjna inwestycja, t​ j. budowa Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy, n​ ie potwierdza spełnienia wymagań określonych w warunku udziału w postępowaniu (rozdz. IX ust.1. pkt 2 li. b) SWZ). W treści pisma, Zamawiający wskazał jedynie w sposób ogólny, odnosząc się do treści całego warunku udziału w postępowaniu, że doświadczenie przedstawione przez wykonawcę, n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie odniósł s​ ię szczegółowo do przyczyn, dla których uznał, że referencyjna budowa nie potwierdza doświadczenia na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że informacje zawarte w załączniku nr 8 - Wykaz robót budowlanych – do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywały jedynie na wartości wykonanych robót, nazwę podmiotu na rzecz którego wykonano roboty budowlane, datę realizacji zamówienia (III 2011-V 2012) oraz że inwestycja polegała na budowie budynku użyteczności publicznej z salą wielofunkcyjną na ponad 400 miejsc siedzących, bez wskazania jakiego rodzaju wydarzenia się w niej odbywają. W Wykazie robót nie przedstawiono pełnych informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez Przystępującego Doraco w związku z​ realizacją przedmiotowej inwestycji. Jednocześnie, informacje te (jako niepełne) nie mogły przesądzić, że Przystępujący Doraco nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego podstawę do wykluczenie go z Postępowania. W tych okolicznościach uwzględnienie przez Zamawiającego obu odwołań (KIO 1440/23 i 1446/23) w zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego Doraco było zasadne. W ocenie Izby, skoro Zamawiający zamierzał dokonać powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uprawniony był do skierowania d​ o Przystępującego Doraco wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie żądaniem Odwołujących) ale i na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, pozostawiając decyzję Doraco, którą drogę wybierze, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wyniku otrzymanych przez Przystępującego Doraco nowych dokumentów d​ la inwestycji referencyjnej wskazanej we wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, Zamawiający doszedł do przekonania, że doświadczenie zdobyte przy realizacji tej inwestycji pozwoliło w na wykazanie przez Doraco nabycia wymaganego doświadczenia. Załączone Poświadczenie potwierdzało, że Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy jest budynkiem użyteczności publicznej, znajdują się w nim sale wielofunkcyjne w tym sale wielofunkcyjne na ponad 400 miejsc siedzących, oraz odbywają się w nim wydarzenia kulturalne, w szczególności przedstawienia teatralne, koncerty i festiwale muzyczne. W ocenie Izby, uzyskane przez Zamawiającego w wyniku wezwania z 4 lipca 2023 roku nowe dokumenty, potwierdziły, że doświadczenie zdobyte na realizacji budowy wskazanej jako referencyjna, potwierdza spełnienie przez Przystępującego Doraco warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdz. IX ust.1. pkt 2 li. b) SWZ). w W tych okolicznościach powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………………… Członkowie: …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1493/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Jodłowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Iltron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy; sprawa nr: ZDM/UM/DZP/37/PN/15/25 ​ (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S68 223506-2025. W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) i ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp — poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu „c) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 5 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego zamówienia/umowy” (pkt 7.2.2.1 lit. c SW Z), podczas gdy wskazana ilość oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności,; 2)art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 7.2.2.4. lit. b, d i e warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieodnoszący się do umożliwienia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż wymaganie, by wykonawca posiadał: b/ wdrożony i funkcjonujący system ochrony danych osobowych w chmurze zarządzania bezpieczeństwem informacji, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27018 lub EN ISO/JEC 27018, dotyczący ochrony danych i prywatności, w szczególności w zakresie danych osobowych, (…) d/ wdrożony i funkcjonujący system bezpieczeństwa usług chmurowych, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27017 lub EN ISO/IEC 27017, w zakresie bezpieczeństwa w chmurze obejmujący zasady cyberbezpieczeństwa, najlepsze praktyki, zabezpieczenia i technologie, które chronią dane, aplikacje i infrastrukturę chmury, e/ wdrożony i funkcjonujący system zarządzania jakością, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakości w zakresie normy PN-ISO/IEC 9001 lub EN ISOJEC 9001 w zakresie zarządzania jakością, poprawą jakości oraz świadczeniem usług,” jest nadmiarowe, nie pozwala na dokonanie oceny zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia, a także w sposób nieuzasadniony eliminuje wykonawców nieposiadających wdrożonych w swoich organizacjach ww. systemów; 3)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 w zw. zart. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. zart. 431, art. 433 pkt 3, art. 449 ust. 2 w zw. z art. 353 (1) kodeksu cywilnego (dalej „kc") oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez: a.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; b.określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw lub usług w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do jego wartości i celów, c.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, d.przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty, a także w sposób nieproporcjonalny, e.wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję; f.wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia sprzecznego z art. 449 ust. 2 PZP, mającego umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w sytuacjach innych, niż niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez Wykonawcę umowy; w zakresie zapisów dokumentacji zamówienia szczegółowo wskazanych i opisanych w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 3 w punktach od 1 do 11 4)Art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 353" KC w zw. zart. 8 PZP poprzez ograniczenie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia do 15 % ($ 15 ust. 23 projektowanych postanowień umownych) wartości pierwotnego wynagrodzenia, gdy tymczasem takie ograniczenie nie uwzględnia realnych wahań cen rynkowych, prowadząc do przerzucenia nadmiernego ryzyka gospodarczego wyłącznie na wykonawcę, a tym samym narusza zasadę proporcjonalności, równowagi kontraktowej oraz swobody umów, zwłaszcza w świetle czasu trwania umowy w zakresie prawa opcji; 5)Art. 131 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert ​w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób szczegółowo opisany w treści uzasadnienia odwołania, a także, w następstwie ww. modyfikacji, wprowadzenie stosownych zmian w pozostałych dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronach do których zgłosili przystąpienia. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, 2 (częściowo), 3 pkt 1), 2), 3), 5), 6) i 8) (częściowo), 10) i​ 11) oraz zarzutów nr 4 i 5 Odwołania. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o​ oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania. Ponadto w dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut oznaczonego w odwołaniu nr 2. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego – wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 pkt 4), 7), 8) oraz 9). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3342/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Optima Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 2.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. (ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa) na rzecz zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie (ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin) kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 3342/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe usługi sprzątania i dezynfekcji powierzchni z uwzględnieniem usług pomocniczych z opcją dystrybucji posiłków w obiektach USK -1 PUM", nr referencyjny: ZP-26129/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 maja 2024 r. pod nr Dz.U. S: 92/2024 280788-2024 przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 13 września 2024 r. (wpływ bezpośredni) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające: • na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum, • zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia w składzie: Optima Care Sp. z o. o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz lider konsorcjum; Impel Facilty Seryices Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum; Optima Cleaning Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum; Hospital Seryice Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum, • zaniechaniu wybrania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż wskutek działania zamawiającego naruszone zostały przepisy: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum IMPEL, pomimo, 3 że konsorcjum IMPEL nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia z uwagi na to, że OPTIMA CARE Sp. z o.o, samodzielnie nie spełnia tego warunku, a w konsekwencji dodatkowo naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z 17 ust. 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie i uznanie za prawidłowe oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp podczas gdy oświadczenie to nie spełnia wymogów ustawy Pzp gdyż podmiot, który został wskazany do realizacji usług odpowiadających warunkom nie posiada doświadczenia zgodnego z treścią warunku określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 lub 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: "uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IMPEL w sytuacji, w której podmiot ten złożył ofertę w warunkach deliktu nieuczciwej konkurencji, podejmując działania wprowadzające zamawiającego w błędne przekonanie, że jeden z członków konsorcjum posiada doświadczenie umożliwiające wykazanie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku udziału określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty konsorcjum IMPEL; 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 5) zasądzenie zwrotu kosztów wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według faktur i spisu kosztów przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie. Zamawiający 16 września 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 18 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Optima Care Sp. z o. o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz (obecny adres: ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa), Optima Cleaning Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50304 Wrocław, Hospital Service Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 24 września 2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2.926,83 + VAT oraz kosztów opłaty skarbowej od złożonego w niniejszej sprawie pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie przedstawiciela Zamawiającego. 29 września 2024 r. przystępujący złożył środkami komunikacji elektronicznej pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego przystępującego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w Rozdziale IX Specyfikacji Warunków Zamówienia, w pkt 4 lit. a): „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje minimum 1 usługę, odpowiadającą swym rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający uzna usługę świadczoną na podstawie jednej umowy zawartej na okres co najmniej 12 miesięcy, spełniającą łącznie następujące kryteria: kompleksowa usługa utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologu, w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi > 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości > 30.000.00 m2 i otrzymywanym rocznym wynagrodzeniu nie mniejszym niż 7.000.000,00 zł (siedem milinów złotych). jeżeli na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Wykonawca wykaże usługi będące w trakcie realizacji, na dzień składania ofert, muszą być one wykonywane co najmniej przez 6 miesięcy. W przypadku składania oferty wspólnej, wykonawcy składający ofertę wspólną, ww, warunek muszą spełniać w ten sposób, że przynajmniej jeden z wykonawców będzie spełniał ten warunek w całości. Wykaz usług Wykonawca sporządza zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Uwaga! Odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mogą oni polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dodatkowo, w przypadku posługiwania się przez wykonawcę cudzym potencjałem, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku posługiwania się przez wykonawcę cudzym potencjałem Wykonawca przedstawi pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń.". W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, konsorcjum IMPEL złożyło wykaz usług i dowody potwierdzające należyte wykonanie prac, z których wynikało, że wskazana usługa wykonywana była wspólnie przez członków konsorcjum. W wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. KIO 2622/24 zamawiający uwzględnił argumentację dotyczącą błędnego sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum i wezwał wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia, lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wykaz usług i referencie) w taki sposób, aby złożone środki dowodowe wskazywały, który z członków 6 konsorcjum spełnia w całości warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 4 lit a) Rozdziału IX SWZ. Zamawiający wezwał również do uzupełnienia oświadczenia o podziale obowiązków w konsorcjum z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ponowne wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca konsorcjum IMPEL złożył Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług (Załącznik Nr 2 do SWZ Nr ZP-261-29/2024), w którym wskazano usługi: - Lp. 1. „Przedmiot usługi*” podał: „Usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, usługi w zakresie transportu wewnętrznego i dystrybucji posiłków zakres obejmował kompleksową usługę utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w twojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥30.000,00 m2”; „Daty wykonania usługi (od dnia …. do dnia)**” podał: „01.09.2019 30.04.2022”; „Wartość usługi netto” podał: „30 300 054,28 zł w tym wartość usług opisanych w kolumnie drugiej i zrealizowanych samodzielnie przez Optima Care Sp. z o. o. powyżej 8 000 000 zł rocznie”; „Podmiot na rzecz, którego usługa została wykonana bądź jest wykonywana” podał: „Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie ul. Szopena 2, 35-055 Rzeszów”; „Nazwa uczestnika konsorcjum spełniającego warunek” podał: „Optima Care Sp. z o. o.”, - Lp. 2. „Przedmiot usługi*” podał: „Usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, usługi w zakresie transportu wewnętrznego i dystrybucji posiłków zakres obejmuje kompleksową usługę utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w twojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥30.000,00 m2”; „Daty wykonania usługi (od dnia …. do dnia)**” podał: „01.05.2022 31.05.2025”; „Wartość usługi netto” podał: „38 213 813,51 zł w tym wartość usług opisanych w kolumnie drugiej i zrealizowanych samodzielnie przez Optima Care Sp. z o. o. w okresie rocznym tj. od 01.07.2023 do 30.06.2024 powyżej 16 000 000 zł”; „Podmiot na rzecz, którego usługa została wykonana bądź jest wykonywana” podał: „Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie ul. Szopena 2, 35-055 Rzeszów”; „Nazwa uczestnika konsorcjum spełniającego warunek” podał: „Optima Care Sp. z o. o.”, - Lp. 3. „Przedmiot usługi*” podał: „Kompleksowe usługi sprzątania, dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych w obiektach SPSK Nr 1 PUM zakres obejmuje kompleksową usługę utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w twojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, 7 komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥30.000,00 m2”; „Daty wykonania usługi (od dnia …. do dnia)**” podał: „01.09.2022 30.11.2024”; „Wartość usługi netto” podał: „46 479 867.63 zł w tym wartość usług opisanych w kolumnie drugiej i zrealizowanych samodzielnie przez Optima Care Sp. z o. o. w okresie rocznym tj. od 01.07.2023 do 30.06.2024 powyżej 21 000 000 zł”; „Podmiot na rzecz, którego usługa została wykonana bądź jest wykonywana” podał: „Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie UL Unii Lubelskiej 1 71-252 Szczecin”; „Nazwa uczestnika konsorcjum spełniającego warunek” podał: „Optima Care Sp. z o. o.”, Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 17 ust. 3: „3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”; 2) art. 112 ust. 1: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.”; 3) art. 117 ust. 1, 3 i 4: „1 . Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 7: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;”; 5) art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): 1) art. 3: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.”; 2) art. 15 ust. 1 pkt 5: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było rozumienie warunku zamawiającego w przedmiocie kompleksowości wykonywanych usług sprzątania. Zdaniem odwołującego należało interpretować ten warunek jako uwzględniający wszystkie czynności wchodzące w skład tej usługi wywiedzione z opisu przedmiotu zamówienia. Sporne było także rozumienie usługi obsługowej pacjenta i pomocniczej, które zostały ujawnione na fakturach w wykonaniu zamówień referencyjnych. W ocenie izby słusznie zamawiający podniósł, że warunek zamówienia nie wymagał aby referencyjne zamówienie uwzględniało jako kompleksowe doświadczenie w wykonaniu wszystkich czynności wymaganych w OPZ, składających się na usługę sprzątania. W ocenie izby takie rozumienie warunku nie byłoby zgodne z zasadą proporcjonalności warunku względem zamówienia. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienie przystępującego, że zarówno usługi związane z obsługą pacjenta, jak i pomocnicze obejmowały swoim zakresem usługę sprzątania, a różnią się od siebie częstotliwością wykonywania usług sprzątania. Rzadziej wykonywane są usługi sprzątania w pomieszczeniach typu biurowego, a częściej – kilka razy dziennie wykonywane są usługi sprzątania w obsłudze pacjenta, w szczególności na bloku operacyjnym. Stąd też inne są koszty takich usług. Wiarygodne także było wyjaśnienie przystępującego, że usługi w zależności od danego typu są odpowiednio nazwane w prawie podatkowym i podlegają innym regulacjom podatkowym (stosowaniu stawki podatku od towarów i usług (VAT), bądź zwolnieniu ze stosowania tego podatku). Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania: naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum IMPEL, pomimo, że konsorcjum IMPEL nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia z uwagi na to, że OPTIMA CARE Sp. z o.o, samodzielnie nie spełnia tego warunku, a w konsekwencji dodatkowo naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 17 ust. 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie i uznanie za prawidłowe oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp podczas gdy oświadczenie to nie spełnia wymogów ustawy Pzp gdyż podmiot, który został wskazany do realizacji usług odpowiadających warunkom nie posiada doświadczenia zgodnego z treścią warunku określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) SWZ, - izba uznała ten zarzut za niezasadny. Odwołujący nie udowodnił twierdzenia, że OPTIMA CARE Sp. z o.o, nie spełniła warunku zamówienia z powodu świadczenia kompleksowej usługi opieki medycznej, opisanej w § 1 pkt 2 umowy konsorcjalnej nr 20/OZ/2019, która stanowiła podstawę realizacji usługi z poz. 1 wykazu. Jak już wyżej izba wskazała, w ramach usługi opieki medycznej (czynności pomocnicze przy pacjencie) wykonywane są usługi sprzątania. Jak trafnie zauważył przystępujący takie sformułowanie przedmiotu świadczenia wymagane jest ustawą podatkową, a żaden wykonawca takiej umowy nie może wykonywać usług medycznych w rozumieniu ścisłym, a wykonuje je w rozumieniu usług sprzątania, które są niezbędnym elementem do profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania i poprawy zdrowia pacjenta. Pacjent nie może zdrowieć w otoczeniu bez uwzględnienia higieny. Dowód nr 1: umowa konsorcjalna nr 20/OZ/2019, Dowód nr 2: faktury wystawiane przez OPTIMA CARE Sp. z o.o. i OPTIMA CLEANING Sp. z o.o. w ramach realizacji usługi wskazanej w wierszu nr 1 tabeli, Dowód nr 3: oświadczenie z art 117 ust 4 Pzp, Dowód nr 4: umowa konsorcjalna nr 9/0Z/2022, Dowód nr 5: faktury wystawiane przez OPTIMA CARE Sp. z o.o, i OPTIMA CLEANING Sp. z o.o. w ramach realizacji usługi wskazanej w wierszu nr 2 tabeli, Dowód nr 6: faktury wystawiane przez OPTIMA CARE Sp. z o.o. i OPTIMA CLEANING Sp. z o.o. w ramach realizacji usługi wskazanej w wierszu nr 3 tabeli w ocenie izby nie potwierdzają zarzutu odwołania. Dowody te jedynie potwierdzają że członkowie konsorcjum podzielili między sobą zadania i nazwali je tak jak tego wymagają przepisy podatkowe. W ocenie izby taki sposób nazwania usług nie zaprzecza wykonywaniu w ramach usług pomocniczych także usług sprzątania. Odwołujący nie udowodnił, że usługi sprzątania nie wchodzą w zakres usług pomocniczych, natomiast zamawiający i przystępujący potwierdzili zgodnie, że usługi sprzątania wchodzą w zakres usług pomocniczych – są to usługi wykonywane przez salowe, posługujące się sprzętem do utrzymania czystości. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 lub 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: "uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IMPEL w sytuacji, w której podmiot ten złożył ofertę w warunkach deliktu nieuczciwej konkurencji, podejmując działania wprowadzające Zamawiającego w błędne przekonanie, że jeden z członków konsorcjum posiada doświadczenie umożliwiające wykazanie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku udziału określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. - izba uznała ten zarzut za niezasadny. W związku z tym, że zarzut nr 1 nie potwierdził się, a zarzut nr 2 jest zarzutem wynikowym w stosunku do zarzutu nr 1, również zarzut nr 2 nie potwierdził się. W ocenie izby oddalenie zarzutu nr 2 jako wynikowego zarzutu nr 1 nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), i inne uzasadnione wydatki (17 zł opłaty skarbowej) na podstawie wniosku odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonego spisu kosztów. Izba nie zasądziła kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę (926,07 zł) ponieważ nie były to koszty dojazdu strony, a pełnomocnika strony, zaś wydatki jednego pełnomocnika mieszczą się w limicie 3600 zł, które to izba zasądziła. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….… 12 …

…Sygn.akt KIO 1139//25 WYROK Warszawa dnia 22 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 14 kwietnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2025r. przez odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wolanów ul. Radomska 20, 26-625 Wolanów z udziałem przystępującego Konsorcjum: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą STW INVESTMENT K.S. - Lider i W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K” W.S. - Partner na adres Jawór 44 A, 28-305 Sobków po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wybranej oraz nakazuje ponowne badanie, ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Wolanów ul. Radomska 20, 26-625 Wolanów kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: „Rozbudowy istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów”. Postępowanie prowadzone pod numerem postępowania: W IR.271.1.2025.KG; Data i numer ogłoszenia: 21.01.2025r.; 2025/BZP 00052819 ODWOŁANIE WYKONAWCY PATENT BUD Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) niniejszym wnosi ww. postępowaniu odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę: 1/ Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków 2/ Członek Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków (dalej „Konsorcjum”) Termin wniesienia odwołania: Wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych (a zatem stosuje się termin 5-cio dniowy). Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 20 marca 2025r. Zamawiający przesłał w tym dniu informację, że wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum firm: 1/ Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków 2/ Członek Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 513 pkt 1) w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) oraz w związku z art. 509 ust. 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokonania wpisu od odwołania upływa 25 marca 2025r. Zamawiającemu zarzucam: 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków z uwagi na brak złożenia podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2. Naruszenie art. 239 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków, podczas gdy oferta ta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez Zamawiającego w zakresie spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków nie podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ; 4. Naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; 2. Dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem ofert odrzuconych; lub 3. Dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 5. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od Zamawiającego wykonania czynności zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu. UZASADNIENIE Zamawiający w dniu 20 marca 2025r. poinformował Odwołującego, że po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu pod nazwą: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów Zamawiający, jako najkorzystniejszą uznał ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w SW Z w Rozdziale II pkt. 7.1 ppkt 4) lit. a) wskazał, że: „ Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100m o wartości min. 650 000,00 zł brutto - załącznik nr 5 do SW Z. ” W załączniku nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowalnych w tabeli pt. „informacje potwierdzające spełnienie warunku - przedmiot zamówienia z określeniem zakresu wykonanych prac" Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wskazało następujące zadanie: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 p.n.: „Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Odnosząc się z kolei do wskazania zakresu wykonanych prac Konsorcjum w Załączniku nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowlanych podało następującą informację: „zakres zgodnie z poświadczeniem wykonania robót”. Przechodząc do dalszej analizy należy odnieść do dokumentu dołączonego przez Konsorcjum do oferty, tj. Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r. wystawionego przez Zakład Usług Wodno - Melioracyjnych i Rekultywacji Sp. j. M.S., A.G., z którego wynika następujący zakres prac: I. ADAPTACJA TERENU JAKO NATURALNY TEREN ZALEWOWY 1.Czasza zbiornika 1.1Roboty przygotowawcze, roboty ziemne, umocnienia -ścinanie drzew -oczyszczenie terenu po wykarczowaniu -wykonanie geokraty z wypełnieniem humusem -wykonanie umocnienia skarp wykopów płytami ażurowymi -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie płotków z kiszek faszynowych -wykonanie narzutu kamiennego na skarpach, na geowłókninie -umocnienie skarp płytami ażurowymi 2.2Rowy dopływowe: -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów II.KONSERWACJA POTOKU PÓŁNOCNEGO 1. Nowe koryto rzeki - Potok Północny 1.1 Koryto w czaszy zbiornika, koryto rzeki -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -palisada z kołków i słupków oporowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -wykonanie koszy z siatki stalowej ocynkowanej -budowa faszynady -wykonanie narzutu kamiennego -wykonanie płotków faszynowych, humusowanie skarp III.KANAŁ OPŁYWOWY -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie opasek z kiszek faszynowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -rozbiórka umocnień z kiszek faszynowych Z powyższego Poświadczenia nie wynika, aby Konsorcjum spełniło warunek jakiego wymagał Zamawiający w SW Z, mianowicie „wykonanie co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Podkreślić należy, że z przytoczonego warunku SW Z jednoznacznie wynika, że Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że skarpy zostały umocnione narzutem kamiennym, a narzut kamienny powinien być wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Oba te warunki powinny być spełnione łącznie. Jak wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2024r. (KIO 438/24) „ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia.” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący, wskutek dokonania przez Zamawiającego w dniu 11 marca 2025r. pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum, poinformował Zamawiającego pismem z dnia 14.03.2025r., o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum oraz braku jej odrzucenia, podczas gdy nie spełniała ona warunków SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział II pkt. 7 SW Z) i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący do pisma dołączył dokumentację postępowania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. To właśnie na tę inwestycję Konsorcjum powołało się na wykazanie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że ta dokumentacja postępowania, na które powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału jest dostępna pod linkiem: https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-jakosciwody-i-bioroznorodnosci- zminimalizowanie-przeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-projektu-life14-cca-pl- 000101p-n-adaptacj a-do-zmian-klimatu-poprzez-zrown-2/ Odwołujący wskazał w ww. piśmie, że z dokumentacji tej nie wynika, aby w zakres prac do wykonania wchodziły prace, których wykazania oczekiwał Zamawiający w SW Z. I tak w Projekcie Budowlanym, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu na str. 6 czytamy: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym ”(uwaga: nie płotkiem faszynowym, jak wymaga SWZ). Idąc dalej, na str. 14 ww. Projektu w tabeli - Koryto cieku Potok Północny poz. 8 widnieje zapis: „ubezpieczenie stopy skarpy - płotek faszynowy, przy skarpach wklęsłych palisada” (uwaga: stopa skarpy a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Z kolei na str. 18 ww. Projektu czytamy: „Stopy dna umocnione płotkiem o wysokości 0,3 m” (uwaga: stopa dna, a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Powyższe zapisy zostały powtórzone w Projekcie Budowlanym, Tomie II - Projekcie architektoniczno - budowlanym na str. 5, 7, 10, czy 15. Natomiast na str. 17 Tomu II Projektu w pkt 3.6 - Budowa rowów opaskowych widnieje zapis: „ubezpieczenie skarp i dna poprzez humusowanie z obsiewem trawą oraz stabilizacją płytami ażurowymi gr. 8 cm na geowłóknienie z wypełnieniem humusem i obsiewem trawą; odcinek w wykopie przy ul. Olsztyńskiej - płyty ażurowe do rzędnej 166,00 m npm a powyżej obsiew z humusowaniem gr. 5 cm” (uwaga: humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp, nie płotki z kiszek faszynowych). Również ze schematów umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno budowlanego oraz Tabeli przedmiarów Grupa C - Rzeka nie wynika, aby warunek postawiony w SW Z został spełniony przez Konsorcjum. Podobnie z Kosztorysu powykonawczego dla inwestycji nie wynika, że oba warunki, czyli umocnienie skarp narzutem kamiennym i wykonanie tego umocnienia w postaci narzutu kamiennego w płatkach z kiszek faszynowych były spełnione łącznie. I tak wykonanie narzutu kamiennego zgodnie z Kosztorysem powykonawczym było wykonywane w materiałach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, umacnianie skarp wykopów i nasypów następowało płytami ażurowymi na geowłókninie, włókniną syntetyczną, humusowaniem z obsiewem lub kamieniami wtopionymi w beton. Dowód: -Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 6 do odwołania); -Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany (załącznik nr 7 do odwołania); -Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego (załącznik nr 8 do odwołania); -Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka (załącznik nr 9 do odwołania); -Kosztorys powykonawczy (załącznik nr 10 do odwołania); Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniało warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1 ppkt 4) lit. a) SW Z i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Następnie pismem z dnia 14 marca 2025r. Zamawiający, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowego środka dowodowego. W wezwaniu Zamawiający wskazał: „ (...) po dokonaniu ponownej analizy przedstawionych dokumentów złożonych w dniu 10 marca 2025r. tj. w przedstawionych środkach dowodowych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający doszedł do wniosku, że nie spełniają Państwo wymagań stawianych przez Zamawiającego w SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia. W załączonym jako podmiotowy środek dowodowy poświadczeniu wykonania robót oraz protokole odbioru robót brak jest informacji o tym, że podmiot udostępniający zasoby wykonał roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z powyższego wynika, że Zamawiający doszedł do wniosku, po analizie przedłożonej mu dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, że Konsorcjum nie spełniło wymagań Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia warunku doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowego środka dowodowego Konsorcjum pismem z dnia 18 marca 2025r. wskazało, że: „treść złożonego poświadczenia (...) wskazuje na fakty wprost przeciwne ww. stwierdzeniu, gdyż wśród zakresu robót wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby jest wymieniane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Konsorcjum, bowiem w żadnym punkcie Poświadczenia nie jest wskazane, że oba warunki zostały spełnione łącznie, tzn. czyli że podmiot udostępniający zasoby wykonał „umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z Poświadczenia wynika, że podmiot udostępniający zasoby na inwestycji wykonał płotki z kiszek faszynowych oraz wykonał narzut kamienny na skarpach na geowłókninie, ale nie wynika z niego, że ten narzut kamienny na skarpach był wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Dalej z Poświadczenia wynika, że umocnienie skarp nastąpiło płytami ażurowymi (pkt I ppkt 2.1 Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r.). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, że z dokumentacji postępowania na zadanie pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, do której Zamawiający miał dostęp wynika, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum. Odwołujący podnosi - na co również powoływało się Konsorcjum - że, Zamawiający mógł w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócić się bezpośrednio do Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o.o., jako inwestora, o udzielenie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie niezbędnym dla oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 sierpnia 2021r., sygn. akt KIO 1862/21 „zadaniem Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest rzetelne i wnikliwe przeprowadzenie badania ofert i składanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powinien zasłaniać się argumentacją, że na etapie oceny dokumentów nie posiadał określonych informacji o realizowanej inwestycji i uzyskał ją dopiero na etapie odwołania. W razie konieczności Zamawiający winien poddać informacje ocenie i zwrócić się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych o przedstawienie informacji w tym zakresie”. Tymczasem Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi Konsorcjum z dnia 18 marca 2025r. na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Konsorcjum w piśmie z dnia 18 marca 2025r. powołało się na dotychczas złożone dokumenty na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (tj. Wykaz robót, Protokół odbioru końcowy robót, Poświadczenie) oraz dołączyło Opinię techniczną rzeczoznawcy W.N. z dnia 17 marca 2025r. Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że w jego ocenie Zamawiający przyjął zawężającą definicję „zbiornika wodnego”. Konsorcjum wskazało, że w treści warunku Zamawiający napisał „z umocnieniem skarp ...”, a nie „z umocnieniem skarp zbiornika Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że takie rozumienie warunku jest nielogiczne, gdyż treść warunku należy interpretować w całości, a nie jego poszczególne zwroty. Skoro Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeśli wykona „co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” to oczywistym jest, że chodzi o umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych właśnie tego zbiornika wodnego, a nie rzek czy innych cieków wodnych. Z dołączonej przez Konsorcjum do wyjaśnień opinii technicznej wynika, że: „umocnienie skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest równoznaczne z umocnieniem skarp rzek, cieków wykonanych tą samą technologią” Jednakże Odwołujący podtrzymuje, że technologia wykonania umocnienia skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest inna niż technologia umocnienia skarp rzek, cieków wodnych. Odwołujący przedstawia w tym zakresie opinię, która stanowi załącznik nr 4 do odwołania. Dla zobrazowania różnicy w technologii wykonania ww. umocnień Odwołujący dołącza zdjęcia z wykonania umocnień w obu technologiach, które stanowią załącznik nr 5 do odwołania. Podnieść również należy, że Konsorcjum powołuje się na orzecznictwo KIO wskazując, że „w orzecznictwie Izby można znaleźć przykłady spraw świadczących o szerokim podejściu do zbiornika wodnego” jednakże, Konsorcjum nie wyartykułowało jasno i wyraźnie, że przytoczone cytaty z tych wyroków wskazują, że to Zamawiający w tych postępowaniach przyjmowali tak szerokie rozumienie „zbiornika wodnego” określając, co należy rozumieć przez to pojęcie. Dowód: -Opinia z dnia 21.03.2025r., (załącznik nr 4 do odwołania); -Zdjęcia technologii umocnienia skarp (załącznik nr 5 do odwołania) W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. drogą e-mailową zwrócił się do projektanta z prośbą o pisemną opinię w sprawie spełnienia przez Konsorcjum wymaganego przez Zamawiającego warunku w przedstawionych środkach dowodowych oraz odniesienia się do zastrzeżeń Odwołującego, co do tych środków. W odpowiedzi projektant wskazał że: „z przedstawionych materiałów nie wynika jednoznacznie wskazanie czy Oferent (Konsorcjum) spełnia w zakresie technicznym wymóg stawiany w postepowaniu (...). Oferent wykazał natomiast, że wykonywał prace polegające na: umocnieniu narzutem kamiennym w materacach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, wykonywanie płotków faszynowych, umocnienie skarp włókniną syntetyczną, wbijanie palików, wykonywanie opasek z kiszek faszynowych. Prace te stanowią jedynie czynności składowe robót jakie należy wykonać przy umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych ”. Z powyższego wynika, że sam projektant nie potwierdził, że Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu. Dalej w opinii czytamy: „umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest zamiennikiem, stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach na podkładzie z faszyny, obecnie zamienianego na podkład z geowłókniny Odwołujący podkreśla jednak, że Zamawiający w SW Z nie dopuszczał rozwiązań zamiennych. Ponadto z projektowanych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 10 do SW Z w § 16 dotyczącym zmian umowy zmiana technologii wykonania robót, w szczególności poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych wymagała zgody Zamawiającego w postaci aneksu do umowy. Odwołujący podnosi również, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest rozwiązaniem dużo tańszym niż umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Dowód: - Opinia projektanta 19 marca 2025r. (dowód w aktach sprawy) Na marginesie Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum pierwotnie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dołączyło do oferty Wykaz robót budowlanych, w którym wskazało inwestycję realizowaną dla Nadleśnictwa Dobieszyn, ul. Dobieszynek 7, 15 - 804 Stromiec pn.: „Budowa zbiornika wodnego Budy Augustowskie realizowanego w ramach projektu pn.: Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych ”, dz. ew. nr 72/2, 73/3, 79, 78/2, m. Grabowy Las, gmina Stromiec’’. Do Wykazu robót budowlanych Konsorcjum dołączyło Protokół odbioru komisyjnego robót nr 1 z dnia 31 marca 2023r. oraz referencje wystawione przez Nadleśnictwo Dobieszyn z dnia 20 września 2023r. Z referencji tych nie wynika, że podmiot realizujący to zadanie zrealizował go w sposób należyty (czego wymagał Zamawiający wzywając Konsorcjum do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 27 lutego 2025r.). Ponadto z Wykazu robót budowlanych nie wynikał zakres zrealizowanych na tej inwestycji robót, który wykazywałby spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu (czego również wymagał Zamawiający wzywając Konsorcjum do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 27 lutego 2025r.). W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum pismem z dnia 5 marca 2025r. do wyjaśnienia złożonych referencji i protokołu odbioru komisyjnego robót. Zamawiający wezwał Konsorcjum do przedstawienia dowodów potwierdzających, że w ramach przedstawionych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych zostały wykonane roboty potwierdzające spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 marca 2025r. wskazało na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 10.06.2022r., KIO 1322/22) zgodnie z którym, rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy (...). Odwołujący jednak wskazuje, że referencje wystawione przez Nadleśnictwo Dobieszyn poświadczało jedynie zrealizowanie inwestycji. Nie potwierdzały natomiast, że inwestycja została zrealizowana w sposób należyty. Ponadto Konsorcjum podniosło w piśmie, że nie jest dla niego zrozumiałe, dlaczego Zamawiający wzywa go do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający poinformował w wezwaniu z dnia 5 marca 2025r., że Konsorcjum nie wskazało zakresu prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby i wezwał je do przedstawienia dowodów potwierdzających jego spełnienie. Konsorcjum bezsprzecznie zrozumiało wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego, bowiem przedstawiło nowy Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazało już na zakres prac wykonanych przez podmiot udostępniający, mianowicie Konsorcjum wskazało: „zakres - zgodnie z przedłożonym poświadczeniem wykonania robót”. Wraz z nowym Wykazem robót budowlanych Konsorcjum, na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło Poświadczenie z dnia 25 listopada 2022r. oraz Protokół Końcowego Odbioru Robót z dnia 03.11.2022r. dla inwestycji pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym ” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum również tymi dokumentami nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną w pierwszej części pisma. Reasumując, Odwołujący podkreśla, że Zamawiający dokonał błędnej oceny ofert z uwagi na brak wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez Konsorcjum jako najkorzystniejszą, a wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza (gdyż oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu) i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty Konsorcjum Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Wskutek zaskarżonych czynności/zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Szkoda jaką może ponieść Odwołujący jest bezpośrednią konsekwencją zaskarżonych czynności, gdyż powoduje - w razie uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego - brak uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Wpis od odwołania został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych - zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (dowód w załączeniu). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp (dowód w załączeniu). Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Załączniki: 1/ Wydruk z KRS Odwołującego 2/Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 3/Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu 4/ Opinia z dnia 21.03.2025r. 5/ Zdjęcia technologii umocnienia skarp 6/Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu 7/Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany 8/ Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego 9/ Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka 10/Kosztorys powykonawczy Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów” Numer postępowania: WIR.271.1.2025.KG Data i numer ogłoszenia: 21.01.2025r.; 2025/BZP 00052819 Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego Przystępujący zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który złożył ofertę i jest to oferta wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza. W przypadku oddalenia zarzutów odwołania oraz wobec wyboru oferty Przystępującego, Przystępujący będzie mógł podpisać umowę w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Jednocześnie wnoszę o oddalenie odwołania, jako całkowicie bezpodstawnego. Kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia, Przystępujący otrzymał w dniu 25.03.2025 r., stąd niniejsze przystąpienie jest wnoszone w terminie zakreślonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP. Kopia niniejszego przystąpienia została przesłana do Zamawiającego oraz Odwołującego, stosownie do art. 525 ust. 2 PZP. Uzasadnienie Przystąpienia Wywody Odwołującego stanowią błędną i niezgodną z faktami polemikę z prawidłowymi, zgodnymi z ustawą Pzp czynnościami Zamawiającego. W pierwszej kolejności Przystępujący odniesie się do dowód przedłożonych przez Odwołującego i wysuwanych na ich podstawie twierdzeń. I tak: Odwołujący przedłożył wybiórczy materiał dowodowy, dobierając jego fragmenty tak, by sprawić wrażenie, iż na inwestycji zrealizowanej na rzecz Wodociągów Miejskich w Radomiu sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, miały rzekomo nie zostać zrealizowane roboty obejmujące umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Dla wykazania, iż Odwołujący nie przedstawia całościowego i rzeczywistego stanu rzeczy, a tym samym dla obalenia twierdzenia, jakoby na ww. inwestycji nie były zrealizowane roboty obejmujące umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych Przystępujący wskazuje na: 1)Dokument przedstawiający szczegóły wymaganych na ww. inwestycji umocnień, tj.: Projekt wykonawczy (Dowód nr 1). W treści ww. dowodu przy przekroju: X2-X2 wskazany jest następujący zakres robót: „Umocnienie faszynowe z narzutem kamiennym (wapienno-dolomitowym frakcji 0,3 m - 0,5 m) Zastosowanie żywych zrzezów wierzbowych co ok. 5-10 m.”. Jak wynika z ww. rysunku, w środku czasy zbiornika wrysowana jest rzeka, na której od strony skarp wklęsłych (kolor brązowy na planie) wykonane jest zgodnie z opisem odcinkowe umocnienie faszyną z narzutem kamiennym. 2) Dokument zawierający opis Projektu wykonawczego (Dowód nr 2). Na str. 6 Opisu PW, wskazano, że: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego, w tym w obszarze czaszy zbiornika, na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym” Na str. 9 Opisu PW, poz. 6 i 8 Tabeli, wskazano na: ubezpieczenie skarp wklęsłych - brzegosłon płaski z narzutem kamiennym i dodatkowo płotki faszynowe przy skarpach wklęsłych. Na str. 15 Opisu PW opis wymaganych umocnień także wskazuje na umocnienie narzutem kamiennym z płotkiem faszynowym w dnie skarpy. Dla zobrazowania wybiórczego podejścia Odwołującego i wysuwania przez Odwołującego błędnych, dopasowanych pod własną tezę wniosków, Przystępujący przedkłada ww. materiał z zaznaczeniami (kolor żółty - fragmenty wybrane przez Odwołującego; kolor czerwony - całościowy opis pozycji przedstawiający rzeczywisty stan rzeczy; kolor fioletowy - opis umocnienia skarp wklęsłych rzeki). 3)Przedmiar (Dowód nr 3). Z treści tego dokumentu również wynika, iż w zakres i sposób wymaganych umocnień wchodziło umocnienie z kamienia, faszynady i płotków. Odwołujący opiera zarzuty odwołania na przyjętej przez siebie interpretacji warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie należy wskazać, że w 2024 r. Zamawiający przeprowadził postępowanie pn. „Rozbudowa stawu nr 3 na dz. ewid. 303/5 oraz wykonanie rowu chłonnego na dz. ewid. nr 415”, nr WIR.271.13.2024.KG. W ww. postępowaniu Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu wymagał doświadczenia w wykonaniu „co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego o powierzchni co najmniej 1000 m2, o wartości min. 300 000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100)”. W zakres robót objętych ww. zamówieniem wchodziło umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Posiadanie doświadczenia w umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie było jednak w ogóle brane pod uwagę dla uznania, że posiada się doświadczenie wystarczające do realizacji tego rodzaju roboty budowlanej. Przetarg z 2024 r. wygrał Odwołujący. Dowód nr 4, 5 i 6 - SW Z postępowania z 2024 r., nr W IR.271.13.2024.KG.; Przedmiar; Informacja o wyniku postępowania. Przystępujący przytacza powyższy rys historyczny, gdyż Odwołujący próbuje interpretować warunek udziału w postępowaniu z obecnie trwającego postępowania w taki sposób, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych wykonane w sposób, jaki miał miejsce w trakcie realizacji zadania z 2024 r., ma być jedynym dopuszczalnym doświadczeniem uprawniającym do uzyskania obecnego zamówienia. W poprzednim postępowaniu z 2024 r. w przedmiarach wskazano m.in. na roboty polegające na wykonaniu „narzutu kamiennego w płotkach bez podkładu z faszyny, płotki plecione z faszyny” (poz. 1.7 oraz poz. 1.8 Przedmiaru). Analogicznie w przedmiarze z obecnego postępowania wskazuje się na roboty polegające na wykonaniu „narzutu kamiennego w płotkach bez podkładu z faszyny, płotki plecione z faszyny” (poz. 1.7 oraz poz. 1.8. Przedmiaru dla stawu nr 2 oraz poz. 1.10 oraz poz. 1.11. przedmiaru dla stawu nr 1 - Załączniki nr 2 do SW Z, w aktach postępowania).Odwołujący interpretuje więc warunek udziału w obecnie trwającym postępowaniu w sposób, który zawęża wymagane doświadczenia do takiego doświadczenia, jaki posiada tylko Odwołujący. Zamawiający, wbrew wywodom Odwołującego, nie ograniczał warunku udziału w postępowaniu tylko do doświadczenia, jakie nabył Odwołujący przy realizacji zamówienia z 2024 r. Przeciwnie, Zamawiający mając na uwadze zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp oraz z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, nie zawężał - tak jak próbuje to teraz przedstawić Odwołujący doświadczenia wymaganego w zakresie wykonania „umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” tylko do doświadczenia w wykonaniu robót identycznych, jak te wykonane przez Odwołującego w ramach zamówienia z 2024 r. Zamawiający sformułował więc warunek w sposób na tyle ogólny, by dopuszczał on realną konkurencję. Działanie Zamawiającego było zgodne z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w tym z zasadami wypracowanymi w orzecznictwie, które wskazuje, że: „Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Zs 76/21 "warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym" (por. wyrok KIO z dnia 25 maja 2020 r., KIO 457/20)” - wyrok SO z dnia 14.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 115/23.. Odwołujący nie wnosił odwołania od treści warunku udziału w postępowaniu. Stąd też nie ma teraz prawa do narzucania swojej własnej wykładni treści tego warunku, która pozostaje nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, gdyż za jedyne dopuszczalne doświadczenie przedstawia doświadczenie w wykonaniu robót tożsamych z zamówieniem zrealizowanym przez Odwołującego w 2024 r., które występują także w ramach realizacji obecnego zamówienia. W orzecznictwie, przykładowo w wyroku Izby z dnia 2.10.2024 r., sygn. akt KIO 3392/24, konsekwentnie podkreśla się jednak, że: „Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia. (za uchwałą KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO/KD 20/18).Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (za uchwałą KIO z 28.08.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 76/12 oraz za uchwałą KIO z 18.12.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 66/15)”. W wyroku z dnia 14.09.2020 r., sygn. akt KIO 2024/20, Izba wskazała także jednoznacznie, że: „Za nieuprawnione, w ocenie Izby, uznać należy obecne dążenie Odwołującego do rozszerzającej interpretacji warunków udziału w postępowaniu poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wykazania, iż posiadają doświadczenie w realizacji dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia”. O tym, iż Odwołujący dąży do takiej właśnie interpretacji świadczą wszystkie wywody zawarte w treści odwołania, w tym dowód z opinii mgr inż. Tadeusza Gałązki. Świadczą o tym dobitnie, takie fragmenty, jak: „konstrukcja ubezpieczenia skarpy zbiornika wodnego wskazana w SW Z różni się od konstrukcji opisanej w Poświadczeniu. Wymagany przez Zamawiającego sposób ubezpieczenia skarp zbiornika jest właściwy dla tego typu urządzenia wodnego - zbiornika wodnego”. „opisane przeze mnie technologie stosowania ubezpieczeń skarp to dwie różne technologie stosowane w zależności od miejsca ich wykonywania (jedna stosowana jest przy ubezpieczeniu skarp przy zbiornikach, wodnych, druga natomiast przy ubezpieczeniu stopy skarpy przy wodach płynących, w rowach i ciekach” Z opinii tej jednoznacznie wynika, że jej autor, a w ślad za nim Odwołujący, oczekiwałby interpretacji sprowadzającej się tylko do doświadczenia polegającego na wykonaniu robót tożsamych, jakie zostały wykonane przez Odwołującego w 2024 r. oraz które wchodzą w zakres obecnego zamówienia. Rzecz w tym, że Zamawiający słusznie kierując się koniecznością zapewnienia realnej konkurencji w postępowaniu, nie zrównał warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia i nie zawarł w treści warunku ograniczeń, co do miejsca wykonania ubezpieczeń skarp, czy technologii ich wykonania. Zamawiający w treści warunku wskazał jednie, że wymagane doświadczenie ma obejmować „roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100 m o wartości min. 650 000,00 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)- załącznik nr 5 do SW Z”. Zamawiający w treści tego warunku, ani nie definiował, co należy rozumieć pod pojęciem „zbiornika wodnego”, ani nie używał w treści warunku sformułowań mówiących o miejscu, czy technologii wykonania umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Literalne brzmienie warunku, jak również wykładnia celowościowa, uwzględniająca wytyczne wypracowane w orzecznictwie na gruncie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w żaden sposób nie potwierdza tez forsowanych teraz przez Odwołującego. Odwołujący pomija ponadto, że także odpowiedzią z dnia 05.02.2025 r. Zamawiający potwierdził, że w ramach wymaganego doświadczenia w umocnieniu skarp nie chodzi o doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał wówczas, że „Dla Zamawiającego istotne jest, aby roboty budowlane potwierdzane referencjami były wykonywane kompleksowo, dlatego nie jest możliwe przedłożenie dwóch oddzielnych referencji - jednej na narzut kamienny i jednej na kiszki faszynowe”. Zamawiający jasno dał więc wyraz temu, że chodzi o doświadczenie kompleksowe, wykonane na jednym zadaniu, a więc by w ramach tego jednego zadania wykonane zabezpieczenie obejmowało narzut kamienny i płotki z kiszek faszynowych. Także w ramach tej odpowiedzi Zamawiający nie zawężał doświadczenia w wykonaniu tych robót tylko na skarpie zbiornika (forsowana przez Odwołującego teza, jakoby umocnienie skarp nie mogło dotyczyć rzek, czy innych cieków wodnych, która jest tym bardziej bezzasadna, że w treści warunku udziału w postępowaniu nie określano, co może być uznane za zbiornik wodny, a co nie). Podsumowując, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Całkowicie bezpodstawny jest też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis dotyczy przecież materialnej treści oferty, a nie kwestii warunków udziału w postępowaniu. Jest to kolejny dowód na to, że Odwołujący próbuje zrównywać warunek udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego, bezzasadny pozostaje także zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Jest to zarzut wynikowy, stąd też w sytuacji, gdy ww. zarzuty pozostają bezzasadne, nie może być również mowy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Stawianie tego rodzaju zarzutu jest w ogóle niezrozumiałe, gdy zważy się, że art. 239 ustawy Pzp dotyczy kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu. Względem zarzutu naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp należy z kolei wskazać, że Zamawiający w sposób wszechstronny przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W sprawie nie ma wątpliwości, co do tego, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Wątpliwości kreuje jedynie Odwołujący, przy czym ich źródłem nie jest to, że przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu, lecz to, w jaki sposób Odwołujący próbuje teraz interpretować treść warunku. W żadnym razie nie jest to podstawa do przypisywania Zamawiającemu naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy wnoszę o oddalenie odwołania, jako całkowicie bezzasadnego. Załącza się. 1. Pełnomocnictwo 2. Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 3.CEIDG Lidera Konsorcjum Przystępującego. 4.CEIDG Członka Konsorcjum Przystępującego. 5.dowody wskazane w treści przystąpienia, tj.: a)Projekt wykonawczy (Dowód nr 1). b)Dokument zawierający opis Projektu wykonawczego (Dowód nr 2). c)Przedmiar (Dowód nr 3). d)SWZ postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 4). e)Przedmiar z postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 5). f)Informacja o wyniku postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 6). 6.dowód przesłania kopii przystąpienia Zamawiającemu. 7.dowód przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie Data i numer ogłoszenia: 21.02.2025r.; 2025/BZP/ 00052819 Na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2024 r., poz. 1320, dalej zwanej Pzp lub ustawą) wnoszę odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 24 marca 2025 r. przez Patent Bud sp. z.o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na rozbudowę istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ulicy Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów", wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2 dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, 3. orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. uzasadnienie Firma Patent Bud sp. z o. o. wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu pn.: Rozbudowę istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ulicy Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo- roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów- Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów", tj. od wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum Firm: Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LWK" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków z uwagi na brak złożenia podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu - art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, podczas gdy ta oferta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez Zamawiającego w zakresie spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków nie podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia , które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ - art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum : STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S. , Jawór 44A, 28-305 Sobków warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego Zamawiający w dniu 11.03.2025 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę nr 3, złożoną przez Wykonawcę: Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków Wykonawca- Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełniała wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Oferta Wykonawcy uzyskała 100,00 punktów, tj. najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane w dniu 11.03.2025 r. za pomocą platformy Zamawiającego Wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zamieszczone na stronie prowadzonego postępowania oraz przesłane pocztą elektroniczną na adresy Wykonawców wskazane w formularzu ofertowym. Zamawiający w dniu 11.03.2025 r. otrzymał od Wykonawcy - PATENT BUD Sp. z o.o, Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, wniosek o udostępnienie oferty wraz z oświadczeniami oraz środkami dowodowymi w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę: Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, NIP: 8661534091 Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ,,LW K'' W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, NIP 6551657503. Zamawiający niezwłocznie udostępnił Wnioskodawcy wnioskowane dokumenty. Do Zamawiającego wpłynęło pismo od Wykonawcy - PATENT BUD Sp. z o. o, Marianowice 85, 26-652 Zakrzew informujące o niespełnieniu wymagań stawianych przez wybranego Wykonawcy. Celem zweryfikowania stawianych zarzutów Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Zamawiający przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w zawiadomieniu uzasadnił swoją decyzję tym, że w przedmiotowym postępowaniu powziął informację, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia warunków określonych w SW Z, wobec czego koniecznym jest ponowne rozpatrzenie kwestii badania i oceny ofert. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w terminach przewidzianych w ustawie. W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2024, poz. 1302)- dalej ustawa Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu stawianego przez Zamawiającego zgodnie ze zmianą zapisów dokonanych w odpowiedzi na pytanie opublikowane w dniu 03.02.2025 r., tj. Zamawiający dokonał zmiany zapisów w Rozdziale II ust. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z. Zamawiający wystąpił także do projektanta p. Sławomira Sterny o wystosowanie pisemnej opinii ws. spełnienia wymaganego przez Zamawiającego warunku w przedstawionych środkach dowodowych przez Oferenta nr 1 (Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A,28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków) oraz odniesienie się do zastrzeżeń Oferenta nr 2 (PATENT BUD Sp. z o.o., Marianowice 85, 26-652 Zakrzew) co do tych środków. W odpowiedzi Projektant (będący zawodowo biegłym w zakresie melioracji)- p. S.S. w korespondencji do Zamawiającego nie wskazał jednoznacznie, że Oferent- Wykonawca spełnia w zakresie technicznym wymóg stawiany w postępowaniu tj. „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w plotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100 m2 o wartości min. 650 000,00 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)- załącznik nr 5 do SW Z". Oferent wykazał, że wykonywał prace polegające na: umocnieniu narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie; wykonywanie płotków faszynowych; umacnianie skarp włókniną syntetyczną; wbijanie palików; wykonywanie opasek z kiszek faszynowych. Prace te stanowią jedynie czynności składowe robót jakie należy wykonać przy umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z geowłókniny1'. Umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest zamiennikiem, stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach na podkładzie z faszyny, obecnie zamienianego na podkład z geowłókniny." Opinia Projektanta stwierdzająca, że prace wykazane w środkach dowodowych „... stanowią czynności składowe wykonywanego umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z geowłókniny", umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest takim "unowocześnieniem", stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z faszyny" pomogła Zamawiającemu w ocenie wymaganego doświadczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: opinia projektanta Sławomira Sterny. Zamawiający celem nieograniczenia konkurencji oraz rozszerzeniu kręgu Wykonawców jako warunek udziału w postępowaniu nie wskazał konkretnie gdzie winno być wykonane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. W przypadku skonkretyzowania rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu, ogłoszone postępowanie przez Zamawiającego, mogłoby zakończyć się unieważnieniem postępowania z uwagi na brak ofert w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał, że złożone już dokumenty (Wykaz robót, protokół końcowy odbioru robót, poświadczenie) potwierdzają dokładanie zakres wymagań wskazanych wówczas przez Zamawiającego. Dla potwierdzenia warunku udziału Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego: 1) na wykonaniu co najmniej jednego zamówienia na roboty. 2) zamówienie z pkt 1) musiało polegać na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego. 3)roboty wykonane w ramach zamówienia z pkt 1) musiały polegać także na umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Zdaniem Zamawiającego wszystkie te elementy obejmuje doświadczenie wskazane przez Wykonawcę. Po otrzymanych wyjaśnieniach od wybranego Wykonawcy, tj. że dokumenty które są w posiadaniu Zamawiającego, pozostają aktualne i Wykonawca powołuje się na nie w ramach wykonania obecnego wezwania Zamawiającego wystosowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz opinii p. Sterny, Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając Wykonawcę Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków.Wykonawca- Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Oferta Wykonawcy uzyskała 100,00 punktów, tj. najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Doświadczenie zdobyte przy wykonaniu umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie różni się w zależności od tego, w jakim miejscu jest to wykonywane. Technologia robót jest taka sama i nie można twierdzić, że doświadczenie zdobyte w danym miejscu jest gorsze. Wykonawca przedstawił w tym zakresie opinię techniczną (poniżej screen). Kielce 17.03.2025r. OPINIA TECHNICZNA.Niniejszym wskazuję, że umocnienie skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest równoznaczne z umocnieniem skarp rzek, cieków wykonanych tą samą technologią. Warunki techniczne wykonania i odbioru robót w zakresie technologii wykonania są identyczne, technologia wykonywania robót jest tożsama. Z uwagi na powyższe doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu umocnienia skarp rzek, cieków, narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest takie same, jak w przypadku wykonania umocnienia narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych skarp zbiornika. ngr mi. V/acfow Nalepa -,2«awn*wcaSlTV!WNn67S iwa*T> «j«wwwNr4MŁKi Co więcej, Zamawiający w treści warunku napisał „z umocnieniem skarp...."a nie „ z umocnieniem skarp zbiornika....". Z opinii technicznej wynika, że doświadczenie zdobyte przy wykonaniu umacniania skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie różni się w zależności od tego, w jakim miejscu jest to wykonywane. Technologia robót jest taka sama i nie można twierdzić, że doświadczenie zdobyte w danym miejscu jest gorsze. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 05.02.2025r. Opinia techniczna mgr. Inż. W.N. z dnia 17.03.2025r. Zdjęcie wykonanego przedsięwzięcia. Zamawiający miał na uwadze również wyrok SO z 14.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 115/23. „Zgodzić należy się z przedstawionym przez tut. Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Zs 11/23 poglądem, że "Ocena spełnienia warunków winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, po upływie terminu składania ofert, nie jest dopuszczalna ani rozszerzająca, ani zawężająca interpretacja warunku udziału w postępowaniu. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikami w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy." - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lipca 2020 r., KIO 1001/20." W orzecznictwie Izby można znaleźć też przykłady spraw, świadczących o szerokim podejściu do „zbiornika wodnego", a przede wszystkim kładącymi nacisk na rodzaj prac. Przykładowo: Wyrok KIO z 8.07.2016 r., Sygn. akt KIO 1113/16: „W przedmiotowym postępowaniu dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia istotne jest doświadczenie w pracach ubezpieczeniowych brzegu zbiornika wodnego (kanału, basenu portowego lub rzeki) grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym wykonywanych w kontakcie z wodą. Taki rodzaj prac, tj. wykonanie ścianek szczelnych od strony wody, jest konieczny do wykonania przedmiotowego zamówienia". Należy również podkreślić, iż Odwołujący nie wnosił odwołania od treści warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego nie można zatem uznać, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, jak również art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (przepis ten dotyczy materialnoprawnej treści oferty). Zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp także należy uznać za bezpodstawny, gdyż art. 239 ustawy Pzp dotyczy kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp zapis ten również jest chybiony, gdyż Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sposób kompleksowy i nie było potrzeby, żeby zwrócić się do podmiotu trzeciego o interpretację tego warunku. Zamawiający nie zwrócił się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych o przedstawienie informacji w zakresie przedstawionych dokumentów, ponieważ skorzystał ze strony internetowej na której było zamieszczone postępowanie: (https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-iakosci-wody-i-bioroznorodnoscizminimalizowanieprzeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-proiektu-life14-cca-pl-000101-p-nadaptacia-do-zmian-klimatu-poprzezzrown-2/) i w ramach przedstawionego zadania zostały wykonane wymagalne czynności składowe zadania. Zamawiający w sposób wszechstronny przeprowadził postępowanie wyjaśniające i nie ma wątpliwości co do spełniania warunku udziału w postępowaniu wybranego Wykonawcy. Zamawiający w dokumentach zamówienia określił termin realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy do dnia: 30.05.2025 r. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający, co do zasady, musi określić planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Zamawiający może odstąpić od tej zasady, jeśli wykonanie zamówienia w konkretnej dacie jest uzasadnione obiektywną przyczyną, która nie zależy od niego. Zamawiający określił termin zakończenia realizacji zamówienia datą ze względu na otrzymane dotacje i warunki ich realizacji. Zamawiający otrzymał pomoc o łącznej wysokości 1.000 000 zł na podstawie umów o przyznanie pomocy zawartych z Samorządem Województwa Mazowieckiego dla zadań pn.: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej" oraz „Budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłocznym". Zamawiający dokonywał wszelkich czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania zgodnie z terminami przewidzianymi w ustawie Pzp. Niecelowe wydłużanie procedury postępowania zakupowego (przetargowego) w rezultacie mogłoby doprowadzić do braku możliwości wykonania robót w umownym terminie, co z kolei mogłoby poskutkować utratą zewnętrznych środków finansowych, o których mowa powyżej. Reasumując, w ocenie Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło przez niego do naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2024 r. poz. 1320). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że miał na uwadze treść art. 16 ustawy Pzp oraz art.112 ust. 1 ustawy Pzp nie zawężał doświadczenia wymaganego w zakresie wykonania „umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych" tylko do doświadczenia w wykonaniu robót identycznych. Warunek ten został sformułowany w sposób ogólny, aby dopuścić możliwą uczciwą konkurencję. Natomiast Odwołujący błędnie interpretuje ten warunek udziału w postępowaniu ma być jedynym dopuszczalnym doświadczeniem uprawniającym do uzyskania tegoż zamówienia. Gdyby Zamawiający interpretował przedłożone dokumenty tak jakby oczekiwał tego Odwołujący, to tylko on jako podmiot, który w 2024 roku wykonał roboty tożsame z tymi objętymi tym przetargiem, mógłby przystąpić do tego przetargu. Natomiast Zamawiający ma świadomość, że nie może stosować tożsamych warunków udzielenia zamówienia jak w poprzednim przetargu na „Rozbudowę stawu nr 3 na działce ewid. Nr 415" (nr W IR.271.13.2024.KG). Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został postawiony w treści tego warunku ograniczenia, co do miejsca wykonania skarp, czy technologii ich wykonania. Zamawiający nie zawężał doświadczenia w wykonaniu robót tylko na skarpie zbiornika, gdyż w treści warunków udziału w postępowaniu nie określono, co może być uznane za zbiornik wodny, a co nie (nie wprowadzono definicji tego pojęcia). A zatem skoro nie zawarliśmy pojęcia zbiornika wodnego i nie ograniczyliśmy go wyłącznie do wód śródlądowych, to pojęcie to należy rozumieć szeroko (tak też KIO w postanowieniu z 06.06.2011r. sygn. akt KIO 1115/11). Dla Zamawiającego istotne jest, aby roboty budowlane potwierdzone referencjami były wykonywane kompleksowo, dlatego też nie jest możliwe przedłożenie dwóch oddzielnych referencji- jednej na narzut kamienny i jednej na kiszki faszynowe. Miało to być doświadczenie na jednym zadaniu, które miało obejmować narzut kamienny i płotki z kiszek faszynowych . Wymagane doświadczenie nie zostało przez nas zawężone tylko na skarpie zbiornika, gdyż nie zawarliśmy definicji zbiornika zatem nie możemy uznać za nieprawidłowe złożone referencje. Zamawiający organizując i rozstrzygając przetarg działał zgodnie z zasadami Pzp w tym zasadą efektywności ekonomicznej i legalności (art. 17 ust. 1 i 2 Pzp), zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości (art. 16 Pzp), bezstronności i obiektywizmu (art. 17 ust. 3 Pzp), jawności (art. 18 Pzp), pisemności (art. 20 Pzp). W związku z tym w ocenie Zamawiającego podjęte przez niego działania były prawidłowe i z tego powodu odwołanie należy oddalić w całości. W załączeniu: -zaświadczenie o wyborze na Wójta Gminy z dnia 8 kwietnia 2024 r., -odpowiedź Zamawiającego z dnia 05.02.2025r., -opinia techniczna mgr. Inż. W.N. z dnia 17.03.2025r., - opinia P-a Sławomira Sterny, - zdjęcie wykonanego przedsięwzięcia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowy stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów, realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów”. Z powyższego wynika, że przedmiotem postępowania są roboty budowlane, których zakres obejmuje rozbudowę istniejącego stawu retencyjnego oraz rowu chłonnego oraz budowa drugiego stawu z pompownią wód opadowych i roztopowych z rurociągiem tłocznym. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu otwartego bez negocjacji pod numerem postępowania: WIR.271.1.2025.KG; data i numer ogłoszenia: 21 stycznia 2025r.; Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00052819. Z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia postępowanie przetargowe prowadzone jest w procedurze poniżej progów unijnych. Odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, wobec ogłoszenia wyniku postępowania w dniu 20 marca 2025r. i jego złożenia w dniu 25 marca 2025r. co odpowiada terminowi wynikającemu z art.515 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp/Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która nie została odrzucona i oczekuje wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, jeżeli uwzględnione zostaną zarzuty zgłaszane pod adresem zamawiającego, które pozbawiły jego możliwości realizacji zamówienia, co powoduje szkodę po jego stronie, a w konsekwencji wyczerpuje przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania, z uwzględnieniem treści art.505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołanie zawiera następujące zarzuty, co do naruszenia przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, gdy oferta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez zamawiającego w zakresie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta wybrana nie podlega odrzuceniu pomimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 128 ust. 5 przez zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez wykonawcę wybranego warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Na podstawie powyżej przestawionych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty wybranej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu ofert podlegających odrzuceniu; lub 3. dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp), odwołujący żąda od zamawiającego wykonania czynności zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie uwzględnił odwołania i wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (powyżej w uzasadnieniu wyroku treść pisma zamawiającego). Do postępowania skutecznie przystąpił wykonawca wybrany, zgłaszający się po stronie zamawiającego oraz wnosząc jak zamawiający o oddalenie odwołania w całości (stanowisko przystępującego powyżej w uzasadnieniu wyroku). W świetle powyższych okoliczności odwołanie nie podlega odrzuceniu, wobec nie spełnienia żadnej z przesłanek przewidzianej w art.528 Pzp. Istotnym w sprawie jest, że zamawiający w dniu 20 marca 2025r. poinformował odwołującego, że po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego, w sytuacji unieważnienia pierwszego wyboru oferty tego samego oferenta /przystępującego w sprawie. Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do interpretacji, rozumienia warunku udziału w postępowaniu swz (specyfikacji warunków zamówienia) co do wymaganego doświadczenia w zakresie umocnień skarp zbiorników retencyjnych czyli stawów, będących przedmiotem zamówienia. W tym miejscu Izba cytuje postanowienie swz w zakresie wymaganego doświadczenia, na potwierdzenie warunków udziału w postepowaniu. Rozdział II pkt. 7.1 p. pkt 4) lit. a) „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a)„wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100m o wartości min. 650 000,00 zł brutto - załącznik nr 5 do SWZ. ” Z kolei jak wykazał odwołujący, wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego na okoliczność wypełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawił następujące doświadczenie zawodowe: Zadanie: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 p.n.: „Adaptacja do zmian klimatu przez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Jeżeli chodzi o zakres wykonanych prac to w zał. nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowlanych Konsorcjum podało informację: „zakres zgodnie z poświadczeniem wykonania robót”. Z kolei z dokumentu załączonego przez Konsorcjum/wykonawca wybrany do oferty „ Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r. wystawionego przez Zakład Usług Wodno - Melioracyjnych i Rekultywacji Sp. j. M.S., A.G., wynika następujący zakres prac: I. ADAPTACJA TERENU JAKO NATURALNY TEREN ZALEWOWY 1.Czasza zbiornika 1.1Roboty przygotowawcze, roboty ziemne, umocnienia -ścinanie drzew -oczyszczenie terenu po wykarczowaniu -wykonanie geokraty z wypełnieniem humusem -wykonanie umocnienia skarp wykopów płytami ażurowymi -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie płotków z kiszek faszynowych -wykonanie narzutu kamiennego na skarpach, na geowłókninie -umocnienie skarp płytami ażurowymi 2.2Rowy dopływowe: -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów II.KONSERWACJA POTOKU PÓŁNOCNEGO 1. Nowe koryto rzeki - Potok Północny 1.1 Koryto w czaszy zbiornika, koryto rzeki -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -palisada z kołków i słupków oporowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -wykonanie koszy z siatki stalowej ocynkowanej -budowa faszynady -wykonanie narzutu kamiennego -wykonanie płotków faszynowych, humusowanie skarp III.KANAŁ OPŁYWOWY -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie opasek z kiszek faszynowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -rozbiórka umocnień z kiszek faszynowych Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący, wskutek dokonania przez zamawiającego w dniu 11 marca 2025r. pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą zamawiający uznał ofertę Konsorcjum, poinformował zamawiającego pismem z dnia 14.03.2025r., o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum oraz braku jej odrzucenia, podczas gdy nie spełniała ona warunków SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział II pkt. 7 SW Z) i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący do pisma dołączył dokumentację postępowania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. To właśnie na tę inwestycję Konsorcjum powołało się na wykazanie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że ta dokumentacja postępowania, na które powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału jest dostępna pod linkiem: https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-jakosciwody-i-bioroznorodnosci- zminimalizowanie-przeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-projektu-life14-cca-pl- 000101- p-n-adaptacj a-do-zmian-klimatu-poprzez-zrown-2/ Odwołujący wskazał w ww. piśmie, że z dokumentacji tej nie wynika, aby w zakres prac do wykonania wchodziły prace, których wykazania oczekiwał Zamawiający w SW Z. I tak w Projekcie Budowlanym, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu na str. 6 zapisano: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym ”(uwaga: nie płotkiem faszynowym, jak wymaga SWZ). Idąc dalej, na str. 14 ww. Projektu w tabeli - Koryto cieku Potok Północny poz. 8 widnieje zapis: „ubezpieczenie stopy skarpy - płotek faszynowy, przy skarpach wklęsłych palisada” (uwaga: stopa skarpy a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Z kolei na str. 18 ww. Projektu czytamy: „Stopy dna umocnione płotkiem o wysokości 0,3 m” (uwaga: stopa dna, a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Powyższe zapisy zostały powtórzone w Projekcie Budowlanym, Tomie II - Projekcie architektoniczno - budowlanym na str. 5, 7, 10, czy 15. Natomiast na str. 17 Tomu II Projektu w pkt 3.6 - Budowa rowów opaskowych widnieje zapis: „ubezpieczenie skarp i dna poprzez humusowanie z obsiewem trawą oraz stabilizacją płytami ażurowymi gr. 8 cm na geowłóknienie z wypełnieniem humusem i obsiewem trawą; odcinek w wykopie przy ul. Olsztyńskiej - płyty ażurowe do rzędnej 166,00 m npm a powyżej obsiew z humusowaniem gr. 5 cm” (uwaga: humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp, nie płotki z kiszek faszynowych). Również ze schematów umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno budowlanego oraz Tabeli przedmiarów Grupa C - Rzeka nie wynika, aby warunek postawiony w SW Z został spełniony przez Konsorcjum. Podobnie z Kosztorysu powykonawczego dla inwestycji nie wynika, że oba warunki, czyli umocnienie skarp narzutem kamiennym i wykonanie tego umocnienia w postaci narzutu kamiennego w płotkach z kiszek faszynowych były spełnione łącznie. I tak wykonanie narzutu kamiennego zgodnie z Kosztorysem powykonawczym było wykonywane w materiałach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, umacnianie skarp wykopów i nasypów następowało płytami ażurowymi na geowłókninie, włókniną syntetyczną, humusowaniem z obsiewem lub kamieniami wtopionymi w beton. Dowód: Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 6 do odwołania); Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany (załącznik nr 7 do odwołania); Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego (załącznik nr 8 do odwołania); Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka (załącznik nr 9 do odwołania); Kosztorys powykonawczy (załącznik nr 10 do odwołania). Izba powyżej zacytowała szereg dokumentów obowiązujących na zadaniu w Radomiu, z których wynika, że umocnienie skarp nie było w postaci narzutu kamiennego w płotkach z kiszek faszynowych, tak jak to wynika z warunku udziału w postepowaniu („z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”). Natomiast wzmocnienie skarp było wykonane z „humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp”, nie płotki z kiszek faszynowych). W ocenie Izby słusznie zatem na podstawie przedstawionych dowodów powyżej, odwołujący stwierdza „Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniało warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1 ppkt 4) lit. a) SW Z i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Następnie pismem z dnia 14 marca 2025r. zamawiający, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowego środka dowodowego. W wezwaniu zamawiający wskazał: „ (...) po dokonaniu ponownej analizy przedstawionych dokumentów złożonych w dniu 10 marca 2025r. tj. w przedstawionych środkach dowodowych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający doszedł do wniosku, że nie spełniają Państwo wymagań stawianych przez Zamawiającego w SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia. W załączonym jako podmiotowy środek dowodowy poświadczeniu wykonania robót oraz protokole odbioru robót brak jest informacji o tym, że podmiot udostępniający zasoby wykonał roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Słusznie odwołujący wnioskuje, że „Z powyższego wynika, że Zamawiający doszedł do wniosku, po analizie przedłożonej mu dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, że Konsorcjum nie spełniło wymagań Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia warunku doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowego środka dowodowego Konsorcjum pismem z dnia 18 marca 2025r. wskazało, że: „treść złożonego poświadczenia (...) wskazuje na fakty wprost przeciwne ww. stwierdzeniu, gdyż wśród zakresu robót wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby jest wymieniane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Izba dokonując oceny dokumentów z inwestycji w Radomiu nie potwierdza stanowiska Konsorcjum, ponieważ w żadnym z powyżej przywołanych punktów Poświadczenia nie jest wskazane, że oba warunki zostały spełnione łącznie czyli, że podmiot udostępniający zasoby wykonał „umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z Poświadczenia wynika, że podmiot udostępniający zasoby na inwestycji wykonał płotki z kiszek faszynowych oraz wykonał narzut kamienny na skarpach na geowłókninie, ale nie wynika z niego, że ten narzut kamienny na skarpach był wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Bowiem z Poświadczenia wynika, że umocnienie skarp nastąpiło płytami ażurowymi (pkt I p. pkt 2.1 Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r.). Izba wobec powyżej przywołanych dokumentów z Radomia potwierdza stanowisko odwołującego, że Konsorcjum/ wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Poza tym odwołujący już w postępowaniu przed zamawiającym wskazywał zamawiającemu, że z dokumentacji postępowania na zadanie pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu przez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, do której zamawiający miał dostęp wynika, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum. Odwołujący wskazywał także, że zamawiający mógł w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócić się bezpośrednio do Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o.o., jako inwestora, o udzielenie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie niezbędnym dla oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi Konsorcjum z dnia 18 marca 2025r. na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Konsorcjum w piśmie z dnia 18 marca 2025r. powołało się na dotychczas złożone dokumenty na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (tj. Wykaz robót, Protokół odbioru końcowy robót, Poświadczenie) oraz dołączyło Opinię techniczną rzeczoznawcy W.N. z dnia 17 marca 2025r. Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że w jego ocenie Zamawiający przyjął zawężającą definicję „zbiornika wodnego”. Konsorcjum wskazało, że w treści warunku Zamawiający napisał „z umocnieniem skarp ...”, a nie „z umocnieniem skarp zbiornika. W ocenie Izby słusznie odwołujący zarzuca nielogiczne rozumienie warunku, gdyż treść warunku należy interpretować w całości, a nie jego poszczególne zwroty. Skoro Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeśli wykona „co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” to oczywistym jest, że chodzi o umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych właśnie tego zbiornika wodnego. Na marginesie sprawy należy przywołać argumentację odwołania co do obowiązku wykonania umowy według przewidzianej technologii wykonania robót, a w myśl projektowanych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 10 do SW Z w § 16 dotyczącym zmian umowy „zmiana technologii wykonania robót, w szczególności przez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych wymaga zgody zamawiającego w postaci aneksu do umowy”. Odwołujący także wskazał, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest rozwiązaniem dużo tańszym niż umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Na marginesie odwołujący wskazuje, że Konsorcjum pierwotnie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dołączyło do oferty Wykaz robót budowlanych, w którym wskazało inwestycję realizowaną dla Nadleśnictwa Dobieszyn, ul. Dobieszynek 7, 15 - 804 Stromiec pn.: „Budowa zbiornika wodnego Budy Augustowskie realizowanego w ramach projektu pn.: Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych ”, dz. ew. nr 72/2, 73/3, 79, 78/2, m. Grabowy Las, gmina Stromiec’’. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum pismem z dnia 5 marca 2025r. do wyjaśnienia złożonych referencji i protokołu odbioru komisyjnego robót. Zamawiający poinformował w wezwaniu z dnia 5 marca 2025r., że Konsorcjum nie wskazało zakresu prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby i wezwał do przedstawienia dowodów potwierdzających jego spełnienie. Konsorcjum bezsprzecznie zrozumiało wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego, bowiem przedstawiło nowy Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazało już na zakres prac wykonanych przez podmiot udostępniający, mianowicie Konsorcjum wskazało: „zakres - zgodnie z przedłożonym poświadczeniem wykonania robót”. Wraz z nowym Wykazem robót budowlanych Konsorcjum, na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło Poświadczenie z dnia 25 listopada 2022r. oraz Protokół Końcowego Odbioru Robót z dnia 03.11.2022r. dla inwestycji pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym ” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Izba dokonując podsumowania sprawy, na podstawie przedstawionych dowodów i przeprowadzonego z nich postępowania dowodowego oraz uwzględniając argumentację stron i uczestnika, orzekła jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nastąpiło istotne naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum/przystępującego po stronie zamawiającego. Istotne naruszenie przepisów ustawy należy odnieść do wymaganych warunków udziału w postępowaniu, których wykonawca wybrany nie spełnił, pomimo wezwania zamawiającego do ich uzupełnienia, poprawienia, wobec zgłoszonych zastrzeżeń przez odwołującego w postępowaniu bezpośrednio przez zamawiającym. W ocenie Izby warunki udziału w postepowaniu zostały określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a argumentacja zamawiającego o konieczności dbania o konkurencję nie zasługuje na uwzględnienie. Bowiem to zamawiający zdecydował o treści swz w tym warunków udziału w postępowaniu, a żaden z wykonawców nie zgłosił zastrzeżeń do tak ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Tak więc na etapie po złożeniu ofert, Izba nie ma podstaw aby oceniać czy warunki udziału w postępowaniu mają charakter nadmierny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i ograniczają konkurencję dla potencjalnych wykonawców. Również nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, okoliczność na którą powołuje się zamawiający, że poprzednie postępowanie miało identyczne warunki udziału, a wykonawca to jest odwołujący był oceniany przez zamawiającego tak jak to aktualnie ocenił zamawiający ofertę Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Dla Izby interpretacja postanowień warunku udziału w postępowaniu dokonana przez odwołującego, powyżej przedstawiona, jest prawidłowa i wynika wprost z jednoznacznego opisu warunku udziału. Zamawiający oczekuje doświadczenia w wykonaniu zabezpieczenia skarpy, oczywiście zbiornika wodnego/ stawu /rowu chłonnego - przedmiot zamówienia – rozbudowa stawu, przebudowa rowu chłonnego, budowa stawu/, narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Według postanowienia swz błędem jest tłumaczenie, że płotki z kiszek faszynowych wystarczy, że wystąpią na stopie skarpy, to jest odgradzając skarpę od zbiornika wody/stawu czy też rowu chłonnego, ponieważ mowa jest w swz o „skarpie”. Co do zarzutów odwołania to zasadniczym w sprawie zarzutem decydującym o rozstrzygnięciu odwołania jest naruszenie przez zamawiającego art.226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, a pozostałe zarzuty mają charakter wynikowy, to jest mogą wpływać pośrednio na zgodność postępowania z Pzp, gdyby nie zarzut podstawowy (art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) Pzp). Odnosi się to do zarzutu naruszenia art.239 w zw. z art.17 ust.2 Pzp, art.128 ust.1 pkt 5 oraz potencjalnie nawet art.226 ust.1 pkt 5) Pzp. W sytuacji gdy zamawiający unieważnił pierwszy wybór wskutek interwencji odwołującego, to być może pytanie odpowiednio sformułowane do inwestora Radom wyjaśniłoby zamawiającemu prawidłową interpretację własnych zapisów swz, że nie chodzi w ogóle o płotki z kiszki faszynowej np. na stopie skarpy, tylko chodzi o płotki z kiszki faszynowej w narzucie kamiennym skarpy zbiornika ( w zw. z art.128 ust.1 pkt 5 Pzp). Z kolei art.239 i art.17 ust.2 Pzp odnoszą się do wyboru najkorzystniejszej oferty, faktycznie według obowiązujących kryteriów oceny ofert, a art.226 ust.1 pkt 5 odnosi się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, które aktualnie są szeroko rozumiane przez definicją w art. 7 pkt 29) Pzp. Brak wymaganego doświadczenia może powodować niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ale taki zarzut ma charakter potencjalny i nie odpowiada stanowi rzeczy w tym postępowaniu, w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym należy zgodzić się z argumentacją odwołującego, że naruszenia wskazane w art. 128 ust.1 pkt 5, art. 239 w zw. z art.17 ust.2 Pzp i art.226 ust.1 pkt 5 Pzp maja charakter co najwyżej wynikowy, a nawet obojętny i nieuprawniony w rozpoznawanej sprawie. W związku z powyższym, że potwierdził się zarzut zasadniczy nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy uprzednim zastosowaniu przez zamawiającego procedury art.128 ust.1 ustawy Pzp przewidzianej dla podmiotowych środków dowodowych, odwołanie zasługuje na uwzględnienie przez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz ust.5, z powodu wagi zarzutu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b. Pzp dla rozstrzygnięcia odwołania, w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, według złożonej faktury vat. Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4009/24 WYROK Warszawa, dnia 20 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Michał Pawłowski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Konstancin-Jeziorna orzeka: 1.umarza postępowanie w części co do zarzutów z pkt 2.1, 2.5, 2.9, 2.11 i 2.12 petitum odwołania; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a ponadto kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Warszawie, na rzecz Zamawiającego, Gminy Konstancin-Jeziorna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ………….. ………….. Sygn. akt: KIO 4009/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Konstancin-Jeziorna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych położonych na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna w okresie 1 stycznia 2025 r. do 30 czerwca 2026 r.”. Wewnętrzny identyfikator: ZP.271.33.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18 października 2024 r., pod nr: 2024/S 204-633037. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 28 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Warszawie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści dokumentów zamówienia, w tym projektu umowy w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z PZP, Kodeksu cywilnego oraz przepisów regulujących prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów, tj.: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako: „PZP”) w zw. z art. 114 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 399 ze zm., dalej jako: „Ucpg”) poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i wymaganie w pkt 7.1.2 ppkt 1 i pkt 8.10.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna w zakresie kodów odpadów, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, podczas gdy treść pkt 7.1.2 ppkt 1 i pkt 8.10.1 SW Z powinna zostać dostosowana do wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia i aktualnych wymagań prawnych w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a wymagane od wykonawcy uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej, powinny zostać ograniczone do tych kodów odpadów komunalnych, które rzeczywiście będą odbierane od właścicieli nieruchomości, z pominięciem innych kodów odpadów komunalnych przewidzianych do „wywożenia” z gminnego punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (dalej jako: „GPSZOK”); 2.art. 112 ust. 1 PZP i ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, poprzez sformułowane w pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z wymaganie, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji co najmniej jednej usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej masie wynoszącej co najmniej 14 000 ton (14 000 Mg) rocznie, podczas gdy w ramach dotychczas realizowanej na rzecz Zamawiającego usługi łączna masa odbieranych i zagospodarowywanych odpadów komunalnych była znacząco mniejsza; 3.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego poprzez nakazanie wykonawcy udostępnienia Zamawiającemu systemu informatycznego już od początku realizacji zamówienia i obarczenie go karami umownymi za niedopełnienie tego obowiązku, podczas gdy termin ten winien uwzględniać czas adekwatny na przygotowanie systemu wykonawcy do udostępnienia Zamawiającemu przy zachowaniu wszelkich procedur bezpieczeństwa; 4.art. 99 ust. 1 PZP, art. 431 PZP, art. 433 pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP oraz art. 3b ust. 1 Ucpg i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. poz. 1530, dalej jako: „Rozporządzenie ws. poziomów recyklingu) oraz art. 3c ust. 1-2 Ucpg i § 1 pkt 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz.U. poz. 2142, dalej jako: „Rozporządzenia ws. poziomów składowania), a także art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego poprzez zobowiązanie wykonawcy w pkt 6.9 OPZ do osiągniecia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i w wysokości wynikającej z tych przepisów wraz z obarczeniem wykonawcy karami administracyjnymi za niedochowanie tych poziomów przez Zamawiającego, co wynika wprost z § 5 Umowy, podczas gdy to nie wykonawca, ale Zamawiający jest odpowiedzialny za osiągnięcie tych poziomów, a ponadto, zakres zamówienia sprawia, że przynajmniej częściowo wykonawca nie ma wpływu na wywiązanie się z takiego obowiązku, ponieważ pozostaje to w wyłącznej gestii Zamawiającego i nie jest bezpośrednio lub pośrednio związane z przedmiotem zamówienia, a zatem stanowi o próbie przerzucenia ryzyka związanego z nieosiągnięciem tych poziomów w całości na wykonawcę, co jest sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów, 5.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP oraz art. 29a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.) oraz art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2028 r. Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 236 ze zm.) poprzez: a)błędne określenie w pkt 6.8 ppkt 1 Opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) prawnej kategorii instalacji, tj. instalacji ujętych w wykazie Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza, do których powinny być przekazywane niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, podczas gdy począwszy od 6 września 2019 r. zniesiono tzw. regionalizację w gospodarowaniu takimi odpadami (uchylony art. 20 ust. 7 pkt 1 ustawy o odpadach) i obowiązek przekazywania takich odpadów do „regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych” ujętych w wojewódzkim planie gospodarki odpadami i od tego czasu takie odpady mają trafiać do „instalacji komunalnych” w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach, co wynika z jej art. 29a ust. 1, co również sprawia, że obecnie nie ma takich instalacji, jak opisane w tym podpunkcie OPZ, b)błędne wskazanie w pkt 6.8 ppkt 1 OPZ, jakoby bioodpady miały być przekazywane do „regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, podczas gdy począwszy od 6 września 2019 r. zniesiono obowiązek przekazywania takich odpadów do konkretnych kategorii instalacji, a wystarczające jest, że prowadzący takie instalacje mają uprawnienia do przetwarzania takich odpadów, c)błędne wskazanie w pkt 3, pkt 3.2.2, pkt 5.2.1 ppkt 2, pkt 5.2.3, pkt 6.1 ppkt 14, pkt 6.2 oraz pkt 6.8 ppkt 1 i 4 OPZ nieistniejącej w polskim prawie od 6 września 2019 r. kategorii „zmieszanych odpadów komunalnych”, którą zastąpiły „niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne” również wyróżnione w OPZ (pkt 3 lit. a, pkt 4 lit. a i pkt 6.7.2 OPZ); 6.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. poz. 122, dalej jako: „Rozporządzenie o wymaganiach”) poprzez zastrzeżenie w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. c) OPZ obowiązku wyposażenia pojazdów w narzędzia i urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników, podczas gdy w § 5 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia przewidziano obowiązek wyposażenia pojazdów w narzędzia lub urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników, co powoduje w żaden sposób nieuzasadnione i nieproporcjonalne względem przedmiotu zamówienia rozszerzenie obowiązku wykonawcy w stosunku do wymogów przewidzianych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego; 7.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia i wskazanie w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d OPZ na obowiązek „przechowywania obrazu przez okres 90 dni”, podczas gdy każdy pojazd ma zostać wyposażony w kamery i rejestrator zapisujący obraz z kamer, a zatem wykonawca powinien być precyzyjnie zobowiązany do przechowywania zapisu obrazu pochodzącego z kamer, a nie „obrazu” jako takiego a termin „90 dni” powinien zostać dookreślony np. poprzez dodanie zwrotu „od daty dokonania zapisu”, a ponadto poprzez nadmiarowy w świetle niniejszego wymagania obowiązek wprowadzony w § 9 ust. 1 pkt 5) Umowy dotyczący comiesięcznego przekazywania Zamawiającemu „nagrań” ze wszystkich pojazdów; 8.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z § 4 pkt 2 i § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o wymaganiach w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. poz. 1742, dalej jako: „Rozporządzenie o transporcie odpadów”) poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia i wskazanie w pkt 6.2 ppkt 5 OPZ obowiązku wykonywania transportu odpadów „w sposób niezanieczyszczający (…) terenu transportu”, podczas gdy podmiot transportujący odpady może podjąć działania co najwyżej uniemożliwiające rozprzestrzenianie się odpadów poza środki transportu, jak przewidziano w przepisach Rozporządzenia o wymaganiach; 9.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia i posłużenie się w pkt 1.1, pkt 5.1 i pkt 5.4.1 ppkt 4 OPZ nazwą własną „W PGO dla Województwa Mazowieckiego”, podczas gdy ani w OPZ, ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego nie zdefiniowano tego zwrotu, co sprawia, że wykonawca nie jest w stanie określić obowiązków, które Zamawiający na niego nakłada; 10.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt 3.1 OPZ obowiązku dostarczenia worków o wytrzymałości na obciążenia 30 kg, podczas gdy jest to wymóg nieprecyzyjny i niejednoznaczny; 11.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP poprzez przewidzenie w pkt 5.4 ppkt 2 OPZ mechanizmu zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany lokalizacji GPSZOK w zależności od odległości od miejsca przetwarzania odpadów wskazanego w formularzu ofertowym, podczas gdy podstawę wynagrodzenia wykonawcy stanowi cena jednostkowa za masę (tonę) odpadów, a nie za odległość (kilometry) ich transportu, co powoduje, że wykonawca nie może choćby oszacować, jak zmiana lokalizacji GPSZOK wpłynie na jego wynagrodzenie; 12.art. 99 ust. 1 PZP, art. 431 PZP, art. 433 pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP a także art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz z w zw. z § 2 ust. 5 Uchwały nr 650/VIII/54/2023 Rady Miejskiej Konstancina-Jeziorna z 22 marca 2023 r. w sprawie ustalenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę poprzez zobowiązanie wykonawcy do dostarczania mieszkańcom takiej samej ilości worków na bioodpady stanowiące odpady komunalne pochodzące z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy jak ilość worków odebranych z tymi odpadami, podczas gdy wykonawca nie jest w stanie ustalić ilości takich worków, co tym samym sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący; 13.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, warunków jego realizacji oraz postanowień umowy o zamówienie, poprzez: a)wskazanie w § 3 ust. 4 Umowy, że wynagrodzenie wykonawcy będzie obejmować „koszty ewentualnych utrudnień” przy realizacji przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym braku sprecyzowania, co Zamawiający rozumie pod tym pojęciem, a w szczególności – od kogo te utrudnienia mają być zależne, b)posłużenie się w Umowie niejasnymi określeniami mającymi konstytuować obowiązki nakładane na rzecz wykonawcy, takimi jak „nierzetelne Raporty miesięczne” (§ 4 ust. 1 pkt 2) Umowy), „brak współpracy z Zamawiającym” (§ 4 ust. 1 pkt 23) Umowy), czy „czystość wewnętrzna pojazdów” (§ 6 ust. 1 pkt 3) Umowy, będącymi ponadto podstawami do nakładania kar umownych na wykonawcę, c)wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 8) ppkt b) Umowy kary umownej dla wykonawcy za zwłokę w dostarczeniu worków lub dostarczenie worków niezgodnych z Umową lub OPZ, w tym w szczególności worków o nieodpowiedniej jakości do właścicieli nieruchomości, przy jednoczesnym braku określenia, w jaki sposób Zamawiający będzie badał spełnienie wskazanych obowiązków, d)brak wskazania w Umowie wprost, że kary umowne nakładane na wykonawcę będą naliczane od momentu stwierdzenia przez Zamawiającego nieprawidłowości w sposobie realizacji Umowy przez wykonawcę w sposób określony zgodnie z § 6 ust. 5 Umowy, co w konsekwencji powoduje, że wykonawca nie posiada wiedzy o wymaganiach i okolicznościach mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, może podlegać odpowiedzialności za okoliczności niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, a także za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, lub narusza co dodatkowo jest sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów; 14.art. 16 pkt 3) PZP w zw. art. 17 ust. 1 pkt 2) PZP z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z 3531 Kodeksu cywilnego poprzez m.in.: a)wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 5) ppkt b) Umowy kary umownej dla wykonawcy za zwłokę w obiorze odpadów z PSZOK w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia; b)wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 10) Umowy kary umownej dla wykonawcy nieoznakowanie pojazdu Wykonawcy zgodnie z OPZ, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia; c)wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 19) Umowy kary umownej dla wykonawcy za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu harmonogramu lub uwzględnieniu uwag Zamawiającego do treści harmonogramu lub przedstawieniu zmiany harmonogramu na wezwanie Zamawiającego w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia co w konsekwencji sprawia, że wykonawcy są zobowiązani do uwzględniania tych okoliczności w swoich ofertach, a co z kolei oznacza, że Zamawiający nie uzyska najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów gospodarczych, które mógłby uzyskać ustalając poziomy kar umownych na poziomie adekwatnym do okoliczności. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia w następujący sposób: 1)co do zarzutu z pkt 2.1.petitum odwołania – poprzez modyfikację warunku udziału określonego w pkt 7.1.2 ppkt 1 SW Z (oraz, konsekwentnie, wykazu podmiotowych środków dowodowych określonego w pkt 8.10.1 SW Z) i ograniczenie wymagania posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna do tych kodów odpadów komunalnych, które wyróżniono w tabeli 1 w punkcie 2.5 OPZ, tj. odpadów komunalnych, jakie mają być odbierane w ramach zamówienia (bezpośrednio) od właścicieli nieruchomości; 2)co do zarzutu z pkt 2.2. petitum odwołania – poprzez modyfikację warunku udziału określonego w pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z i dozwolenie legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej masie wynoszącej co najmniej 10.000 ton (Mg) rocznie; 3)co do zarzutu z pkt 2.3. petitum odwołania – poprzez zmianę pkt 6.5 ppkt 1 OPZ i wydłużenie terminu udostępnienia Zamawiającemu systemu informatycznego wykonawcy o czas adekwatny na jego przygotowanie przy zachowaniu wszelkich procedur bezpieczeństwa; 4)co do zarzutu z pkt 2.4. petitum odwołania – poprzez usunięcie pkt 6.9 OPZ (oraz, konsekwentnie, § 5 Umowy) i wyeliminowanie nałożonego na wykonawcę obowiązku „osiągania” wymaganych przez prawo poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 5)co do zarzutu z pkt 2.5. petitum odwołania – poprzez wyeliminowanie wszelkich odniesień do „regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych” i „zmieszanych odpadów komunalnych”, w tym postanowień zobowiązujących wykonawcę do przekazywania tego rodzaju odpadów do takich instalacji; 6)co do zarzutu z pkt 2.6. petitum odwołania – poprzez zmianę w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. c) OPZ z obowiązku wyposażenia pojazdów w narzędzia i urządzenia na obowiązek wyposażenia pojazdów w narzędzia lub urządzenia; 7)co do zarzutu z pkt 2.7 petitum odwołania – poprzez zmianę pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d OPZ i wskazanie w nim, że wykonawca jest zobowiązany do przechowywania „zapisu obrazu pochodzącego z kamer przez termin 90 dni od daty dokonania zapisu” oraz usunięcie § 9 ust. 1 pkt 5) Umowy; 8)co do zarzutu z pkt 2.8. petitum odwołania – poprzez usunięcie pkt 6.2 ppkt 5 OPZ bądź poprzez jego modyfikację w taki sposób, aby odnosił się on do „środków transportu”, a nie do „terenu transportu”, 9)co do zarzutu z pkt 2.9. petitum odwołania –- poprzez modyfikację pkt 1.1, pkt 5.1 i pkt 5.4.1 ppkt 4 OPZ i zmianę odwołań do „W PGO dla Województwa Mazowieckiego” na odwołania do uchwał Sejmiku Województwa Mazowieckiego aktualnie obowiązujących w tym zakresie; 10)co do zarzutu z pkt 2.10. petitum odwołania – poprzez zmianę pkt 3.1 OPZ i sformułowanie wymagań dla dostarczanych worków dotyczących adekwatnej grubości materiału, z którego są wykonane, a nie dotyczących ich wytrzymałości; 11)co do zarzutu z pkt 2.11 petitum odwołania – poprzez zmianę pkt 5.4 ppkt 2 OPZ poprzez doprecyzowanie mechanizmu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany lokalizacji GPSZOK i szczegółowe wyjaśnienie wpływu tej zmiany na wysokość cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym; 12)co do zarzutu z pkt 2.12 petitum odwołania – poprzez modyfikację pkt 3.2.4 OPZ i odpowiednio Umowy oraz zmianę wymogu dostarczania worków na bioodpady stanowiące odpady komunalne pochodzące z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy w ilości równej ilość worków odebranych z tymi odpadami i wyraźne ograniczenie liczby worków dostarczanych do nieruchomości do 10; 13)co do zarzutu z pkt 2.13 petitum odwołania: -w odniesieniu do ppkt a), poprzez doprecyzowanie w § 3 ust. 4 Umowy, że „koszty ewentualnych utrudnień”, o których mowa w przedmiotowym przepisie dotyczą wyłącznie utrudnień zależnych od wykonawcy, -w odniesieniu do ppkt c), poprzez doprecyzowanie, co Zamawiający rozumie poprzez pojęcia „nierzetelne Raporty miesięczne” (§ 4 ust. 1 pkt 2) Umowy), „brak współpracy z Zamawiającym” (§ 4 ust. 1 pkt 23) Umowy), czy „czystość wewnętrzna pojazdów” (§ 6 ust. 1 pkt 3) Umowy, -w odniesieniu do ppkt b), poprzez wskazanie, w jaki sposób Zamawiający będzie badał należyte wykonanie Umowy w zakresie dostarczenia worków do właścicieli nieruchomości, -w odniesieniu do ppkt d), poprzez doprecyzowanie w Umowie, że wszelkie kary umowne nakładane na wykonawcę będą naliczane od momentu powiadomienia go przez Zamawiającego o nieprawidłowości w sposobie realizacji Umowy w sposób określony zgodnie z § 6 ust. 5 Umowy; 14)co do zarzutu z pkt 2.14. petitum odwołania – poprzez zmianę postanowień umowy w zakresie wysokości kar umownych i ustalenie ich w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia i okoliczności stanowiącej przedmiot kary umownej. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Na rozprawie dnia 15 listopada 2024 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak uzasadnił w odwołaniu, w odniesieniu do zarzutu z pkt 2.3 odwołania, Zamawiający przewidział obowiązek przyznania Zamawiającemu dostępu do swojego systemu informatycznego już od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia, co jest trudne lub wręcz niemożliwe ze względów technicznych i prawnych, w tym ze względu na konieczność dochowania stosownych procedur bezpieczeństwa. Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, iż aby system był w pełni operacyjny na potrzeby realizacji zamówienia, konieczne jest pierwotne umieszczenie w nim szczegółowych danych dotyczących świadczonej usług, będących obecnie w posiadaniu Zamawiającego. Zwrócił uwagę na fakt, że w § 4 ust. 1 pkt 20 wzoru Umowy, przewidziano możliwość naliczenia wykonawcy kary umownej za nieudostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego, o którym mowa w OPZ — w wysokości 1.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek z osobna. W ocenie Odwołującego, wzór Umowy przewiduje możliwość obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne, bądź nawet za takie okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosić powinien Zamawiający, co jest niezgodne z art. 433 pkt 3) PZP. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu z pkt 2.4 odwołania, Odwołujący wykonawca Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Warszawie (dalej również jako: „Partner” lub „Spółka”) wskazał, że kwestionowany pkt 6.9 OPZ ma na celu całkowite przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez Gminę Konstancin-Jeziorna poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Według Odwołującego, przepisy Ucpg nakładające obowiązki w tym zakresie nie są skierowane do podmiotów odbierających odpady komunalne, lecz do gmin. Powołał się na orzeczenia sądów administracyjnych i konstytucyjne zasady praworządności i legalności, które nakładają na organy władzy publicznej obowiązek działania wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, a co za tym idzie brak możliwości stosowania prawa administracyjnego w drodze analogii na niekorzyść jednostki. Tym samym, wg Spółki Partner, zaskarżone postanowienie OPZ jest wyrazem niedopuszczalnej próby cesji odpowiedzialności Gminy na wykonawcę. Dodał, że odpady komunalne objęte zamówieniem stanowią jedynie część tego rodzaju odpadów wytwarzanych na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna, bowiem „poza” zamówieniem pozostają odpady komunalne wytwarzane na nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy, zaś wykonawca nie ma i nie może mieć wpływu na sposób realizowania obowiązków przynależnych podmiotom odbierającym odpady komunalne na podstawie umów z właścicielami nieruchomości. Podkreślił, że to Zamawiający, a nie wykonawca dysponuje środkami pozwalającymi na kształtowanie postaw mieszkańców w zakresie postępowania z odpadami komunalnymi, w tym „dostarczanymi” do GPSZOK. „W ramach wykonywania przedmiotu Zamówienia Wykonawca jedynie „wywozi” odpady dostarczane przez mieszkańców do GPSZOK, natomiast nie ma wpływu na to, jakie odpady komunalne i w jakich ilościach są dostarczane do punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych.” Nie ma również wpływu na wiele innych czynników, np. nie dysponuje instrumentami pozwalającymi na kształtowanie ilości i rodzaju odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie danej gminy, na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi nieobjętymi zamówieniem (nieruchomości niezamieszkałe i system kaucyjny) i na jakość odpadów powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych. Odniósł się do wchodzącego w życie 1 stycznia 2025 r. systemu kaucyjnego oraz funkcjonowania punktów skupu surowców wtórnych, które to ograniczą ilość odpadów trafiających do strumienia odpadów objętego przedmiotem zamówienia, możliwych do poddania recyklingowi. W efekcie wskazał, że mieszkańcy oraz właściciele nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych mogą przekazywać odpady nadające się do recyklingu innym podmiotom niż wykonawca (punkty skupu, zbiórki akcyjne, butelkomaty), mogą też kompostować odpady ulegające biodegradacji w przydomowych kompostownikach, co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez wykonawcę. Podkreślił również, dokumenty zamówienia ograniczają wykonawcę w możliwości bieżącego reagowania na zmiany na rynku mogące wpływać na osiąganie poziomów wymaganych przez prawo poprzez zastrzeżenie obowiązku przekazywania odpadów komunalnych do konkretnej instalacji (zob. § 4 ust. 1 pkt 12 Umowy, pkt 5.2. ppkt 5 OPZ). Według Odwołującego, sama ustawa Ucpg m.in. w art. 6ka ust. 1 ogranicza możliwość osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu, gdyż zamiast nakładać na właściciela nieruchomości obowiązek należytego posegregowania odpadów zmieszanych w przypadku niedopełnienia obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych – nakazuje podmiotowi zbierającemu odpady komunalne przyjąć je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadomić o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. Podniósł również, iż w razie przerzucenia rzeczonej odpowiedzialności w całości na wykonawcę, Zamawiający mógłby stracić jakiekolwiek zainteresowanie w wykonywaniu zadań własnych w zakresie utrzymania czystości i porządku w gminie i tworzeniu warunków niezbędnych do ich utrzymania, np. prowadzenia działań informacyjnych i edukacyjnych w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. W efekcie, skoro § 5 ust. 1 Umowy przewiduje możliwość naliczenia wykonawcy kary umownej w wysokości takiej, w jakiej karę otrzymałby sam Zamawiający od upoważnionych organów za zachowania wykonawcy za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem – narusza to art. 433 pkt 2 PZP. Ponadto, zdaniem Spółki, działania Zamawiającego są sprzeczne nie tylko ze wskazanymi powyżej przepisami PZP oraz Ucpg, ale także z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, przez to wykraczając poza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie cywilnym. Zdaniem Odwołującego, wykonawca ma co najwyżej częściowy wpływ na osiąganie wymaganych przez prawo poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Uzasadniając zarzut z pkt 2.6 odwołania, Partner wskazał, że w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. c) OPZ – poprzez wskazanie, że pojazdy będą wyposażone w narzędzia „i” urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników, doszło do całkowicie nieuprawnionego i zupełnie nieuzasadnionego rozszerzenia, wynikającego z § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach, obowiązku wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w narzędzia „lub” urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników. Zdaniem Odwołującego, „Wystarczające z punktu widzenia § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach jest zatem wyposażenie pojazdów w jeden z dwóch rodzajów środków umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników – narzędzia lub urządzenia. Nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia jest wymaganie, aby w pojazdach znajdowały się zarówno narzędzia (przedmioty umożliwiające ręczne wykonanie jakichś czynności), jak i urządzenia (mechanizmy lub zespoły mechanizmów do wykonania określonych czynności) służące do sprzątania terenu.” Partner wyjaśnił, że w OPZ nie zawarto żadnego uzasadnienia dla zaostrzenia ww. standardu wyposażenia pojazdów w przedmioty umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników. Jego zdaniem jest to całkowicie nieuprawnione i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia zaostrzenie obowiązków wykonawcy w stosunku do przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odnosząc się do zarzutu z pkt 2.7 odwołania, Partner stwierdził, że w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d) OPZ wyrażono obowiązek przechowywania „obrazu” w sposób na tyle niedbały, że może to z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do powstania wątpliwości co do tego, czego konkretnie oczekuje się od wykonawcy w kontekście wyposażenia pojazdów w system monitoringu. Zdaniem Odwołującego, ww. postanowienie OPZ powinno odnosić się do zapisu obrazu”, tj. rezultatu utrwalania obrazu z zestawu kamer w urządzeniu rejestrującym a nie do przechowywania „obrazu”, tak jak wynika to z treści przepisów dotyczących funkcjonowania wizyjnego systemu kontroli miejsc magazynowania odpadów (art. 25 ust. 6b, 6d i 6e ustawy o odpadach). Spółka zwróciła również uwagę na brak dookreślenia w ww. postanowieniu od kiedy (od którego dnia) należy obliczać termin 90 dni przechowywania „obrazu” przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, należałoby oczekiwać doprecyzowania terminu 90 dni poprzez nawiązanie do dnia dokonania „zapisu” obrazu – analogicznie do art. 25 ust. 6b ustawy o odpadach. Oczekuje on również usunięcia postanowienia § 9 ust. 1 pkt 5 Umowy, który przewiduje trudny do spełniania, bowiem zbędny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia obowiązek przekazywania zapisanych danych nagrań ze wszystkich pojazdów rejestrujących odbiór odpadów co 30 dni. Z kolei, w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2.8 odwołania, Odwołujący podniósł, że postanowienie pkt 6.2. ppkt 5 OPZ zostało sformułowane w taki sposób, że budzi wątpliwości co do rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy za czystość i porządek „terenu” wzdłuż trasy przejazdu transportu odpadów. W ocenie Spółki zaś, podmiot transportujący odpady może podejmować działania co najwyżej uniemożliwiające rozprzestrzenianie się odpadów poza środki transportu, natomiast nie jest władny odpowiadać za stan „terenu transportu”. Przyznał, że przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym Rozporządzenia o wymaganiach oraz Rozporządzenie o transporcie odpadów przewidują wymagania dotyczące transportu odpadów w odniesieniu do organizacji i wyposażenia środków transportu mających służyć do przewozu odpadów, w tym obowiązek zabezpieczenia przed niekontrolowanym wydostawaniem się na zewnątrz odpadów podczas ich magazynowania, przeładunku, a także transportu (§ 4 pkt 2 Rozporządzenia o wymaganiach), obowiązek wykorzystywania samochodów, których konstrukcja zabezpiecza przed rozwiewaniem i rozpylaniem przewożonych odpadów (§ 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o wymaganiach), a także obowiązek transportu odpadów w sposób uniemożliwiający rozprzestrzenianie się odpadów poza środki transportu (§ 5 ust. 1 Rozporządzenia o transporcie odpadów). Natomiast, jego zdaniem, „Nie wiadomo, w jaki sposób Zamawiający miałby weryfikować niezanieczyszczanie „terenu transportu”, jeżeli wpływ na czystość i porządek takiego „terenu” może mieć praktycznie każdy podmiot poruszający się po trasie przebiegającej przez taki „teren”, nie tylko Wykonawca transportujący odpady. Dodatkowo, w kontekście transportu odpadów należałoby raczej mówić o „trasie” ich przewozu lub planowanej drodze pomiędzy miejscami magazynowania odpadów, a nie jakimś bliżej niesprecyzowanym „terenie transportu”.” Wyjaśnił, iż zaskarżone brzmienie OPZ sugeruje oczekiwanie przez Zamawiającego spełnienia jakichś innych, dalej idących wymagań niż przewidziane w przepisach, których stosowanie jest obowiązkiem wykonawcy. Zwrócił uwagę, że w pkt 6.2. ppkt 4 OPZ wyrażono, zbieżny z przepisami prawa – obowiązek zabezpieczenia przewożonych odpadów „przed wysypaniem na drogę”. Uzasadniając sformułowany w pkt 2.10 petitum odwołania zarzut, Partner wyjaśnił, iż w pkt 3.1. OPZ zawarto nieprecyzyjne i niejednoznaczne wymaganie wobec worków na odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości z zabudowy jednorodzinnej, tj. „wytrzymałość na obciążenia minimum 30 kg”, podczas gdy jest ono niemożliwe do spełnienia. „Wymóg przewidziany przez Zamawiającego w tym zakresie jest lakoniczny i nie pozwala na ustalenie przez Wykonawcę, jakiego typu worki mogłyby spełnić ten wymóg. Przyjęte przez Zamawiającego kryterium „wytrzymałości na obciążenia” nie wyjaśnia, w jakiej perspektywie czasowej i wobec jakich oddziaływań worek miałby okazać się wytrzymały w stopniu „minimum 30 kg”.” Według Odwołującego, obowiązek precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego powinien doprowadzić do wniosku, że wymóg ten powinien być opisany w oparciu o kryterium grubości materiału, z jakiego mają być wykonane worki, które to kryterium jest możliwe do uzgodnienia przez wykonawcę z producentem worków, a jednocześnie może zapewnić wytrzymałość worków na obciążenia i spełnienie innych wyznaczonych przez Zamawiającego w pkt 3.1. OPZ kryteriów. Wyjaśnił, iż kryterium grubości materiału jest z powodzeniem wykorzystywane w przepisach, których celem jest wyodrębnienie grupy opakowań o konkretnych cechach użytkowych. Jego zdaniem, do worków na odpady stosuje się przepisy ustawy z dnia 13 czerwca 2013 roku o gospodarce opakowaniami i odpadach opakowaniowych (tekst jedn. Dz.U. 2024 poz. 927 ze zm., dalej jako „Ustawa opakowaniowa”), która to przewiduje parametr grubości materiału. W zakresie zarzutu pkt 2.11 odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5.4 ppkt 2 OPZ przewidział mechanizm zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany lokalizacji GPSZOK polegający na obliczeniu różnicy odległości pomiędzy miejscem przetwarzania odpadów a GPSZOK wskazanym w OPZ oraz odległości pomiędzy miejscem przetwarzania odpadów, a nową lokalizacją GPSZOK – podczas gdy, mechanizm ten nie pozwoli na oszacowanie zmiany wynagrodzenia, skoro w formularzu ofertowym, wykonawcy zobowiązani są wskazać ceny jednostkowe netto za 1 tonę (Mg) odpadów, tym samym wynagrodzenie zależy od masy odpadów, a nie odległości, co wynika również z § 3 ust. 2 Umowy. W efekcie, zdaniem wykonawcy nie jest jasne, jak Zamawiający ma zamiar „przeliczyć” kilometry dzielące wskazane w ofercie miejsce przetwarzanych odpadów od GPSZOK na masę odbieranych odpadów. Mechanizm zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany lokalizacji GPSZOK opisanego w pkt 5.4. ppkt 2 OPZ powinien zatem zostać doprecyzowany. W zakresie uzasadnienia zarzutu z pkt 2.13 odwołania Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne jego zdaniem określenia zawarte w postanowieniach Umowy, tj. „koszty ewentualnych utrudnień”, które ma objąć wynagrodzenie wykonawcy (§ 3 ust. 4 Umowy), „nierzetelne raporty miesięczne”, za których przekazanie Zamawiający zastrzegł karę umowną w § 4 ust. 1 pkt 2 Umowy, „brak współpracy z Zamawiającym”, za który Zamawiający zastrzegł karę umowną w § 4 ust. 1 pkt 23 Umowy, obowiązek utrzymania „czystości zewnętrznej i wewnętrznej pojazdów przed rozpoczęciem odbioru odpadów” wskazany w § 6 ust. 1 pkt 3 Umowy. Jego zdaniem, poprzez takie niedookreślenie obowiązków umownych nakładanych na wykonawcę, Zamawiający pozostawia sobie „furtkę” do możliwości stwierdzenia nienależytego wykonania Umowy i naliczenia kary umownej na podstawie praktycznie jakiejkolwiek okoliczności, nawet gdyby nie była ona związana bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem Umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Odwołujący podniósł również, że nałożona w § 4 ust. 1 pkt 8 lit. b) Umowy na wykonawcę kara umowna za zwłokę w dostarczeniu worków lub dostarczenie worków niezgodnych z Umową lub OPZ może być arbitralna, skoro wykonawca nie ma możliwości pokwitowania, czyli wykazania dostarczenia worków do ok. 8.000 pkt w zabudowie jednorodzinnej i ok. 120 pkt w zabudowie wielolokalowej. Również w odniesieniu do wskazanego w § 4 Umowy katalogu kar umownych, w którym Zamawiający nalicza kary umowne „za każdy przypadek” bądź „za każdy dzień [zwłoki]”, Odwołujący podniósł, że nie jest jasne, od którego momentu bieg rozpoczyna termin naliczania przez Zamawiającego kar umownych, w sytuacji gdy w § 6 ust. 5 Umowy przewidziano mechanizm, zgodnie z którym Zamawiający po stwierdzeniu nieprawidłowości w sposobie realizacji Umowy przez Wykonawcę winien sporządzić protokół lub notatkę służbową i przesłać je do Wykonawcy w formie pisemnej w ciągu 7 dni od dnia stwierdzenia uchybienia, a Wykonawca zobowiązany będzie do ustosunkowania się do niego w terminie kolejnych 7 dni. W uzasadnieniu zarzutu ostatniego, wskazanego w pkt 2.14 odwołania, Odwołujący wskazał, iż jego zdaniem katalog kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego jest zbyt szeroki, a ich poziomy nieadekwatne do stwierdzonych nieprawidłowości, dotyczy to: a) wprowadzenia w § 4 ust. 1 pkt 5) ppkt b) Umowy kary umownej za zwłokę w odbiorze odpadów z PSZOK w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia; b) wprowadzenia w § 4 ust. 1 pkt 10) Umowy kary umownej za nieoznakowanie pojazdu Wykonawcy zgodnie z OPZ, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia; c) wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 19) Umowy kary umownej za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu harmonogramu lub uwzględnieniu uwag Zamawiającego do treści harmonogramu lub przedstawieniu zmiany harmonogramu na wezwanie Zamawiającego w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi z dnia 12 listopada 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów z pkt 2.1, 2.2., 2.5, 2.9., 2.11 i 2.12 odwołania oraz oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, a także zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. Na rozprawie dnia 15 listopada 2024 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający podniósł, iż uwzględnia zarzuty powołane w pkt 2.1, 2.5, 2.12 zaś w odniesieniu do zarzutów z pkt 2.2, 2.9, 2.11 uważa, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowania, które wobec dokonania przez Zamawiającego zmian w SW Z stało się zbędne (art. 568 pkt 2 PZP). W odniesieniu zaś do zarzutu z pkt 2.3 odwołania wskazał, iż mając na uwadze cel, jaki ma spełniać informatyczny system zarządzania gospodarką odpadami, w szczególności dostarczać Zamawiającemu informacji w zakresie liczby worków odebranych z posesji wg frakcji, ew. powodach ich nieodebrania, napotkanych przez wykonawcę nieprawidłowościach podczas świadczenia usługi, statusie reklamacji, danych o pojazdach, ich aktualnym położeniu itd. wymóg dotyczący przyznania Zamawiającemu dostępu do systemu informatycznego wykonawcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi Gmina uznaje za zasadny. Każda z tych informacji jest wg niej istotna w kontekście zapewnienia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, zaś poprzez wgląd do tych danych Zamawiający ma możliwość bieżącej weryfikacji działań podejmowanych przez wykonawcę, a tym samym prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, uzasadnienie tego zarzutu jest zbyt ogólne. Wskazał ponadto, że biorąc pod uwagę okres 75 dni od dnia ogłoszenia o zamówieniu do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi (od 1 stycznia 2025 r.), wykonawca ma wystarczający czas, by dochować wszystkich procedur i przygotować się tak, by udostępnić Zamawiającemu system wraz z rozpoczęciem świadczenia usługi. W efekcie, ze względu na istotność zapewnienia Zamawiającemu dostępu do ww. systemu informatycznego od początku realizacji zamówienia, również ustanowiona w § 4 ust. 1 pkt 20 Umowy kara umowna jest zasadna. Co do zarzutu z pkt 2.4 odwołania, Zamawiający podniósł, iż jakkolwiek obowiązek zapewnienia osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu czy przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania jest obowiązkiem gminy, to jednak z racji powierzenia przedsiębiorcy świadczenia usługi polegającej na odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, gmina powinna mieć możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług przez wykonawcę, a co za tym idzie uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcia ww. poziomów. Gmina Konstancin-Jeziorna wskazała, że w świetle pkt 6.1. ppkt 4 SW Z, wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez mieszkańców obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych i po jego stronie istnieją realne mechanizmy umożliwiające bieżącą kontrolę prawidłowości segregacji. „(…) prawidłowe świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów (…) jest czynnikiem mającym bezpośredni i przeważający wpływ na wypełnienie warunków umowy, której sens i cel to właśnie zrealizowanie obowiązków wynikających z ustawy.” Zdaniem Zamawiającego, ponadto, brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi narażałoby środki publiczne i w żaden sposób nie mobilizowałoby wykonawcy do podjęcia działań celem osiągnięcia wymaganych poziomów. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 2.6 odwołania, Zamawiający stwierdził, że skoro w § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach wymaga się, by pojazdy były wyposażone w narzędzia „lub” urządzenia umożlwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników, to mowa jest o alternatywie nierozłącznej „lub”, która wskazuje, że spełniona może być jedna z przesłanek lub obie. Tym samym, zdaniem Gminy, Zamawiający był uprawniony do modyfikacji wymagań technicznych w zakresie wyposażenia pojazdów poprzez podwyższenie wymagań względem pojazdów, co ma na celu zapewnienie najwyższego standardu świadczonych przez wykonawcę usług, w tym sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników. „Co więcej, co powinno jawić się jako oczywiste także dla Odwołującego, w wielu przypadkach posłużenie się urządzeniem (np. zamiatarka, myjka ciśnieniowa) zamiast narzędziem (np. szczotka, szufla czy substancja neutralizująca powstałe zanieczyszczenia) bądź odwrotnie, może okazać się wygodniejsze, praktyczniejsze a przede wszystkim bardziej efektywne w konkretnej sytuacji. W ocenie Gminy, wykonawca powinien dołożyć szczególnej staranności w celu uprzątnięcia odpadów komunalnych wokół pojemników po odbiorze odpadów, gdyż niedopełnienie tego obowiązku zostało obwarowane karą umowną. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu z pkt 2.7 odwołania, Zamawiający podniósł, że zarzut ten odnosi się do wybiórczo potraktowanej treści pkt 6.4 ppkt 4 lit. d) OPZ. Zdaniem Zamawiającego, logicznym jest, że skoro postanowienie to odnosi się do wymogu rejestrowania zapisu obrazu z pojazdów odbierających odpady, to ten właśnie „zapisany obraz” wykonawca jest zobowiązany przechowywać. W jego ocenie, również bezsprzecznym pozostaje, że 90-dniowy termin należy liczyć od chwili (dnia) zarejestrowania obrazu. Ponadto, jako że obowiązek rejestracji i przechowywania nagrań przez okres 90 dni jest odrębnym obowiązkiem od dostarczania ich Zamawiającemu, co z kolei jest w pełni uzasadnione i niezbędne m.in. do zapewnienia transparentności procesu odbioru odpadów. Kolejno, w zakresie zarzutu zawartego w pkt 2.8 odwołania, Gmina Konstancin-Jeziorna wskazała, że w tym wypadku, jak też w wypadku zarzutu poprzedniego, powstałe po stronie wykonawcy wątpliwości powinny stanowić przedmiot wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, a nie zarzutu odwołania. W tym wypadku, ponownie, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący dokonuje selektywnej interpretacji postanowienia pkt 6.2 ppkt 5 OPZ, podczas gdy przepisy prawa nakładają na wykonawcę obowiązki w zakresie podejmowania działań mających na celu zapobieżenie wydostawaniu się odpadów z pojazdów podczas transportu, ich zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się oraz uniemożliwienie ich wydostania się poza pojazdy – na terenie, po którym realizowany jest transport. Zamawiający powołał się w tym zakresie na brzmienie § 4 pkt 2 i § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o wymaganiach oraz § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o transporcie odpadów. Według Zamawiającego zatem, wymóg nałożony w OPZ jest uzasadniony i celowy, ma na celu ochronę środowiska oraz zapobieganie negatywnym skutkom dla otoczenia, w tym zanieczyszczeniu dróg i terenów publicznych. Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 2.10 odwołania, Gmina Konstancin-Jeziorna wskazała, że po pierwsze wykonawca mógł wystąpić z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Wyjaśnił, że wymogi co do worków dostarczanych przez wykonawcę wynikają wprost z uchwały nr 649/VIII/54/2023 Rady Miejskiej Konstancin-Jeziorna z dnia 22 marca 2023 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna, gdzie w Rozdziale 2 wskazano m.in. na wytrzymałość na obciążenia min. 30kg. Ponadto, Zamawiający uznając wymóg za mierzalny przedstawił sposób zweryfikowania jego dochowania. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2.13, Zamawiający wskazał, że sformułował ogólne i szerokie pojęcia, z uwagi na brak możliwości przewidzenia niektórych okoliczności na etapie zawierania umowy. W szczególności, wg Zamawiającego „koszty ewentualnych utrudnień” stanowią wskazówkę dla wykonawcy, że powinien uwzględnić ewentualne ryzyka w oferowanej cenie, „nierzetelne raporty” to raporty niezgodne z wymaganiami określonymi w Umowie, „brak współpracy z Zamawiającym lub podmiotami wyznaczonymi przez Zamawiającego w toku czynności kontrolnych lub utrudnianie czynności kontrolnych” to sytuacje, w których wykonawca nie wykonuje bądź nienależycie wykonuje obowiązki związane z zapewnieniem partnerstwa podczas kontrolowania wykonania umowy lub wprowadza przeszkody, które komplikują lub uniemożliwiają przeprowadzenie takich czynności kontrolnych, „czystość zewnętrzna i wewnętrzna pojazdów” to stan higieniczny pojazdów odpowiedni do zapobieżenia zanieczyszczeniu środowiska i zapewnienia bezpiecznego transportu odpadów, przy czym „czystość wewnętrzna pojazdów” odnosi się w szczególności do przestrzeni, w której transportowane są odpady (komora ładunkowa, skrzynia ładunkowa, pojemniki, kontenery), ale też kabiny, zaś „czystość zewnętrzna” do karoserii. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego arbitralności stwierdzania podstaw do naliczania kary umownej za niedostarczenie worków, Zamawiający wskazał, że chodzi o niedostarczenie worków spełniających wymogi określone w dokumentach zamówienia, przy czym nie wymaga od wykonawcy, by ten każdorazowo uzyskiwał pokwitowanie odbioru worków przez właścicieli, lecz może wykonywać taką kontrolę ad hoc (§ 6 umowy). Co do „momentu naliczania kar umownych” wskazał, że oczywistym jest, co wynika z treści § 6 ust. 5 umowy, że kary umowne naliczane będą z chwilą wysłania wykonawcy protokołu z kontroli lub notatki służbowej. Odnosząc się do zarzutu z pkt 2.14 odwołania Zamawiający wskazał, że ma uzasadniony interes w sformułowaniu postanowień umowy dotyczących kar umownych – gdyż ich celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne. Podkreślił, że jego zdaniem zarzut odwołania nie został należycie uargumentowany, Odwołujący nie podjął też próby przeprowadzenia dowodu nieproporcjonalności zastrzeżonych kar umownych. Z tych względów, zarzut ten uznał za wyraz dążenia przez Odwołującego do korzystniejszego dla siebie ukształtowania postanowień przyszłej umowy, a nie za wskazywanie na działania Zamawiającego naruszające przepisy prawa. Dnia 14 listopada br. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników, dnia 15 listopada 2024 r., Zamawiający oświadczył dodatkowo, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 2.11 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba stwierdziła ponadto, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – w oparciu o art. 522 ust. 4 PZP w zw. z art. 568 pkt 3 PZP – w części co do zarzutów wskazanych w pkt 2.1, 2.5, 2.11 i 2.12 petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu z udziałem stron – uwzględnił te zarzuty. Z kolei, zarzut z pkt 2.9 odwołania, stał się bezprzedmiotowy z uwagi na wprowadzone w toku postępowania zmiany w SW Z, toteż postępowanie w tym zakresie, z racji art. 568 pkt 2 PZP, również podlegało umorzeniu. Co zaś się tyczy wniosku Zamawiającego o umorzenie z tego samego względu postępowania w części co do zarzutu z pkt 2.2 odwołania, z uwagi na wprowadzone zmiany w SW Z, Izba nie uwzględniła tego wniosku z powodu uznania, że zaistniała sytuacja nie wyczerpuje hipotezy normy art. 568 pkt 2 PZP wymagającej stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Wprowadzone w pkt 7.1.4 ppkt 1 SWZ zmiany nie są bowiem koherentne z wnioskami odwołania. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak podniósł Odwołujący, zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tymczasem w świetle brzmienia zakwestionowanych dokumentów zamówienia, jest on pozbawiony w ogóle możliwości zaoferowania swoich usług lub też przygotowania rzetelnej oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W świetle pkt 2 pt. Opis przedmiotu zamówienia, przedmiotemzamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) z terenu Gminy Konstancin-Jeziorna przez okres 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy czym nie szybciej niż od dnia 1 stycznia 2025 r. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (pkt 2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SW Z”). Pozostałe warunki dotyczące realizacji zamówienia zostały określone we wzorze umowy, który stanowi Załącznik nr 2 do SWZ (pkt 2.2 SWZ). Wg pkt 3.9 SWZ, Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. W pkt 7 SW Z Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu. W szczególności, warunki te dotyczą uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania opadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r., poz. 399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Gminy KonstancinJeziorna, obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: wszystkich odpadów o kodach z grupy 20, wszystkich o kodach z podgrupy 15 01 oraz o kodach 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 03 02, 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07, 17 04 11, 17 06 04, 17 08 02, 17 09 04 wraz z podaniem numeru rejestrowego (pkt 7.1.2 ppkt 1 SW Z). Z kolei, w pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z, Zamawiający określił warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał lub wykonuje, co najmniej jedną usługę realizowaną w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy, polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej masie wynoszącej co najmniej 14 000 ton (14 000 Mg) rocznie oraz przedstawi dowody potwierdzające, że usługa ta została wykonana/jest wykonywana należycie. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wykonawca winien przedłożyć wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna, obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: wszystkich odpadów o kodach z grupy 20, wszystkich o kodach z podgrupy 15 01 oraz o kodach 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 03 02, 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07, 17 04 11, 17 06 04, 17 08 02, 17 09 04 wraz z podaniem numeru rejestrowego (pkt 8.10.1 SW Z). Ponadto, zgodnie z pkt 8.14.1 SW Z, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 5 do SWZ). Według pkt 1.1 Opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załączniku nr 1 do SW Z (dalej jako: „OPZ”), zamówienie obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna oraz z PSZOK, w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13 września 1996 r. (Dz.U. z 2024 r., poz. 399 ze zm.), przygotowanie do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania zgodnie z postanowieniami ww. ustawy, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami (W PGO) dla Województwa Mazowieckiego oraz zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna. W zakres zamówienia wchodzi: 1) Odbiór odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy Konstancin-Jeziorna zgodnie z ustalonym harmonogramem, 2) Odbiór odpadów z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) zlokalizowanego w Konstancinie-Jeziornie, ul. Mirkowska 43c, do dnia 31 marca 2025 roku, a w późniejszym okresie realizacji zamówienia z nowego GPSZOK, wskazanego przez Zamawiającego, przy czym zmiana ta nastąpi na zasadach uregulowanych w umowie i OPZ, 3) Transport odpadów komunalnych do instalacji, 4) Zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem, 5) Dostarczenie właścicielom nieruchomości zamieszkałych i w inne miejsca wskazane w OPZ worków do selektywnego zbierania odpadów oraz harmonogramów odbioru odpadów komunalnych. W szczególności, wedle pkt 5.4.1 ppkt 4 OPZ, zamówienie obejmuje odbiór i zagospodarowanie wskazanych w opisie zamówienia odpadów komunalnych wytworzonych na terenie nieruchomości zamieszkałych w gminie Konstancin-Jeziorna oraz z GPSZOK w Konstancinie-Jeziornie, a także zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem i przepisami WPGO dla Województwa Mazowieckiego. Zamawiający zastrzegł, że miejsce lokalizacji GPSZOK ulegnie zmianie w marcu 2025 roku. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym odległości (w krn) pomiędzy miejscem przetwarzania odpadów, a GPSZOK wskazanym w OPZ oraz wynagrodzenia za transport odpadów z GPSZOK pomiędzy miejscem przetwarzania odpadów, a GPSZOK wskazanym w OPZ (pkt 5.4 ppkt 2 OPZ). Wg pkt 2.3 OPZ, liczba mieszkańców nieruchomości zamieszkałych na podstawie złożonych deklaracji wynosi 23.890 osoby (stan na dzień 1 września 2024 r.). Z kolei, wg pkt 2.5 OPZ Zamawiający szacuje, iż przybliżona ilość punktów odbioru w poszczególnych zabudowach wynosi: w zabudowie jednorodzinnej: około 8.000 i w zabudowie wielolokalowej około 120. Oprócz nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej i wielolokalowej na terenie Gminy znajduje się 10 obiektów typu dom seniora, dom pomocy społecznej i zakład opiekuńczo-leczniczy, w których przebywa łącznie orientacyjnie ok. 600 osób. W pkt 3.1. OPZ, Zamawiający wskazał na wymagania dla worków: folia polietylenowa LPDE półprzezroczysta, wytrzymałość na obciążenia minimum 30 kg, pojemność 120 l, oznakowanie: nadruk zawierający nazwę Zamawiającego, nazwę wykonawcy, dane kontaktowe Zamawiającego i wykonawcy, nazwę frakcji. Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z Zamawiającym oznakowania worków przeznaczonych do segregacji odpadów. Według pkt 5.1 OPZ, obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności wymienionymi w ww. pkt OPZ, a także Wojewódzkim Planem Gospodarki Odpadami (WPGO) dla Województwa Mazowieckiego. W punkcie 5.2 podpunkt 5 OPZ, Zamawiający zastrzegł, że w przypadku awarii którejś z instalacji (wskazanych przez wykonawcę w ofercie) lub odmowy przyjęcia odpadów z innych powodów przez którąś z instalacji, wykonawca odbierający odpady ma prawo i obowiązek przekazać odpady do zagospodarowania do innych instalacji. Wykonawca poinformuje Zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich awariach instalacji, przestojach w przyjmowaniu odpadów, zmianach w funkcjonowaniu instalacji wynikających z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, ograniczeniach wynikających z decyzji organów nadzorczych w terminie do 24 godz. od momentu zaistniałych zdarzeń, ograniczeń, przestojów. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu umowę z instalacją zastępczą w terminie 7 dni od momentu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, jeżeli odpady zagospodarowywane będą w tej instalacji dłużej niż 14 dni. Powyżej opisane awaryjne przekazanie odpadów do innej instalacji nie stanowi zmiany umowy. W zakresie transportu odpadów komunalnych ustala się: odbieranie i transport odpadów w sposób niezanieczyszczający miejsca odbioru i terenu transportu (pkt 6.2 ppkt 5 OPZ). W tabeli zawartej w pkt 6.7.2 OPZ, Zamawiający wskazał na ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów z terenu Gminy w latach 2021-2024 r.: 31 Kod 2021 2022 2023 lipca L.p. odpadów Rodzaj odpadów r. r. r. 2024 r. 20 01 1. 01,15 01 Papier i tektura 792 887 588 371 01 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż 20 01 wymienione w 20 01 21 2. 0 0 0 0 35* i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki 3. 20 01 36 23 24 6 3 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 Ol 21, 2001 23 i 2001 35 4. 20 01 39, 15 01 02, Tworzywa sztuczne 1010 1031 1046 540 15 01 06 5. 20 01 03 5174 4626 4462 2402 Niesegregowane odpady komunalne (zmieszane) 6. 8. 9. 20 03 07 20 02 01, 20 01 08 15 01 07 16 01 03 10. 17 01 07 11. 17 09 04 7. Odpady wielkogabarytowe Odpady ulegające biodegradacji 669 541 556 272 4335 4742 4000 2311 Szkło Zużyte opony 650 40 592 36 547 27 370 17 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 301 227 88 0 206 155 0 0 11 8 1 1 2 1 39 34 27 0 0 0 0 0 0 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 19 09 02 i 17 09 03 12. 13. 20 01 27, 20 01 28* Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 14. 15. 20 01 10, 20 01 11 Tekstylia 20 01 33* Baterie i akumulatory Jak stanowi pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. c) OPZ, pojazdy będą wyposażone w: narzędzia i urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników. Ponadto, w świetle pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d) OPZ, Zamawiający oczekuje wyposażenia każdego pojazdu odbierającego odpady w zestaw dwóch kamer zapewniający rejestrację widoku z przodu i tyłu pojazdu oraz lokalizację pojemników i worków oraz wideo rejestrator zapisujący obraz w jakości FulI HD. Wykonawca zobowiązany jest do przechowywania obrazu przez okres 90 dni. Kolejne obowiązki wykonawcy zostały przewidziane w pkt 6.5. OPZ dotyczącym Informatycznego systemu zarządzania gospodarką odpadami. W ppkt 2 wskazano na obowiązek wyposażenia pojazdów odbierających odpady z nieruchomości w urządzenia typu tablet, umożliwiające obsługę rejestracji danych wywozowych, z ciągłą transmisją danych GPS, zaś na urządzeniu winna być zainstalowana aplikacja mobilna umożliwiająca rejestrację i przekazywanie Zamawiającemu wskazanych w tym ppkt danych, w tym pozostałych danych sprawozdawczych przewidzianych w systemie informatycznym Zamawiającego. W pkt 6.8 ppkt 1 OPZ, gdzie Zamawiający określił obowiązki wykonawcy w zakresie przyjmowania odpadów do zagospodarowania, wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych oraz bioodpadów bezpośrednio do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, ujętych w wykazie Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza Z kolei, pkt 6.9 OPZ wskazano na obowiązku w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, w ramach których wykonawca zobowiązany jest w okresie trwania umowy osiągnąć odpowiednie poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i w wysokości wynikającej z tych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na obszarze Gminy oraz PSZOK objętego przedmiotem zamówienia określonego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Osiągane przez Wykonawcę poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku obliczane będą na podstawie wzorów zawartych w obowiązujących przepisach prawa. W świetle § 3 ust. 4 Umowy, wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty, jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją Umowy, w szczególności koszty prac przygotowawczych do realizacji Przedmiotu Umowy oraz koszty ewentualnych utrudnień przy realizacji tegoż przedmiotu, koszt skutków inflacji i przewidywanej zmiany cen w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, z wyłączeniem sytuacji, dla których przewidziano waloryzację. W § 4 ust. 1 umowy, Zamawiający przewidział katalog kar umownych, do których zapłaty wykonawca będzie zobowiązany w przewidzianych tam przypadkach, tj.: -pkt 2: za przekazanie Zamawiającemu nierzetelnych Raportów miesięcznych - w wysokości 200,00 zł za każdy stwierdzony przypadek. Strony ustalają, że kara nie będzie naliczana, jeżeli błąd w sprawozdaniu lub raporcie będzie wynikać z oczywistej omyłki rachunkowej lub pisarskiej, -pkt 5: za zwłokę w obiorze odpadów z PSZOK - w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, -pkt 8: za zwłokę w dostarczeniu worków lub dostarczenie worków niezgodnych z Umową lub OPZ, w tym w szczególności worków o nieodpowiedniej jakości: a) do GPSZOK lub Urzędu Gminy Konstancin — Jeziorna - w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek, b) do danej nieruchomości - w wysokości 50 zł za każdy stwierdzony przypadek, -pkt 10: za nieoznakowanie pojazdu Wykonawcy zgodnie z OPZ - w wysokości 1.000,00 zł za każdy przypadek z osobna, -pkt 12: za przekazanie odpadów komunalnych do instalacji innej niż wskazanej przez Wykonawcę w ofercie — w wysokości I 000,00 zł za każdy przypadek, z wyłączeniem okoliczności przewidzianych w OPZ, umożliwiających przekazanie odpadów do innych instalacji niż wskazane w ofercie Wykonawcy, -pkt 19: za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu harmonogramu (dot. każdego roku realizowania usługi) lub w uwzględnieniu uwag Zamawiającego do treści harmonogramu lub przedstawieniu zmiany harmonogramu na wezwanie Zamawiającego — w wysokości 5000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; -pkt 20: za nieudostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego, o którym mowa w OPZ — w wysokości 1,000 zł za każdy stwierdzony przypadek z osobna, -pkt 23: za brak współpracy z Zamawiającym lub podmiotami wyznaczonymi przez Zamawiającego w toku czynności kontrolnych lub utrudnianie czynności kontrolnych — w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek z osobna. W § 5 umowy pt. Osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu i odzysku, Zamawiający zastrzegł, że: 1) Wykonawca zagospodaruje wszystkie odpady w taki sposób, aby zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu i odzysku oraz ograniczenie masy bioodpadów przekazywanych do składowania, zgodnie z treścią ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.); 2) Nieosiągnięcie poziomów wskazanych w ust. 1 skutkować będzie poniesieniem odpowiedzialności przez Wykonawcę za szkodę Zamawiającego w postaci nałożenia kary na Zamawiającego przez upoważnione do tego organy. Według § 6 ust. 1 pkt 3) umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo kontroli realizacji świadczonych usług zgodnie z Umową oraz innych elementów, których zakres podlega ocenie na podstawie obowiązków wynikających z przepisów prawa oraz z Umowy, a w szczególności opróżnienia pojazdów z odpadów i czystości zewnętrznej i wewnętrznej pojazdów przed rozpoczęciem odbioru odpadów. Prawo kontroli przysługuje pracownikom Zamawiającego oraz osobom upoważnionym przez Zamawiającego, w tym podmiotom zewnętrznym. Wykonawca zobowiązany jest współpracować z Zamawiającemu lub podmiotami którym Zamawiający zlecił czynności kontrolne i nie utrudniać czynności kontrolnych (§ 6 ust. 5 Umowy). Ponadto, w § 9 ust. 1 pkt 5) umowy przewidziano obowiązek wykonawcy dostarczania Zamawiającemu, po zakończeniu każdego miesiąca realizacji umowy, Raportu miesięcznego składającego się m.in. z zapisanych na nośniku danych nagrań ze wszystkich pojazdów rejestrujących odbiór odpadów w danym miesiącu. Dnia 12 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, m.in. w zakresie: -opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 1 OPZ ppkt 1.1., pkt 5 ppkt 1 i 5.4.1 OPZ w odniesieniu do zastąpienia nazwy „W PGO dla Województwa Mazowieckiego”, nazwą „Plan gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2024”; -warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z, poprzez dopuszczenie doświadczenia wykonawcy w realizacji usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej masie wynoszącej co najmniej 12.000 ton (Mg) rocznie, -warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.1.2 ppkt 1 SW Z, poprzez ograniczenie kodów odpadów, w zakresie odbioru których wykonawca powinien dysponować wpisem do rejestru działalności regulowanej; -doprecyzowania pkt 6.8 OPZ dotyczącego przyjmowania przez wykonawcę odpadów do zagospodarowania; -zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w razie zmiany miejsca GPSZOK (§ 8 ust. 1 pkt 20 umowy); Ponadto, dnia 13 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji OPZ, m.in. w zakresie dostosowania nazwy kategorii „zmieszanych odpadów komunalnych” do obowiązującego stanu prawnego poprzez zmianę na „niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.”, a także w zakresie obowiązku dostarczania właścicielom nieruchomości worków. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na informatycznym nośniku danych USB, przekazaną przez Zamawiającego w dniu 5 listopada 2024 r., w szczególności zawierającą: -SWZ wraz z załącznikami, -Ogłoszenie o zamówieniu, 2)dowody przedstawione przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 14 listopada 2024 r. i na rozprawie, tj.: -pismo Zamawiającego z 12 listopada 2024 r. – zmiana SWZ, -pismo Zamawiającego z 13 listopada 2024 r. – zmiana SWZ, -oferta 29/04/24 z dnia 29 kwietnia 2024 r., -Specyfikacja – Worek LDPE 120L, -Faktura VAT nr 352/10/2024 z 25 października 2024 r., -Faktura VAT nr 277/09/2024 z 3 września 2024 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie w całości nie zasługiwało na uwzględnienie. Jakkolwiek, na pierwszy rzut oka, część argumentacji Odwołującego mogłaby się wydawać racjonalna, to jednak Odwołujący w żaden sposób podnoszonych przez siebie twierdzeń nie wykazał. Zgodnie zaś z art. 534 ust. 1 PZP, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem, to na Odwołującym ciążył ciężar dowodu wykazania faktów, na które się powoływał. Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał. Ponadto, w zasadniczej części, uzasadnienie odwołania jest na tyle lakoniczne, że nie poddawało się analizie mogącej prowadzić do uwzględnienia odwołania. Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia zarzutów odwołania, wskazać należy, co następuje. -Zarzut z pkt 2.2. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 PZP i ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP. Izba oddaliła ten zarzut uznając, że Odwołujący nie wykazał zarzucanej nieproporcjonalności wskazanego w pkt 7.1.4. ppkt 1 SW Z warunku udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego, w świetle art. 112 ust. 1 PZP, powinien być przede wszystkim proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, to znaczy, że powinien określać takie wymagania wobec wykonawcy, które są adekwatne do rodzaju i zakresu usług, dostaw lub robot budowlanych, które zamawiający zamawia. Odwołujący podnosił m.in., że realizuje obecnie tożsame przedmiotowo zamówienie na rzecz Gminy Konstancin-Jeziorna i biorąc pod uwagę stan zaawansowania umowy na listopad 2024 r. łączna masa odpadów komunalnych odebranych i zagospodarowanych przez Odwołującego w ciągu ostatnich 12 miesięcy wynosi ok 10 800 ton, a tym samym nie przekracza, wymaganej w zakwestionowanym warunku, masy co najmniej 12 000 ton (12 000 Mg), podczas gdy okres liczony od października do października kolejnego roku jest okresem zwiększonego zaangażowania usług wykonawcy z uwagi na najwyższe ilości odbieranych i koniecznych do zagospodarowania odpadów. Tym samym, wg Odwołującego nie ma szansy, by na koniec obecnej umowy, tj. na koniec 2024 r. otrzymał od Zamawiającego referencje potwierdzające doświadczenie wymagane w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów świadczących o powyższym. Powołał się na pkt 6.7 ppkt 2 OPZ, niemniej z tego postanowienia wynika wyłącznie, że ilość odpadów odebranych i zagospodarowanych z terenu gminy Konstancin-Jeziorna wyniosła łącznie, w roku 2022 r. – 12 741 ton, w roku 2023 – 11 478 ton, zaś w roku 2024 do 31 lipca 2024 r. – 6 450 ton, co nie potwierdza, że ilość odpadów odebranych i zagospodarowanych z terenu gminy Konstancin-Jeziorna w roku 2024 nie będzie wynosiła więcej niż 12 000 ton rocznie. Odwołujący nie przedstawił żadnej symulacji, czy też szczegółowej argumentacji wraz z dowodami, wykazującymi, że nie jest możliwe, by taka ilość odpadów została odebrana i zagospodarowana do końca 2024 r., a tym samym, że wymaganie to jest nieproporcjonalne. Ponadto, należy zauważyć, iż zakwestionowany warunek z pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z dotyczy usługi wykonanej lub wykonywanej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a zatem możliwości w zakresie wykazania się przez Odwołującego stosownym doświadczeniem nie ograniczają się wyłącznie do usługi świadczonej na bieżąco w 2024 r. Bezspornie, możliwości takie nie ograniczają się również tylko doświadczenia w świadczeniu usług na rzecz Gminy Konstancin-Jeziorna. W efekcie, Izba nie dopatrzyła się w przedmiotowym postanowieniu SW Z naruszenia art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, skoro przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został określony przez Zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna odebrano i zagospodarowano więcej niż 12 000 ton odpadów rocznie), a ponadto umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (dotyczy bowiem doświadczenia w realizacji zakresowo i rodzajowo zbieżnego przedmiotu zamówienia). -Zarzut z pkt 2.3. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu. Podnosił, że wykonawca nie może zostać zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu własnego systemu informatycznego już od początku realizacji zamówienia, lecz powinien mieć zapewniony czas adekwatny na przygotowanie systemu przy zachowaniu procedur bezpieczeństwa. We wnioskach odwołania domagał się wydłużenia terminu udostępnienia systemu informatycznego na rzecz Zamawiającego o czas „adekwatny”, zaś dopiero w odpowiedzi na pytanie składu orzekającego zadane na rozprawie o sprecyzowanie jaki to czas, odpowiedział, że są to 3 miesiące od momentu podpisania umowy. Izba ponownie zwraca uwagę, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na swoje twierdzenia, w tym celem wykazania, że – jak podniósł w odwołaniu – udostępnienie systemu informatycznego od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia jest trudne, czy wręcz niemożliwe ze względów technicznych i prawnych. Słusznie podniósł Zamawiający, że Partner nie wykazał, by sposób opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie stwarzał barierę uniemożliwiającą przygotowanie oferty. Odwołujący co prawda wskazywał, że przygotowanie systemu wiąże się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę kosztów na etapie przed zawarciem umowy, których – w razie nieudzielenia mu zamówienia – nikt wykonawcy nie zwróci, niemniej nie wykazał jakiego rodzaju i w jakich kwotach są to koszty. Nie wyjaśnił, dlaczego czas adekwatny na przygotowanie systemu do udostępnienia Zamawiającemu wynosi 3 miesiące. W szczególności nie sprecyzował jakich danych szczegółowych nt. świadczonej usługi brakuje mu do uruchomienia systemu, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że jest wykonawcą, który obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego tożsame usługi. Zdaje sobie zatem sprawę, o jakich „danych sprawozdawczych” przekazywanych Zamawiającemu w systemie informatycznym mowa w pkt 6.5.2 OPZ. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby § 4 ust. 1 pkt 20) Umowy naruszał wynikający z art. 433 pkt 1 PZP zakaz obciążania wykonawcy odpowiedzialnością za opóźnienie, skoro postanowienie to przewiduje literalnie karę umowną za nieudostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego, o którym mowa w OPZ, przy czym zgodnie z definicją kary umownej zawartą w art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, jest to określona suma, której zapłata stanowi naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego i jako taka dla swej skuteczności winna być zastrzeżona w umowie. Jak wynika z powyższego, odpowiedzialność za szkodę wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest oparta na zasadzie winy (art. 471 Kodeksu cywilnego). Nie sposób zaś uznać, iż kara umowna wynikająca z § 4 ust. 1 pkt 20) Umowy przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, skoro opóźnienie nie jest sytuacją zawinioną przez dłużnika, tj. nie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 476 Kodeksu cywilnego). Na tej samej zasadzie, Izba nie dopatrzyła się w ww. regulacji naruszenia art. 433 pkt 3 PZP, tj. możliwości obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne, bądź nawet za takie okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosić powinien Zamawiający. -Zarzut z pkt 2.4. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP, art. 431 PZP, art. 433 pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP oraz art. 3b ust. 1 Ucpg i § 3 ust. 5 Rozporządzenia ws. poziomów recyklingu) oraz art. 3c ust. 1-2 Ucpg i § 1 pkt 1 i § 2 Rozporządzenia ws. poziomów składowania, a także art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego. Zarzut okazał się bezzasadny. Odwołujący podnosił, iż w zaskarżonym pkt 6.9 OPZ dopatruje się próby całkowitego przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez Gminę Konstancin-Jeziorna poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Jednocześnie, sam przyznał, że wykonawca tylko „częściowo” nie ma wpływu na wywiązywanie się przez Zamawiającego z przewidzianych w art. 3b ust. 1 Ucpg obowiązków osiągnięcia określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Tym samym, taki wpływ wykonawcy nie jest wykluczony. Wprost przeciwnie, przedsiębiorca, który w wyniku rozstrzygnięcia przetargu realizuje zadania w zakresie odbierania lub zagospodarowania odpadów bierze udział w wykonywaniu zadań własnych gminy, ma wkład w szczególności w działania mające na celu osiągnięcie stosownych poziomów recyklingu. Odwołujący temu nie zaprzeczył. Nie ulega wątpliwości, że utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy (art. 3 Ucpg). To gminy mają za zadanie zapewniać czystość i porządek na swoim terenie i tworzyć warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności zapewniać budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami, lub wspólnych ze związkiem metropolitalnym instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, a ponadto obejmować wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, nadzorować gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a także zapewniać selektywne zbieranie odpadów komunalnych, obejmujące co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady, zapewniać zagospodarowanie odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, prowadzić działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Jak wynika z art. 3b ustawy, gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 45% wagowo za rok 2024; 55% wagowo za rok 2025 i 56% wagowo – za rok 2026. Przy czym, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Ponadto, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 8 Ucpg, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności prowadzą działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (art. 6c ust. 1 Ucpg). Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów (art. 6d ust. 1 Ucpg). Zasadnicza część obowiązków wynikających z konieczności utrzymania czystości i porządku w gminie, w tym odebrania i zagospodarowania odpadów od właściciel nieruchomości ciąży na gminach. Gmina może jednak obowiązki te przenieść na inne podmioty, w tym przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów, jednocześnie jednak gmina nie może w ten sposób wyzbyć się odpowiedzialność za zapewnienie realizacji tych obowiązków. W szczególności, w świetle art. 9z Ucpg, gmina, która nie wykonuje obowiązku, osiągniecia stosownych, ww. poziomów – podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania. Kary pieniężne na gminę nakłada, w drodze decyzji, wojewódzki inspektor ochrony środowiska. W art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg, ustawodawca nałożył pewne obowiązki również na właścicieli nieruchomości. Chodzi o obowiązek zbierania w sposób selektywny powstałych na terenie nieruchomości odpadów komunalnych zgodnie z wymaganiami określonymi w regulaminie oraz sposobem określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4a ust. 1 Ucpg. Ustawa Ucpg w art. 9d nakłada pewne wymagania także na podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, tj. wymóg: 1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego; 2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą (art. 9e ust. 2 Ucpg). Przepisy ustawy Ucpg w art. 9g nakładają również na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości obowiązek osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w albo ; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w przepisach wydanych na podstawie ; 3) nieprzekraczających poziomów składowania określonych w ustawy. Z kolei, przepis art. 9x Ucpg nakłada na przedsiębiorców odbierających odpady komunalne od właścicieli, kary pieniężne m.in. za mieszanie selektywnie zebranych odpady komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi lub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów ze sobą oraz na przedsiębiorców odbierających odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości kary pieniężne, m.in. za niewykonanie obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu. Z kolei, z pkt 6.1. ppkt 4 SW Z wynika, że wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez mieszkańców obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Jak wynika z treści Ucpg i dokumentów zamówienia i co nie było kwestionowane przez Odwołującego – Zamawiający nie jest wyłącznie odpowiedzialny za dochowanie poziomów recyklingu. Jednak, bez względu na ocenę skali zaangażowania wykonawcy w realizację zadania własnego gminy wskazać należy, iż w ocenie Izby, uzasadnienie odwołania zostało oparte na błędnych założeniach co do próby obciążenia wykonawcy przez Gminę Konstancin-Jeziorna całą odpowiedzialnością za realizację wymagań odnoszących się do osiągnięcia stosownych poziomów recyklingu. Izba uznała, że nie sposób stwierdzić, że w ten sposób Zamawiający ma na celu całkowite przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez Gminę Konstancin-Jeziorna poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Taki wniosek nie wynika z całokształtu dokumentacji zamówienia. W szczególności, wskazane w pkt 6.9 OPZ obowiązki wykonawcy w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia nie są sprzeczne ze wskazanymi w zarzucie normami, a wprost przeciwnie służą ich urzeczywistnieniu, tj. wspierają gminę w dążeniach do zapewnienia realizacji obowiązków ustawowych. Zapewniają realizację obowiązku współdziałania wykonawcy i zamawiającego przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 431 PZP). W ocenie Izby, nałożone na wykonawcę w OPZ obowiązki odnoszą się do przedmiotu zamówienia, a nie do całokształtu zadania własnego gminy, jakim jest utrzymanie czystości i porządku w gminie, w tym zapewnienie systemu gospodarowania odpadami komunalnymi. Obowiązki wykonawcy realizującego przedmiotowe zamówienie w zakresie osiągnięcia ww. poziomów obciążają wykonawcę proporcjonalnie do udziału wykonawcy w realizacji zadania gminy, co wynika z § 5 Umowy, nakazującego wykonawcy zagospodarowanie odpadów w taki sposób, aby zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu i odzysku oraz ograniczenie masy bioodpadów przekazywanych do składowania i przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za szkodę Zamawiającego w postaci nałożenia kary na Zamawiającego, w razie nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Odpowiedzialność ta jest zatem oparta na zasadzie winy (art. 471 Kodeksu cywilnego), a co za tym idzie – nie dotyczy okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. Nie ma zatem mowy o przerzuceniu na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności Gminy Konstancin-Jeziorna za osiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Izba nie ma wątpliwości, iż żaden z dokumentów zamówienia nie wskazuje, iż celem Zamawiającego było obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za nałożone na gminę obowiązki w zakresie szerszym niż wynikający z przedmiotu Umowy i sposobu jej wykonywania. Izba nie podzieliła również argumentacji, iż Zamawiający otworzył sobie furtkę do naliczenia wykonawcy kary umownej w wysokości takiej, w jakiej karę otrzymałby sam Zamawiający od upoważnionych organów (w § 5 ust. 2 Umowy), skoro w postanowieniu tam brak w ogóle zastrzeżenia kary umownej. Postanowienie to stricte zastrzega jedynie odpowiedzialność kontraktową wykonawcy za szkodę Zamawiającego wynikającą z tytułu nieosiągnięcia poziomów recyklingu i odzysku – w granicach kary nałożonej na Zamawiającego przez upoważnione do tego organy. Wobec powyższego, nie może być mowy o naruszeniu wskazanych w zarzucie przepisów, w tym art. 433 pkt 2 i 3 PZP, które określają zakazane w umowach o zamówienia publiczne klauzule, czy też przepisów zakreślających granice swobody zamawiającego przy określaniu warunków zamówienia (art. 16 pkt 2 i 3 PZP oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). -Zarzut z pkt 2.6. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach. W ramach ww. zarzutu, zdaniem Izby Odwołujący bezzasadnie podnosił, że Zamawiający nie może rozszerzyć obowiązków wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w taki sposób, że wymaga wyposażenia ich zarówno w narzędzia, jak i urządzenia, a nie – tak jak wymaga tego § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach, w narzędzia „lub” urządzenia. Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda zaostrzył w ten sposób wskazany wymóg Rozporządzenia o wymaganiach, niemniej był do tego uprawniony, a bynajmniej Odwołujący nie wykazał, by było inaczej. Ww. Rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości w zakresie spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów – lecz są to wymagania minimalne. Odwołujący nie przekonał Izby, by Zamawiający w ten sposób naruszył wskazane w zarzucie przepisy. W szczególności nie sposób dopatrzeć się naruszenia art. 99 ust. 1 PZP, skoro zakwestionowane postanowienie pkt 6.4.3.1 ppkt 4 lit. c) OPZ jest jasne i precyzyjne, przewidując wymaganie dysponowania narzędziami „i” urządzeniami. Odwołujący nie wykazał również, by wprowadzony wymóg był nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia (art. 16 pkt 3 PZP), w tym nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o tym, że na terenie Gminy nie ma konieczności stosowania zarówno narzędzi, jak i urządzeń umożliwiających sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników lub o tym, że wyposażenie pojazdów w zakresie wskazanym przez Zamawiającego jest niewspółmiernym obowiązkiem. Podnosił jedynie, że to Zamawiający w żaden sposób nałożonego obowiązku nie uzasadnił, podczas gdy to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania okoliczności, na których oparł odwołanie. -Zarzut z pkt 2.7. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP. Izba oddaliła ten zarzut stwierdzając, że zaskarżona treść pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d) OPZ została wyrwana z kontekstu przez Odwołującego i tylko wówczas może budzić wątpliwości. Czytając ww. postanowienie jako całość, oczywistym jest, że obowiązek nałożony na wykonawcę dotyczy przechowywania zarejestrowanych w wideorejestratorze zapisów obrazu. Sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania doszedł do wniosku, że skoro wideorejestrator utrwala obraz pochodzący z kamer, to wykonawca może dysponować co najwyżej rezultatem takiego utrwalania w postaci zapisu, a nie „obrazem”. Podobnie nie ma wątpliwości co do tego, że obowiązek przechowywania zapisu obrazu aktualizuje się w momencie jego zapisania i trwa 90 dni. Gdyby wykonawca nie przechowywał go od tego momentu to nie byłby w stanie przechowywać go również później – dookreślenie od kiedy termin 90 dni należałoby obliczać w ocenie Izby nie jest konieczne dla właściwego zrozumienia nałożonego na wykonawcę obowiązku. Na gruncie zaskarżonego postanowienia nie mamy zatem do czynienia z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP, wymagającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Należy podkreślić, iż zamówienie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów jest realizowane przez podmioty profesjonalne, których zakres usług i obowiązków jest w pewien sposób ustandaryzowany, którzy posługują się określoną terminologią i są racjonalni. Odwołujący zaś w sposób wręcz nadgorliwy – niejednokrotnie na gruncie przedmiotowego odwołania – wymaga nadmiernego doprecyzowania pojęć, w sytuacji gdy nie budzą one wątpliwości przeciętnego odbiorcy. Ponadto, Odwołujący domagał się wykreślenia postanowienia § 9 ust. 1 pkt 5 Umowy przewidującego obowiązek dostarczania Zamawiającemu – w ramach miesięcznego Raportu – zapisanych na nośniku danych nagrań ze wszystkich pojazdów rejestrujących odbiór odpadów w danym miesiącu, wskazując, że jest to obowiązek trudny do spełnienia z racji dużej liczby danych oraz zbędny z racji ww. obowiązku przechowywania tych zapisów przez 90 dni przez wykonawcę i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek, Odwołujący wyjaśnił, iż czas zgrywania danych na nośniki zewnętrzne wyniesie ok. 7-9 dni roboczych, zaś koszt stosownego nośnika to 380 zł, przy czym miesięcznie potrzeba będzie 7-8 nośników, tym niemniej nie wykazał ww. faktów żadnymi dowodami. Słusznie zaś podniósł Zamawiający, iż ewentualny koszt wykonania tego obowiązku wykonawca może uwzględnić w ofercie. W efekcie, nie jest jasne w czym Odwołujący upatruje trudności i nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia, stanowisko Odwołującego pozostało w tym zakresie tak lakoniczne, że niemożliwe było przeprowadzenie analizy tak sformułowanego zarzutu i jego uwzględnienie. Izba uznała zatem, że w ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 16 pkt 1-3 PZP. -Zarzut z pkt 2.8. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z § 4 pkt 2 i § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o wymaganiach w zw. z § 5 ust. 1 Rozporządzenia o transporcie odpadów. W ramach tego zarzutu Odwołujący podnosił, że postanowienie z pkt 6.2. ppkt 5 OPZ jest nieprecyzyjne i jako takie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy za czystość i porządek na terenie transportu odpadów. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić. Należy zwrócić uwagę, iż treść obowiązku wskazanego w zakwestionowanym postanowieniu OPZ odnosi się wyłącznie do działań samego wykonawcy, tj. do odbierania i transportu odpadów przez tego wykonawcę, a nie do działań podmiotów trzecich. Jasne jest zatem o czyim działaniu i jakim terenie mowa. Jasne i oczywiste jest również, że chodzi o zanieczyszczenia związane z realizacją przedmiotu zamówienia, a nie z normalnymi skutkami pracy pojazdów, jak emisje np. z rur wydechowych. Nie sposób uznać, że ww. postanowienie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy za teren transportu i działania osób trzecich poruszających się po tej samej trasie. Ponownie, zdaniem Izby, Odwołujący – zupełnie niezasadnie – opiera się na wyrwanej z kontekstu treści postanowień SW Z. W ramach zakwestionowanego postanowienia OPZ, Zamawiający wymaga od wykonawcy odbierania i transportu odpadów „w sposób niezanieczyszczający miejsca odbioru i terenu transportu”, zaś obowiązek ten nie odnosi się do szeroko pojętej odpowiedzialności wykonawcy za „stan” miejsca odbioru i terenu transportu, lecz łączy się z obowiązkami wykonawcy w zakresie stanu i wyposażenia środków transportu mających służyć do przewozu odpadów, a wynikającymi m.in. z Rozporządzenia o wymaganiach. W ocenie Izby, samo zastrzeżenie przez Zamawiającego obowiązków odnoszących się do wyposażenia pojazdów służących do odbierania odpadów byłoby nie wystarczające w kontekście przedstawionych przez Zamawiającego potrzeb i celów do jakich dąży, skoro fakt stosownego wyposażenia pojazdów nie jest w każdym przypadku równoznaczny z zapewnieniem odbierania i transportu odpadów w sposób niezanieczyszczający miejsca odbioru i terenu transportu. Zamawiający podał w tym zakresie trafne przykłady, w których samo wyposażenie pojazdów, np. w siatki ochronne zabezpieczające przez rozprzestrzenianiem się odpadów poza pojazd nie wystarczy w sytuacji, gdy siatka taka może zerwać się w czasie transportu. W efekcie, Izba uznała, że zakwestionowane postanowienie nie narusza wymogów precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia, a nadto w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego określa sposób realizacji Umowy przez wykonawcę. -Zarzut z pkt 2.10. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP . Zarzut ten okazał się bezzasadny. W ocenie Odwołującego, treść pkt 3.1 OPZ jest nieprecyzyjna co do wymagania wytrzymałości worków na odpady komunalne na obciążenia minimum 30 kg. Odwołujący nie wykazał jednak, by wymóg ten był na tyle nieprecyzyjny lub wieloznaczny, żeby nie był możliwy do spełnienia, w tym by uniemożliwiał sporządzenie oferty oraz by nie pozwalał na ustalenie, jakiego typu worki mogłyby go spełnić. Nie wykazał, że – jak podnosił – producenci wskazują w swych ofertach gramaturę/grubość worków, a nie wytrzymałość w kg, bowiem przedstawił ku temu jedynie ofertę jednego z producentów. Co więcej, jako niepotwierdzone, Izba uznała twierdzenia, że zakwestionowany parametr „wytrzymałości” może być zastąpiony obiektywnym parametrem grubości worka. Ze złożonej jako dowód przez Odwołującego „Specyfikacji Worka LDPE 120L” wynika bowiem, że czynnikiem wpływającym na wytrzymałość jest nie tylko grubość, ale także rodzaj materiału produkcyjnego. Co za tym idzie, Odwołujący nie wykazał, że – jak podnosił – odpowiednia grubość takich worków powinna zapewnić „wytrzymałość na obciążenia” i zabezpieczenie przed niekontrolowanym rozerwaniem się worków i zanieczyszczeniem terenu odpadami komunalnymi pochodzącymi z worków. Ponadto, twierdził, że są różnego rodzaju oddziaływania na worki, które w różnym stopniu rzutują na jego wytrzymałość, lecz nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Nie wykazał, że niemożliwym jest zweryfikowanie wytrzymałości worków na obciążenia 30 kg. Zamawiający wskazał na możliwe sposoby, których Odwołujący nie zakwestionował. Co jednak najważniejsze, Odwołująca Spółka nie wskazała, w jaki sposób, tzn. przy wskazaniu na jaką grubość worków Zamawiający powinien opisać ten parametr. W żądaniu odwołania wskazał na konieczność sformułowania wymagań dla dostarczanych worków dotyczących adekwatnej grubości materiału, z którego są wykonane, lecz nie podał jaka grubość jest jego zdaniem „adekwatna”. Z tych względów, Izba doszła do wniosku, iż uzasadnienie ww. zarzutu jest niewystarczające dla jego uwzględnienia. -Zarzut z pkt 2.13. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego. W …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt: KIO 3282/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3282/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny: 01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - braku wezwania wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów dla Zadania nr 1; - braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.I. SWZ - przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. - mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ - przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej; D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna; E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w pkt. 6.6.2.1. SWZ: - po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane; spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu; - po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń woli, a nie „oświadczeń wiedzy”; - po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywilny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC, w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach), (...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej. przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (...) Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym zakresie i potwierdza to również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. - Dyrektora ds. Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar; - po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy, przedmiotowe poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało wykonanych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową. Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj. nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy. Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B) petitum odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art. 781 kc wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1) złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W tym odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (por. ) w sprawie dopuszczalności „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie z art. 469 pkt 6) Pzp Prezes UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP. W ocenie odwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga stosownych zmian legislacyjnych. Na koniec odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w postępowaniu - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym miejscu odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do ceny ofertowej. W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem nieważności rozumianej zgodnie z wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zgodnie z petitum odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R.K. z siedzibą w Świdnicy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar; - dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.; - wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku; - pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk S.A. Izba ustaliła co następuje W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący sposób: 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (.) 5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.: Dotyczy zadań nr 1-3: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej 500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384- Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania. Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia: 6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że: 7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. 7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem: . Wykonawca może także skorzystać z wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zamawiający określił, że: 12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. 12.4. Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie. Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił je odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R. K.). W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r. Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą tj. formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie, zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000 Data wykonania: 07/2019 - 11/2019 W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści: "Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla 44, 66 — 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała w roku 2019 prace polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk. Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową. Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds. eksploatacji - pana S.M. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 95 kc - § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.; - art. 96 kc - Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej; - 781 §1 kc - Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 204 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum odwołania Izba stwierdziła, że okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego przez Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wykonywania obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności poświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby, niewystarczające. Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu. Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć, że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w kontekście art. 651 kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 651 kc stwierdzono wprost, iż przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob. Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2678). W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach przedmiotowej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000, ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co najmniej 500), w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego potocznemu znaczeniu, podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające 90%. Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu, stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny, ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości, które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt. 6.6.2.1. SWZ. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście niedochowania formy elektronicznej, Izba w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z przepisem zawartym w art. 63 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz formularza JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie drugie zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. W taki sposób zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie zostały zakwestionowane przez odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało oddalić. W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum odwołania Izba stwierdziła, że wykonawca Rinar podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia, zsumowania, a nie oceny staranności przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie. Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, natomiast przedmiotowe naruszenie nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej ofertę w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury). Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2141/21 WYROK z dnia 31 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupskw postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) Impel System Sp. z o. o. - lider konsorcjum; 2) Impel Facility Services Sp. zo. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 3) Ars Medica Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 4) Hospital Service Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjom: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 Ustawyz dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych i nakazuje Zamawiającemu: Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), w konsekwencji podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, mając na uwadze, że Zamawiający w dniu 19.07.2021 r. dokonał otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, a w dniu 26.07.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.Kosztami postępowania obciąża Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupskna rzecz JANTAR 2 Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupskkwotę 19 682 zł 40 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćset osiemdziesiąt dwa złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2124/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, prac remontowo-konserwacyjnych oraz usługi sprzątania terenów zewnętrznych w obiekcie CZP w Słupsku przy ul. Obrońców Wybrzeża 4, nr post. 04/PN/2021; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.06.2021 r. pod nr 2021/S 112-293047 przez: Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku, ul. Obrońców Wybrzeża 4, 76-200 Słupsk zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „Pzp” albo „PZP”. W dniu 07.07.2021 r. (na stronie internetowej) Zamawiający opublikował modyfikacje postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” w tym samym dniu została w analogicznym zakresie dokonana zmiana treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 129-343545. W dniu 19.07.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) JANTAR 2 Sp. z o.o.,ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk zwane dalej: „JANTAR 2 Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na czynności z 07.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.07.2021 r. (e-mailem). Odwołująca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: ·art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie: a)kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b)sprzątania terenu zewnętrznego, c)prac remontowo-konserwacyjnych. W związku z powyższym zarzutem wnosił o nakazanie zamawiającemu: - zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez: 1) nadanie nowego brzmienia np. o następującej treści: Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy, Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował: a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy, b) co najmniej 1 usługę obejmującą swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych, c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach, w celu oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych oraz oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie sprzątania terenów zewnętrznych i oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia zakresie usług remontowokonserwacyjnych, ewentualnie 2) przywrócenie dotychczasowego brzmienia pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o następującej treści: "Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m” przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.” w celu oceny tylko i wyłącznie spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno- higienicznych w podmiotach leczniczych, które obejmują główny i podstawowy zakres przedmiotu zamówienia. Pismem z 07.07.2021r. zamawiający w trybie procedury wyjaśnienia treści SW Z, w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku jednego z wykonawców, dokonał zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, w ten sposób, że dotychczasowe brzmienie tego warunku o treści: ”Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy." Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy.” zmienił na brzmienie o treści: "Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy - przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych.” /dowody: - wyjaśnienia zamawiającego z 07.07.2021r. dotyczące SWZ, informacja zamawiającego z 07.07.2021r. o zmianie pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców - w dokumentacji zamawiającego, na okoliczność naruszenia przez zamawiającego wyrażonej w art. 16 pkt 1 - 3 pzp, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny/. W ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując w/w zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w sposób istotny, naruszył wyrażoną w art. 16 pkt 1 - 3 Pzp, zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Naruszając przedmiotową zasadę Zamawiający, mniej lub bardziej świadomie, w sposób drastyczny, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy spełniają ten warunek udziału w postępowaniu i będą uprawnieni do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, w zasadzie tylko do jednego wykonawcy, tj. aktualnie wykonującego przedmiotową usługę na rzecz zamawiającego. Na pozór niewielka zmiana w/w warunku udziału w postępowaniu, w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku wykonawcy, podszytego tylko i wyłącznie fałszywą troską o zapewnienie zamawiającemu prawidłowej realizacji usługi oraz nienarażanie zamawiającego na straty, a przede wszystkim zakłócenia funkcjonowania obiektu szpitalnego w okresie pandemii Covid - 19, polegającą na zupełnie nieuzasadnionym, nieadekwatnym i nieproporcjonalnym wprowadzeniu przez Zamawiającego warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych z których tylko jedna, tj. kompleksowe zabiegi sanitarno-higieniczne, jest charakterystyczna i właściwa dla rodzaju działalności zmawiającego, będącego podmiotem leczniczym, spowodowała bardzo istotne naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, całkowicie tę konkurencję eliminując. W ocenie Odwołującej, wymaganie przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania jednej usługi obejmującej kompleksowe zabiegi sanitarno-higieniczne łącznie w ramach jednej usługi ze sprzątaniem terenu zewnętrznego oraz utrzymaniem w sprawności technicznej instalacji budynkowych, w podmiocie leczniczym, jest zupełnie nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. O ile nie budził wątpliwości dotychczasowy sposób sformułowania tego warunku, określający wymóg wykonania kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych, o tyle jego zmiana, w wyniku uwzględnienia intencjonalnego wniosku wykonawcy prawdopodobnie obecnie świadczącego przedmiotową usługę na rzecz Zamawiającego, wprowadzająca wymóg wykonania dwóch pozostałych rodzajów usług, tj. sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych, również na rzecz podmiotów leczniczych, z czego przynajmniej jedna usługa powinna obejmować swoim zakresem: 1) wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy oraz 2) sprzątanie terenów zewnętrznych oraz 3) utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych, narusza zasadę uczciwej konkurencji i jest niezgodna z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Nie ulega przecież wątpliwości, że usługi sprzątania terenu zewnętrznego oraz utrzymania w sprawności technicznej instalacji budynkowych (prace remontowo-konserwacyjne) wykonywane na rzecz podmiotów leczniczych, niczym nie różnią się i nie wykazują żadnych szczególnie istotnych odmienności, od tychże usług wykonywanych na rzecz innych podmiotów nie będących podmiotami leczniczymi np. na rzecz urzędów i instytucji, placówek oświatowych, szkół wyższych, jednostek wojskowych itp. Nie powinno budzić wątpliwości, że technologia chociażby usługi koszenia trawy czy też pielęgnacji drzew i krzewów, usuwania liści, zamiatania powierzchni utwardzonych, zbierania odpadów i zanieczyszczeń, odśnieżania, usuwania śliskości, posypywania materiałami uszorstniajacymi podczas zimowego utrzymania w ramach sprzątania terenów zewnętrznych jest i będzie taka sama, zarówno jeżeli jest i będzie świadczona na rzecz podmiotu leczniczego, jak i na rzecz innych podmiotów np. jednostki wojskowej, banku czy urzędu. Co więcej doświadczenie w realizacji takiej usługi wykonywanej na rzecz np. jednostek samorządu terytorialnego, najczęściej na terenach publicznych, tj. parkach, skwerach, placach, parkingach, cmentarzach itp., daje większą gwarancję należytego i profesjonalnego jej wykonania, w szczególności i również na rzecz podmiotu leczniczego. Analogicznie prace remontowo-konserwacyjne wykonywane są zgodnie z ustalonymi standardami, niezależnie od faktu czy wykonywane są na rzecz podmiotu leczniczego, czy urzędu lub instytucji. Co więcej doświadczenie w realizacji przedmiotowych usług w ramach przedmiotu podstawowej działalności wykonawcy, świadczącego na co dzień usługi remontowo-konserwacyjne, który mógłby wspólnie z innym wykonawcą złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, daje większą gwarancję należytego i prawidłowego wykonania tej usługi na rzecz zamawiającego, niż doświadczenie wykonawcy, którego przedmiotowej podstawowej działalności gospodarczej są usługi sprzątania, a prace remontowokonserwacyjne świadczone są niejako przy okazji, na rzecz jednego z wielu zamawiających. W ocenie Odwołującej, o ile uzasadnione jest prawo Zamawiającego do żądania od wykonawców doświadczenia w zakresie wykonywania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych, o tyle nie jest w żaden sposób uzasadnione prawo wprowadzenia ograniczenia, że w/w zupełnie odrębne rodzajowo usługi, powinny być wykonywane łącznie w ramach jednej usługi wraz z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi, dodatkowo realizowanymi tylko na rzecz podmiotu leczniczego. Ponadto zdaniem Odwołującej, w związku z tym, że sprzątanie terenów zewnętrznych, a tym bardziej usługi remontowo-konserwacyjne stanowią usługę uboczną i niezależną od zasadniczego i głównego przedmiotu zamówienia, którym są kompleksowe zabiegi sanitarno-higieniczne w podmiotach leczniczych, wykonawcy powinni być uprawnieni do wykazania doświadczenia w zakresie wykonania tychże pobocznych usług sprzątania terenów zewnętrznych i usług remontowo-konserwacyjnych, na podstawie odrębnych, niezależnych i niepowiązanych ze sobą zamówień. /dowód: załącznik nr 4 A do SW Z, na okoliczność wykazania odrębności usługi sprzątania terenów zewnętrznych i prac remontowo-konserwacyjnych stanowiących usługi uboczne i niezależne od zasadniczego i głównego przedmiotu zamówienia - kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych/. W ocenie Odwołującej, wprowadzenie kwestionowanej zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, sztucznie ograniczyło dostęp do przedmiotowego zamówienia wykonawcom, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu kompleksowych zabiegów sanitarnohigienicznych w podmiotach leczniczych, a jednocześnie posiadają wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu usług sprzątania terenów zewnętrznych i usług remontowo-konserwacyjnych jednak nie świadczyli ich łącznie z usługami kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych. Zdaniem Odwołującej, Zamawiający w większym stopniu uzyska gwarancję i zapewnienie prawidłowej realizacji usługi oraz nienarażanie zamawiającego na straty, a przede wszystkim zakłócenia funkcjonowania obiektu szpitalnego w okresie pandemii Covid-19, wówczas gdy w odniesieniu do dwóch rodzajów działalności, które mają zupełnie poboczny charakter w stosunku do podstawowej działalności leczniczej zamawiającego (realizowanej wewnątrz obiektu), tj. sprzątania terenu zewnętrznego i prac remontowo-konserwacyjnych, zrezygnuje z wprowadzonego w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, ograniczenia (wymogu) wykonania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych łącznie z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi realizowanymi na rzecz podmiotu leczniczego w ramach jednej usługi, tylko dopuści możliwość odrębnego wykazania w/w doświadczenia odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotów leczniczych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych na podstawie odrębnych, niezależnych usług, potwierdzonych odrębnymi dokumentami np. w niżej wskazany sposób: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował: a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy, b) co najmniej 1 usługę obejmującązakresem sprzątanie terenów zewnętrznych, c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach. ” Reasumując, w ocenie Odwołującej, zmiana pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, wymagająca doświadczenia w zakresie łącznego wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego wraz z usługą sprzątania terenu zewnętrznego oraz usługą prac remontowo- konserwacyjnych, nie pozwala ubiegać się o przedmiotowe zamówienie podmiotom, które wcześniej nie wykonywały tych odrębnych rodzajowo usług łącznie, w ramach jednego zamówienia na rzecz podmiotu leczniczego, wyłączając tym samym możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które posiadają, każdy z osobna odpowiednie doświadczenie w zakresie wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego, usług sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowokonserwacyjnych. Tak zmodyfikowany warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, który co do zasady, w swej zasadniczej i przeważającej mierze dotyczy wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego, ponieważ w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, w rzeczywistości eliminując wszystkich tych, którzy nie są w stanie wykazać się doświadczeniem w zakresie łącznej realizacji w/w usług na rzecz podmiotu leczniczego, w ramach jednego kontraktu, o powierzchni i długości trwania, wskazanych przez zamawiającego, naruszając w ten sposób wyrażoną w art. 16 pkt 1 - 3 Pzp, zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W związku z powyższym Zamawiający powinien ponownie zmienić pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, w celu wprowadzenia możliwości przeprowadzenia oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych oraz oddzielnej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie sprzątania terenów zewnętrznych i oddzielnej oceny w zakresie usług remontowo-konserwacyjnych. Ewentualnie zamawiający powinien powrócić do dotychczasowego brzmienia pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców i tym samym ograniczyć się tylko do oceny spełnienia przez wykonawcę warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych, które obejmują główny i podstawowy zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 16.07.2021 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Konsorcjum firm: 1) Impel System Sp. z o. o. -lider konsorcjum; 2) Impel Facility Services Sp. zo. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 3) Ars Medica Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 4) Hospital Service Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjom: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum Impel” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 25.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w kwocie 324,80 zł, na które składają się: a) koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na posiedzenie w dniu 30.08.2021 r. w kwocie 307,80 zł bilety na pociąg relacji Słupsk-Warszawa i Warszawa-Słupsk; b) koszty opłaty skarbowej od przedłożonego pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł - dowód uiszczenia opłaty skarbowej. Zamawiający podnosił, iż zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci naruszenia art. 16 pkt. 1-3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług odpowiednio w zakresie: a)kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b)sprzątania terenu zewnętrznego, c)prac remontowo-konserwacyjnych. Zamawiający podnosił że jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla zabezpieczenia jego prawidłowego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych Wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu trwania, ryzyka związanego z realizacją zamówienia. W związku z powyższym koniecznym było ustalenie warunku niepozwalającego na udział podmiotom które nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usługi utrzymania terenów zewnętrznych szpitala oraz prac konserwacyjno-remontowych instalacji w budynkach szpitalnych. Wprowadzenie zapisu kwestionowanego przez Odwołującego ma na celu zapewnić Zamawiającemu prawidłową realizację przyszłej usługi oraz nie narażać Zamawiającego na straty, a przede wszystkim nie zakłócenie funkcjonowania obiektu użytkowanego przez Zamawiającego, co nabiera szczególnego znaczenia w dobie w stanu epidemii COVID-19. W tej sytuacji wymaganie wykazania się od Wykonawcy doświadczeniem w zakresie usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia wydaje się wręcz obowiązkowe, a z pewnością nie stanowi nadmiernego warunku udziału w postępowaniu. Jest to tym bardziej zasadne, iż wbrew twierdzeniu Odwołującej sprzątanie terenu zewnętrznego szpitala oraz prace remontowo-konserwacyjne na jego terenie różnią się i wykazują odmienności od tychże prac wykonywanych na rzecz innych podmiotów nie prowadzących działalności leczniczej - co wynika m. in. ze specyfiki wymagań jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia szpitala i tak w części VIII„Oddział psychiatryczny” Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2019 r. poz. 595 ze zm.) określono wymagania dla Oddziałów psychiatrycznych i tak: - w ust. 1 wskazano, iż: Oddział psychiatryczny ma dostęp do terenu przeznaczonego na cele terapeutyczno-rekreacyjne. Tereny, te muszą umożliwiać pacjentom m. in. terapię ruchową obejmującą zajęcia sportowe, turystykę i rekreację. Pobyty w szpitalach psychiatrycznych często trwają bowiem kilka tygodni czy miesięcy. Pacjenci muszą mieć możliwość np. wyjścia na spacer po terenie, na którym z jednej strony będą mieć zapewnione poczucie bezpieczeństwa, a z drugiej uniemożliwiającym samowolne oddalenie się ze szpitala. Zatem muszą to być tereny odpowiednio pielęgnowane i sprzątane, by nie stwarzać zagrożenia dla życia i zdrowia pacjentów (np. poprzez nieodpowiedni dobór roślin zawierających np. kolce itp., wymagają szczególnej uwagi by nie pozostawiać odpadów stwarzających szczególne zagrożenie np. szkło, porzucone sznurki itp.). Ponadto prace związane ze sprzątaniem i pielęgnacją terenów zewnętrznych muszą być prowadzone w sposób niezakłócający realizowaną na tym terenie terapię pacjentów zatem muszą to być prace skoordynowane z działalnością szpitala i realizowane przez personel wyczulony na ten aspekt. - natomiast w ust. 2-7 wskazano iż: Oddział psychiatryczny dysponuje pomieszczeniami terapeutyczno-rehabilitacyjnymi, salą pobytu dziennego oraz jadalnią; Drzwi wejściowe do oddziału psychiatrycznego zabezpiecza się w sposób uniemożliwiający niekontrolowane opuszczenie oddziału; W pokojach łóżkowych drzwi otwierają się na zewnątrz, a w przypadku otwierania do wewnątrz konstrukcja drzwi umożliwia ich otwarcie w przypadku zablokowania od wewnątrz pomieszczenia; Okna w pokojach, w których przebywają pacjenci, są przeszklone od wewnątrz szkłem bezpiecznym, okna zabezpiecza się przed możliwością otworzenia przez pacjentów; W oddziale psychiatrycznym: wydziela się odcinki obserwacyjno-diagnostyczne lub pokoje obserwacyjne; część obserwacyjno-diagnostyczna może być wyposażona w jednoosobową separatkę posiadającą: drzwi odporne na zniszczenie, otwierające się na zewnątrz, z okienkiem obserwacyjnym szklonym szkłem hartowanym, wyposażone w podwójny system zamykania od zewnątrz, bez klamki od wewnątrz, ściany i podłogę gładkie, jasne, wyłożone wykładziną odporną na zniszczenie, oświetlenie zabezpieczone szkłem bezpiecznym; lampa i żarówka są dostępne wyłącznie od zewnątrz pokoju, system wentylacji niedostępny dla osoby izolowanej, system ogrzewania uniemożliwiający dostęp osoby izolowanej do grzejnika lub innego źródła ciepła, własne pomieszczenie higieniczno-sanitarne wyposażone dodatkowo w miskę ustępową, natrysk i umywalkę, odporne na umyślne zniszczenia, łóżko wyposażone w materac niepalny, odporny na zniszczenie, system monitoringu z kamerą, posiadający rezerwowe zasilanie wyposażone w funkcję autostartu, niedostępną dla osoby izolowanej, zabezpieczoną przed uszkodzeniem; w pokojach łóżkowych na odcinkach obserwacyjno-diagnostycznych lub w pokojach obserwacyjnych wypusty instalacji elektrycznych, poza oświetleniem sufitowym, znajdują się na zewnątrz tych pokoi od strony korytarza; w pokojach łóżkowych, innych niż określone w [...] wypusty instalacji elektrycznych, z wyjątkiem wyłączników oświetlenia, są zabezpieczone przed dostępem chorych albo znajdują się na zewnątrz tych pokoi; Oddział psychiatryczny w szpitalu ogólnym wyposaża się także w: osobny dział przyjęć, składający się z: poczekalni, punktu rejestracji, gabinetu lekarskiego, pomieszczenia higieniczno-sanitarnego; co najmniej jeden gabinet przyjęć dla pacjentów z pobudzeniem psychoruchowym zagrażających bezpośrednio sobie lub innym. Zatem prace remontowo-konserwacyjne w obiektach Zamawiającego wymagają wiedzy specjalistycznej z zakresu konstrukcji, konserwacji, naprawy i wymiany powyższych elementów by zachować bezpieczeństwo życia i zdrowia pacjentów (np. by podczas naprawy drzwi nie usuwać na stałe zastosowanych zabezpieczeń lub na skutek naprawy drzwi nie powodować zmiany sposobu ich otwierania). Ponadto prace remontowokonserwacyjne u Zamawiającego muszą być prowadzone w sposób niezakłócający realizowaną w jego obiektach terapię pacjentów zatem muszą to być prace skoordynowane z działalnością szpitala i realizowane przez personel wyczulony na ten aspekt. Na powyższe, nakład się również fakt, iż na podstawie Uchwały NR XV1/291/20 Rady Miejskiej w Słupsku z dnia 26 lutego 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego „Na Wzgórzu” w Słupsku (Dziennik Urzędowy Województwa Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2020 r., poz. 1852) zarówno budynek użytkowany przez Zamawiającego, jak i jego tereny zielone objęte są gminną ewidencją zabytków Miasta Słupska jako jeden kompleks, co również wpływa na konieczność objęcia całości zarówno budynku, jak i terenów zielonych pracami świadczonymi kompleksowo, gdyż zagospodarowanie i utrzymanie budynków i zieleni jako kompleksu wymaga skoordynowanych działań - w szczególności wskazuje na to § 7 rozdziału 4 „Zasady ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu oraz zasady kształtowania krajobrazu”, § 8 ust. 2 i 6 Rozdziału 5 „Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków, w tym krajobrazów kulturowych oraz dóbr kultury współczesne”, § 15 Rozdziału 12 „Sposób i termin tymczasowego zagospodarowania, urządzania i użytkowania terenów” i § 18 karta terenu numer: 02 - co w zestawieniu z wymogami ww. Rozporządzenia Ministra Zdrowia powoduje, że skorelowanie wszystkich powyższych wymagań skutkuje większym zróżnicowaniem charakteru prac związanych ze sprzątaniem terenu zewnętrznego Zamawiającego oraz prac remontowo-konserwacyjnych w jego obiektach. Zadaniem stawianego przez Zamawiającego a kwestionowanego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia. Istotą tego warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia Wykonawcy. W praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób uniemożliwi części wykonawców złożenie oferty, a niektórych postawi w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia tego w obiektywnych potrzebach i interesach Zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza to jednak, iż zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” dla wszystkich wykonawców i dostosowane do ich możliwości, rodzaju czy przebiegu działalności. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Należy zwrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust.1 PZP z 2004. W konsekwencji Odwołujący ma także interes w unieważnieniu postępowania. Potwierdza to stanowisko doktryny: „1.Pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia. Przepis art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania się przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia. Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Interes ten powinien istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem - co do zasady - czynności zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (zob. wyr. KIO z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.). 2.Interes w uzyskaniu zamówienia a interes w uzyskaniu danego zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. PZP2004. Na tle tego przepisu, w przeważającej części orzecznictwa, posiadanie interesu interpretowano wąsko jako interesu w uzyskaniu tego zamówienia, które ma zostać udzielone w wyniku obecnie prowadzonego postępowania, w którym wniesione zostało odwołanie. W świetle tego poglądu niedopuszczalne było żądanie unieważnienia postępowania i powoływanie się na interes w uzyskaniu ewentualnego zamówienia, które może zostać udzielone w kolejnym postępowaniu (por. np. wyr. KIO z 10.2.2016 r., KIO 106/16, Legalis). Pogląd ten uzasadniany był brakiem przepisów zobowiązujących zamawiającego do wszczęcia nowego postępowania. Z przeważającej części orzecznictwa przyjmowano, że powołanie się na hipotetyczny interes w uzyskaniu kolejnego zamówienia może mieć charakter wyjątkowy, np. w przypadku wnoszenia odwołań od czynności wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. zamówienia 7. wolnej ręki) lub dokonania niezgodnie z przepisami PZP czynności, które z ich istoty nie mogą być powtórzone, np. nieuwzględnienia wszystkich złożonych w terminie ofert podczas ich otwarcia, której to czynności nie można powtórzyć (por. np. wyr. KIO z 22.6.2016 r, KIO 983/1 6, Legalis). 3 . Pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia - orzecznictwo. Takie wąskie postrzeganie 21 interesu zaczęło się zmieniać wraz z wyr. TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/1 3, Puligienica Facility Esco SPA (PFE) v. Airgest SPA 199), w którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, że w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są uprawnieni do Wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji gdy skutkiem miałoby być unieważnienie Postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem KIO (w wyr. z 5.9.2016 r, KIO 1556/16, Legalis) wywiodła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej, w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EW G, należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Podobny pogląd wyraził TSUE w wyr. z 11.5 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama J. L. v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasadnieniu którego wskazał, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje; odpowiednio o cenili oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia długiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia, w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EW G, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postepowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym coraz częściej przyjmowano ujęcie interesu, oparte na rozróżnieniu pojęć postępowania o udzielenie zamówienia i zamówienia. W wyr. z 28.5.2019 r. (KIO 873/19, Legalis) KIO wskazała, że w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też KIO w wyr. z 5.11.2018 r. (KIO 2144/18, Legalis). 4. Wykładnia pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia - art. 505 ust. 1 PZP. Zatem w świetle art. 505 ust. 1 PZP interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. C. Szkoda 1 . Obowiązek wystąpienia szkody. Przepis art. 505 ust. I PZP stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, Zatem z konstrukcji tego przepisu (tj. użycia spójnika „oraz”) wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, a l e interesu kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki, tj. posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co istotne, poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Bez takiego związku nic jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Jak wskazała KIO w wyr. z 24.8.2018 r. (KIO 1609/1 8, Legalis), celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in ab stracto. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania (zob. też SO w Warszawie w wyr. z 7.12.201 1 r., V Ca 1973/1 1, Legalis). 2. Pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane w przepisach PZP. W świetle przepisów KC, stosowanych na podstawie art. 8 ust. 1 PZP, szkoda obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy. W związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma posłać szkody o charakterze majątkowym. W wyr. z 25.3.2019 r. (KIO 401/19, Legalis) Izba wskazała, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma; głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przy tym szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego (damnum emergens), oznaczające każde realne pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i utracone przez niego korzyści (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono. (…). ” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1133-1134). Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z, czyli Informacji dla Wykonawców, tj. „ID W ”(cz. I SW Z), wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego (Cz. II SW Z), wykazu powierzchni przeznaczonych do usługi (Załącznik nr 1 do IDW), zakresu czynnościi częstotliwość wykonania (Załącznik nr 2 do IDW), stref i zakresów sprzątania w poszczególnych strefach (Załącznik nr 3 do IDW), zasad prac oraz zakresów obowiązków (Załącznik nr 4 do IDW), zakresu obowiązków wykonawcy - prace remontowo-konserwacyjne (Załącznik 4A do IDW), zasad transportu wewnętrznego (Załącznik nr 5 do IDW), Wymagań dotyczących preparatów myjących i dezynfekcyjnych (Załącznik nr 6 do IDW), godzin pracy obsługi porządkowej (Załącznik nr 7 do IDW), wzoru protokołu kontroli (Załącznik nr 8 do IDW), wzoru protokołu kontroli stanu sanitarno-higienicznego (Załącznik nr 9 do IDW) oraz wzoru protokołu kontroli GRUNTOWNE SPRZĄTANIE (Załącznik nr 9A do IDW). . Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do jego pisma złożonego na posiedzeniu na okoliczności w nim wskazane: 1) kopie informacji z otwarcia ofert, 2) wykaz usług złożony wraz z ofertą przez Przystępującego, 3)poświadczenie należytego wykonania usługi z 10.06.2021r. wystawione na rzecz członków konsorcjum Przystępującego przez Zamawiającego, 4)listy referencyjne z 19.04.2021r. i 03.03.2021r. (szt. 2) wystawione na rzecz członków konsorcjum Przystępującego przez podmioty lecznicze, 5) zawiadomienie z 26.07.2021r. o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: • art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez wprowadzenie w wyniku zmiany pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców, warunku łącznego wykonania, w ramach jednej usługi, na rzecz podmiotu leczniczego, trzech odmiennych rodzajowo usług, odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. W ramach odpowiedzi na pytanie 5 (pismem z 07.07.2021 r.) stwierdzono, c o następuje: „(…) Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wprowadził dla wykonawców warunek doświadczenia w realizacji co najmniej 3 usług obejmujących swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno - higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Z uwagi na fakt, iż przedmiot niniejszego zamówienia stanowią również usługi sprzątania terenów zewnętrznych oraz prace remontowo-konserwacyjne, realizowane przez wykwalifikowanych pracowników posiadających zaawansowane kwalifikacje, min. uprawnienia elektryczne Grupy 1 do 1 kV obejmujące zakres Eksploatacji oraz orzeczenia lekarskie do pracy na wysokości powyżej 3 metrów, prosimy o wprowadzenie zapisu, aby przynajmniej jedna z wymaganych referencji obejmowała wskazany powyżej zakres. Zamawiający zgodnie z ustawą PZP powinien tak formułować warunki udziału w postępowaniu, aby zapewnić Sobie bezpieczeństwo realizacji przyszłej usługi, dopuszczając do postępowania wykwalifikowane podmioty posiadające doświadczenie w realizacji usług stanowiących przedmiot przyszłej umowy. Obecny warunek pozwala na udział podmiotom które nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usługi utrzymania terenów zewnętrznych oraz prac konserwacyjno-remontowych instalacji w budynku szpitala. Proponowany przez wykonawcę zapis ma na celu zapewnienie Zamawiającemu prawidłowej realizacji przyszłej usługi, oraz nie narażenie Zamawiającego na starty, a przede wszystkim nie zakłóci funkcjonowania obiektu szpitalnego w okresie pandemii Covid-19. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wprowadził żadnych warunków lub ograniczeń związanych np. z wartością referencji, ilością łóżek zatem wymaganie wykazania się od wykonawcy doświadczeniem w zakresie usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia powinno być wręcz obowiązkowe, a z pewnością nie stanowi nadmiernego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca zwraca na koniec uwagę, iż proponowany zapis dotyczy wyłącznie 1 usługi spośród wszystkich wymaganych od Wykonawców Wnosimy zatem o zmianę zapisów SIWZ jak na wstępie. Proponowany przez nas zapis: Co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno- higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swoim zakresem również utrzymanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. Odp. Zamawiającego: Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wprowadził dla wykonawców warunek doświadczenia w realizacji co najmniej 3 usług obejmujących swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno - higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Zamawiający wprowadza zapis dodatkowy przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. (…)”. Jednocześnie, Zamawiający dokonał zmiany postanowień SW Z w dniu 07.07.2021 r. w następujący sposób: „Zmianie ulega pkt. 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców: Było: d) zdolności technicznej lub zawodowej: Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował, co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Jest: d) zdolności technicznej lub zawodowej: Minimalne warunki dotyczące doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował, co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania minimum 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy - przynajmniej jedna z tych usług musi obejmować swym zakresem sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie w sprawności technicznej instalacji budynkowych. (…)”. Jednocześnie Odwołujący, stwierdził w ramach pisma złożonego na posiedzeniu, że zmienia: „(…) odwołanie w zakresie wniosku (żądania) co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, w ten sposób, że wnoszę o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., 2) unieważnienie czynności otwarcia ofert, 3) zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z wnioskiem (żądaniem) zawartym w odwołaniu, 4) zmianę pkt 12.1, 16.2 i 17. 1 Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w zakresie dotyczącym terminu związania ofertą, terminu składania i otwarcia ofert w sposób umożliwiający złożenie ofert także innym wykonawcom, w tym odwołującej. (…) W dniu 15 lipca 2021r. (czwartek) odwołująca doręczyła zamawiającemu kopię odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. (…) Zamawiający pomimo powzięcia informacji o wniesieniu odwołania nie zmienił wyznaczonego terminu otwarcia ofert i w dniu 19.07.2021r. o godz. 11.00, dokonał otwarcia, zgodnie z przewidywaniami i obawami odwołującej, szczegółowo opisanymi w odwołaniu, tylko jednej ofërty złożonej przez wykonawcę, tj. konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., którzy na potwierdzenie spełnienia zmienionego przez zamawiającego spornego warunku udziału w postępowaniu, która to czynność zamawiającego jest przedmiotem wniesionego odwołania, załączyli poświadczenie należytego wykonania usługi z dnia 10.06.2021r. o wymaganej treści, właśnie przez zamawiającego. (…) Następnie w dniu 26 lipca 2021r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej i jedynej oferty złożonej przez konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o., którzy ze względu na aktualne świadczenie usługi na rzecz zamawiającego, przez dwóch wykonawców wchodzących w skład konsorcjum i wykonujących przedmiotowe usługi, spełnili kwestionowany warunek udziału w postępowaniu. (…) W ocenie odwołującej w związku z w/w czynnościami zamawiającego, dokonanymi już po wniesieniu odwołania, zasadna jest zmiana odwołania w zakresie wniosku (żądania) co do sposobu jego rozstrzygnięcia, poprzez nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o. Hospital Service sp. z o.o., 2) unieważnienie czynności otwarcia ofert, 3) zmianę pkt 8.2.d) Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z wnioskiem (żądaniem) zawartym w odwołaniu, 4) zmianę pkt 12.1, 16.2 i 17.1 Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji warunków zamówienia), w zakresie dotyczącym terminu związania ofertą, terminu składania i otwarcia ofert w sposób umożliwiający złożenie ofert także innym wykonawcom, w tym odwołującej. Reasumując (…) wskazuje, że złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę, tj. konsorcjum Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o.i Hospital Service sp. z o.o., w skład którego wchodzi dwóch wykonawców aktualnie świadczących usługi na rzecz zamawiającego, którzy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, załączyli poświadczenie należytego wykonania usługi z dnia 10.06.2021r. o wymaganej treści, wystawione właśnie przez zamawiającego, potwierdza zasadność zarzutu zawartego w odwołaniu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego wyrażonej w art. 16 pkt 1 - 3 pzp, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, czego oczywistą i naturalną konsekwencją było drastyczne, ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców spełniających zakwestionowany warunek udziału w postępowaniu i będących uprawnionymi do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, w zasadzie tylko do jednego wykonawcy, tj. aktualnie wykonującego przedmiotową usługę na rzecz zamawiającego, całkowicie eliminując jakąkolwiek konkurencję. (…)”. Nadto, na posiedzeniu Odwołujący, wskutek informacji przekazanej przez Przewodniczącego na posiedzeniu, że nie ma możliwości unieważnienia czynności otwarcia ofert, gdyż ma ona charakter jednorazowy, oświadczył, że wnosi o unieważnienie postępowania. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutu. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny i podlega uwzględnieniu. Na wstępie wymaga podkreślenia, że oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości danego Wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes Wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 112 ust. 1 NPzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności do należytego wykonania zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postępowaniu musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji. Decyzja w zakresie ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy zakresu, należy do Zamawiającego. To na Zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który wykaże się spełnieniem warunku, mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia (wyrok z 23.06.2020 r. sygn. akt: KIO 550/20). Ponadto, jak wskazano w wyroku KIO z 16.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1500/19, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej konkurencji, w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Podobnie, Izba stwierdziła w wyroku z 01.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1342/19 gdzie wskazała, iż zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału w postępowaniu opisane przez Zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z. W kwestii konieczności przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE w wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644, TSUE orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych Wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Nie sposób się zgodzić z argumentacją Zamawiającego wyrażoną zasadniczo w jego odpowiedzi na odwołanie, gdyż istotnie racje ma Odwołujący, iż Zamawiający kreuje zupełnie nowe wymagania w odpowiedzi na odwołanie, które nie mają oparcia w przedmiocie zamówienia wskazanym w SW Z. Nie ma bowiem żadnego, czy to wprost, czy też w sposób ogólny odniesienia w dokumentacji postępowania, tzn. ani w cz. I SW Z (Instrukcja dla Wykonawców oraz załączniki do niej dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), ani w cz. II (wzorze umowy) do szczególnych wymagań przytoczonych przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie, tj. części VIII „Oddział psychiatryczny”Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2019 r. poz. 595 ze zm.), czy też Uchwały NR XV1/291/20 Rady Miejskiej w Słupskuz dnia 26 lutego 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego „Na Wzgórzu” w Słupsku (Dziennik Urzędowy Województwa Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2020 r., poz. 1852). Naturalnie, dotyczy to także załącznika nr 4 A do IDW dotyczącego prac konserwacyjnych i remontowych oraz sprzątania terenów zielonych. Nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie stwierdzenie, że: „16. Pracownicy wykonawcy wykonujący prace remontowo-konserwacyjne muszą posiadać uprawnienia elektryczne Grupy 1 do 1 kV obejmujące zakres Eksploatacji oraz orzeczenia lekarskie do pracy na wysokości powyżej 3 metrów.”, „3. Wykonywanie innych czynności z zakresu utrzymania w należytym stanie terenów zewnętrznych, zgodnie z zaistniałymi innymi bieżącymi potrzebami, a nie wskazanymi w punktach powyżej.” (Załącznik nr 4A do IDW), ani stwierdzenie, że: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich czynności w sposób zgodny z zasadami epidemiologii i higieny, BHP, PIP, Ppoż., przepisami o odpadach oraz innymi mającymi zastosowanie normami.” (§ 7 ust. 9 wzoru umowy). W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał swoich uzasadnionych potrzeb, a jego specyfika nie ma realnego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Należy zauważyć, że w dokumentacji nie ma żadnych szczególnych obostrzeń czasowych, co do realizacji zamówienia, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie: „15. Praca wykonywana będzie w godz. 7.00 do 21.00 w systemie zazębiania się pracowników w godz. 13.00 do 15.00 lub w uzgodnieniu z Kierownikiem Działu Techniczno – Administracyjnego.” (Załącznik nr 4A do IDW),„PORZĄDEK DNIA W ODDZIAŁACH SZPITALNYCH, 1. śniadanie:008– 900; 2. wizyty lekarskie: 930 – 1030; 3. obiad: 1230 – 1300, 4. kolacja: 1700 – 1730, 5. cisza nocna: 2200 – 600” (Załącznik nr 3 do IDW). Nadto, Izba wskazuje, co do stwierdzenia Zamawiającego z rozprawy: „(…) iż zgodnie z dotychczasowym doświadczeniem pojawiał się problem, kiedy ot podmiot, który dotychczas nie realizował zamówienia de facto uczył się realizacji zamówienia u zamawiającego przy uwzględnieniu jego specyfiki - bardzo często pod nadzorem pracowników zamawiającego.(…)”, że w dokumentacji postępowania znajduje się jedynie stwierdzenie: „(…)56. Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania poleceń Pielęgniarki Oddziałowej mających wpływ na stan sanitarny oddziału lub pielęgniarki dyżurnej. 57. Nadzór nad wykonywaniem umowy ze strony Zamawiającego pełnić będzie: - W zakresie świadczenia zabiegów sanitarnych w Oddziałach Szpitalnych Z-ca Dyrektora ds. Pielęgniarstwa oraz Pielęgniarka Epidemiologiczna Bieżący nadzór nad realizacją niniejszej umowy pełnić będą pielęgniarki oddziałowe oraz kierownicy poszczególnych komórek organizacyjnych. - Nadzór nad usługą transportu, gospodarką odpadami, utrzymaniem porządku w Dziale Administracyjno – Technicznym i Administracji, klatkach schodowych oraz zapewnienie bezkolizyjnego funkcjonowania wind podczas transportu posiłków, odpadów medycznych oraz bielizny, pełnić będzie kierownik DAT (…)” (Załącznik nr 4 do IDW), czy też: „2. Zamawiający ma prawo przeprowadzić kontrolę wg własnego uznania lub zlecić ją „pełnomocnikowi”. 3. Zamawiający wyznaczy osoby, które tworzyć będą zespół oceniający jakość wykonanych prac porządkowych. Wykonawca wyznaczy jedną osobę wchodząca w skład zespołu oceniającego jakość wykonanych prac. 4. Kontrole sanitarno – epidemiologiczne będą przeprowadzane przez Zamawiającego lub właściwą Stację Sanitarno – Epidemiologiczną lub inne instytucje zewnętrzne uprawione do kontroli. 5. Zamawiający będzie przeprowadzał kontrolę wyrywkowo. Wyniki kontroli (protokoły) i badań bakteriologicznych będą przekazane Wykonawcy.” (§ 6 ust. 2-5 wzoru umowy). Jednocześnie, zasadne okazały się obawy Odwołującego wyrażone w odwołaniu, gdyż tylko jeden wykonawca złożył ofertę, tzn. wykonawca, który swoim pytaniem spowodował zmianę warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Nadto, poświadczenia złożone przez jedynego wykonawcę, który złożył ofertę tylko w jednym wypadku pochodzą od szpitala psychiatrycznego, w pozostałym zakresie od zwykłego podmiotu leczniczego. W konsekwencji w ocenie Izba, Zamawiający naruszył przepis przywołany przez Odwołującego, gdyż przede wszystkim sporny warunek udziału postępowania został określony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że - o ile uzasadnione jest prawo Zamawiającego do żądania od Wykonawców doświadczenia w zakresie wykonywania sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowokonserwacyjnych, o tyle nie jest w żaden sposób uzasadnione prawo wprowadzenia ograniczenia, że w/w zupełnie odrębne rodzajowo usługi, powinny być wykonywane łącznie w ramach jednej usługi wraz z kompleksowymi zabiegami sanitarno-higienicznymi, dodatkowo realizowanymi tylko na rzecz podmiotu leczniczego. Wymaganie doświadczenia w zakresie łącznego wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego wraz z usługą sprzątania terenu zewnętrznego oraz usługą prac remontowo- konserwacyjnych, nie pozwala ubiegać się o przedmiotowe zamówienie podmiotom, które wcześniej nie wykonywały tych odrębnych rodzajowo usług łącznie, w ramach jednego zamówienia na rzecz podmiotu leczniczego, wyłączając tym samym możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które posiadają, każdy z osobna odpowiednie doświadczenie w zakresie wykonywania zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotu leczniczego, usług sprzątania terenu zewnętrznego oraz prac remontowo-konserwacyjnych. Wobec powyższego, konieczne jest dopuszczenie możliwość odrębnego wykazania w/w doświadczenia odpowiednio w zakresie: a) kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych na rzecz podmiotów leczniczych, b) sprzątania terenu zewnętrznego, c) prac remontowo-konserwacyjnych na podstawie odrębnych, niezależnych usług, potwierdzonych odrębnymi dokumentami w niżej wskazany sposób: „Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował: a) co najmniej 3 usługi obejmujące swym zakresem wykonywanie kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych w podmiotach leczniczych o powierzchni sprzątania min. 4 500 m2 przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy, b) co najmniej 1 usługę obejmującązakresem sprzątanie terenów zewnętrznych, c) co najmniej 1 usługę obejmującą prace konserwacyjne w budynkach.”. Jednocześnie, wobec stwierdzenia naruszenia cytowanych wyżej przepisów NPzp, Izba uznała, że w związku z tym, że w postępowaniu zostały już złożone oferty, wybrana oferta (umowa zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie nie została jeszcze podpisana), a tym samym ten etap postępowania nie pozwala już na nakazanie Zamawiającemu wykonania określonych naprawczych czynności (w tym przypadku zmiany treści SIW Z),konieczne jest unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. Izba stwierdziła, mając na uwadze treść art. 552 ust. 1 NPzp, zgodnie z którym Izba wydając orzeczenie - bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy - że nie może nakazać zmiany SW Z. Orzekła zatemo konieczności unieważnienia postępowania, jako konsekwencji naruszenia przepisów, które to mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których to wad nie da się już na obecnym etapie postępowania naprawić. Podobnie w wyroku KIO z 25.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2217/19: „W związku ze stwierdzeniem naruszenia cytowanych wyżej przepisów ustawy, Izba uznała, że w związku z tym, że w postępowaniu zostały już złożone oferty, a tym samym ten etap postępowania nie pozwala już na nakazanie zamawiającemu wykonania określonych naprawczych czynności (w tym przypadku zmiany treści SIW Z), konieczne jestunieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, mając na uwadze treść art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba wydając orzeczenie - bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy - że nie może nakazać zmiany SIW Z. Orzekła zatem o konieczności unieważnienia postepowania, jako konsekwencji naruszenia przepisów, które to mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których to wad nie da się już na obecnym etapie postępowania naprawić.” Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, 1 082,40 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem na rozprawę na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2292/21 Sygn. akt: KIO 2294/21 WYROK z dnia 23 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu w dniu 16 sierpnia 2021r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie: A. w dniu 30.07.2021 r. przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska Sygn. akt KIO 2292/21 B. w dniu 30.07.2021 r. przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa Sygn. akt KIO 2294/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DROG-BUD Sp. z o.o. w Lubojence ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa (lider), Zielone Miasto Sp. z o.o., ul. Piastowska 206, 42-202 Częstochowa (partner) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2292/21 oraz KIO 2294/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Sygn. akt KIO 2292/21 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II -Tysiąclecie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa na rzecz odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska kwotę 18617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i opłatę skarbową od pełnomocnictwa 2. Sygn. akt KIO 2294/21 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części I - Centrum oraz w części VI - Raków unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa kwotę 19.057 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, opłatę skarbową od pełnomocnictwa i koszty noclegu Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .................................. uzasadnienie Sygn. akt KIO 2292/21 Odwołanie Działając w imieniu firmy Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O., w oparciu o załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt. 1 i 2 PZP, wnoszę odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-102607. polegających na: 1. Wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”, 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą w odniesieniu do części II — Tysiąclecie; Zamawiającemu zarzucam: 1. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DROG-BUD s . z o.o. i Zielone Miasto S . z o.o. jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ. 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP wnoszę o: 1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie; 2. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej części zamówienia nr II — Tysiąclecie; Nadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego składam potwierdzenie jej przesłania. Uzasadnienie odwołania Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie miejsce w rankingu. W cenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty' te zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu. Wobec tego, utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum cessans). Powstanie szkody ma charakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w zarzutach odwołania. Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego uprawnienie do wniesienia niniejszego Odwołania. Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. Brak spełniania warunków udziału w postepowaniu z powodu wadliwych referencji W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit: b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości. Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej. W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO 1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się przez Konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych - 30 szt."). W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 PZP, konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy. Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów zamawiającego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót budowlanych, a nie usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez DroglBud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Drog-Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021r. Również te referencje nie dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ). Przede wszystkim, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku zakwestionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia, że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania wymaganym sprzętem. W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw łub robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż nie każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne." Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje DrogBud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że konsorcjum Drog-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20): „Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o /literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę brzmienie SWZ oczywistym staje się, że zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się umiejętnościami w zakresie pielęgnacji miejskiej zieleni urządzonej, natomiast usługi, które realizował Drog-Bud odnosiły się w głównej mierze do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie z nagłówkiem referencji), a więc nie były usługami związanymi z pielęgnacją urządzonej zieleni miejskiej. Literalna wykładnia postanowień SWZ nie daje podstaw by dowodzić, że referencje złożone przez tego wykonawcę dokumentują fakt wykonywania przez niego usług pielęgnacji urządzonej zieleni miejskiej. Nie sposób przy tym wysuwać argumentu, iż usługi wykonywane przez wykonawcę zgodnie z referencjami miały „zbliżony” charakter do tych, o których wspomina zamawiający, bowiem zamawiający w specyfikacji nie dopuszczał, aby dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedstawiali referencje wykonania w przeszłości usług zbliżonych do takich jak wymienione w SWZ. 2. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu — brak sprzętu niezbędnego do realizacji deklarowanej części zamówienia W toku ponownego badania i oceny ofert, na skutek wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. Konsorcjum Drog-Bud złożyło oświadczenie w sposobie realizacji zamówienia, działając w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego oświadczenia, wykonawca zadeklarował, że w ramach konsorcjum firma DROG-BUD sp. z o.o. wykonywać będzie usługi pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, natomiast firma Zielone Miasto sp. z o.o. wykonywać będzie usługi utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie. Z kolei z przedstawionego przez konsorcjum zestawienia posiadanego sprzętu (zgodnie z wymogiem dokumentowania się określoną zdolnością techniczną, opisanym na str. 7 w pkt. 2 SWZ) oraz załączonymi do tego oświadczenia dowodami, wynika, że cały sprzęt, którego posiadania wymagał zamawiający, znajduje się wyłącznie w dyspozycji konsorcjanta Zielone Miasto sp. z o.o., który wynajmuje ten sprzęt od podmiotu trzeciego. Tymczasem firma DrogBud nie wykazała posiadania sprzętu niezbędnego do wykonania usług, które planuje wykonywać zgodnie ze złożonym przez konsorcjum oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Antycypując chęć dążenia przez wykonawcę do powołania się na zasadę „łączenia potencjałów” członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazuję że zasada ta ulega ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie podmiot który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji. Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny, w tym w szczególności w treści komentarza do nowej ustawy PZP pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wskazuje autor komentarza: „W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449, pkt. 6), W niniejszym przypadku podmiotem, który deklaruje posiadanie kompletu zasobów niezbędnych do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie (sprzęt i narzędzia) posiada konsorcjant Zielone Miasto sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP usługi te ma wykonywać w całości konsorcjant DROG-BUD sp. z o.o. Porównanie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP i złożonego wcześniej wykazu sprzętu dowodzi, że Konsorcjum DROG-BUD — Zielone Miasto, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Również z tej przyczyny oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. 3. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia W ocenie odwołującego, spółka Zielone Miasto sp. z o.o., będąca członkiem konsorcjum DROG-BUD, która zgodnie z deklaracją złożoną przez wykonawców w trybie art. 117 ust, 4 PZP zajmować się ma usługami utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, nie posiada uprawnień wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w 53 ust. 1 wzoru umowy zaakceptowanego przez wykonawcę, zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej przez niego działalności, Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie więc z zacytowaną definicją legalną, postanowień przyszłej umowy stron nie sposób pominąć analizując treść oferty wykonawcy. Dopuszczenie do zawarcia umowy w tych okolicznościach, prowadziłoby do tego, że z chwilą wykonania pierwszej usługi w ramach umowy wykonawca działałby nielegalnie (w rozumieniu przepisów prawa powszechnie obowiązującego) oraz nienależycie wykonywałby zobowiązanie (w rozumieniu warunków zamówienia określonych w umowie z zamawiającym). Z tej przyczyny, oferta konsorcjum Drog-Bud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021r. - Sygn. akt KIO 2292/21 Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa — Centrum Usług Komunalnych na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonej dalej skrótem PZP) udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2021 r. wniesione przez Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” co do: 1) wyboru najkorzystniejszej oferty w części II Rejon Tysiąclecie, dokonanej w dniu 22 lipca 2021 r. jako oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części: II - Tysiąclecie w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości. 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz innych uzasadnionych kosztów, tj. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu pełnomocnika wg zestawienia przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający w szczególności wskazał na twierdzenia i dowody, służące odparciu wniosków i twierdzeń odwołania. Co do zarzutu nr 1 Czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia stwierdzając, że zarzut ten nie jest trafny. Według zamawiającego Członek Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. przedłożył referencje udzielone przez Stadion Śląski sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250.000 zł. obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym związanych z zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie). Zamawiający potwierdza, że wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych w toku powtórnego badania ofert przedłożył referencje wystawione przez dwa podmioty, tj. Stadion Śląski sp. z o.o. (referencje z dnia 16.02.2018 r.) oraz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (referencje z dnia 20.07.2021 r.). Do referencji wystawionych przez Stadion Śląski sp. z o.o. został dołączony końcowy protokół odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierający tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt. Zamawiający, dokonując oceny referencji pod kątem doświadczenia wykonawcy w realizacji zakresu prac tożsamego z robotami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania jako spełniające warunek postawiony w SIWZ uznał następujące roboty o łącznej wartości 317.657 zł brutto, przedstawiając szczegółowe wyliczenie wykonanych robót. Zamawiający dokonując z kolei analizy referencji z dnia 20.07.2021 r. wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamawiający uznał jako spełniające warunek postawiony w SWZ prace o wartości 3.113.463,63 zł brutto.(koszenie traw, nasadzenia i pielęgnacja, przycinka mechaniczna drzew, niszczenie barszczu Sosnowskiego, odchwaszczanie chodników). Dla zamawiającego przedłożone referencje są satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy ich charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV 77310000. Biorąc pod uwagę szeroki zakres i skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski sp. z o.o., jak również wartość zamówienia potwierdzoną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a przekraczającą znacznie oczekiwany przez zamawiającego poziom potwierdzenia doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250.000 zł brutto, zamawiający uznał, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie. Należy wskazać, jaka była rzeczywista intencja zamawiającego co do wymaganego doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z zapisami SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Przywołał dalej zamawiający: Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody przez tereny zieleni rozumie się tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Teren zieleni urządzonej to teren otwarty, pokryty roślinnością wysoką, średnio wysoką i niską, świadomie komponowany, wydzielony i ukształtowany zgodnie z planami zabudowy miast i osiedli. Przez pojęcie urządzenia zieleni rozumie się jej świadome nasadzanie i utrzymywanie przez człowieka, w przeciwieństwie do skupisk roślinności będących źródłem samoistnego ich rozsiewania się bez ingerencji ze strony człowieka. Charakter zieleni urządzonej mają zatem zarówno parki, zieleńce, trawniki na miejskich terenach ogólnodostępnych, jak również zieleń przyuliczna w pasach drogowych. Objęte przedmiotem zamówienia zostały tereny zieleni urządzonej w obrębie miasta Częstochowa, mieszczące się w katalogu określonym w powołanym art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania doświadczenia w zakresie zadań pielęgnacyjnych i w SWZ wymienił przykładowe formy pielęgnacji (używając sformułowania między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne), natomiast szczegółowy opis zadań został zawarty w Zał. nr 1 do SWZ — Standardy i metody wykonywania prac. Wykazanie przez wykonawcę szerszego spektrum zabiegów pielęgnacyjnych (np. układania zestawów nawadniających, ekranów przeciwkorzeniowych, palowania drzew, odchwaszczania) świadczy na korzyść wykonawcy o zaawansowanym doświadczeniu w zakresie prac pielęgnacyjnych. W istocie Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując poprzednie odwołanie w połączonych sprawach o sygn. KIO 1586/21 i 1587/21 w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. uznała, że usługi związane z pielęgnacją zieleni stanowiły łącznie wartość 3.000 zł (czynność: pielęgnacja drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.) Wskazać należy, że z uwagi na niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego wykonawcy nie mógł on przedłożyć stanowiącego uzupełnienie referencji końcowego protokołu odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierającego tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt, zatem KIO nie dysponowała materiałem dowodowym, który umożliwiłby wnikliwą analizę charakteru objętych referencjami usług. Zamawiający w trakcie powtórzonej czynności badania ofert dysponował zarówno wskazanymi powyżej referencjami Stadionu Śląskiego sp. z o.o., jak i końcowym protokołem odbioru, zatem posiadał znacznie dokładniejszą informację o charakterze potwierdzonych referencjami czynności oraz ich kosztach. Wymóg posiadania sprzętu Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez członka konsorcjum — DROG-BUD sp. z o.o. zestawienia posiadanego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest trafny. Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie dotyczy jednak potencjału technicznego, który nie jest przedmiotem oceny w kontekście zamysłu ustawodawcy, który został sformułowany w art. 117 PZP Przyjęcie założenia, że każdy z konsorcjantów ma dysponować sprzętem wymaganym przez zamawiającego stawia pod znakiem zapytania sens wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest bowiem tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą właśnie w tym celu łączyć posiadane zasoby techniczne, ale równie dobrze mogą polegać na zasobach pozostających w posiadaniu jednego z nich. Problematyka oceny warunków udziału w postepowaniu przez konsorcjum była przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (Wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 1527/15), w którym NSA stwierdza, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 58 ust. 5 PZP w analogicznym brzmieniu), zgodnie z którym do członków konsorcjum (aktualnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych. Dla potwierdzenia tego toku rozumowania wskazać należy, że Zamawiający wyraźnie określił w SWZ (7.25.), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaz narzędzi wymaganych w zał. Nr 7 do SWZ (7.7.1.) składa wspólnie podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie indywidulanie każdy z wykonawców, zatem ocenie podlegać będzie całokształt zadeklarowanego potencjału technicznego. Co do zarzutu nr 2 Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części II — Tysiąclecie wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał jakich zezwoleń spółka Zielone Miasto sp. z o.o. nie posiada, zatem zamawiający nie jest w stanie wyprowadzić w tym zakresie merytorycznej kontrargumentacji. Natomiast w istocie zamawiający w § 3 ust. 1 lit. b zamieścił wymóg, że wykonawca jest zobowiązany posiadać stosowne zezwolenia i wpisy uprawniające do prowadzenia działalności niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy przez cały okres realizacji postanowień niniejszej Umowy, a w szczególności w sytuacji, gdy prace pielęgnacyjne realizowane są w odniesieniu do pomników przyrody. Należy natomiast zauważyć, że wzór umowy dołączony do SWZ dotyczył wszystkich rejonów objętych zamówieniem (I-VIII), natomiast w części której dotyczy odwołanie, tj. II nie przewiduje się prac przy pomnikach przyrody, zatem zapis ten jest bezprzedmiotowy. Na marginesie, stosownie do podziału obowiązków między konsorcjantami wg oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP spółka Zielone Miasto sp. z o.o. ma zajmować się utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich, więc wykonawca ten nie będzie świadczył usługi dotyczącej pielęgnacji pomników przyrody, zatem nie ma jakiejkolwiek potrzeby, aby posiadał uprawnienia dotyczące pielęgnacji pomników przyrody. Nadmieniam, że zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ustawodawca wprowadził zatem oowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP po to właśnie, aby ocenić, czy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który będzie realizował zadania wymagające uprawnień, o których mowa powyżej, takie uprawnienia posiada. Reasumując, mając na uwadze argumentację zawartą w uzasadnieniu niniejszego pisma zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany złożył pismo procesowe z dnia 13 sierpnia 2021roku - Sygn. akt KIO 2292/21 PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO (w aktach sprawy) W ocenie Przystępującego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021 r., są pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, a co za tym idzie nie zasługują na uwzględnienie. Zanim przystępujący odniesie się merytorycznie do zarzutów wskazanych w odwołaniu, wskazać należy na niespójność między wnioskami a treścią uzasadnienia. Mianowicie we wnioskach odwołujący wnosi o odrzucenie oferty przystępujących w zakresie części II zamówienia nr II — Tysiąclecie, natomiast w treści uzasadnienia wskazuje, że miał realną szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczna ofertę na część I i VI zamówienia. Odwołujący nie złożył oferty na część I i VI, a co za tym idzie z uwagi na powyższą sprzeczność odwołanie winno zostać odrzucone. Natomiast odnosząc się chronologicznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów wskazać należy co następuje: W ocenie Przystępującego bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego rzekomo wobec nieprzedłożenia referencji z których wynika, aby Przystępujący wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto aby spółka DROG-BUD sp. z o. o. nie dysponowała żadnym sprzętem do wykonywania tych usług. Zgodnie ze złożonymi przez Przystępującego referencjami, usługi realizowane przez DrogBud sp. z o. o. na rzecz GDDKiA wbrew temu co próbuje wywodzić odwołujący nie odnoszą się do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie nagłówkiem referencji). Po pierwsze w nagłówku referencji wskazane jest pojęcie roboty, a nie roboty budowalne, jak celowo i błędnie pisze odwołujący. Po drugie w treści referencji wskazany jest zakres pracy wykonywany przez DROG-BUD sp. z o.o., a z którego wprost i niewątpliwie wynika, iż zakres wykonanych prac nie stanowił robót budowalnych. Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż koszenie trawy w pasie drogowym, nasadzenia krzewów i drzew czy w końcu mechaniczna przycinka korony drzew, odnosiła się do Procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Po trzecie wskazać należy, iż w zakres pojęcia pielęgnacji zieleni, wchodzi koszenie i pielęgnacja trawników, areacja i wertykulacja trawników, podlewanie trawników, przycinanie żywopłotów, przycinanie i formowanie drzew i krzewów, ochrona chemiczna roślin, usuwanie liści. Powyższe potwierdza także załącznik do SWZ nr II.4 — przedmiar robót, z którego wprost wynika zakres prac jakich żąda zamawiający w ramach pielęgnacji zieleni. Wymieć tu należy chociażby pkt od 1 do 21 załącznika nr II.4 do SWZ. W tym miejscu następuje wymienienie czynności do wykonania w ramach zamówienia. Biorąc pod uwagę przywołane powyżej zapisy SWZ, wskazać należy, iż pielęgnacja zieleni w ramach zamówienia, niewątpliwie pokrywa się z zakresem prac wykonywanych przez przystępującego, co do których otrzymał referencje. Ponadto wskazać należy, iż zieleń w pasie drogowym nie jest to zieleń dzika, a urządzona z przypisanymi jej funkcjami, związanymi z funkcjonowaniem jej jako wyposażenie pasa drogowego (funkcja izolacyjna-ograniczanie rozprzestrzeniania zanieczyszczeń komunikacyjnych emitowanych liniowo w pasach drogowych, w tym także hałasu komunikacyjnego, krajobrazowa). Zgodnie z § 52 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie: (dalej cytat przepisu). Przystępujący złożył również referencje wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o., aby jednoznacznie wykazać posiadane kwalifikacje zawodowe, dodatkowo wraz z referencjami wystawionymi przez Stadion Śląski Sp. z o.o. przedłożył końcowy protokół odbioru wraz z tabelą rozliczeniową nr 4. Z treści przedłożonych dodatkowych załączników wprost wynika, że Drog-Bud Sp. z o.o. w ramach referencji wystawionych przez Stadion Śląski Sp. z o.o., wykazał kwalifikacje niezbędne do wykonania mniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, tj.:(następuje wyliczenie prac) Po zsumowaniu wszystkich wymienionych wyżej pozycji zakres wykonanych przez Drog-Bud sp. z o. o. prac ma wartość: 296.481,42 zł brutto i spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, iż Zamawiający określił ten warunek jako łączny dla wszystkich rejonów I-VIII, a zatem Przystępujący wykonawca nie musiał wykazywać doświadczenia w wykonaniu usług o wartości stanowiącej wielokrotność kwoty 250 000,00 zł brutto z każdego z rejonów. Natomiast odnosząc się do kwestii posiadania przez Przystępującego wykonawcę niezbędnego sprzętu wskazać należy, iż istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami (KIO 2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być traktowane — w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 pzp — jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1 poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11). W niniejszym postępowaniu zamawiający żądał spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnego sprzętu przez co najmniej jednego członka konsorcjum. Zamawiający w SWZ, co do oferty wspólnej, wymagał:(cytat z SWZ i art.117PZP) Jak wynika z powyższego jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne, nie stawiając w tym zakresie wymogu wykonania „własnym sprzętem”. Przepis nakazuje wykonanie świadczenia przez konkretnego członka konsorcjum (wykonawcę ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego posiadanie zasobów niezbędnych do spełnienia warunku i doświadczenia, dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu. Dlatego też z uwagi na wyżej wskazane stanowisko zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp należy uznać za całkowicie bezzasadny. Kompletnie gołosłowny i niczym nie poparty, a co za tym idzie nie wykazany jest zarzut rzekomego nie posiadania uprawnień (przez Zielone Miasto Sp. z o.o. przypisek własny) wymaganych Przepisami Prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w § 3 ust. 1 wzoru umowy (...) zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej dzielności. Przy tak postawionym zarzucie nie sposób odnieść się do niego merytorycznie i domyślać się co autor odwołania miał na myśli. W tym miejscu wskazać należy, iż posiadanie zezwolenia odnosi się chociażby do posiadania zezwolenia na wycinkę drzewa. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 jest nie tylko bezpodstawny, ale też nie uzasadniony w żadne sposób przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności w pełni przychylam się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 2294/21 Odwołujący: Zakład Produkcyjno-Usługowo-HandIowy „FLEUR-II” B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa. Zamawiający: Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Nowowiejskiego 10/12, 42 — 217 Częstochowa. Odwołanie Działając na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt. 1 i 2 PZP, wniesiono odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku j czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” polegających na: 1. Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr I — Rejon Centrum, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”, 2. Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr VI — Rejon Raków, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”, 3. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą (w odniesieniu do części I — Centrum, VI — Raków); Zamawiającemu zarzucono: 1. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ. 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty. Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP i: 1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i VI; 2. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej części zamówienia nr I — Centrum oraz nr VI - Raków; Nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego potwierdzenie jej przesłania. Uzasadnienie odwołania Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie miejsce w rankingu. W ocenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty te zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu. Wobec tego, utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum cessans). Powstanie szkody ma charakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w zarzutach odwołania. Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego uprawnienie do wniesienia niniejszego Odwołania. Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. 1. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu z powodu wadliwych referencji W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości. Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ: Wykonawca spełni warunek, jeże/i udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeże/i wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej. W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO 1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się przez Konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych — 30 szt."). W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 PZP, konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy. Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów zamawiającego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót budowlanych, a nie usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez DrogBud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Drog-Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021 r. Również te referencje nie dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ). Przede wszystkim, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku zakwestionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia, że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania wymaganym sprzętem. W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw lub robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, nie każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne." Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje DrogBud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że konsorcjum Drog-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20): „Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę brzmienie SWZ oczywistym staje się, że zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się umiejętnościami w zakresie pielęgnacji miejskiej zieleni urządzonej, natomiast usługi, które realizował Drog-Bud odnosiły się w głównej mierze do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie z nagłówkiem referencji), a więc nie były usługami związanymi z pielęgnacją urządzonej zieleni miejskiej. Literalna wykładnia postanowień SWZ nie daje podstaw by dowodzić, że referencje złożone przez tego wykonawcę dokumentują fakt wykonywania przez niego usług pielęgnacji urządzonej zieleni miejskiej. Nie sposób przy tym wysuwać argumentu, iż usługi wykonywane przez wykonawcę zgodnie z referencjami miały „zbliżony” charakter do tych, o których wspomina zamawiający, bowiem zamawiający w specyfikacji nie dopuszczał, aby dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedstawiali referencje wykonania w przeszłości usług zbliżonych do takich jak wymienione w SWZ. 2. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu — brak sprzętu niezbędnego do realizacji deklarowanej części zamówienia. W toku ponownego badania i oceny ofert, na skutek wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. Konsorcjum Drog-Bud złożyło oświadczenie w sposobie realizacji zamówienia, działając w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego oświadczenia, wykonawca zadeklarował, że w ramach konsorcjum firma DROG-BUD sp. z o.o. wykonywać będzie usługi pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, natomiast firma Zielone Miasto sp. z o.o. wykonywać będzie usługi utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie. Z kolei z przedstawionego przez konsorcjum zestawienia posiadanego sprzętu (zgodnie z wymogiem dokumentowania się określoną zdolnością techniczną, opisanym na str. 7 w pkt. 2 SWZ) oraz załączonymi do tego oświadczenia dowodami, wynika, że cały sprzęt, którego posiadania wymagał zamawiający, znajduje się wyłącznie w dyspozycji konsorcjanta Zielone Miasto sp. z o.o., który wynajmuje ten sprzęt od podmiotu trzeciego. Tymczasem firma DrogBud nie wykazała posiadania sprzętu niezbędnego do wykonania usług, które planuje wykonywać zgodnie ze złożonym przez konsorcjum oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Antycypując chęć dążenia przez wykonawcę do powołania się na zasadę „łączenia potencjałów” członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazuje się, że zasada ta ulega ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie podmiot, który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji. Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny, w tym w szczególności w treści komentarza do nowej ustawy PZP pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wskazuje autor komentarza: „W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy, (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449, pkt. 6). W niniejszym przypadku podmiotem, który deklaruje posiadanie kompletu zasobów niezbędnych: do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie (sprzęt i narzędzia) posiada konsorcjant Zielone Miasto sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP usługi te ma wykonywać w całości konsorcjant DOG-BUD sp. z o.o. Porównanie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP i złożonego wcześniej wykazu sprzętu dowodzi, że Konsorcjum DROG-BUD — Zielone Miasto, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Również z tej przyczyny oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. 3. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia W ocenie odwołującego, spółka Zielone Miasto sp. z o.o., będąca członkiem konsorcjum DROGBUD, która zgodnie z deklaracją złożoną przez wykonawców w trybie art. 117 ust. 4 PZP zajmować się ma usługami utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, nie posiada uprawnień wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w §3 ust. 1 wzoru umowy zaakceptowanego przez wykonawcę, zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej przez niego działalności. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie więc z zacytowaną definicją legalną, postanowień przyszłej umowy stron nie sposób pominąć analizując treść ofety wykonawcy. Dopuszczenie do zawarcia umowy w tych okolicznościach, prowadziłoby do tego, że z chwilą wykonania pierwszej usługi w ramach umowy wykonawca działałby nielegalnie (w rozumieniu przepisów prawa powszechnie obowiązującego) oraz nienależycie wykonywałby zobowiązanie (w rozumieniu warunków zamówienia określonych w umowie z zamawiającym). Z tej przyczyny, oferta konsorcjum Drog-Bud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021r. - Sygn. akt KIO 2294/21 Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa — Centrum Usług Komunalnych na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonej dalej skrótem PZP) udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2021 r. wniesione przez Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” co do: 1) wyboru najkorzystniejszej oferty w części II Rejon Tysiąclecie, dokonanej w dniu 22 lipca 2021 r. jako oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części: II - Tysiąclecie w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości. 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz innych uzasadnionych kosztów, tj. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu pełnomocnika wg zestawienia przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający w szczególności wskazał na twierdzenia i dowody, służące odparciu wniosków i twierdzeń odwołania. Co do zarzutu nr 1 Czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia stwierdzając, że zarzut ten nie jest trafny. Według zamawiającego Członek Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. przedłożył referencje udzielone przez Stadion Śląski sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250.000 zł. obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym związanych z zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie). Zamawiający potwierdza, że wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych w toku powtórnego badania ofert przedłożył referencje wystawione przez dwa podmioty, tj. Stadion Śląski sp. z o.o. (referencje z dnia 16.02.2018 r.) oraz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (referencje z dnia 20.07.2021 r.). Do referencji wystawionych przez Stadion Śląski sp. z o.o. został dołączony końcowy protokół odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierający tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt. Zamawiający, dokonując oceny referencji pod kątem doświadczenia wykonawcy w realizacji zakresu prac tożsamego z robotami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania jako spełniające warunek postawiony w SIWZ uznał następujące roboty o łącznej wartości 317.657 zł brutto, przedstawiając szczegółowe wyliczenie wykonanych robót. Zamawiający dokonując z kolei analizy referencji z dnia 20.07.2021 r. wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamawiający uznał jako spełniające warunek postawiony w SWZ prace o wartości 3.113.463,63 zł brutto.(koszenie traw, nasadzenia i pielęgnacja, przycinka mechaniczna drzew, niszczenie barszczu Sosnowskiego, odchwaszczanie chodników). Dla zamawiającego przedłożone referencje są satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy ich charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV 77310000. Biorąc pod uwagę szeroki zakres i skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski sp. z o.o., jak również wartość zamówienia potwierdzoną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a przekraczającą znacznie oczekiwany przez zamawiającego poziom potwierdzenia doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250.000 zł brutto, zamawiający uznał, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie. Należy wskazać, jaka była rzeczywista intencja zamawiającego co do wymaganego doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z zapisami SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Przywołał dalej zamawiający: Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody przez tereny zieleni rozumie się tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Teren zieleni urządzonej to teren otwarty, pokryty roślinnością wysoką, średnio wysoką i niską, świadomie komponowany, wydzielony i ukształtowany zgodnie z planami zabudowy miast i osiedli. Przez pojęcie urządzenia zieleni rozumie się jej świadome nasadzanie i utrzymywanie przez człowieka, w przeciwieństwie do skupisk roślinności będących źródłem samoistnego ich rozsiewania się bez ingerencji ze strony człowieka. Charakter zieleni urządzonej mają zatem zarówno parki, zieleńce, trawniki na miejskich terenach ogólnodostępnych, jak również zieleń przyuliczna w pasach drogowych. Objęte przedmiotem zamówienia zostały tereny zieleni urządzonej w obrębie miasta Częstochowa, mieszczące się w katalogu określonym w powołanym art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania doświadczenia w zakresie zadań pielęgnacyjnych i w SWZ wymienił przykładowe formy pielęgnacji (używając sformułowania między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne), natomiast szczegółowy opis zadań został zawarty w Zał. nr 1 do SWZ — Standardy i metody wykonywania prac. Wykazanie przez wykonawcę szerszego spektrum zabiegów pielęgnacyjnych (np. układania zestawów nawadniających, ekranów przeciwkorzeniowych, palowania drzew, odchwaszczania) świadczy na korzyść wykonawcy o zaawansowanym doświadczeniu w zakresie prac pielęgnacyjnych. W istocie Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując poprzednie odwołanie w połączonych sprawach o sygn. KIO 1586/21 i 1587/21 w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. uznała, że usługi związane z pielęgnacją zieleni stanowiły łącznie wartość 3.000 zł (czynność: pielęgnacja drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.) Wskazać należy, że z uwagi na niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego wykonawcy nie mógł on przedłożyć stanowiącego uzupełnienie referencji końcowego protokołu odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierającego tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt, zatem KIO nie dysponowała materiałem dowodowym, który umożliwiłby wnikliwą analizę charakteru objętych referencjami usług. Zamawiający w trakcie powtórzonej czynności badania ofert dysponował zarówno wskazanymi powyżej referencjami Stadionu Śląskiego sp. z o.o., jak i końcowym protokołem odbioru, zatem posiadał znacznie dokładniejszą informację o charakterze potwierdzonych referencjami czynności oraz ich kosztach. Wymóg posiadania sprzętu Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez członka konsorcjum — DROG-BUD sp. z o.o. zestawienia posiadanego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest trafny. Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie dotyczy jednak potencjału technicznego, który nie jest przedmiotem oceny w kontekście zamysłu ustawodawcy, który został sformułowany w art. 117 PZP Przyjęcie założenia, że każdy z konsorcjantów ma dysponować sprzętem wymaganym przez zamawiającego stawia pod znakiem zapytania sens wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest bowiem tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą właśnie w tym celu łączyć posiadane zasoby techniczne, ale równie dobrze mogą polegać na zasobach pozostających w posiadaniu jednego z nich. Problematyka oceny warunków udziału w postepowaniu przez konsorcjum była przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (Wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 1527/15), w którym NSA stwierdza, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 58 ust. 5 PZP w analogicznym brzmieniu), zgodnie z którym do członków konsorcjum (aktualnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych. Dla potwierdzenia tego toku rozumowania wskazać należy, że Zamawiający wyraźnie określił w SWZ (7.25.), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaz narzędzi wymaganych w zał. Nr 7 do SWZ (7.7.1.) składa wspólnie podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie indywidulanie każdy z wykonawców, zatem ocenie podlegać będzie całokształt zadeklarowanego potencjału technicznego. Co do zarzutu nr 2 Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części II — Tysiąclecie wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał jakich zezwoleń spółka Zielone Miasto sp. z o.o. nie posiada, zatem zamawiający nie jest w stanie wyprowadzić w tym zakresie merytorycznej kontrargumentacji. Natomiast w istocie zamawiający w § 3 ust. 1 lit. b zamieścił wymóg, że wykonawca jest zobowiązany posiadać stosowne zezwolenia i wpisy uprawniające do prowadzenia działalności niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy przez cały okres realizacji postanowień niniejszej Umowy, a w szczególności w sytuacji, gdy prace pielęgnacyjne realizowane są w odniesieniu do pomników przyrody. Należy natomiast zauważyć, że wzór umowy dołączony do SWZ dotyczył wszystkich rejonów objętych zamówieniem (I-VIII), natomiast w części której dotyczy odwołanie, tj. II nie przewiduje się prac przy pomnikach przyrody, zatem zapis ten jest bezprzedmiotowy. Na marginesie, stosownie do podziału obowiązków między konsorcjantami wg oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP spółka Zielone Miasto sp. z o.o. ma zajmować się utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich, więc wykonawca ten nie będzie świadczył usługi dotyczącej pielęgnacji pomników przyrody, zatem nie ma jakiejkolwiek potrzeby, aby posiadał uprawnienia dotyczące pielęgnacji pomników przyrody. Nadmieniam, że zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ustawodawca wprowadził zatem obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP po to właśnie, aby ocenić, czy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który będzie realizował zadania wymagające uprawnień, o których mowa powyżej, takie uprawnienia posiada. Reasumując, mając na uwadze argumentację zawartą w uzasadnieniu niniejszego pisma zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany złożył pismo procesowe z dnia 13 sierpnia 2021roku - Sygn. akt KIO 2294/21 PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO (w aktach sprawy) W ocenie Przystępującego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021 r., są pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, a co za tym idzie nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się chronologicznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów wskazać należy co następuje: W ocenie Przystępującego bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego rzekomo wobec nieprzedłożenia referencji z których wynika, aby Przystępujący wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto aby spółka DROG-BUD sp. z o. o. nie dysponowała żadnym sprzętem do wykonywania tych usług. Zgodnie ze złożonymi przez Przystępującego referencjami, usługi realizowane przez DrogBud sp. z o. o. na rzecz GDDKiA wbrew temu co próbuje wywodzić odwołujący nie odnoszą się do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie nagłówkiem referencji). Po pierwsze w nagłówku referencji wskazane jest pojęcie roboty, a nie roboty budowalne, jak celowo i błędnie pisze odwołujący. Po drugie w treści referencji wskazany jest zakres pracy wykonywany przez DROG-BUD sp. z o.o., a z którego wprost i niewątpliwie wynika, iż zakres wykonanych prac nie stanowił robót budowalnych. Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż koszenie trawy w pasie drogowym, nasadzenia krzewów i drzew czy w końcu mechaniczna przycinka korony drzew, odnosiła się do Procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Po trzecie wskazać należy, iż w zakres pojęcia pielęgnacji zieleni, wchodzi koszenie i pielęgnacja trawników, areacja i wertykulacja trawników, podlewanie trawników, przycinanie żywopłotów, przycinanie i formowanie drzew i krzewów, ochrona chemiczna roślin, usuwanie liści. Powyższe potwierdza także załącznik do SWZ nr II.4 — przedmiar robót, z którego wprost wynika zakres prac jakich żąda zamawiający w ramach pielęgnacji zieleni. Wymieć tu należy chociażby pkt od 1 do 21 załącznika nr II.4 do SWZ. W tym miejscu następuje wymienienie czynności do wykonania w ramach zamówienia. Biorąc pod uwagę przywołane powyżej zapisy SWZ, wskazać należy, iż pielęgnacja zieleni w ramach zamówienia, niewątpliwie pokrywa się z zakresem prac wykonywanych przez przystępującego, co do których otrzymał referencje. Ponadto wskazać należy, iż zieleń w pasie drogowym nie jest to zieleń dzika, a urządzona z przypisanymi jej funkcjami, związanymi z funkcjonowaniem jej jako wyposażenie pasa drogowego (funkcja izolacyjna-ograniczanie rozprzestrzeniania zanieczyszczeń komunikacyjnych emitowanych liniowo w pasach drogowych, w tym także hałasu komunikacyjnego, krajobrazowa). Zgodnie z § 52 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie: (dalej cytat przepisu). Przystępujący złożył również referencje wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o., aby jednoznacznie wykazać posiadane kwalifikacje zawodowe, dodatkowo wraz z referencjami wystawionymi przez Stadion Śląski Sp. z o.o. przedłożył końcowy protokół odbioru wraz z tabelą rozliczeniową nr 4. Z treści przedłożonych dodatkowych załączników wprost wynika, że Drog-Bud Sp. z o.o. w ramach referencji wystawionych przez Stadion Śląski Sp. z o.o., wykazał kwalifikacje niezbędne do wykonania mniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, tj.:(następuje wyliczenie prac) Po zsumowaniu wszystkich wymienionych wyżej pozycji zakres wykonanych przez Drog-Bud sp. z o. o. prac ma wartość: 296.481,42 zł brutto i spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, iż Zamawiający określił ten warunek jako łączny dla wszystkich rejonów I-VIII, a zatem Przystępujący wykonawca nie musiał wykazywać doświadczenia w wykonaniu usług o wartości stanowiącej wielokrotność kwoty 250 000,00 zł brutto z każdego z rejonów. Natomiast odnosząc się do kwestii posiadania przez Przystępującego wykonawcę niezbędnego sprzętu wskazać należy, iż istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami (KIO 2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być traktowane — w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 pzp — jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1 poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11). W niniejszym postępowaniu zamawiający żądał spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnego sprzętu przez co najmniej jednego członka konsorcjum. Zamawiający w SWZ, co do oferty wspólnej, wymagał:(cytat z SWZ i art.117PZP) Jak wynika z powyższego jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne, nie stawiając w tym zakresie wymogu wykonania „własnym sprzętem”. Przepis nakazuje wykonanie świadczenia przez konkretnego członka konsorcjum (wykonawcę ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego posiadanie zasobów niezbędnych do spełnienia warunku i doświadczenia, dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu. Dlatego też z uwagi na wyżej wskazane stanowisko zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp należy uznać za całkowicie bezzasadny. Kompletnie gołosłowny i niczym nie poparty, a co za tym idzie nie wykazany jest zarzut rzekomego nie posiadania uprawnień (przez Zielone Miasto Sp. z o.o. przypisek własny) wymaganych Przepisami Prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w § 3 ust. 1 wzoru umowy (...) zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej dzielności. Przy tak postawionym zarzucie nie sposób odnieść się do niego merytorycznie i domyślać się co autor odwołania miał na myśli. W tym miejscu wskazać należy, iż posiadanie zezwolenia odnosi się chociażby do posiadania zezwolenia na wycinkę drzewa. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 jest nie tylko bezpodstawny, ale też nie uzasadniony w żadne sposób przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności w pełni przychylam się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 2292/21 i Sygn. akt KIO 2294/21 Obydwa odwołania zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-102607. Rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia co do wyboru najkorzystniejszej oferty zostało poddane dwukrotnej kontroli przez Krajową Izbę Odwoławczą (Izbę) wskutek złożonych odwołań. Pierwsze rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 28 czerwca 2021r. w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1586/21 i Sygn. akt KIO 1587/21. Odwołania zostały wniesione przez odwołujących: 1. T.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProdukcyjnoUsługowy Fleur-III T.O. z siedzibą w Aleksandrii Drugiej (KIO 1586/21), 2. B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProdukcyjnoUsługowy Fleur-II B.O. z siedzibą w Częstochowie (KIO 1587/21). Zamawiającemu w wyniku rozstrzygnięcia Izby nakazano między innymi: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części I, II, V, VI i VII postępowania, dokonanie ponownej czynności oceny ofert w ramach części I, II, V, VI i VII postępowania oraz wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence i Zielone Miasto Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie spełniania warunku kwalifikacji zawodowych badanych doświadczeniem wykonawcy. Przedmiotowe postępowanie odwoławcze prowadzone przez Izbę dotyczy odwołań wniesionych przez wyżej wymienionych odwołujących to jest: A. odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska Sygn. akt KIO 2292/21 B. odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa Sygn. akt KIO 2294/21 W związku z wniesionymi odwołaniami w sprawach o Sygn. akt KIO 1586/21 i Sygn. akt KIO 1587/21 odwołujący i zamawiający, którzy są tożsami w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to jest o Sygn. akt KIO 2292/21 i Sygn. akt KIO 2294/21, uzasadnili podniesione zarzuty jak poniżej. 1. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu - zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum Drog-Bud. W ocenie Odwołujących ww. oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości. Zgodnie z pkt 5 str. 8 SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli: „udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250 000,00 zł brutto”. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej. Na skutek wezwania do złożenia dokumentów, w toku badania i oceny ofert, Konsorcjum Drog-Bud złożyło referencje dla Drog-Bud Sp. z o.o. wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o. (dokument z 13 lutego 2018 r.), w których szczegółowo określono zakres wykonywanych prac. Usługi wykonywane przez tego wykonawcę w odniesieniu do „Zieleni” (str. 3 referencji), odnosiły się w przeważającej mierze do zadań związanych z zakładaniem zieleni, a nie jej pielęgnacją. Jedyne czynności pielęgnacyjne w zakresie zieleni odnosiły się do „Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.”, przy czym rynkowa wartość tych usług nie przewyższała kwoty 3000 zł. Tego typu doświadczenie było niewystarczające. Ponieważ dokumenty złożone przez wykonawcę nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jego oferta winna podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp. 2. Brak złożenia oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp - zarzuty w odniesieniu do Konsorcjum Drog-Bud oraz Przystępującego. W nawiązaniu do wymogu o którym mowa wyżej, brak spełniania przez Konsorcjum DrogBud warunków udziału w postępowaniu, był oczywisty, biorąc pod uwagę, że wymóg w zakresie posiadania określonego doświadczenia przez wykonawcę, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, niósł za sobą konsekwencje w postaci obowiązku dołączenia do oferty oświadczenia, z którego wynikałoby, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy (art. 117 ust. 4 Pzp). Wymóg z art. 117 ust. 4 Pzp jest adresowany bezpośrednio do wykonawców, a obowiązek jego spełnienia nie zależy od tego czy zamawiający określi go w SWZ. Brak spełnienia przez wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia wraz z ofertą spowodował, że zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy później dostarczone referencje złożone zostały przez tego z członków konsorcjum, który będzie później wykonywał usługi objęte zakresem referencji. W ramach złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (patrz pkt 5.3.2.SWZ), narzędzia te pozostawały w dyspozycji wykonawcy Zielone Miasto Sp. z o.o., który nie dysponował stosownymi referencjami wymaganymi przez Zamawiającego. Odwołujący wskazali, że wymaganego dyspozycją art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenia nie złożył również Przystępujący. Przystępujący złożył referencje na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu w zakresie odpowiedniego do realizacji przedmiotu zamówienia doświadczenia. Brak oświadczenia powodował jednak, że Zamawiający nie mógł wiedzieć który z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum Przystępującego będzie odpowiadał ze realizacje poszczególnych części przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy deklarowane przez Przystępującego doświadczenie w realizacji odpowiednich usług zostanie w należyty sposób wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zadania. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania (przypis własny: to jest Sygn. akt KIO 1586 i Sygn. akt KIO 1587/21) wnosząc o ich oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp pkt 2 lit. c w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego oraz Konsorcjum Drog-Bud wobec złożenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz w związku z niezłożeniem oświadczenia, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznał, że skoro biorące udział w postępowaniu konsorcja nie złożyły oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, to domniemać należało, że ich członkowie wykonywać będą wszystkie elementy zamówienia wspólnie, bez dokonywania podziału zadań na poszczególnych uczestników konsorcjum. Z ostrożności procesowej Zamawiający zastrzegł, że niezłożenie oświadczeń, o których mowa w art. 117 ust. 4 Pzp stanowi uchybienie o małym stopniu istotności, zatem nie powinno ono stanowić podstawy odrzucenia oferty. Oświadczenie przewidziane w art. 117 ust. 4 Pzp należałoby zakwalifikować do podmiotowych środków dowodowych ze wszystkimi tego konsekwencjami, w szczególności co do możliwości uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczenia na podstawie art. 128 Pzp. Koresponduje to z § 7 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Tym samym w razie niezłożenia oświadczenia wraz z ofertą, co do zasady, będzie istniała możliwość jego uzupełnienia. Sankcja w postaci odrzucenia oferty z powodu tego typu uchybienia byłaby przedwczesna i niewspółmierna. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Drog-Bud z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postepowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia był nietrafny. Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej kwocie 250 000 zł brutto. Konsorcjum Drog-Bud złożył referencje udzielone przez Stadion Śląski Sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250 000 zł, obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie). Złożone referencje zostały podzielone na trzy części — w części drugiej „Zieleń” wyszczególniono roboty o wartości 942 454,87 zł, a wśród nich następujące: pielęgnację drzew liściastych form naturalnych (30 szt.), ułożenie ekranu przeciwkorzeniowego (212 m2), ułożenie zestawu nawadniającego wokół drzew (20 szt.), wykonanie trawników dywanowych siewem z nawożeniem i ręczną pielęgnacją (31 039,52 m2), sadzenie krzewów liściastych form naturalnych (9 930 szt.) oraz sadzenie drzew liściastych form naturalnych. Zamawiający uznał złożone referencje jako satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV - 77310000. Biorąc pod uwagę szeroki zakres i duża skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski Sp. z o.o., jak również wartość zamówienia przekraczającą znacznie oczekiwane przez zamawiającego potwierdzenie doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250 000 zł brutto, Zamawiający uznał, że wykonawca posiadał wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie. Izba uzasadniając rozstrzygnięcia w sprawach o Sygn. akt KIO 1586/21 i o Sygn. akt KIO 1587/21 przedstawiła następujące stanowisko: Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających z art. 528 Pzp, przesłanek ustawowych skutkujących jego odrzuceniem. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała oba odwołania uznając, że zasługują one na częściowe uwzględnienie. Odwołania dotyczyły następujących części postępowania i złożonych w nich ofert: 1. 1586/21: a) część II - oferta Konsorcjum Drog-Bud, b) część VII - oferta Przystępującego, 2. 1587/21: a) część I - oferta Konsorcjum Drog-Bud, b) część V - oferta Przystępującego oraz Ready, c) część VI - oferta Konsorcjum Drog-Bud. Potwierdziły się dotyczące Konsorcjum Drog-Bud zarzuty niewykazania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawarł w SWZ następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji zawodowych badanych doświadczeniem wykonawcy: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto”. Zamawiający wskazał, że warunek powyższy odnosi się do części I - VIII przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie jego spełniania, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków…

…Sygn. akt: KIO 1043/23 WYROK z dnia 27 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin; 2) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: a) Zarzutu 1. Naruszenia art. 128 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Firm: 1) Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin; 2) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia w sytuacji, gdy z treści złożonych przez wykonawcę w toku postępowania dokumentów nie wynika, że wykonawca wykazał spełnienie warunku i nakazuje Zamawiającemu: Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin; 2) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola, tj. czynności z 07.04.2023 r., jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert, w ramach którego nakazuje wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Konsorcjum Firm: 1) Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin; 2) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia. 2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Fundacje Wodną Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź na rzecz Fundacji Wodnej Służby Ratowniczej, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1043/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w Łodzi w 2023 r. - usługa sezonowa. Nr sprawy 1/2023/TP”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.03.2023 r. pod nr 2023/BZP 00144318/01 przez: Miasto Łódź - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 07.04.2022 r. (poprzez platformę SmartPZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin; 2) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola zwane dalej: „Konsorcjum WOPR” albo „Konsorcjum” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław zwana dalej: „FWSR” albo „Odwołującym”. Dnia 12.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 07.04.2022 r. złożył FWSR. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - konsorcjum w składzie: • Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Adama Mickiewicza 18 70-383 Szczecin • Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola, 2. uznaniu, że Konsorcjum wykazało w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego, 3. zaniechaniu wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia Konsorcjum, 4. zaniechaniu wezwania do uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp złożonego przez Konsorcjum pomimo, że jego treść nie potwierdza, że konsorcjant którego potencjał doświadczenia ma w całości potwierdzać warunek udziału w zakresie doświadczenia w realizacji usług ratowniczych, faktycznie wykona zamówienie w zakresie dla którego te zdolności są wymagane - w przypadku oddalenia zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, o czym Odwołujący powziął informację z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanego przez Zamawiającego czynnością z 07.04.2023 r. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia w sytuacji, gdy z treści złożonych przez wykonawcę w toku postępowania dokumentów nie wynika, że wykonawca wykazał spełnienie warunku, 2. naruszenie art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 117 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp w sytuacji gdy złożone w postępowaniu nie potwierdza, że podmiot spełniający warunek udziału w zakresie wymaganego doświadczenia w realizacji usług, faktycznie wykona zamówienie w zakresie dla którego te zdolności są wymagane -w przypadku oddalenia zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnoszę o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 07.04.2023 r. jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, - wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia a w przypadku oddalenia zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału, o wezwanie do uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp , - ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSIR w Łodzi w 2023 roku - usługa sezonowa na n/w obiektach: 1) pływalniach sezonowych - 2 obiekty, 2) kąpieliskach - 3 obiekty, 3) przystaniach - 3 obiekty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do SWZ. 2. Warunek udziału dotyczący wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy/podmiotowy środek dowodowy. Zgodnie z SWZ Zamawiający określił następujący warunek szczegółowy dotyczący wymaganego doświadczenia zawodowego jakim musiał się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia: 10.1.4.1 Warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN. Analogiczny warunek zawarto w treści ogłoszenia o zamówieniu (5.4.) Nazwa i opis warunków udziału w postępowaniu). W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku obowiązkiem wykonawcy było złożenie m.in. Wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie. Na etapie poprzedzającym złożenie ofert w postępowaniu jeden z wykonawców (zapewne członek Konsorcjum) zwracał się do Zamawiającego o dokonanie modyfikacji treści warunku wnosząc o jego złagodzenie m.in. poprzez usunięcie wymogu aby cały wymagany zakres referencyjny był zrealizowany w ramach jednego kontraktu (pytanie i odpowiedź nr 2 z 24.03.br. ) Zgodnie z pytaniem: Pytanie nr 2: Zamawiający w SWZ napisał: Warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonał, co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni odkrytej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN. Proponowany zapis, który również będzie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia ale umożliwi udział w postępowaniu szerszej grupie Wykonawców: Warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonał w jednym roku, usługi w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni odkrytej, przystani wodnej i/lub kąpielisku o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 PLN. Uzasadnienie: Po przeprowadzeniu analizy żaden z podmiotów upoważnionych do wykonywania ratownictwa wodnego z terenu województwa łódzkiego nie spełnia wymagań dotyczących zdolności technicznej i zawodowej opisanych w pkt 10.1.4.1 SWZ. Zamawiający wskazał w SWZ, że oferty mogą składać wszyscy zainteresowani Wykonawcy. Niestety tak wysokie wymagania uniemożliwiają złożenie oferty lokalnym podmiotom, które są zainteresowane zamówieniem. Ponadto pragniemy nadmienić, że usługi wykonywane na pływalni odkrytej, przystani wodnej lub kąpielisku wykonywane są w okresie letnim. Tak więc wykonywanie usług w jednym roku w ramach kilku umów angażuje podmiot do takiej samej pracy jak realizacja tych usług w ramach jednej umowy. W związku z powyższym wnioskujemy o umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu większej liczbie Wykonawców poprzez zmianę wymagań wskazanych w pkt 10.1.4.1 SWZ na proponowane przez nas. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że zapis w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) dotyczący warunków udziału w postępowaniu (zdolności technicznej lub zawodowej) pozostawia bez zmian. Pytania zadane przez Wykonawcę i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego stanowią integralną część SWZ. Warunek udziału nie był w toku postępowania przed terminem składania ofert przedmiotem modyfikacji. Podsumowując: warunek podmiotowy jakiego spełnieniem musiał wykazać się w toku postępowania Wykonawca obejmował w szczególności: - wykonanie co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego, - wykonana usługa referencyjna miała dotyczyć usług z zakresu ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN. Wskazał, że warunek odnosi się do konieczności legitymowania się w ramach jednego kontraktu usługami wykonanymi: 1. na pływalni otwartej - konieczny element kontraktu i jednocześnie 2. przystani wodnej i/lub kąpielisku. Za niespełniające warunku uznać należy zatem w szczególności usługi realizowane w ramach jednego kontraktu wyłącznie na kąpielisku. „Kąpielisko i/lub przystań” to wyłącznie jeden z wymaganych rodzajów obiektu chronionego w ramach warunku, przy czym niezależnie od powyższego koniecznym rodzajem chronionego obiektu musiała być pływalnia otwarta. Potwierdza powyższy sposób rozumienia warunku także wymóg odnoszący się do konieczności wykazania wymienionych rodzajów usług dla chronionych obiektów w ramach jednego kontraktu. Gdyby uznać, że możliwe byłoby spełnienie warunku usługą wykonaną w ramach ochrony tylko jednego rodzaju obiektu dodatek wskazujący na wymóg aby usługi te były wykonane w ramach jednego kontraktu byłby zbędny. Dodatkowym potwierdzeniem prawidłowości odczytania warunku w sposób jak powyżej jest fakt, że warunek taki jest ściśle związany i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który obejmuje usługi w zakresie ochrony ratownictwa wodnego realizowane jednocześnie w ramach jednego kontraktu na: 1) pływalniach sezonowych - 2 obiekty, 2) kąpieliskach - 3 obiekty, 3) przystaniach - 3 obiekty. Zatem postawiony wymóg w postaci konieczności legitymowania się wykonaniem równocześnie usług w ramach jednego kontraktu na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku był w pełni uzasadniony. Wskazał, że istotą warunków podmiotowych jest powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania usług (w przedmiotowej sprawie usług szczególnych związanych bezpośrednio z ochroną życia i zdrowia). Skoro miarą doświadczenia jest uprzednia realizacja tożsamych rodzajowo usług do objętych przedmiotem zamówienia, to także powyższe okoliczności potwierdzają, że warunek dotyczący konieczności wykazania się doświadczeniem w postaci ochrony ratowniczej dla wskazanych obiektów - w tym minimum pływalni otwartej był w pełni uzasadniony i racjonalny a także adekwatny i nie nadmiarowy. Podkreślił, że warunek w obowiązującym kształcie był bardzo restrykcyjny a zamówienie tego rodzaju jak referencyjne unikalne, co potwierdzał wykonawca kierujący wniosek do Zamawiającego o modyfikację warunku. Skoro zatem warunek stanowił istotne ograniczenie dostępu do postępowania to niedopuszczalne jest aby na aktualnym etapie postępowania tj. po złożeniu ofert dokonywać jego liberalnej i niezgodnej z literalnym brzmieniem interpretacji. Warunek wymaga od wykonawców legitymowania się usługami ratownictwa wodnego w ramach jednego kontraktu na: - pływalni otwartej (w każdym przypadku) i jednocześnie dodatkowo: - kąpieliska i przystani wodnej (jednocześnie) bądź - samego kąpieliska albo samej przystani wodnej W przypadku części warunku w brzmieniu: „przystani wodnej i/lub kąpielisku” mamy do czynienia z użyciem spójnika „lub”, co oznacza, iż występuje tu konstrukcja tożsama z alternatywą łączną w zdaniach złożonych. W takim przypadku wystarczy wykazać prawdziwość jednego ze zdań składowych, aby całe zdanie było prawdziwe. W zdaniu „Jan Nowak jest nauczycielem lub jest lekarzem” do prawdziwości zdania wystarczy wykazanie, iż Jan Nowak wykonuje tylko jeden z tych zawodów, podczas gdy drugie zdanie może być fałszywe. Natomiast nieprawdziwość obydwu części składowych („Jan Nowak nie jest ani nauczycielem ani lekarzem”) pociąga za sobą bezwzględną fałszywość całej wypowiedzi. Dlatego per analogiam należy uznać, że spełnienie warunków SWZ następuje w przypadku zaistnienia obydwu danych sytuacji łącznie, co podkreśla wariantywny spójnik „i” („przystani wodnej i kąpielisku”), jak również gdy zaistnieje tylko jedna ze wskazanych sytuacji („przystani wodnej lub kąpielisku). Natomiast w przypadku niezaistnienia obydwu sytuacji warunek nie zostaje spełniony (zdanie jest logicznie fałszywe). Dodatkowo wskazał, że w odniesieniu do każdego z elementów warunku mamy do czynienia z definicjami legalnymi: KĄPIELISKO - art. 2 ust. 7 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych: kąpielisko - rozumie się przez to kąpielisko, o którym mowa w art. 16 pkt 22 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne; KĄPIELISKO - art. 16 pkt 22 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne: kąpielisku - rozumie się przez to wyznaczony przez radę gminy wydzielony i oznakowany fragment wód powierzchniowych, wykorzystywany przez dużą liczbę osób kąpiących się, pod warunkiem że w stosunku do tego kąpieliska nie wydano stałego zakazu kąpieli; kąpieliskiem nie jest: pływalnia, basen pływacki lub uzdrowiskowy, zamknięty zbiornik wodny podlegający oczyszczaniu lub wykorzystywaniu w celach terapeutycznych, sztuczny, zamknięty zbiornik wodny, oddzielony od wód powierzchniowych i wód podziemnych; PŁYWALNIA - art. 2 ust. 8 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych: pływalni - rozumie się przez to obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski. PRZYSTAŃ - art. 16 pkt 65 lit. i ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne: Art. 16. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 65) urządzeniach wodnych - rozumie się przez to urządzenia lub budowle służące do kształtowania zasobów wodnych lub korzystania z tych zasobów, w tym: i) mury oporowe, bulwary, nabrzeża, mola, pomosty i przystanie, 3 . Zamówienia referencyjne Konsorcjum - usługi ratownictwa wykonane wyłącznie na kąpielisku Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu wykazując się jednym zamówieniem referencyjnym polegającym na wykonaniu usług ratownictwa wodnego wyłącznie na kąpielisku. Zgodnie z wykazem usług oraz złożonymi referencjami: 1 Gmina usługa w zakresie ochrony ratownictwa „Organizacja i prowadzenie strzeżonych Kąpielisk morskich Międzyzdroje oraz prowadzenie działań w zakresie edukacji i 615000,00 PLN brutto Międzyzdroje 15.06 Plac 15.09.2021 Ratuszowy 1 72-500 Międzyzdroje W tej sytuacji Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunku o którym mowa w SWZ co obliguje do wezwania do uzupełnienia Wykazu w trybie art. 128 ust 1 Pzp. Zamówienie referencyjne nie obejmuje wymaganych w ramach jednego kontraktu usług ratownictwa wodnego realizowanych na pływalni otwartej bowiem dotyczyło jedynie kąpieliska. Orzecznictwo KIO jednolicie stoi na stanowisku, że na etapie po złożeniu ofert w postępowaniu za niedopuszczalne jest dokonywanie interpretacji warunków podmiotowych w sposób inny niż językowy i ścisły. Jak potwierdza orzecznictwo KIO, na aktualnym etapie postępowania próby interpretacji brzmienia warunku udziału w postępowaniu, nie są dozwolone, a Zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SWZ i warunków w ich ostatecznym kształcie. W ocenie Odwołującego treść warunku udziału w jego ostatecznym i obowiązującym w postępowaniu brzmieniu jest jednoznaczna i nie budząca żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Na etapie po złożeniu ofert w przetargu dokonywana jest wyłącznie ocena spełnienia warunku w jego obowiązującym kształcie. W szczególności nie ma mowy o dokonywaniu na tym etapie oceny intencji Zamawiającego, jakimi kierował się kształtując brzmienie warunku. O ile faktycznie Konsorcjum uznawało, że warunek winien otrzymać inne brzmienie winien był w trybie czy to procedury wyjaśniającej SWZ czy też na drodze środków ochrony prawnej wnosić o modyfikację warunku, co jednak w sprawie nie miało miejsca. Tak przykładowo: wyrok KIO z 06.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2264/21 Skład orzekający Izby podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami i wymogami. wyrok KIO z 04.03.2022 r., sygn. akt: KIO 434/22 Wbrew sugestiom Odwołującego, na obecnym etapie postępowania, tj. po otwarciu ofert, nie ma znaczenia czy bardziej koresponduje ona w opisem przedmiotu zamówienia analizowanego postępowania, zważywszy na jego zakres. Wiążący jest bowiem opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w SWZ, w brzmieniu sprzed terminu składania ofert. Ewentualne kwestionowanie określenia tego warunku mogło być dokonane w terminie ustawowym, liczonym od opublikowania ostatecznej treści SWZ w tym zakresie. Po bezskutecznym upływie tego terminu zmiany w tym zakresie są niedopuszczalne. W konsekwencji, zważywszy na sposób określenia analizowanego warunku udziału w postępowaniu, pojawiającą się w kilku miejscach odwołania argumentację, dotyczącą brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zestawieniu z opisem przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu, należy uznać za chybioną. Jak wyżej zaznaczono określenie warunku udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle. 4 .Oświadczenie w trybie art. 117 ust 4 Pzp. Warunek podmiotowy udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia to: 10.1.4.1 Warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej ¡/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN. Zamówienie referencyjne Konsorcjum to usługa zrealizowana w całości przez jednego z konsorcjantów tj. Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego ul. Adama Mickiewicza 18 70-383 Szczecin (wartość zamówienia kwota 615 000 zł) Drugi z konsorcjantów Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola nie wykazuje w postępowaniu spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji usług. Cena oferty Konsorcjum to 537 186 zł. Zgodnie z art. 117 ust 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Skoro zatem warunek udziału to doświadczenie w wykonaniu usługi ratownictwa wodnego o wartości min 550 000 zł a warunek udziału w całości spełnia tylko jeden z konsorcjantów Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia właśnie ten podmiot ma obowiązek faktycznie wykonać zamówienie w zakresie co najmniej zgodnym z warunkiem, który spełnia samodzielnie i wyłącznie w postępowaniu. Konsorcjum złożyło wraz z ofertą oświadczenie w zakresie art. 117 ust 4 Pzp zgodnie z którym obydwaj konsorcjanci, a więc także podmiot niewykazujący wymaganego doświadczenia, maja zamiar zrealizować tożsamy zakres usług. Zgodnie z oświadczeniem: Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn.: Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w Łodzi w 2023 r. - usługa sezonowa, w związku ze złożeniem oferty wspólnej oraz zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oświadczam (oświadczamy), że nn. usługi będą wykonane przez: Lp.* Nazwa wykonawcy Zakres zamówienia realizowany przez Wykonawcę Wodne Ochotnicze Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w n/w obiektach: Pogotowie Ratunkowe 1 1) Pływalniach sezonowych-2 obiekty, Województwa 2) Kąpieliskach- 3 obiekty, Przystaniach- 3 obiekty. Zachodniopomorskiego Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w n/w obiektach: 3) Pływalniach sezonowych- 2 obiekty, 2 4) Kąpieliskach- 3 obiekty, 5) Przystaniach- 3 obiekty. W ocenie Odwołującego oświadczenie potwierdza, że udział WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w ramach konsorcjum ma charakter fikcyjny i służący wyłącznie dla potrzeb formalnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu a faktyczna realizacja zamówienia zostanie powierzona Zduńskowolskie WOPR tj. podmiotowi, który warunku udziału w postępowaniu nie spełnia. Jak wskazuje orzecznictwo Izby w zakresie celu składanego w postępowaniu oświadczenia w trybie art. 117 ust 4 Pzp: Wyrok KIO z 08.11.2021 r., sygn. akt: KIO 2945/21 Jak wynika z treści art. 117 ustawy Pzp, oświadczenie składane na tej podstawie, składane jest w sytuacji, gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują spełnienie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 oraz w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia i służy weryfikacji tego, że daną część zamówienia wykona ten z wykonawców, który rzeczywiście ma stosowne uprawnienia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie. Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. wyrok z 11.10.2021 r., sygn. akt: KIO 2597/21, Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Pzp. Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 p.z.p. warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (...) jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z przepisu tego wynika zatem wprost, że to ten członek Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie realizował usługi - co zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie ustawy Pzp. W przypadku określenia podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum, wskazanego w formie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., każdy z członków Konsorcjum musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p. Jak słusznie wskazuje Prezes UZP w opinii prawnej: „Obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp przez wspólników spółki cywilnej” W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Złożone w postępowaniu przez Konsorcjum oświadczenie w trybie art. 117 ust 4 Pzp potwierdza, że pomimo, że warunek podmiotowy w zakresie doświadczenia w realizacji usług spełnia tylko jeden konsorcjant (Zachodniopomorskie WOPR) ma on realizować zamówienie w analogicznym zakresie jak podmiot, który nie legitymuje się w postępowaniu żadnym doświadczeniem. Dodatkowo wskazał, że oświadczenie w treści jak w złożonej ofercie powiela w przypadku każdego z konsorcjantów całkowity zakres rzeczowy zamówienia i nie konkretyzuje usług jakie mają realizować poszczególni wykonawcy co świadczy niezależnie o pozorności oświadczenia i niewypełnieniu celu dla jakiego jest wymagane w postępowaniu i samo w sobie stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Zamawiający w dniu 13.04.2023 r. (poprzez platformę SmartPZP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 17.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum WOPR zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum WOPR W dniu 24.04.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Ustosunkowując się do pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, co następuje. Analiza znaczenia użytego w SWZ warunku szczegółowego dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykazaniu wykonania „co najmniej jednej usługi w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku" należy intepretować przede wszystkim w kontekście wykładni językowej, czyli przy zastosowaniu reguł znaczeniowych i gramatycznych obowiązujących w języku polskim. Użycie przez zamawiającego sformułowania na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku (z charakterystycznym spójnikiem „i/lub") należy odczytywać faktycznie jako sformułowanie dwóch równorzędnych ciągów znaczeniowych: na pływalni otwartej, przystani wodnej i kąpielisku / na pływalni otwartej, przystani wodnej lub kąpielisku. Zgodnie z obowiązującymi i powszechnie stosowanymi zasadami gramatycznymi w przypadku użycia w wyliczeniu przecinka oraz spójnika, użyty spójnik określa znaczenie przecinka. W ten sposób powstają dwa wyliczenia o różnym znaczeniu: 1) na pływalni otwartej i przystani wodnej i kąpielisku (wyliczenie koniunkcyjne, które jest prawdziwe, gdy wszystkie jego składniki są prawdziwe), 2) na pływalni otwartej lub przystani wodnej lub kąpielisku (wyliczenie alternatywne, które jest prawdziwe, gdy którykolwiek z jego składników jest prawdziwy). W tej sytuacji zwrot (wyliczenie) „na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku" będzie miało dodatnią wartość logiczną (będzie prawdziwe), gdy prawdziwe będzie którekolwiek ze wskazanych wyżej wyliczeń (koniunkcyjne lub alternatywne). Dla prawdziwości wyliczenia alternatywnego (na pływalni otwartej lub przystani wodnej lub kąpielisku) wystarczy, że wykonawca będzie legitymował się wykonaniem usługi na którymkolwiek z wymienionych obiektów (także wyłącznie na jednym obiekcie). Ustosunkowując się do drugiego z podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, co następuje. W art. 58 ust. 1 P.z.p. ustawodawca wprost dopuścił wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. Wspólne ubieganie się o zamówienie zwykle przybiera formę konsorcjum. Truizmem jest twierdzenie, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, decydujący się na wspólne ubieganie się o jego udzielenie na zasadach określonych w art. 58 P.z.p., traktowani są jak jeden wykonawca. W postępowaniu o udzielenie zamówienia reprezentowani są oni przez wyznaczonego przez siebie pełnomocnika. Należy zaznaczyć też, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, na co wielokrotnie wskazuje się m.in. w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazano na wstępie, w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający (w pkt 10.1.4.2. SWZ) określił, że „warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN.” Dalej wskazał, że: „W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w/w warunek oceniany będzie łącznie”. Zgodnie z art. 121 P.z.p. generalną zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, a zamawiający, w szczególnych przypadkach, ma jednak prawo ograniczyć dopuszczalność podwykonawstwa w odniesieniu do najistotniejszych zadań wchodzących w zakres zamówienia. W takich sytuacjach to wykonawca ma obowiązek ich osobistego wykonania. Jak wskazuje się w komentarzu do art. 121 P.z.p. „Obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę (czyli zakaz podwykonawstwa w tym zakresie) może dotyczyć wyłącznie kluczowych zadań. Problemem jest ustalenie znaczenia pojęcia kluczowych zadań (na gruncie PZP2004 - kluczowych części), gdyż nie zostało ono nigdzie zdefiniowane. W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum, Będą to bowiem najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający tym samym nie może poprzestać na poinformowaniu o obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań zamówienia, ale musi wskazać te zadania, które uważa za kluczowe" (vide: komentarz do art. 121 P.z.p. w : Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2022, wyd. 4/D. Grześkowiak-Stojek, wersja elektroniczna w Legalis). W ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie ograniczył wykonawcy w zleceniu podwykonawcom wykonania niektórych zadań wchodzących w skład zamówienia. Zatem brak zastrzeżenia przez Zamawiającego należy też postrzegać jako brak wskazania przez Zamawiającego by choćby jedno (którekolwiek) z zadań przewidzianych w ramach przedmiotu zamówienia miało dla niego kluczowe znaczenie. Powyższe powoduje, że w ramach każdego z zadań przewidzianych w zamówieniu pn. „Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w Łodzi w 2023 r. - usługa sezonowa” (a więc czy to na pływalniach sezonowych, kąpieliskach, czy przystaniach) może być ono wykonane, także przez podwykonawcę, który - co oczywiste -poza posiadaniem uprawnień do wykonywania usług ratownictwa wodnego (tj. zgodę ministra właściwego do spraw wewnętrznych na wykonywanie ratownictwa wodnego, wydaną na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz wpis do rejestru jednostek współpracujących z systemem Państwowe Ratownictwo Medyczne, o którym mowa w art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie) nie musi spełniać żadnych dodatkowych warunków (a w szczególności takiego, jak przewidziano w pkt 10.1.4.2. SWZ). W tym kontekście warto zwrócić uwagę, na wyrok KIO z 08.03.2019 r. (KIO 282/19), w którym zaznaczono, że powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał, że jego wolą jest, aby określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę, stanowi niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Jeżeli więc wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z treścią SWZ. W wyroku KIO z dnia 1 października 2019 r. (KIO 1816/19, opubl. w: Legalis) wskazano też, że „W sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych części zamówienia lub prac, to treść oświadczenia wykonawcy, złożona w ofercie wykonawcy stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez zamawiającego pod kątem zgodności z s.i.w.z. i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Okoliczność taka wynika bowiem z faktu, iż skoro zamawiający wymaga (zastrzega) wykonania prac wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę, to wskazanie w ofercie (dla zastrzeżonego zakresu) podwykonawcy, skutkuje twierdzeniem o sprzeczności treści oferty z s.i.w.z. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w przypadku, gdy zamawiający nie zastrzega osobistego świadczenia realizacji zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia lub prac, albowiem w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z oświadczeniem technicznym, formalnym". Należy więc odróżnić sytuacje, w której wykonawca zobligowany jest do wskazania, w jakim zakresie przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podwykonawcę od sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o wspólne wykonanie zamówienia (czy to w ramach konsorcjum, czy spółki cywilnej) są zobligowani przez zamawiającego do wskazania zakresu zamówienia realizacji przez każdego z nich. Z tej perspektywy należy wspomnieć, że w niniejszym postępowaniu w pkt 13. 4. SWZ (pt. „Informacja dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (spółki cywilne/konsorcja)) wskazano, że: „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ).” Zdaniem Zamawiającego nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że wskazany przez Konsorcjum zakres zamówienia, który będzie realizowany przez każdego z jego członków ma - jak to podnosi Odwołujący - charakter pozorny. Wziąwszy pod uwagę, że Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań, co powoduje możliwość skorzystania przez wykonawcę (w tym przypadku Konsorcjum) z podwykonawców w każdym zakresie przedmiotu zamówienia (a więc zarówno na którejkolwiek z pływalni sezonowych, na którymkolwiek kąpielisku lub na którejkolwiek przystani) to tym bardziej w każdym zakresie zamówienia, które ma zrealizować Konsorcjum należy przyjąć, że może być on (de facto w całości) wykonany wspólnymi staraniami członków tego Konsorcjum. Wskazany w tabelach oświadczenia stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ (i oferty Konsorcjum) sposób wykazania zakresu zamówienia realizowanego przez poszczególnych wykonawców (członków Konsorcjum) prowadzi jedynie do wniosku, że przy wykonaniu każdej z części tego zamówienia zamierzają współdziałać członkowie tego Konsorcjum. Dla Zamawiającego jest to tym bardziej zrozumiałe, że przewidziana w art. 445 ust. 1 P.z.p. odpowiedzialność solidarna wykonawców, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ma charakter odpowiedzialności solidarnej dłużników w rozumieniu art. 366 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny. W świetle tego przepisu wierzyciel (zamawiający) może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani do świadczenia. Złożenie więc w ramach niniejszego postępowania oferty przez Konsorcjum - mówiąc wprost - tylko poprawia sytuacją Zamawiającego z ww. perspektywy, gdyż może on się domagać realizacji całości zamówienia od każdego z członków Konsorcjum i dlatego oceniając złożone przez Konsorcjum oświadczenie o zakresie realizacji zamówienia przez każdego z członków Konsorcjum należy uznać, że zostało ono złożone prawidłowo (zgodnie z istotą umów tego rodzaju, które wprowadzają wspólną realizację zamówienia), a udziału każdego z członków Konsorcjum w przewidywanej realizacji zamówienia nie można uznać za fikcyjny. Co więcej, nadmienił, że - na tym etapie postępowania - zgodnie z art. 59 P.z.p., jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia publicznego została wybrana, zamawiający może żądać dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Jak wskazuje się w opracowaniach dotyczących zasad zamówień publicznych: „żądanie umowy zawartej między wykonawcami na wcześniejszym etapie nie jest dopuszczalne (vide: Kontrola UZP z dnia 6 października 2016 r., KD/51/16, niepubl.). Tym bardziej więc należy również odróżnić obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 P.z.p. od obowiązku złożenia na żądanie zamawiającego kopii umowy konsorcjalnej, który to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z tej perspektywy istotne jest, że to dopiero w umowie konsorcjum przedstawia szczegółowo, w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r., KIO 3795/21, opubl. w: Legalis). Do tego czasu - zdaniem Zamawiającego - za zgodne z przepisami P.z.p. należy uznać wskazanie zakresu zamówienia realizowanego przez poszczególnych członków Konsorcjum (tak, jak zrobiono to w niniejszym postępowaniu) za prawidłowe. Można bowiem wyobrazić sobie sytuacje, że ewentualna realizacja umowy na świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów Zamawiającego będzie następowała nie tylko w zależności od pierwotnych ustaleń członków Konsorcjum, ale także w związku z bieżącymi potrzebami (wynikającymi także z sytuacji losowych np. choroby ratowników). Pamiętać bowiem należy, że przedmiotowe zamówienie polega na świadczeniu usług ratowniczych przez osoby posiadające konkretne (ratownicze) uprawnienia i realizacja tych usług przez członków Konsorcjum - co do zasady - opierać się winna na ich wspólnym świadczeniu przez osoby zatrudniane przez te podmioty, a - jak wskazano na wstępie - członkowie Konsorcjum winni być traktowani jak jeden wykonawca. W dniu 25.04.2023 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe zostało podpisane tak jak przystąpienie. 1. Przystępujący podnosił, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wykonawcy był dla Przystępującego jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z warunkiem wykonawca zobowiązany był wykazać wykonanie co najmniej jednej usługi w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN. Sformułowanie "na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku" oznacza, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na co najmniej jednym z tych trzech rodzajów miejsc. Innymi słowy, aby spełnić postawione w SWZ wymaganie, wykonawca musi mieć doświadczenie zdobyte na co najmniej jednym z wymienionych miejsc - może to być pływalnia otwarta, przystań wodna lub kąpielisko. 2. Przystępujący przypominał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że wykonawca musi mieć wiedzę i doświadczenie w dziedzinie ratownictwa wodnego i wykazać, że wykonywał w przeszłości podobne, nie zaś identyczne z przedmiotem obecnego zamówienia, zadania. 3. Stosując zasady interpunkcji oraz logiki przy wykładni sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu wskazać należy, że sformułowanie "i/lub" oddziela trzy elementy: "pływalnię otwartą", "przystań wodną" i "kąpielisko". Użycie wyłącznie spójnika "i" oznaczałoby, że wymóg obejmuje wszystkie trzy elementy, natomiast spójnik "lub" powoduje, że wymóg dotyczy przynajmniej jednego z tych elementów. W konsekwencji, sformułowanie "lub" odnosi się do całego wyrażenia "na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku", a nie tylko do bezpośrednio poprzedzającego je elementu "przystani wodnej". 4. Odnosząc się do pytania przywołanego przez Odwołującego na stronach 6-7 odwołania Przystępujący wskazuje, że przedmiotowe pytanie dotyczyło kwestii możliwości sumowania usług w zakresie ich wartości, o czym świadczy postulowane przez wykonawcę zadającego pytanie brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący usiłuje jednak fakt skierowania tego pytania i podtrzymania przez Zamawiającego zapisów SWZ zinterpretować na swoją korzyść, co pozostaje mylne i nieuprawnione. 5. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że Odwołujący prowadzi narrację w kierunku zbudowania na obecnym etapie postępowania warunku udziału w postępowaniu - jak sam wskazał w odwołaniu - bardzo restrykcyjnego i unikalnego, a w efekcie podejmuje próbę doprowadzenia do nieuprawnionego monopolu postępowania przetargowego. W niniejszym postępowaniu zostały złożone bowiem jedynie dwie oferty, przy czym cena oferty Odwołującego jest o ponad 35% wyższa od ceny oferty Przystępującego i jednocześnie przekracza budżet Zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia. Przyjęcie wykładni warunku udziału forsowanej przez Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji, w której Odwołujący byłby jedynym podmiotem spełniającym tak wyśrubowane, jak wskazuje Odwołujący, wymagania co do zdolności zawodowej wykonawcy. Tymczasem Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia musi być otwarty na udział wykonawców, którzy mają wystarczające doświadczenie i kompetencje do realizacji podobnych przedsięwzięć i chcą je realizować. Interpretacja dokonana przez Odwołującego stanowiłaby ograniczenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, tym samym pozbawiając Zamawiającego szansy na uzyskanie najlepszej jakości usług w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację danej inwestycji oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Innymi słowy, interpretacja warunku przyjęta w odwołaniu ograniczyłaby krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie z ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych usług, a w konsekwencji prowadziłaby de facto do wyłączenia konkurencji. 6. Jedynie z ostrożności, w świetle odmiennej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego (a także przystępującego wykonawcy) oraz Odwołującego, wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych wszelkie ewentualne niejednoznaczności SWZ muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, nie mogą go obciążać i wywoływać negatywnych skutków, w szczególności przejawiających się odrzuceniem oferty. 7. W zakresie zarzutu dotyczącego prawidłowości oświadczeń złożonych przez Przystępującego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Przystępujący informuje, że do przedmiotowego zarzutu odniesie się bezpośrednio w toku rozprawy przed Izbą. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w wypadku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), wykazu usług (załącznik nr 6 do SWZ), wzoru umowy z załącznikami (załącznik nr 7 do SWZ), wzoru oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp (załącznika nr 9 do SWZ), odpowiedzi na pytania – pisma z 24.03.2023 r., formularza ofertowego, tj. oferty Przystępującego, Oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych – pisma z 05.04.2023 r., odpowiedzi na wezwanie także z 05.04.2023 r. wraz z załącznikami, m.in. wykazem usług oraz innym dokumentem sporządzonym przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 07.04.2023 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1. Przy czym, zarzut 2 miał charakter ewentualny i jego rozpatrywanie było uzależnione od oddalenia zarzutu 1, co nie miało miejsca. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia w sytuacji, gdy z treści złożonych przez wykonawcę w toku postępowania dokumentów nie wynika, że wykonawca wykazał spełnienie warunku, 2. naruszenie art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 117 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp w sytuacji gdy złożone w postępowaniu nie potwierdza, że podmiot spełniający warunek udziału w zakresie wymaganego doświadczenia w realizacji usług, faktycznie wykona zamówienie w zakresie dla którego te zdolności są wymagane -w przypadku oddalenia zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wadliwą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, w tym także postanowienia pkt 10.1.4.1 SWZ (w pkt 10 SWZ pt. „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu”): „Warunek zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000,00 PLN.”. Z kolei w ppkt 2) uwag do ww. informacji SWZ wskazano, że: „W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w/w warunek oceniany będzie łącznie.". Natomiast, w pkt 11.5.2 SWZ (w pkt. 11 pt. „Informacja o podmiotowych środkach dowodowych żądanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania podstaw wykluczenia”) stwierdzono, że na potwierdzenie warunku z pkt 10.1.4.1 SWZ konieczne jest złożenie: „Wykaz usług (wg wzoru - Załącznik nr 6 do SWZ) wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są: > referencje > bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, > a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy Uwaga: 1. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt 11.5.2, dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.”. Nadto, w pkt 13.4. SWZ (pt. „Informacja dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (spółki cywilne/konsorcja)) wskazano też, że: „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ).”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Przedmiotem sporu jest spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Należało zgodnie z pkt 10.1.4.1 SWZ wykazać się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi w zakresie ochrony ratownictwa wodnego na pływalni otwartej, przystani wodnej i/lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000 PLN. Na potwierdzenie spełniania tego warunku składało się wykaz usług, tj. Wykaz usług (wg wzoru -Załącznik nr 6 do SWZ) wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są: > referencje > bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, >a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy Uwaga: 1. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt 11.5.2, dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. W ocenie Izby, trafne jest stanowisko Odwołującego, w celu potwierdzenia oczekiwanego doświadczenia należało wykazać się realizacją referencyjną w ramach jednego kontraktu o wartości brutto nie mniejszej niż 550 000 na pływalni otwartej (element konieczny) i jednocześnie na przystani wodnej i/lub kąpielisku. Nie było intencją Zamawiającego, aby po sformułowaniu „pływalni otwartej” umieścić spójnik „lub” razem ze sformułowaniem „przystani wodnej”. Inaczej mówiąc nie było celem Zamawiającego umieszczać spójnik „lub” między pierwszą i drugą częścią warunku, ale jedynie między drugą i trzecia częścią tego warunku. Przy czym, niezbędnym elementem tego warunku była „pływalnia otwarta”. Samodzielność sformułowania „pływalnia otwarta” nie budzi wątpliwości, świadczy o tym przedzielenie tego sformułowania przecinkiem. Odnośnie zaś drugiej i trzeciej części warunku oznacza, że funktor alternatywy odnosi się wyłącznie do drugiego i trzeciego elementu warunku. Jednocześnie, należy zgodzić się, że za tą interpretacją świadczy sformułowanie „w ramach jednego kontraktu” w przeciwnym wypadku byłby to element zbędny. Tylko bowiem sposób rozumienia przedstawiony powyżej czyni dodatek „w ramach jednego kontraktu” celowym. W innym wypadku byłaby to nieuzasadniona tautologia. Trzeba też przyznać racje Odwołującemu, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony uznawał za właściwe sformułowanie „na pływalni otwartej i przystani wodnej i kąpielisku w ramach jednego kontraktu”, czyli konieczne byłoby wykazać się trzema obiektami, z drugiej strony uznawał także sformułowanie „na pływalni otwartej lub przystani wodnej lub kąpielisku w ramach jednego kontraktu”, czyli wystarczającym byłby tylko jeden obiekt. Dodatkowo, za sformułowaniem i rozumieniem Odwołującego świadczy podział zamówienia w załączniku nr 1 do SWZ (OPZ), na str. od 1 do 5 Zamawiający opisuje pływalnie sezonowe, zaś na str. od 6 do 13 łącznie opisuje kąpieliska i przystanie. Niniejszy podział jest zbieżny z warunkiem udziału w postępowaniu z pkt 10.1.4.1 SWZ i prawdziwymi intencjami Zamawiającego. W konsekwencji Przystępujący nie wykazał spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu z pkt 10.1.4.1 SWZ, gdyż wykazane zadanie referencyjne w złożonym wykazie usług dotyczy jedynie kąpieliska i nie obejmuje koniecznej zgodnie z warunkiem pływalni otwartej. W rezultacie konieczne jest wezwanie Przystępującego, jak w sentencji, do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec potwierdzenia się zarzutu głównego i jego uwzględnienia, Izba nie rozpoznawała zarzutu drugiego, który miał charakter ewentualny. Zgodnie bowiem z wyraźną dyspozycją ze strony 3 petitum odwołania: „w przypadku oddalenia zarzutu dotyczącego nie wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia”. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt: KIO 4611/24 WYROK Warszawa dnia 7 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.12. 2024 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2.Trakcja S.A. ul .Al. Jerozolimskie 100 lok. II p., 00-807 Warszawa 3.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu Nr 1 odwołania dotyczącego wymagania zamawiającego co do sprzętu jakim ma dysponować wykonawca Oddala odwołanie w zakresie zarzutu Nr 2 odwołania dotyczącego dodatkowego wynagrodzenia z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc, które nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót kosztami postępowania obciąża odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na Linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo" w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna", numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 230/2024, numer publikacji ogłoszenia: 719282-2024. Odwołanie Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru, podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania w dniu 26 listopada 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od tej czynności, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne 1.Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach niniejszego Odwołania zarzuty dotyczą treści Instrukcji dla Wykonawców (Dalej jako: „IDW") oraz Warunków Umowy udostępnionych przez Zamawiającego w ramach załącznika do SW Z, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego - swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. 1.Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. 2.W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art. 3531 KC. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając dokumentację postępowania pod względem zasad słuszności, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05.Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Tak KIO przykładowo w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. 3. W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający sformułował warunki udziału w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także narzucił wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń Zarzut dotyczący wymaganego sprzętu 4. Zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2.4 IDW Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. 5 . Zgodnie z ust. 8.6.2. w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. 6. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia, do zakresu prac niezbędnych do wykonania w ramach niniejszego postępowania będą należały m.in. przebudowa torów na stacji i odcinkach szlakowych, demontaż i odbudowa istniejących torów i rozjazdów, niezbędna regulacja torów i rozjazdów, rozbiórka punktu ładunkowego i ładowni oraz innej infrastruktury kolejowej, przebudowa toru bocznicy. 7. Zgodnie z art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Jak zresztą wynika z samej części definicyjnej ustawy Pzp (art. 7 pkt 29) ustawy Pzp) przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 8. Zatem Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Granice swobody zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków wyznacza art. 112 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ostatecznie, to Zamawiający, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp musi zadbać o to, by udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 9. Określając warunki udziału w postępowaniu należy więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 10. Dla przypomnienia, Zamawiający w ramach tego postępowania wymagał, by wykonawcy składający swoją ofertę spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania dostępności: a) oczyszczarki tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, b) pociągu sieciowego do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, c) bramką suwnicową poruszającą się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramką suwnicową gąsienicową poruszającą się po subwarstwie tłucznia i d) pociągiem do wymiany toru. Ad a) 11. W przypadku takiej maszyny, jaką jest oczyszczarka tłucznia o określonej wydajności, wraz z wagonami taśmociągowymi, warto zwrócić uwagę na fakt, że przedmiotem inwestycji jest przede wszystkim budowa stacji (w przeciwieństwie do inwestycji liniowej, szlakowej). Z takim typem realizacji wiąże się wiele dodatkowych aspektów, takich jak obecność licznych przeszkód na stacjach - przepustów, rozjazdów, skrzyżowań torów, przejść podziemnych, czy też miejsc ograniczających skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty) czy semafory. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku pociągu do wymiany toru przy inwestycji tego typu (o czym jeszcze będzie mowa) zastosowanie takiej maszyny byłoby zupełnie nieefektywne, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", tylko będzie musiała być montowana i demontowana na i w okolicach stacji. 12. Zatem w przypadku stosowania oczyszczarki tłucznia przy takiej rodzajowo inwestycji (stacja), pojawia się problem skrajni i przeszkód, wraz z konsekwentną koniecznością każdorazowego zabudowywania urządzenia po pominięciu określonej przeszkody (np. rozjazdy czy perony). 13. Praktyka realizacji analogicznych inwestycji wskazuje, że nawet gdyby uczynić zadość wymaganiu Zamawiającego i wdrożyć oczyszczarkę tłucznia zgodnie z wytycznymi, i aby z kolei minimalizować trudności wdrożenia tego rozwiązania przy konieczności ominięcia licznych przeszkód, wyjściem z sytuacji byłoby zastosowanie oczyszczarki z wąskim ramieniem. W takim jednak przypadku napotyka się na kolejną trudność - pozostała część podsypki, która nie zostanie zebrana przez pełnowymiarowe ramię oczyszczarki, będzie musiała zostać zebrana przez koparkę. To z kolei generuje dodatkowe koszty i utrudnienia, których udałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający nie wymagał użycia kontrproduktywnych i nieefektywnych urządzeń do realizowania poszczególnych zadań. 14. Gdyby z kolei argumentacja Zamawiającego uzasadniająca konieczność zastosowania oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi zasadzała się na tym, że taka oczyszczarka jest niezbędna choćby do samego zebrania tłucznia, należy wskazać, że takie działanie również nie byłoby ani efektywne, ani zasadne. Używanie oczyszczarki jedynie do zebrania tłucznia jest zupełnie nieefektywne ekonomicznie w warunkach niniejszego przetargu, ponieważ zebrany tłuczeń zostanie przetransportowany i wyładowany w miejscu składowania, a następnie zostanie poddany ocenie do ponownej zabudowy. Ten sam efekt (ale bardziej korzystny ekonomicznie) uzyska się używając koparek, kołowych środków transportu oraz oczyszczarki stacjonarnej - w tym przypadku można również uzyskać lepszy efekt oczyszczenia kruszywa. Stosowanie oczyszczarki torowej (jak tego oczekuje w tym postępowaniu Zamawiający) jest zasadne ekonomicznie tylko w sytuacji, w której przesiany przez oczyszczarkę tłuczeń zostanie od razu wbudowany w tor. W tym przypadku tak jednak nie będzie. 15. Odwołujący bardzo szczegółowo zapoznał się z całą dokumentacją postępowania i dodatkowo przypomina, że w treści Tomu III - Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako: „STWiORB") Zamawiający określił w pkt 5.2 (str. 6), że nie jest dozwolone stosowanie tłucznia staroużytecznego: „[...]Tłuczeń torowy (kruszywo) zawierający substancje niebezpieczne (kod 17 05 07) Wykonawca przetransportuje na składowisko odpadów i zutyiizuje na własny koszt. Pozostały tłuczeń (kruszywo), inny niż wymieniony w 17 05 07 należy traktować jako odpad do zagospodarowania przez Wykonawcę, przy czym zaznacza się do budowy nawierzchni kolejowej, a także do budowy pokryć ochronnych nie jest dozwolone wykorzystanie tłucznia staroużyteczneao." 16. W związku z tym, że stosowanie tłucznia staroużytecznego nie jest dozwolone, kolejnym znakiem zapytania jest konieczność dysponowania oczyszczarką tłucznia zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. W jakim zatem celu, skoro tłucznia staroużyteczneao nie będzie można wykorzystać, wykonawca ma dysponować oczyszczarką tłucznia? Tylko do jego zebrania? Do tego służą (znacznie efektywniej i ekonomiczniej) inne sprzęty, a także inne technologie. 17. Oczywiście, hipotetycznie wykonawcy będą mogli poddać tłuczeń recyklingowi za pomocą wysokowydajnej oczyszczarki, tylko że pozyskany w ten sposób tłuczeń nie będzie mógł zostać wbudowany w ramach tego zamówienia. Wbudowanie tłucznia poddanego recyklingowi spowoduje wykonanie robót budowlanych niezgodnie z wytycznymi, a tym samym będzie uznane za nienależyte wykonanie zamówienia. W związku z tym sformułowanie przez Zamawiającego wymagania dysponowania tego typu oczyszczarką jest nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż maszyna ta nie będzie wykorzystana podczas wykonania robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia. 18. Dodatkowo, zgodnie z pkt 5.4. STWiORB (str. 7) Zamawiający określa, że „na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor" 5.4 Usuwanie podsypki na odcinkach szlakowych, na których przewiduje się wzmocnienia torowiska kombajnem podtorzowym. Na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35 m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor zgodnie z reżimami technologicznymi zawartymi w warunkach technicznych Id -114 [4], a wysiewki załadować na wagony taśmociągowe i odwieźć w miejsce ostatecznego składowania z rozróżnieniem etapu: - przed kombajnem podtorzowym - poprzez regulacje (podbijanie) robocze toru, - po pracy kombajnu podtorzowego - poprzez regulacje (podbijanie) utrwalające. Zakazuje się składowania wysiewek w pobliżu linii kolejowej - na skarpach nasypów, przekopów lub w rowach bocznych. 19. Problem w tym przypadku jest jednak taki, że pisząc o „odcinkach szlakowych" w kontekście tej inwestycji, która, jak zostało już wskazane wcześniej, jest przede wszystkim inwestycją stacyjną, a nie „liniową", „szlakową", Zamawiający ma na myśli odcinki o długości mniej więcej 400m, czyli bardzo krótkie. Do takich krótkich odcinków wykorzystanie czy to oczyszczarki tłucznia czy kombajnu torowego jest zupełnie nieekonomiczne, nieefektywne i niemal niespotykane w praktyce. 20. Dokonując analizy wszystkich wymagań Zamawiającego, i zestawiając je z warunkami udziału w postępowaniu odnośnie do konieczności dysponowania określonym sprzętem, Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający próbuje wymusić zastosowanie określonego sprzętu wykorzystywanego podczas realizacji bardzo długich odcinków liniowych, podczas gdy przedmiot niniejszego zamówienia zakłada roboty budowlane na stacji i na bardzo krótkich odcinkach szlakowych. 21. Warto również ostatecznie nadmienić, że oczyszczarka tłucznia, podobnie jak opisany pod pozycją d) pociąg do wymiany toru, musi pracować w sposób ciągły dla uzyskania zadowalającego (optymalnego) efektu. Przy takim fazowaniu robót, z jakim mamy do czynienia w przypadku inwestycji stacyjnej (a taką jest Stacja Maksymilianowo), może dojść do przestojów w pracy maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. Ad b) 22. Jeśli chodzi o żądanie Zamawiającego w zakresie konieczności dysponowania pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej to Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku tego wymagania Zamawiający w ogóle nie bierze pod uwagę charakteru przedmiotu zamówienia, który zakłada roboty budowlane na stacji, a nie na inwestycji stricte szlakowej. Tymczasem pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, jako maszyna typowo „szlakowa", ma zastosowanie przede wszystkim wówczas, gdy rewitalizuje się linię kolejową. W przypadku niniejszej inwestycji mamy z kolei do czynienia z koniecznością kompleksowej wymiany (ze zmianą) geometrii torów. Projekt zakłada zmianę geometrii torów w planie i profilu, co powoduje, że najpierw należy zdemontować sieć, a po wykonaniu robót nawierzchniowych torowych należy montować sieć na nowych konstrukcjach. Te roboty można wykonać bez angażowania pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej. Zastosowanie pociągu do wymiany sieci do demontażu, a w kolejnej fazie robót do montażu generuje dodatkowe, istotne koszty, ponieważ jest znacznie droższy niż zastosowanie mniejszych jednostek, bardziej odpowiednich do inwestycji stacyjnej, jak w tym przypadku. 23. Jak zostanie jeszcze rozwinięte w ramach pociągu do wymiany toru (lit d) poniżej), do którego odnosi się analogiczna argumentacja, przygotowanie pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej jest również czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji stacyjnej, jaką w przeważającej mierze jest niniejsza inwestycja. W związku z takim charakterem przedmiotu zamówienia niezbędne jest wzięcie pod uwagę okoliczności, że w takich warunkach wykorzystanie wymaganej przez Zamawiającego maszyny będzie się wiązało z koniecznością jej częstego montażu i demontażu ze względu na liczne przeszkody występujące na budowie, takie jak choćby przepusty, rozjazdy, czy nawet semafory. Wszystkie tego typu przeszkody będą wpływały na zwiększenie czasu realizacji inwestycji, a także konieczności większego zaangażowania potencjału kadrowego do obsługi, chociaż te same czynności da się wykonać bardziej efektywnie i ekonomicznie za pomocą innych urządzeń i innej technologii. Ad c) 24. W odniesieniu do bramek suwnicowych poruszających się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramek suwnicowych gąsiennicowych poruszających się po subwarstwie tłucznia (dalej również jako „zespół suwnic"), to zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający dopuścił określone technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej, zgodnie z poniższym: Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. - na szlakach - z wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego, na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych). 25. Należy zatem stwierdzić, że zespół suwnic jest wykorzystywany zamiennie z innymi metodami montażu i demontażu torów, na co wskazuje powyższe postanowienie. 26. Warto jednocześnie nadmienić, o czym była już mowa w odniesieniu do pozostałych urządzeń opisywanych w ramach niniejszego odwołania, że technicznie wykorzystanie suwnic do układania torów jest zasadne w przypadku montażu torów na szlakach (długich odcinkach), ale nie na stacjach, jak w przypadku przedmiotu tego postępowania. Ułożenie toru podsuwnicowego na stacji może napotkać kolizje choćby w postaci studni drenażowych. W przypadku konieczności zastosowania zespołu suwnic, jak tego wymaga w tym postępowaniu Zamawiający, możliwość i praktyczne uzasadnienie zastosowania tych urządzeń ograniczy się wyłącznie do przestrzeni między głowicami rozjazdowymi na krótkich odcinkach torów. Ad d) 27. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że pociąg do wymiany toru jest maszyną typowo „szlakową", podczas gdy głównym przedmiotem niniejszego zamówienia są przecież roboty budowlane związane z wybudowaniem stacji. 28. Z faktem, że pociąg do wymiany toru jest maszyną szlakową wiąże się wiele dodatkowych elementów, które muszą zostać wzięte pod uwagę, w szczególności w kontekście sformułowania pozostałych warunków udziału w postępowaniu. 29. Warto zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający w ramach przygotowanego przez siebie i przekazanego w ramach dokumentacji postępowania Opisu technicznego wskazał, że w celu osiągnięcia wymaganego Wskaźnika zagęszczenia Is>1,03 i wymaganego Modułu odkształcenia 120MPa na górnej powierzchni warstwy ochronnej (Opis techniczny str. 30), konieczny jest demontaż istniejącej nawierzchni i zagęszczanie podłoża lub wykonanie zabiegów ulepszających podłoże gruntowe przed ułożeniem warstwy ochronnej. Osiągnięcie wskazanych parametrów nie jest możliwe przy stosowaniu pociągu do wymiany toru, a poprzez sformułowanie wymagania dysponowania taką maszyną (przy tak sformułowanych parametrach niezbędnych do osiągnięcia), Zamawiający pozbawia wykonawców wpływu na osiągnięty wynik nośności podłoża gruntowego. 30. Jednocześnie, biorąc pod uwagę aspekt wydajności (mający przełożenie na aspekt finansowy przedsięwzięcia i jego efektywność ekonomiczną) Odwołujący zwraca uwagę, że przygotowanie do pracy pociągu do wymiany toru jest niezwykle czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji, której głównym celem jest budowa stacji (a nie inwestycja liniowa, szlakowa). Należy podkreślić, że wykorzystanie tego rodzaju maszyny (o określonych parametrach i wielkości) w przypadku inwestycji stacyjnej będzie wymuszało konieczność jej częstego montażu i demontażu przed i za przeszkodami, które na stacjach są bardzo liczne i uwzględniają takie urządzenia jak przepusty, rozjazdy, skrzyżowania torów, przejścia podziemne, jak również miejsca ograniczające skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty), semafory. Takie działanie jest zupełnie nieefektywne w sytuacji, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", gdzie będzie mogła zostać wykorzystana do maksimum, bez zbędnego tracenia czasu na logistykę. 31. Powszechnie uznaje się, że wymianę nawierzchni oraz budowę warstwy ochronnej na stacjach oraz krótkich odcinkach szlakowych (odmiennie niż na stacjach) zaleca się wykonywać tzw. „metodą klasyczną", a nie potokową, przy użyciu kombajnów torowych. 32. Warto dodatkowo zwrócić uwagę, co wynika wprost z treści dokumentacji postępowania w szczególności planów sytuacyjnych, że większość torów zmieni swoje położenie, w związku z czym wykorzystanie pociągu do wymiany toru nie znajdzie tym bardziej zastosowania w przypadku niniejszej inwestycji. 33. Jak zostało też nadmienione przy okazji omówienia nieefektywności wymagania dysponowania oczyszczarką tłucznia, również i w przypadku pociągu do wymiany toru trzeba wskazać, że w przypadku realizacji inwestycji Stacja Maksymilianowo, mamy do czynienia z fazowaniem robót. W związku z tym może dojść do przestojów w pracy obu tych maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. 34. Wykonawcy chcący rzetelnie podejść do wyceny swoich ofert, niezależnie od wymagań Zamawiającego, i tak będą musieli wykonywać niektóre roboty metodą klasyczną, w szczególności w miejscach, w których znajdują się istniejące rozjazdy, co sprawi, że wymagane przez Zamawiającego maszyny i tak nie będą mogły być efektywnie zastosowane. 35. W celu dodatkowego uzasadnienia braku zasadności sformułowania przez Zamawiającego wymogu dysponowania wskazanymi czterema urządzeniami / zestawami urządzeń, Odwołujący porównał wymagania Zamawiającego w innych postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia do tego objętego niniejszym postępowaniem, a więc postępowań dotyczących modernizacji czy przebudowy dużych stacji kolejowych. 36. Odwołujący porównywał zatem warunki z następujących postępowań: 1) „Poprawa dostępu kolejowego do Portu Morskiego w Gdyni", 2) „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową Stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.113 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia oraz Projektu POIiŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą", 3) Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na stacji Idzikowice w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa Etap II". 37. W żadnym z określonych powyżej postępowań Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dysponowania oczyszczarkami, pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, zespołem suwnic czy pociągiem do wymiany toru. 38. Wydaje się, że w przypadku pozostałych postępowań Zamawiający miał świadomość, że do zrealizowania jest inwestycja stacyjna, a nie liniowa, więc nie uznał żądania wskazanych urządzeń za niezbędne. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści pkt 8.6.2. IDW przez wykreślenie następujących pozycji: b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, ł. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych—na—subwarstwie—tłucznia—łub—bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych ełementów rusztu torowego łub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. Zarzut dotyczący kosztów ogólnych 39. Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu podstawowego. 40. Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy („Prawo do zmiany Umowy") Zamawiający wskazał, że „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w cześć R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. 41.W treści Przedmiaru robót, część I Warunki ogólne, znalazły się cztery pozycje odnoszące się do poszczególnych kosztów wynikających właśnie z § 9 ust. 14 Umowy. 1.3,011.3.01 B) Koszty ogólne o którym mowa w § 9 ust. 14 Umowy (wyceniane wspólnie dla Części A i Części 1.3.01. 01STWiORB 0.01 1.3.01.01 Umowy) mies 42,00 Koszty dostosowania się do warunków Umowy (§9 ust. 14 pkt 1 1.3.01.02STWiORB 0.01 1.3.01.02 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy (§ 9 ust. 14 pkt 2 1.3.01.03STWiORB 0.01 1.3.01.03 realizacją Umowy (§ 9 ust. 14 pkt 3 Umowy) Koszty zarządu tj. koszty administracyjno- gospodarcze związane z mies 42,00 1.3.01. 04STWiORB 0.01 1.3.01.04 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania personelu biura budowy (§ 9 ust. 14 pkt 4 RAZEM:WARTOŚĆ KOSZTORYSOWA ROBÓT BEZ PODATKU VAT 42. Przez takie sformułowanie związanych ze sobą postanowień Zamawiający doprowadza w istocie do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. Problem, jaki pojawia się w szczególności na kanwie postanowienia z § 9 ust. 14 Umowy, związany jest z sytuacją, w której dojdzie do wydłużenia czasu realizacji inwestycji, tj. o wydłużony okres realizacji robót. Z doświadczenia wykonawcy od lat realizującego kontrakty kolejowe wynika, że większość dużych kontraktów kolejowych jest realizowanych dłużej niż zakładano - z bardzo różnych względów, najczęściej niezależnych od wykonawców. 43. Konsekwencją powyższego jest fakt, że kontrakty kolejowe co do zasady są zaplanowane na wiele lat, i nierzadko zdarza się, że również i okres realizacji robót wydłuża się proporcjonalnie. Jest to okres, w którym bardzo często zamawiający określają konieczność wykonania realizacji dodatkowych elementów infrastruktury czy obiektów, co w sposób oczywisty wydłuża czas realizacji, ale i istotnie zwiększa koszty. Powszechną praktyką na rynku jest w takich sytuacjach dochodzenie zwrotu poniesionych kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawiane dowody dla poniesionych i uzasadnionych kosztów, po uprzedniej akceptacji zamawiających. 44. Zamawiający tymczasem właśnie w cytowanym § 9 ust. 14 Umowy uznał, że w przypadku wydłużonego okresu realizacji robót (wydłużonego nie wiadomo o ile, bez możliwości oszacowania tego aspektu na etapie przygotowywania i składania oferty) świadczeniem ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, które w przeliczeniu na miesiąc nie będzie wyższe niż wartość jednomiesięcznym Kosztów Ogólnych wskazanych w części R Przedmiaru robót. Problem jest tylko taki, że realne koszty ponoszone przez wykonawców w tym nie wiadomo o ile miesięcy lub lat wydłużonym czasie realizacji, są wielokrotnie wyższe, co sprawia, że postanowienie prowadzi do bardzo istotnej dysproporcji między zobowiązaniami stron umowy. 45. Ukształtowanie klauzuli w taki sposób nie odpowiada realiom rynkowym, świadczy o pokrzywdzeniu wykonawców, ale też o jawnym naruszeniu zasad słuszności i współżycia społecznego, a więc reguły uczciwego i rzetelnego postępowania. 46.Po pierwsze, na etapie przygotowywania oferty trudno jest przewidzieć, czy wystąpi jakiekolwiek zakłócenie możliwości dotrzymania pierwotnie określonego Czasu na Ukończenie, czy też wystąpi konieczność wydłużenia czasu realizacji kontraktu. Precyzyjne, bądź choćby zbliżone oszacowanie wartości takich ewentualnych (hipotetycznych) kosztów w nieznanym okresie (nikt nie ma możliwości określenia potencjalnego czasu wydłużenia realizacji) jest niemal niemożliwe. Tym samym rozkład ryzyka w przypadku wystąpienia jakichkolwiek zakłóceń realizacji o nieznanym czasie trwania tych zakłóceń jest niewspółmierny i nieadekwatny, i w sposób najbardziej dolegliwy dotknie wykonawcę, który koszty ponieść musi w kwocie nieznanej, ale nie ma szans ich odzyskać. 47.W tym kontekście istotne jest również, że Zamawiający w ramach sformułowanej klauzuli nie oddziela kosztów ogólnych od kosztów związanych z realizacją robót dodatkowych. Co więcej, zaproponowana przez Zamawiającego klauzula dotycząca Kosztów Ogólnych nie zawiera żadnych postanowień związanych z pokrywaniem kosztów ogólnych podwykonawców w wydłużonym czasie realizacji. 48.W praktyce tego rodzaju niepewność ma przełożenie na możliwość porównywalności składanych ofert. Jeden ostrożny wykonawca określi, że będzie musiał wkalkulować wynajem rusztowań w wydłużonym czasie realizacji na 50 obiektach jednocześnie, drugi uzna, że takiego ryzyka praktycznie nie ma i policzy wynajem rusztowań dla zaledwie jednego czy dwóch obiektów. 49.Powyższe dość na razie hipotetyczne różnice doskonale widać na przykładzie wynagrodzeń przykładowych pracowników umysłowych ujętych w ramach kosztów pośrednich. Odwołujący przeanalizował realne koszty na jednym z niedawno zakończonych kontraktów kolejowych, którego termin realizacji istotnie przedłużył się w czasie, głównie ze względu na istotne zmiany zakresu robót do wykonania. Na podstawie poniższej tabeli Odwołujący wskazuje, że w ramach analizowanego kontraktu udział wynagrodzeń pracowników umysłowych w kosztach pośrednich wynosił 71,4%. Jednocześnie Odwołujący przeanalizował średniomiesięczne wynagrodzenie pracownika umysłowego kontraktu w ujęciu czasowym, tj. przez pierwsze trzy lata realizacji kontraktu (od 2019 do 2021), czyli czasu, w którym kontrakt miał się zakończyć, i w latach 2022 - 2024, czyli w wydłużonym okresie realizacji inwestycji. Różnice w średniomiesięcznym wynagrodzeniu w poszczególnych latach 2019-2024 na tym przykładzie są drastyczne, co widać gołym okiem. %udział wynagrodzeń PRACOWNICY UMYSŁOWI w kosztach pośrednich jw..71,40% Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w/Pierwotnym/CnU2019/ 8.715,67 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w Pierwotnym CnU 2020/ 9,627,52 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu - w Pierwotnym CnU 2021 10.122,511 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2022 12.932,36 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2023 13.554,15 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracown/kontraktu-w przedłużonym CnU 2024 (do końca CnU. tj maj 2024)14.716,84 50. Analizowany przykład wynagrodzeń wskazuje na bardzo istotne różnice wartościowe między wzrostem średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie w latach określonych jako Czas na Ukończenie w Kontrakcie (tj. lata 2019 - 2021), tj. między kontraktowym początkiem inwestycji, a jej faktycznym zakończeniem (z 2,5-rocznym wydłużonym okresem realizacji). Poniższa tabela jasno obrazuje, że wynagrodzenia pracowników umysłowych w pierwotnym Czasie na Ukończenie wzrosły o 16% (licząc od kontraktowej daty rozpoczęcia realizacji), podczas gdy porównując poziom wynagrodzeń z czasu podpisania umowy, do czasu, kiedy kontrakt realnie się zakończył, wzrost ten wynosi już blisko 70%. 1/faktyczne z kontraktu 2/ prawdopodobne do oszacowania na danych w dacie złożenia oferty wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2021 1/16,14% 2/12,24 % wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2024 1/68.85% 2/ 20,40% 51.Na podstawie powyższego należy podkreślić, że bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez okres 3 lat (zaplanowanego pierwotnego czasu realizacji inwestycji) na poziomie około 12%, co nie stanowi istotnej różnicy do faktycznego wzrostu wynagrodzeń, który w tym czasie ukształtował się na poziomie 16%. 52. Jeśli zaś chodzi o okres 5 lat faktycznej realizacji inwestycji, bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez ten czas na poziomie około 20%, a więc na poziomie zupełnie oderwanym od realiów, które wynosiły 69%, do końca przedłużonego Czasu na Ukończenie. 53. W tych okolicznościach kluczowe jest też, jak mocno skorelowany i podobny do powyżej wskazanych wzrostów wynagrodzeń, jest wskaźnik wzrostu wynagrodzenia minimalnego według wskaźników publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny. 54. Odwołujący zebrał i porównał te dane, aby w sposób najbardziej adekwatny i na konkretnych wartościach zademonstrować nieprawidłowy charakter kontestowanej klauzuli z § 9 ust. 14 Umowy. 55. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, to jak widać na poniższych wartościach, wynagrodzenie minimalne wzrastało (w okresie przed złożeniem oferty), średniorocznie o 5,7%. W planowanym okresie realizacji kontraktu, wskaźnik wzrostu wynosił już ponad 10% średniorocznie, w samym okresie przedłużenia - 15,5% średniorocznie, natomiast porównanie wysokości minimalnego wynagrodzenia z czasu składania oferty w postępowaniu, do czasu realnego zakończenia inwestycji, wskaźnik wzrostu wynosi już aż 88,5%! Powyższe dane obrazuje tabela. minimalne wynagrodzenie Okres obowiązywania (od - do)Kwota brutto wzrost % średni % wzrost z wzrost % r/r średni % wzrost średni % wzrost sprzed oferty okresu realizacji planowanej w Pierwotnym CnU 01.07202431.122024 4 300.00 0101202430.062024 4 242.00 01.07202331.122023 3 600.00 01.01202330.062023 3 490.00 01.01202231.122022 3 010.00 7.50% 01.01202131.122021 2 800.00 7.69% 01.01202031.122020 2 600.00 15,56% 01.01201931.122019 2 250,00 7.14% 01.01201831.122018 2100.00 5.00% 01.01201731.122017 2 000,00 8.11% 01.01201631.122016 1 850.00 5,71% 01.01201531.122015 1750,00 4.17% 01.01201431122014 1 680,00 5.00% 01.01201331.122013 1 600,00 6.67% 01.01201231.122012 1 500.00 8.23% 01.01201131.122011 1 3B6.00 5.24% 01.01201031122010 1 317,00 3.21% minimalnego w okresie przedłużenia CnU wynagrodzenia od oferty do końca okresu przedłużenia 19.44% 19.60% 15,52% 10,13% 5,70% 31.1220091 276,00 56. Zbliżone poziomami wartości dają się zaobserwować również w przypadku weryfikacji danych dotyczących przeciętnego wynagrodzenia według danych publikowanych przez GUS. W tym przypadku wartości prezentują się jak w poniższej tabeli, przy czym warto zwrócić uwagę na ostatnią daną, tj. procentowy wzrost przeciętnego wynagrodzenia od daty złożenia oferty do końca okresu przedłużenia - tj. wzrost o ponad 80%. 56. Nie ma tutaj miejsca na przypadek - wartości te są do siebie zbliżone, tj. wzrost średniego wynagrodzenia pracownika umysłowego na analizowanym kontrakcie (69%), wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia według GUS (88%), oraz przeciętne wynagrodzenie według GUS (80%). 57. Na podstawie już tego jednego przykładu („wynagrodzenie pracownika umysłowego", który stanowi 70% kosztów pośrednich), z niedawno zakończonego kontraktu, którego okres realizacji znacząco się wydłużył, można w sposób jasny zademonstrować, że bez poznania „długości" czasu trwania okresu wydłużenia realizacji, jak również zakresu okoliczności opóźniających niemożliwy do określenia na etapie przygotowania oferty zakres prac wstrzymanych czy opóźnionych, nie jest możliwe ustalenie limitu dla kosztów pośrednich we wskazanych czterech głównych pozycjach RCO. 58.Rzetelne wyliczenie czy oszacowanie wartości przyszłego kosztu pośredniego w przedłużonym Czasie na Ukończenie nie jest możliwe, bowiem Zamawiający w treści kontestowanej klauzuli nie określił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący informacji o liczbie okresów rozliczeniowych przedłużenia w wymiarze miesięcznym czy rocznym. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji całkowitej niepewności po stronie wykonawcy, co do tego, z ilu okresów przyszłego i niepewnego przedłużenia powinien uwzględnić szacowany wzrost kosztu, aby móc go ostatecznie ująć w koszcie niezbędnym do wskazania w ofercie. Takie podejście naraża również samego Zamawiającego na obiektywnie uzasadnione zawyżanie cen jednostkowych (uwzględniających potencjalne przyszłe ryzyko wydłużenia i wzrostu kosztów pośrednich poza pierwotnie planowany czas realizacji) dla Kosztów Ogólnych w pierwotnie planowanym okresie realizacji, co będzie wprost prowadziło do sytuacji, w której to zamawiający płaciłby w każdym miesiącu podstawowej realizacji Koszty pośrednie powiększone o niemożliwą do racjonalnego określenia wartość w niepewnej przyszłości. 59. W ocenie Odwołującego, postanowienie § 9 ust. 14 Umowy w części ustalającej limit dodatkowego wynagrodzenia przy wydłużonym okresie realizacji robót jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawca. Stanowi także przejaw nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi w związku z tym, że wartość szacowanych ryzyk dotyczących zdarzeń przyszłych i niepewnych będzie się odbijać na cenach za okres podstawowy. 60. Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy" , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający - wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umów np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie." 61.Odwołujący w tym miejscu wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia. Tylko takie działanie daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia. W konsekwencji efektem ma być uzyskanie doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięcie zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 62.Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, KrajowaIzba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 63. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 64. § 9 ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. Co jednak istotne, obecne brzmienie § 9 ust. 14 Umowy nie jest również w interesie samego Zamawiającego, skoro w rzeczywistości Zamawiający będzie faktycznie nadpłacał za każdy miesiąc pierwotnego okresu na realizację przedmiotu umowy. 65. Warto w tym miejscu przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z która nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcyoraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy." 66. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień Warunków Umowy do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego, a także dyscypliną finansów publicznych. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści Umowy poprzez wykreślenie § 9 ust. 14 Umowy w brzmieniu: „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. PISMO PROCESOWE ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 23.12.2024r. Działając w imieniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”), na podstawie załączonego pełnomocnictwa, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”), w odpowiedzi na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez spółkę Budimex S.A. (dalej jako: „Odwołujący”) w dniu 06 grudnia 2024 r. (dalej: „Odwołanie”), składam odpowiedź na Odwołanie i wnoszę o: I.oddalenie zarzutów Odwołania w całości jako bezpodstawnych; II.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). 1)art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości i uzasadnia jak następuje. 1.Zarzut nr 1. (1)Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). (2)Zamawiający określił w SW Z - IDW wymagania dotyczące potencjału technicznego jakim powinien się wykazać wykonawca dla prawidłowego wykonania zadania. (3)Zgodnie z ust. 8.6.2. IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. (4)Zamawiający założył sprzęt wysokowydajny w celu możliwości maksymalizacji zakresu prac do wykonania w założonych czasie. (5)Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. (6)W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ. Dowód: Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r. (7)Tom I SWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW): ZMIANA TREŚCI SWZ CZĘŚĆ I Pkt 8.6.2 tiret drugie otrzymuje brzmienie: - dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: a) co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t, b) co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; c) co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; d) co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka toroworozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru; e) co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, f) co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, g) co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); h) co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; i) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, j) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, k) co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (8)Zamawiający uznał, że z uwagi na stacjonarny charakter inwestycji bardziej miarodajny pod względem maksymalnego wykorzystania frontu robót oraz ograniczenia wielokrotnej mobilizacji sprzętu i personelu Wykonawcy będzie sprzęt wskazany jak wyżej. (9)Poniżej widać na czym polegają przedmiotowe zmiany: a. co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t , b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, c. co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; d. co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; e. co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka torowo- rozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru f. co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, g. co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, h. co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); i. co najmniej 1 szt.—pociąg fundamentowo—słupowy, j. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym, n. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, o. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, p. co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (10)Wobec zmiany SWZ zarzut jest bezzasadny i powinien podlegać oddaleniu. (11)Podkreślić należy, że wymagania powyższe jako warunki udziału w postępowaniu, zostały wprowadzone w oparciu o postanowienia ustawy Pzp art. 112 w zw. z art. 116 Pzp. (12)Zamawiający określając takie warunki udziału w postępowaniu określił je nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia. (13)„Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, której należy dokonywać w sposób dostatecznie jasny oraz precyzyjny, aby zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zero-jedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”). W wyroku KIO z 3.09.2021r., KIO 2293/21 podkreślono, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO art. 112 ust. 1 p.z.p. nie może być więc interpretowany jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno nieokreślenie warunków, jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania. W orzecznictwie KIO prezentowane są stanowiska, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i uzyskanie oczekiwanego efektu, nawet jeżeli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zdaniem KIO rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ust. 2 pkt 4 komentowanego przepisu wskazuje się, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej. Ma to szczególne znaczenie w zamówieniach na roboty budowlane, przy których realizacji wykonawcy często posługują się sprzętem, urządzeniami, a także w zamówieniach na usługi. Zamawiający, decydując się na określenie warunku zdolności technicznej, nie powinien pozostawiać dowolności wykonawcom w kwestii, jakie narzędzia lub urządzenia są niezbędne do wykonania zamówienia, a tym samym ich posiadanie przez wykonawcę stanowi spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym”.(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (14)Zgodnie z doktryną przyjmuje się, że: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi zapewniać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy. Jest bowiem podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem lub rozmiarem, a także stopniem złożoności. Nie stanowi zatem utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz , wyd. V). (15)Zamawiający określił zasady, na których chce zawrzeć umowę zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia. Zabezpieczą one jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 2 (16)Podnoszony w Odwołaniu Zarzut nr 2 dotyczy Kosztów Ogólnych. (17)Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu Podstawowego. (18) Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót. (19)Zarzut nie odnosi się zatem do kosztów ponoszonych w ramach realizacji pierwotnie określonego w umowie terminu i zakresu. Kwestionowane zapisy wskazują na sposób ustalania kosztów ogólnych dla wydłużonego terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu robót. (20)Zarzut podnoszony w odwołaniu nie dotyczy w żadnym zakresie kosztów ogólnych ujętych w ofercie i dostosowanych przez Wykonawcę do potrzeb realizacji zamówienia, ale kosztów ogólnych w wydłużonym czasie. (21)Oferta jest kształtowana w oparciu o SWZ, bez jakiejkolwiek nakładania limitów w odniesieniu do pozycji RCO. (22)Wprowadzając zapisy dotyczące rozliczania stron w zakresie nie objętym ceną kontraktową Zamawiający nie wpływa na sposób kształtowania cen ofertowych, ich konkurencyjność czy porównywalność ofert. (23)Wprowadzenie kwestionowanych zapisów dotyczących kosztów ogólnych w odniesieniu do okresu wydłużonego w SW Z nie uniemożliwiło Wykonawcy, jak i innym oferentom, w skalkulowaniu i złożeniu ofert w innych postępowaniach z takimi właśnie postanowieniami. (24)Tytułem przykładu wskazać można przetarg na ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. W ww. przetargu ofertę złożył także Odwołujący. Dowód: 1. Warunki Umowy w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" (25) Budimex S.A. złożył ofertę także w postępowaniu dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021-2027. (26)W przypadku ww. postępowania Zamawiający wykreślił zgodnie z wyrokiem KIO z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2582/24 z treści IDW limit dotyczący wartości Kosztów Ogólnych tj. że: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” pozostawiając przy tym kwestionowaną aktualnie przez Odwołującego treść WU: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Dowód:1. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” (27) Kwestionowane przez Odwołującego zapisy umowy nie były zgłaszane jako przeszkoda do złożenia przez wykonawców (m.in. przez Budimex S.A.), ofert w przetargu nieograniczonym na: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. (28)Nie jest zatem prawdą, aby treść § 9 ust. 14 Umowy miała doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. (29)§ 9 ust. 14 Umowy przewidziano, że jeżeli wydłużony zostanie okres realizacji umowy Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie miesięczne z tytułu ponoszenia kosztów ogólnych także, jeżeli wydłużenie umowy nie będzie się wiązało ze zwiększeniem zakresu zamówienia. (30)Zmiana umowy zawartej w reżimie zamówień publicznych powinna mieć miejsce na zasadzie wyjątku, wyłącznie na warunkach i w okolicznościach opisanych w art. 455 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (31)Realizacja inwestycji kolejowej to proces złożony, gdzie na jego postęp wpływ mają czynniki będące poza kontrolą i jakimkolwiek wpływem wykonawcy lub zamawiającego. W takich zamówieniach należy liczyć się z koniecznością późniejszego wprowadzania zmian. (32)Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a)określają rodzaj i zakres zmian, b)określają warunki wprowadzenia zmian, c)nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; (33) Ustawa nie wskazuje zatem, aby warunki kontraktowe w odniesieniu do zakresu zmiany miałby odpowiadać warunkom kontraktowym na etapie realizacji zakresu pierwotnie przewidzianego umową. Tym bardziej z ustawy nie wynika, aby zmieniając umowę aneksem dla dodatkowego zakresu zamówienia lub dodatkowego okresu realizacji należało wprowadzić warunki korzystniejsze dla wykonawcy niż określone pierwotnie w umowie. (34)Zawarcie aneksu do umowy nie jest bezwzględnym obowiązkiem stron. (35)Nie ma żadnych podstaw aby zarzucać niezgodność postanowień § 9 ust. 14 Umowy z przepisami prawa, w tym w szczególności Pzp. (36)Jest oczywistym, że na etapie przetargu nie jest możliwe określenie na jak długi okres może okazać się zasadne wydłużenie umowy, a tym bardziej nie ma uzasadniania kalkulowanie takiego kosztu na etapie ofertowania. (37)Koszt Ogólny wskazany przez wykonawców w RCO powinien być rzetelnie wyliczony, odpowiedni dla warunków danego wykonawcy, zakresu i charakteru inwestycji. (38)Także Koszt Ogólny w wydłużonym czasie realizacji umowy ma być kosztem realnym. (39)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Wynagrodzenie z tego tytułu ma stanowić wartość pozwalającą na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych. (40)W świetle ww. zapisów całkowicie bezzasadny jest zarzut nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi przez Zamawiającego i spekulowanie o celowym zawyżaniu tych kosztów przez wykonawców w składanych ofertach. (41)Zamawiający przez wprowadzone zapisy dotyczące ograniczenia wysokości miesięcznych kosztów ogólnych w przedłużonym czasie dąży do tego, aby móc z odpowiednim wyprzedzeniem tj. jeszcze przed poniesieniem tych kosztów w pełni przez Wykonawcę, określić maksymalną ich wysokość i zabezpieczyć środki publiczne na ten cel. (42)Wskazywany w odwołaniu limit Kosztów Ogólnych nie jest „sztucznie” narzucany, a ma odzwierciedlać realny wymiar Kosztów Ogólnych ustalony przez wykonawcę dla realizacji umowy. (43)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Koszty Ogólne to: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (44)Koszty Ogólne w przypadku większości ww. pozycji pozostają na stałym poziomie (koszty zabezpieczenia, utrzymania biura, koszty zarządu) przez cały okres realizacji zamówienia, a w części koszty te powinny wręcz maleć wraz z postępem prac. (45)Koszty Ogólne w przedłużonym czasie ze swojej natury powinny pojawić się w okresie, kiedy realizacja umowy dobiega końca, a zasadnicza część robót i związanych z nimi kosztów została już rozliczona. (46)W tym miejscu przypomnieć należy, że kwestionowane w Odwołaniu postanowienia § 9 ust. 14 Umowy odnoszą się do sytuacji, gdy wydłużany jest okres realizacji umowy bez zmiany zakresu zamówienia. W przypadku wprowadzania do umowy robót dodatkowych zastosowanie mają postanowienia § 12 Umowy, w szczególności ust. 4 opisujący kalkulację zmiany wynagrodzenia. (47)Zgodnie z § 12 ust. 4 Umowy: Kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto, zostanie przekazana przez Wykonawcę w terminie 15 Dni od złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 i zostanie dokonana zgodnie z następującymi zasadami: 1)odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót winna być taka, jak została zatwierdzona w Umowie dla tego elementu lub, jeśli takiego nie ma, to zostanie ustalona, kierując się metodą analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie. Jeżeli w celu wyceny zmiany, zostanie zastosowana odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót, która została zatwierdzona w Umowie, to tak ustalona wycena kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto będzie korygowana na dzień złożenia wniosku dla oddania wzrostów lub spadków cen poprzez odpowiednie stosowanie postanowień § 10 [waloryzacja kosztowa]; 2)w przypadku, gdy w Umowie stawka lub cena takiego elementu nie występuje i nie jest możliwe wyliczenie jej na podstawie analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie, to należy ją określić przy wykorzystaniu katalogów cen robót aktualnych na datę dokonywania wyceny zmiany, tj. przedłożenia propozycji Wykonawcy dotyczącej wyceny kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto. W ciągu 21 Dni od daty zawarcia Umowy Wykonawca zaproponuje i przedstawi do weryfikacji przez Inżyniera, a następnie przy pozytywnej opinii Inżyniera, do akceptacji przez Zamawiającego powszechnie stosowane katalogi cen robót, z których ceny średnie będą podstawą do wyceny Robót. W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę do weryfikacji katalogów cen albo w przypadku braku akceptacji przez Zamawiającego przedstawionych katalogów, cena zostanie określona na zasadach opisanych powyżej, przy wykorzystaniu aktualnych katalogów wskazanych przez Zamawiającego; 3)jeżeli kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto nie może być dokonana na podstawie pkt 1 lub 2 powyżej, to należy ją wyliczyć w oparciu o uzasadniony, rynkowy Koszt wykonania takiej Roboty. Do rynkowego Kosztu Wykonawca będzie mógł doliczyć zysk w wysokości 3% tego Kosztu, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące. (48)Koszty ogólne (pośrednie) związane z realizacją robot dodatkowych rozliczane są zgodnie z ww. zasadami. Postanowienia § 12 ust. 4 Umowy nie są jednak przedmiotem Odwołania. (49)Odnosząc się do kwestionowanego fragmentu § 9 ust. 14 Umowy wskazać należy, że w okresie wydłużenia realizacji umowy bez zwiększenia zakresu zamówienia miesięczne Koszty Ogólne w stosunku do tych miesięcznych Kosztów Ogólnych przewidzianych na pierwotny okres realizacji nie powinny wzrosnąć, ich wymiar powinien wręcz stopniowo maleć. (50)Wraz z oddawaniem do użytku kolejnych części inwestycji teren budowy się zmniejsza i zmniejszają się związane z nim koszty jak koszt ochrony, ogrodzenia, czy mediów. Zmniejsza się także zakres pracy dla pracowników umysłowych obsługujących inwestycję, zmniejsza się zatrudnienie dla inwestycji. (51)Z uwagi na powyższe Zamawiający ma podstawę zakładać, że świadczeniem co najmniej ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, w przeliczeniu na miesiąc nie wyższe niż wartość jednomiesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych przez wykonawcę w RCO dla okresu podstawowego realizacji umowy. (52)Wyjaśnić należy przy tym, że pozycje oznaczone w RCO jako Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy nie stanowią całość kosztów pośrednich. (53)Pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu §9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto wyłącznie koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). (54)Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową. (55)Koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową (jak np. projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu, wykonanie oznakowania linii kolejowej, Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe) ujmowane są w innych pozycjach RCO niż Koszty Ogólne i wykonawca otrzymuje je niezależnie od przysługujących kosztów ogólnych jakie wskazane są w pozycji RCO Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy. (56)Zamawiający wyjaśnia, że nie zmienia przyjętej praktyki zwrotu kosztu poniesionych przez wykonawcę kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawione Zamawiającemu dowody. Niemniej jednak Zamawiający chce mieć instrument pozwalający na skalkulowanie takich kosztów maksymalnych w sytuacji, kiedy realizacja umowy jest wydłużona. (57)Nie można w takim przypadku mówić o pokrzywdzeniu wykonawców, czy też naruszeniu zasad słuszności. (58)Nie można też mówić o niewspółmiernym i nieadekwatnym podziale ryzyka związanego z wydłużeniem realizacji umowy. (59)Koszty Ogólne są kosztami ustalanymi na okres realizacji umowy, nie jest zasadne, aby odrębnie od kosztów ogólnych w zakresie podstawowym, wyceniane w RCO były koszty w wydłużanym czasie tj. element nie wchodzący w zakres ceny ofertowej. (60) Wycena taka byłaby niecelowa, Koszty Ogólne w okresie wydłużonym nie powinny się bowiem zasadniczo różnić od kosztów w okresie podstawowym, jak wyżej wskazano mogą być ewentualnie niższe. (61) Odnosząc się do argumentacji dotyczącej wzrostu kosztów zatrudnienia wskazać należy, że wzór umowy ujęty w przedmiotowym SW Z przewiduje zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. B) Pzp waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (62)Dodatkowo art. 48 ust. 1 z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy wystąpi istotna zmiana kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. (63)Ustawodawca zatem w przypadku nadzwyczajnej zmiany istotnych elementów składowych Kosztów Ogólnych ponoszonych przez wykonawcę w okresie wydłużonym pozostawia możliwość zmiany umowy. W sytuacjach nadzwyczajnych wzrostów kosztów pozostaje możliwość rozliczania takich kosztów korzystniej niż to przewidziano w kontrakcie. (64)Przypomnieć należy bowiem, że przedmiotem odwołania jest sposób rozliczania za zakres umowy jaki miałby być do niej wprowadzony potencjalnie w przyszłości aneksem. Ani Wykonawca, ani Zamawiający nie jest prawnie zobligowany do zawarcia takiego aneksu. (65) Objęte żądaniem Odwołującego wykreślenie ograniczenia wysokości kosztów ogólnych w okresie wydłużonym do wysokości tych kosztów ponoszonych w okresie podstawowym mogłoby służyć wyłącznie poprawie sytuacji Wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji zamówienia. (66) Wykonawca poprzez wykreślnie kwestionowanych zapisów dąży do uzyskania wyższych kosztów ogólnych za miesiąc w okresie wydłużonym aneksem niż przewidziane na etapie realizacji kontraktu w okresie pierwotnie przewidzianym umową. (67) Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: PostanowieńSW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp . (68) Kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. (69)Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . (70)Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie kwestionowanych zapisów służyłoby wyłącznie zwiększeniu żądań co do wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. (71) Wprowadzenie zasady, że wysokości miesięcznych kosztów ogólnych na etapie wydłużenia umowy ma nie przekraczać tych kosztów w okresie podstawowym realizacji umowy nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. (72)Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. (73)Wprowadzenie kwestionowanych w Odwołaniu zapisów nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i z właściwością stosunku prawnego. Załączniki: 1. Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r.; 2. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 3. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 4. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 5. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zarzut nr 2 co do wysokości miesięcznych kosztów ogólnych, po terminie umownym wykonania inwestycji, przewidzianych w aneksie lub w ugodzie/porozumieniu stron do umowy. Odwołanie zaskarża postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dalej „swz”, dotyczące kosztów ogólnych w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, co zamawiający i wykonawca potwierdzają zawierając aneks do umowy lub zawierając ugodę. Kwestia sporna, w związku z powyższym postanowieniem swz, pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, dotyczyła zasad ustalania wysokości comiesięcznie naliczanych kosztów ogólnych, w związku z przedłużeniem okresu realizacji umowy ponad umowny termin. Zamawiający ustalił postanowienie w swz, które gwarantuje wykonawcy koszty ogólne, których elementy składowe określa umowa, ale na poziomie wysokości kosztów ogólnych, które przewidział wykonawca składając ofertę zamawiającemu. Czyli wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu kosztów ogólnych naliczanych i wypłacanych w cyklach comiesięcznych w wysokości wyliczonej przez wykonawcę składającego ofertę, w jednakowej wysokości w okresie realizacji umowy, jak i w okresie przedłużonej realizacji umowy. Takie rozwiązanie zaproponował zamawiający w postanowieniach swz, z którym to rozwiązaniem nie zgadza się odwołujący, żądając wykreślenia tych postanowień. Zdaniem odwołującego koszty ogólne powinny być indywidualnie ustalane na podstawie faktycznie poniesionych kosztów, w przedłużonym okresie realizacji umowy. Bowiem elementy składowe kosztów ogólnych są wyczerpująco wymienione w swz i każdorazowo byłyby dokumentowane przez wykonawcę, po czym byłyby akceptowane czyli zatwierdzane przez zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się na proponowane warunki ustalania kosztów ogólnych, w okresie przedłużonego terminu realizacji umowy uważając, że jego propozycja jest optymalna dla obydwu stron, a co do zasady koszty ogólne w okresie końcowej realizacji umowy nie mają tendencji wzrostowej, co do ich wysokości. W związku z powyższym zamawiający uważa swoją propozycję, co do stałej wysokości kosztów ogólnych w trakcie realizacji umowy, w tym również w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy, za optymalne rozwiązanie i nie wymagające zmian. Przy czym obie strony sporu przyznają, że inwestycje kolejowe mają powszechną tendencję do ich przedłużania w stosunku do terminu umownego wyznaczonego dla realizacji robót. Odnosi się to też do przedmiotu tej sprawy, którym jest zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych w zakresie SRK i telekomunikacji na stacji kolejowej pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK – System Sterowania Ruchem Kolejowymi telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”. Izba rozpatrując zawisły spór oddaliła żądanie odwołującego uznając, że nie wykazano zasadności żądania co do dokumentowania poniesionych nakładów na koszty ogólne i ich każdorazowego uzgadniania z zamawiającym, w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy. Według twierdzeń odwołującego w latach 2019 - 2024r nastąpił wzrost średniego wynagrodzenia miesięcznego pracowników umysłowych blisko o 70 %, a udział w kosztach ogólnych wynagrodzeń był na poziomie 71,4 %, gdy odwołujący szacował wzrost wynagrodzenia na poziomie 20 % (argumentacja odwołania punkty od 49 do 52 – treść odwołania powyżej w uzasadnieniu wyroku). W ocenie Izby nie kwestionując ustaleń odwołującego, co wzrostu wynagrodzeń, w przywołanym powyżej przez odwołującego okresie czasu (lata 2019-2024), jak i przyznaniu przez zamawiającego sytuacji częstego przedłużania terminów realizacji inwestycji kolejowych, nie znajduje usprawiedliwienia przyjęcie jako zasady zjawisko opóźnień w realizacji inwestycji w systemie zaprojektuj i buduj i związanymi z tym nieprzewidywalnymi wzrostami kosztów ogólnych. Żadna ze stron, a w szczególności odwołująca nie przedstawiła powodów przewidywania opóźnień realizacji inwestycji, tak aby rozważać akceptację podwyższenia kosztów do nieokreślonych wysokości, z tytułu kosztów ogólnych w przedłużonym okresie realizacji inwestycji. W ocenie Izby termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem umowy, obok określenia przedmiotu umowy i wynagrodzenia, do dochowania którego wykonawca przede wszystkim jest zobowiązany. Natomiast odwołujący nie wykazał dlaczego przewiduje, że umowa nie będzie możliwa do wykonania w terminie, a jedynie powoływał się na powszechność (dużą częstotliwość) nie wykonywania umów branży kolejowej w terminie w ogóle. Izba nie kwestionuje tej okoliczności, niejako przyznanej przez zamawiającego, ale uznaje za wystarczające, wobec zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, zabezpieczenie interesu odwołującego przez brzmienie aktualnych postanowień swz w zakresie kosztów ogólnych. Bowiem zamawiający przewidując aneks do umowy, co do terminu wykonania umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, gwarantuje pokrycie kosztów ogólnych, w związku z przedłużonym okresem realizacji umowy, na poziomie kosztów ogólnych z oferty wykonawcy. Odwołujący jako powód żądania zmiany sposobu ustalania kosztów ogólnych w przedłużonym okresie wykonania umowy przywołał i przedstawił tylko wzrost średniego wynagrodzenia pracowników umysłowych w związku z wzrostem wynagrodzenia minimalnego. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych autorytatywnych prognoz co do przewidywanego dalszego wzrostu wynagrodzenia minimalnego decyzjami rządowymi, a który był według wiedzy Izby, spowodowany inflacją w gospodarce krajowej w latach 2019 - 2024r oku. Podsumowując, w ocenie Izby, zamawiający w wystarczający sposób zabezpieczył interes wykonawcy, na wypadek przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Po pierwsze przewidując taką okoliczność w stosunkach umownych (swz), a po drugie ustalając zabezpieczenie z tego tytułu na poziome kosztów ogólnych, przyjętych przez wykonawcę do wynagrodzenia w jego ofercie. W ocenie Izby, na marginesie sprawy, w związku z argumentacją zamawiającego fakt, że w innych, poprzedzających sprawę postępowaniach, odwołujący godził się na warunki zamawiającego, nie skutkuje pozbyciem się przez odwołującego prawa, do zaskarżenia tych samych warunków zamawiającego, w późniejszych postępowaniach. Izba nie znalazła podstaw, w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych przez odwołującego, do uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. Zarzut nr 1 co do wymaganego sprzętu do wykonania zamówienia. Jak przyznał zamawiający dokonał zmiany w zakresie wymaganego sprzętu (vide stanowisko zamawiającego – odpowiedź na odwołanie – powyżej w uzasadnieniu wyroku). Izba cytuje „Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ”. Pomimo powyższego stwierdzenia w odpowiedzi na odwołanie oraz modyfikacji zaskarżonego odwołaniem wymagania co do sprzętu technicznego, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości w tym także zarzutu nr 1 odwołania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do istnienia podstaw formalnych i prawnych, do oddalenia tegoż zarzutu, ponieważ musiałaby go rozpoznać merytorycznie co do jego zasadności faktycznej oraz prawnej i w konsekwencji, czego zamawiający oczekuje oddalić zarzut. Izba nie będzie rozpatrywać merytorycznie przedstawionego zarzutu odwołania o numerze jeden, ponieważ z dniem 17 grudnia 2024r. postanowienie o wymaganym sprzęcie zostało usunięte z obrotu przez zamawiającego. W związku z powyższym ocena zarzutu nr 1 co do prawidłowości i zasadności jest bezprzedmiotowa, ponieważ postanowienie w zakresie wymaganego sprzętu technicznego już nie istnieje. Izba w tej sytuacji zaistniałą w sprawie okoliczność co do faktu i prawa, kwalifikuje do dyspozycji art.568 pkt 2) Pzp, zgodnie z którą Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowania stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby przepis …

…Sygn. akt: KIO 3034/24 WYROK Warszawa, dnia 10 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Dziecięcy im. prof. dr. med. J. Bogdanowicza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1a. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1b i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez ustanowienie odrębnego warunku dla robót budowlanych oraz odrębnego warunku dla dostaw. 3. Zarzut nr 2 pozostawia bez rozpoznania. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 4.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3034/24 Uzasadnienie Zamawiający Szpital Dziecięcy im. prof. dr. med. J. Bogdanowicza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa pomieszczeń w budynku E w celu łatwego przekształcenia w oddział zakaźny Szpitala Dziecięcego im. prof. dr. med. Jana Bogdanowicza SPZOZ w Warszawie – etap II poziom -1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 sierpnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr n 2024/BZP 00459959/01. I. W dniu 21 sierpnia 2024 r. wykonawca Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu dokumentów zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp – poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego rozdziale V w pkt 1 ppkt. 2.4 lit. a SWZ w ten sposób, że: a) Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji jednej roboty budowlanej polegającej na remoncie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu), czym nie dopuszczono doświadczenia w rozbudowie/przebudowie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (rozbudowie/przebudowie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu), co stanowi wymaganie nieuzasadnione wobec faktu, że remont skupia się na zachowaniu lub przywróceniu stanu obecnego, często nie wprowadzając znaczących zmian w strukturze budynku, zaś przebudowa czy rozbudowa przewiduje głębokie zmiany, które mogą całkowicie odmienić zarówno wygląd, jak i funkcję obiektu, a co za tym idzie jest robotą jeszcze bardziej skomplikowaną niż remont i zawierającą w sobie wszelkie cechy remontu oraz coś więcej, a zatem wyeliminowanie możliwości wykazania się doświadczeniem przy robocie bardziej skomplikowanej jaką jest przebudowa czy rozbudowa oddziału szpitalnego i dopuszczenie wyłącznie remontu jest wymaganiem nieprawidłowym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i sprzecznym z wyrażoną w art. 112 ustawy Pzp zasadą, że warunki udziału w postępowaniu mają być ustanowione w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, b) Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji jednej roboty budowlanej w formule „wybuduj i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli) o wartości 15 000 000,00 zł, polegającej na remoncie oddziału szpitalnego, w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto, co stanowi wymaganie nieuzasadnione wobec faktu, że niniejsze zamówienie zostało ogłoszone w trybie właściwym dla robót budowlanych, a nie dostaw, jest to wymaganie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne, sprzeczne z wyrażoną w art. 112 ustawy Pzp zasadą, że warunki udziału w postępowaniu mają być ustanowione w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, bowiem Zamawiający połączył w jeden warunek realizacje, które wykonują w praktyce rynkowej odrębni wykonawcy, tj. roboty budowlane wykonują firmy budowlane, zaś dostawy sprzętu wykonują firmy medyczne, a zatem Zamawiający powinien co najmniej rozdzielić te wymagania do dwóch osobnych warunków, tj. odrębnie wymaganie dot. doświadczenia w realizacji dostaw, a odrębnie robót budowlanych, 2. ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – art. 255 pkt 6 ustawy Pzp – poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania, w którym połączono ze sobą roboty budowlane i dostawy, mimo że dostawy te nie są niezbędne do wykonania tych robót budowlanych, a zatem nie powinny być szacowane i ogłoszone w jednym postępowaniu (niepodzielonym na części) łącznie z robotami budowlanymi i ogłaszane w trybie zamówienia podstawowego na roboty budowlane (w takiej sytuacji Zamawiający winien ogłosić odrębne postępowanie na roboty budowlane w trybie podstawowym oraz drugie na dostawę w trybie unijnym), co stanowi nieusuwalną wadę tego postępowania. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: a) nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V w pkt. 1 ppkt 2.4 lit. a SWZ poprzez nadanie mu brzmienia: 2.4 zdolności technicznej lub zawodowej a) Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że wykonał: 1) co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości 15 000 000,00 zł polegającą na remoncie, przebudowie, rozbudowie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie, przebudowie, rozbudowie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu) wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; 2) co najmniej jedną dostawę lub co najmniej jedną robotę budowlaną, w której zakres wchodziła dostawa sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli, o wartości dostawy 4 500 000,00 zł, wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których dostawy/roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy/roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy/roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty, b) ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 5 września 2024 r. II. Pismem wniesionym w dniu 4 września 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. W ww. piśmie Zamawiający: 1) oświadczył, że uznaje odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu określonego w ust. 1a) odwołania z dnia 21 sierpnia 2024 r. dotyczącego warunku udziału w postępowaniu, iż Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji jednej roboty budowlanej polegającej na remoncie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu), czym nie dopuszczono doświadczenia w rozbudowie/przebudowie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (rozbudowie/przebudowie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu); 2) oświadczył, że uwzględniając zasadność zarzutu podniesionego w odwołaniu dokonał dniu 22.08.2024 r. zmiany ogłoszenia, między innymi w ten sposób, że dokonał zmiany w Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazując, że Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w formule „wybuduj” i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli) o wartości 15 000.000,00 zł, polegającą na remoncie, przebudowie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie, przebudowie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu) w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30% wartości całości robót brutto wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (...); 3) wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. III. W piśmie wniesionym w dniu 5 września 2024 r. Odwołujący stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2024 r. zmiana opisu warunku udziału w Postępowaniu nie odpowiada żądaniu odwołania odnoszącemu się do zarzutu nr 1a. W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający, na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 5 września 2024 r., złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutu nr 1a. IV. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że: Pierwotnie Zamawiający sformułował opis warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia (rozdział V pkt 1 ppkt 2.4 lit. a SWZ) w następujący sposób: Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w formule „wybuduj i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli) o wartości 15 000 000,00 zł, polegającą na remoncie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu) w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. W dniu 22 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji ww. postanowienia SWZ nadając mu następującą treść: „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w formule „wybuduj i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli) o wartości 15 000 000,00 zł, polegającą na remoncie, przebudowie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie, przebudowie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu) w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (.. .), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Dalsze ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach stanowiska Izby dotyczącego zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut nr 1a Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu nr 1a postępowanie odwoławczego podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut nr 1b Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że połączenie w opisie warunku udziału w Postępowaniu wymogu dotyczącego doświadczenia w zakresie wykonania robót budowlanych z wymogiem dotyczącym doświadczenia w dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto należy uznać za nieprawidłowe, mając na uwadze okoliczności faktyczne sprawy i przepisy prawa. Prawdą jest, że w praktyce dostawą sprzętu i wyposażenia szpitalnego zajmują się inne podmioty niż te wykonujące roboty budowlane. Jak wynika z wyceny przedstawionej przez Odwołującego wartość asortymentu wymagającego wmontowania – w ramach przedmiotu zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie - wynosi niecałe 700 000 zł, podczas gdy w opisie warunku udziału w Postępowaniu wartość dostawy została określona na 30% wartości robót budowlanych, tj. 4 500 000 zł. Zamawiający nie wykazał, że powszechne jest łączenie robót budowlanych z dostawami sprzętu i wyposażenia szpitalnego o tak dużej wartości w stosunku do wartości robót. Zamawiający nie wykazał również, że połączenie takich wymogów w ramach jednego warunku udziału w postępowaniu jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Dokonując opisu warunku udziału w postępowaniu zamawiający powinien określić swoje wymagania na poziomie niezbędnym do oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia i niewykraczającym poza ten poziom, gdyż stanowiłoby to nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał, że konieczne jest połączenie w ramach jednego warunku udziału w Postępowaniu wymogu dotyczącego doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej w zakresie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu z wymogiem dotyczącym zrealizowania dostawy sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto. Zamawiającym nie wykazał przewagi takiego rozwiązania – na gruncie oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia - nad rozwiązaniem polegającym na ustanowieniu ww. wymogów w ramach oddzielnych warunków udziału w Postępowaniu. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego negatywnie wpływa na konkurencję w Postępowaniu, ograniczając wykonawcom możliwość złożenia oferty jako konsorcjum. Dopuszczenie do udziału w Postępowaniu konsorcjum, w ramach którego jeden z wykonawców będzie posiadał doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych, a drugi wykonawca będzie posiadał doświadczenie w dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego, zdaniem składu orzekającego Izby nie spowoduje sporów kompetencyjnych, o których pisał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, uzasadniając zastosowanie formuły „wybuduj i wyposaż”. Zgodnie bowiem z art. 445 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 ustawy Pzp (tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zastosowanie przez Zamawiającego formuły „wybuduj i wyposaż” nie oznacza, że wymagane doświadczenie musi być również nabyte w tej formule. Oczywiście nie można całkowicie wykluczyć takiego rozwiązania w konkretnych okolicznościach, jednakże Zamawiający nie wykazał, aby w niniejszej sprawie przyjęcie takiego rozwiązania było uzasadnione. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnej konkretnej argumentacji. Mając na uwadze powyższe, Izba podzieliła ocenę Odwołującego, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu należy uznać za nadmierny i niezasadnie ograniczający konkurencję. W związku z tym Izba przychyliła się do wniosku Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia poprzez ustanowienie odrębnego warunku dla doświadczenia w zakresie robót budowlanych i odrębnego warunku dla doświadczenia w zakresie dostaw. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Zarzut nr 2 W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu nr 1a oraz uwzględnieniem przez Izbę zarzutu nr 1b zarzut nr 2 – podniesiony jako ewentualny – został postawiony bez rozpoznania. Zarzut ten nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: 9 …

…Sygn. akt: KIO 1440/23, KIO 1446/23 WYROK z dnia 9 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Adriana Urbanik Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 czerwca 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez: - wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1440/23), - wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (KIO 1446/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Regułach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23) oraz po stronie odwołującego (KIO 1446/23) przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23) oraz po stronie odwołującego (KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (KIO 1440/23, KIO 1446/23) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu: w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów: pkt 1.1., 1.2., 1.3., 1.5 ppkt 1), 1.6. ppkt 1) oraz 1.7. odwołania, natomiast w sprawie KIO 1446/23 w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuoraz w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia odwołującemu wnioskowanych dokumentów postępowania. 2.Uwzględnia odwołanie KIO 1446/23 w pozostałym zakresie oraz uwzględnia w części (co zarzutów pkt 1.6. ppkt 2) i 3)) odwołanie KIO 1440/23 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym nakazuje wezwanie wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachoraz wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ. 3.Oddala odwołanie w sprawie KIO 1440/23 w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutów pkt 1.4., 1.5. ppkt 2) oraz 1.6. ppkt 4) odwołania. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 1440/23 obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach oraz wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Regułach kwotę 5 118 zł 29 gr (słownie: pięć tysięcy sto osiemnaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.6. ppkt 4) odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów noclegu, 4.3.zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.5. ppkt 2) odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.4.zasądza od wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.6. ppkt 2) odwołania na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 4 720 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą 1/5 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 4.5.zasądza od wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.4. i 1.6. ppkt 3) odwołania na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 2 920 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalną część uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 1446/23 obciąża wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w części 1/2 oraz wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimtytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 5.3.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 1440/23, KIO 1446/23 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, numer referencyjny: ZP.25.47.2022.1”.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu28 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 229660207. KIO 1440/23 W dniu 22 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz przekazania informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie wykazali: (a) braku podstaw do wykluczenia z postępowania lub (b) spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych związanych z wykazaniem (a) braku podstaw wykluczenia lub (b) spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez nieprawidłową ocenę, a w konsekwencji uznanie za zgodne z przepisami ustawy pzp zastrzeżenie przez Wykonawcę Warbud S.A. części wniosku i załączników do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [zarzuty 1.1., 1.2., 1.3. dotyczące nienależytej oceny braku podstaw wykluczenia] 1.1. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2, ust. 3 i ust. 6 SW Z w zw. z rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, ust. 3 i ust. 6 SWZ w zw. z rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ oraz rozdz. XVII ust. 1 SWZ w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, że wskazani niżej wykonawcy wykazali brak podstaw wykluczenia opisanych w ww. przepisach i postanowieniach SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w rozdz. X ust. 1 pkt. 6) SWZ oraz rozdz. X pkt. ust. 1 pkt 7) SWZ wykonawców: 1) STRABAG sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Ed. ZÜBLIN AG (partner konsorcjum), dalej – „Konsorcjum Strabag”, w zakresie dotyczącym: a) Strabag sp. z o.o. (lider konsorcjum): prokurentów p. J.J., p. M.A. - informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającej brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 6) SWZ [KRK dla wybranych prokurentów]; b) Ed. ZÜBLIN AG (partner konsorcjum) w zakresie: i) wszystkich członków zarządu, członków rady nadzorczej, prokurentów - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2 w zw. z pkt. 1 ustawy pzp i odpowiednio rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2 i 3 SW Z [KRK dla członków organu zarządzającego, nadzorczego i prokurentów] ii) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2 i 3 SWZ [KRK dla podmiotu]; c) Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 2) HOCHTIEF Polska S.A. – dalej „HOCHTIEF” w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 3) NDI S.A. (lider konsorcjum), NDI SOPOT S.A. (partner konsorcjum), Climamedic sp. z o.o. sp. k. (partner konsorcjum) – dalej „Konsorcjum NDI”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 4) Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp.k. (lider konsorcjum), Polimex Mostostal S.A. (partner konsorcjum) – dalej „Konsorcjum Polimex”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 5) UNIBEP S.A. – dalej „UNIBEP”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 6) Mirbud S.A. – dalej „MIRBUD”, w zakresie dotyczącym: a) Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) w zakresie: i) wszystkich członków zarządu, członków rady nadzorczej, prokurentów - informacji z odpowiedniego z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2 w zw. z pkt. 1 ustawy pzp i odpowiednio rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2 i 3 SW Z [KRK dla członków organu zarządzającego, nadzorczego i prokurentów podmiotu udostępniającego zasoby]; ii) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego zasoby]; b) Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmio/t udostępniający zasoby) – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu udostępniającego zasoby]; 1.2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 2 ustawy pzp w zw. z rozdz. VIII ust. 2 SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 9) oraz ust. 5 i ust. 6 SW Z oraz rozdz. XVII ust. 1 SW Z oraz w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 2) i ust. 3 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, że wykonawca MIRBUD wykazał brak podstaw wykluczenia opisanych w ww. przepisach i postanowieniach SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 2 ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 2 SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 9) SW Z dotyczącym Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) tj. informacji z odpowiedniego rejestru dotyczącej beneficjentów rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określającego jego beneficjentów rzeczywistych albo oświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia [informacja o beneficjentach rzeczywistych podmiotu udostępniającego zasoby]. a w konsekwencji: 1.3. art. 147 ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 2 a) ustawy pzp w zw. z rozdz. VIII ust. 1 i 2 SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt.6, 7, 9 oraz ust. 2,3, 6 SW Z oraz rozdz. XVII ust. 1 SW Z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie oceny podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania w zakresie opisanym w zarzucie nr 1.1 i nr 1.2 powyżej, podczas gdy Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu również dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby, a zgodnie z rozdz. XVII ust. 1 SW Z ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinna obejmować również ocenę braku podstaw wykluczenia. [zarzut 1.4. dotyczący nienależytej oceny spełniania kryteriów selekcji] 1.4. art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z rozdz. IX ust. 2 SW Z oraz rozdz. XVII ust. 1 SW Z poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania ERBUD S.A. – dalej „ERBUD” do złożenia wyjaśnień i wykazania faktycznego, bezpośredniego dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3-osobowym zespołem akustyków, o którym mowa w rozdz. IX ust. 2 SWZ (kryterium selekcji). [zarzuty 1.5. i 1.6. dotyczące nienależytej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu] 1.5. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp oraz § 9 ust. 1 pkt. 1 oraz § 9 ust. 3 pkt. 1 ww. Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia niżej opisanych warunków udziału w postępowaniu, pomimo że zadania przedstawione w celu wykazania doświadczenia przez niżej wymienionych wykonawców były realizowane w konsorcjum, a z przedstawionych przez niżej wymienionych wykonawców dokumentów (Wykazu robót oraz referencji) nie wynika, czy i w jakim zakresie wykonawcy faktycznie i bezpośrednio uczestniczyli w realizacji referencyjnych zamówień i czy nabyli wymagane i opisane w warunku udziału doświadczenie, tj.: 1) Konsorcjum Polimex w zakresie dotyczącym: a) spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Edukacji Artystycznej – Filharmonia Gorzowska” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD Przemysłówka sp. z o.o. – dalej „EBUD”, a z Wykazu robót Konsorcjum Polimex nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez Polimex Mostostal S.A. a jaki przez EBUD i czy Polimex Mostostal S.A. bezpośrednio uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji; b) spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. c) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Muzeum Historii Żydów Polskich wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu w Warszawie przy ul. Anielewicza” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A. oraz Przedsiębiorstwo BudowlanoUsługowe Interbud-West sp. z o.o. – dalej „Interbud”, a z Wykazu robót Konsorcjum Polimex nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez Polimex Mostostal S.A. a jaki przez Interbud i czy Polimex Mostostal S.A. bezpośrednio uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji. 2) UNIBEP w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa budynku użyteczności publicznej - Budowa Międzynarodowego Centrum Kultur w Kielcach przy ul. Żeromskiego” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: UNIBEP oraz PB Unimax sp. z o.o. – dalej „UNIMAX”, a z Wykazu robót UNIBEP nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez UNIBEP, a jaki przez UNIMAX i czy UNIBEP bezpośrednio uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji. 1.6. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: 1) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. – dalej „DORACO” w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SWZ - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); 2) MIRBUD w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej Podium w Gliwicach” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („ARENA GLIW ICE”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); 3) ERBUD w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy „Budowa wielofunkcyjnej, ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie na 5200 miejsc siedzących” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („NETTO ARENA SZCZECIN”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczącym realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); 4) Konsorcjum NDI w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy „Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („Dom ZDROJOW Y SOPOT”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji polegającej na wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto. 1.7. art. 18 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że informacje zastrzeżone przez WARBUD S.A. – dalej „WARBUD” dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby ww. wykonawcy dot. Zespołu ds. akustyki (w tym nazwa podmiotu oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz JEDZ, dokumenty podmiotowe i pełnomocnictwo) oraz części Wykazu osób składanego wraz z wnioskiem oraz innych informacji dotyczących lub pozwalających na identyfikację Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje i dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę nie spełniają wymagań określonych w art. 11 ust. 2 UZNK, w tym nie posiadają wartości gospodarczej i dotyczą informacji wymaganych w celu oceny spełniania kryteriów selekcji, warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert w postępowaniu oraz są powszechnie znane osobom zajmującym się daną kategorią informacji, a dodatkowo wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób nieuzasadniony część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pkt. 18 i 19 uzasadnienia) - wyłącznie w celu utrudnia dokonania przez innych wykonawców weryfikacji oceny spełniania przez Warbud kryteriów selekcji oraz warunków udziału w postępowaniu oraz na etapie złożenia oferty, kryteriów oceny ofert, które będą dotyczyć Zespołu ds. akustyki oraz doświadczenia Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z 10 maja 2023 r. dotyczącej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym: - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączników do wniosków; - wezwania wykonawców wskazanych w zarzucie 1.1. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 1 pkt. 2) oraz pkt 4) ustawy pzp (odpowiednio rozdz. X ust. 1 pkt. 6) i 7) SW Z) [zaświadczenia o niekaralności dla członków organów zarządzających, nadzorczych, prokurentów oraz dla podmiotów udostępniających zasoby] (zarzut 1.1 i 1.3); - wezwania wykonawcy MIRBUD do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 2) oraz rozdz. VIII ust. 2 SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 9) SW Z w zakresie dotyczącym Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) tj. informacji z odpowiedniego rejestru dotyczącej beneficjentów rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określającego jego beneficjentów rzeczywistych albo oświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 3 Rozporządzenia ws. PŚD. [informacja o beneficjentach rzeczywistych podmiotu udostępniającego zasoby]; (zarzut 1.2 i 1.3); - wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie faktycznego dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3-osobowym zespołem ds. akustyki, o którym mowa w rozdz. IX ust. 2 SWZ (kryterium selekcji) (zarzut 1.4); - wezwania wykonawcy Konsorcjum Polimex do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z oraz w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. c) SWZ (zarzut 1.5 pkt 1 lit. a) i b)); - wezwania wykonawcy UNIBEP do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.5 pkt 2); - wezwania wykonawcy DORACO uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 1); - wezwania wykonawcy MIRBUD do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 2); - wezwania wykonawcy ERBUD do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 3); - wezwania wykonawcy Konsorcjum NDI do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ (zarzut 1.6 pkt 4); - odtajnienia i udostępnienia wykonawcom bezzasadnie i nieskutecznie zastrzeżonych przez WARBUD informacji dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby ww. wykonawcy (w tym nazwa podmiotu oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz JEDZ, dokumenty podmiotowe i pełnomocnictwo) oraz części Wykazu osób składanego wraz z wnioskiem oraz innych informacji dotyczących lub pozwalających na identyfikację Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych oraz odtajnienia i udostępnienia wykonawcom treści wyjaśnień/ uzasadnienia (pkt. 18 i 19) (zarzut 1.7). Uzasadnienie zarzutów odwołania skierowanych do rozpoznania na rozprawie: Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z pkt. IV SW Z Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli”. Inwestycja obejmuje: a) Wykonanie robót budowlanych z dokumentacją projektową (projekt budowlany i wykonawczy oraz STWiOR w poszczególnych branżach), w ramach których zostaną zrealizowane następujące elementy, w szczególności: roboty ziemne i przygotowawcze, konstrukcja, dach pokrycie, elewacja, roboty wykończeniowe, mechanika sceny, oświetlenie sceniczne, system elektroakustyczny, windy, wyposażenie obiektu - rolety, meble i fotele (bez foteli sali koncertowej), instalacje mechaniczne i sanitarne, instalacje elektryczne i teletechniczne, zieleń i zagospodarowanie terenu. b) Dostosowanie projektu i dostosowanie do wysokich standardów akustycznych Dużej Sali koncertowej MCM (zwana dalej: Duża Sala) na 650 słuchaczy. Generalny Wykonawca doprojektuje i dostosuje Dużą Salę tak, aby uzyskać akustykę na najwyższym światowym poziomie. W tym celu Generalny Wykonawca musi dysponować światowej klasy ekspertem o odpowiednich, potwierdzonych kwalifikacjach do: weryfikacji projektu akustyki Dużej Sali, proponowania dokonania zmian projektowych (jeżeli takie będą konieczne), uzyskania zamiennych pozwoleń na budowę w zakresie powyższych zmian (jeżeli takie będą konieczne), kontroli wszystkich procedur i robót budowlanych w trakcie realizacji na wszystkich jej etapach, aby budowana Duża Sala miała wszystkie wymagane parametry dostosowane do najlepszych parametrów akustycznych: architektury, konstrukcji, ochrony pożarowej oraz innych pozostałych wymagań. Z uwagi na przedmiot zamówienia Zamawiający sformułował wysokie wymagania dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie kryterium selekcji (rozdział IX ust. 2 SW Z) co do dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne w kierunku akustyka (zamawiający dopuszcza zespół składający się co najmniej z jednej osoby posiadającej wykształcenie wyższe w kierunku akustyka i co najmniej dwóch osób z wykształceniem w kierunku elektroakustyka), który wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonał co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Zgodnie z rozdziałem XIII SW Z Zamawiający ograniczył liczbę Wykonawców zapraszanych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Przy czym, w przypadku, gdy Wykonawcy spełniający warunku udziału w postępowaniu i otrzymają taką sama liczbę punktów w ramach kryterium selekcji to wszyscy zostaną zaproszeni do złożenia ofert. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 10 wykonawców. Zgodnie z informacją z 10 maja 2023 r. Zamawiający uznał, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. ZARZUT NR 1.4. – KRYTERIA SELEKCJI Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował następujące kryterium selekcji (rozdz. IX ust. 2 SW Z): W celu sporządzenia rankingu Wykonawców, Zamawiający podaje poniższe kryteria selekcji, które zamierza zastosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców punktacja będzie dotyczyła dysponowaniem przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne w kierunku akustyka (zamawiający dopuszcza zespół składający się co najmniej z jednej osoby posiadającej wykształcenie wyższe w kierunku akustyka i co najmniej dwóch osób z wykształceniem w kierunku elektroakustyka), który wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonał co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Wykonawca otrzyma punkt za złożenie oświadczenia, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie. Wykazanie przez wykonawców spełniania kryterium selekcji jest kluczowe dla oceny wniosków, chociażby z tego względu, że Zamawiający zakładał ograniczenie liczby oferentów do 5, a jak wynika z informacji o wynikach oceny wniosków uznał, że wszyscy wykonawcy (10 podmiotów) spełniają kryteria selekcji w takim samym stopniu. Wymagania dotyczące dysponowania zespołem ds. akustyków jest również istotne z punktu widzenia kryteriów oceny ofert: zgodnie z rozdziałem XIX pkt. 1 SW Z, ponieważ Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki stanowi kryterium oceny o wadze aż 25%. Jak wynika z treści wniosków, w celu wykazania spełniania kryterium selekcji i wykazania dysponowania zespołem ds. akustyki prawie wszyscy wykonawcy opierali się na zasobach podmiotów trzecich tj.: a) Müller-BBM Building Solutions GmbH (Niemcy) b) Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone) Wykonawcą, który nie polega na zasobach podmiotu trzeciego jest ERBUD, który we wniosku (pkt. 7) złożył oświadczenie, że dysponuje zespołem ds. akustyki. Jednocześnie, do wniosku ERBUD załączył oświadczenie [Oświadczenie zespół akustyków] z którego wynika, że: „(…) w imieniu ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oświadczamy, iż będziemy dysponować 3 osobowym zespołem akustyków (zespołem ds. akustyki) w następującym składzie: Zespół osób: 1. Pan M.K., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym 2. Pan M.Q., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym 3. Pan E.B., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym Powyższe osoby wykonały w okresie ostatnich 15 lat inwestycję: Elbphilharmonie w Hamburgu, w ramach której wykonali kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w której to wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i osoby te przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej.” Odwołujący zaznaczył, że oświadczenia złożone przez ERBUD we wniosku oraz w dodatkowym dokumencie powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Po pierwsze, osoby wskazane w oświadczeniu ERBUD (Pan M.K. Pan M.Q. Pan E.B.) to pracownicy Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone), a więc podmiotu, który udostępnił swój potencjał m.in. wykonawcy MIRBUD. Po drugie, z treść wniosku ERBUD (pkt. 7) wynika, że wykonawca dysponuje zespołem akustyków na moment złożenia wniosku, a więc łączy go bezpośrednia relacja (np. umowa o pracę, umowa o współpracy z osobami wskazanymi w treści oświadczenia [Oświadczenie zespół akustyków]. Innymi słowy, z wniosku wynika, że ERBUD bezpośrednio dysponuje na moment złożenia wniosku ww. osobami. Po drugie, z treści oświadczenia [Oświadczenie zespół akustyków] wynika jednak, że ERBUD będzie dysponował ww. osobami, a więc na moment złożenia wniosku nie łączy go żadna relacja z ww. osobami. Treść niejednolitych oświadczeń złożonych przez ERBUD powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Co więcej, ww. osoby to pracownicy firmy Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone), przy czym ERBUD nie załączył do wniosku ani zobowiązania ani JEDZ dla tego podmiotu (nie korzysta z zasobów podmiotu udostępniającego potencjał), ale rzekomo dysponuje tymi osobami już na moment złożenia wniosku w sposób bezpośredni. Opisane powyżej okoliczności rodzą istotną wątpliwość, czy ERBUD faktycznie dysponuje bezpośrednio (jak wynika z treści wniosku i załączników) zespołem akustyków. Zważywszy, że dysponowanie zespołem akustyków stanowi kryterium selekcji oraz istotne kryterium oceny ofert oraz biorąc pod uwagę fakt, że pozostali wykonawcy wykazali dysponowanie zespołem akustyków (Nagata Acoustics International Inc.) w sposób pośredni, przedkładając zobowiązanie Nagata Acoustics International Inc. do udostępnienia zasobów, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ERBUD do złożenia wyjaśnień i wykazania, że faktycznie ERBUD na moment złożenia wniosku dysponował osobami wskazanymi w oświadczeniu „Oświadczenie zespół akustyków” w sposób bezpośredni, żądając m.in. przedłożenia dowodów potwierdzających takie dysponowanie (umów o pracę, umów o współpracy z poszczególnymi osobami). W ocenie Odwołującego wykonawca ERBUD nie zatrudnia ani nie współpracuje z ww. osobami (co potwierdza oświadczenie ERBUD, iż dopiero „będzie dysponował” takim zespołem), a tym samym na moment złożenia wniosku ERBUD nie wykazał spełniania kryterium selekcji. ZARZUT NR 1.5. – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (DOŚW IADCZENIE ZDOBYTE W RAMACH KONSORCJUM) Odwołujący podniósł, że w celu spełnienia warunków udziału opisanych w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z [doświadczenie polegające na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących] wykonawca UNIBEP przedłożył Wykaz robót ze wskazaniem na następujące zadanie: Budowa budynku użyteczności publicznej - Budowa Międzynarodowego Centrum Kultur w Kielcach przy ul. Żeromskiego” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych). Jak wynika z dowodu potwierdzającego należyte wykonania zadania [15.2 REFERENCJE _2] zadanie zostało zrealizowane przez konsorcjum w składzie: UNIBEP oraz PB Unimax sp. z o.o. („UNIMAX”), przy czym obecnie UNIBEP nie korzysta z potencjału UNIMAX. Wskazał dalej, że jak wynika z przepisów § 9 ust. 1 pkt. 1 oraz § 9 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia ws. PŚD, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, to wykaz robót może zawierać i dotyczyć tylko takich zadań, w których wykonawca bezpośrednio uczestniczył. Innymi słowy, Zamawiający musi zbadać czy wykonawca (tutaj: UNIBEP), który powołuje się na zadania zrealizowane w konsorcjum z innym wykonawcą lub wykonawcami, faktycznie wykonał prace wymagane dla nabycia danego doświadczenia, a przez to czy faktycznie może legitymować się całym doświadczeniem dotyczącym referencyjnej inwestycji. W tym celu Zamawiający powinien w szczególności wyjaśnić i ustalić na czym polegała dokładnie współpraca i podział prac pomiędzy członkami konsorcjum, jak również jaki dokładnie zakres prac wykonawca (członek konsorcjum), który powołuje się na całe doświadczenie związane z referencyjną inwestycją. Konieczność badania zakresu doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum wynika bezpośrednio z przywołanego powyżej § 9 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia ws. PŚD, ale również jest wymagane dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a przede wszystkim dla faktycznej oceny czy dany wykonawca bezpośrednio uczestniczył w robotach w zakresie wymaganym w opisie warunku udziału i czy nabył i czy może się faktycznie legitymować doświadczeniem. Powyższe wynika również z orzecznictwa TSUE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), w którym Trybunał wskazał, że: (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Z Wykazu robót UNIBEP nie wynika w jakim zakresie wykonawca był zaangażowany w inwestycję, którą realizował w ramach konsorcjum, co uzasadnia konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów dotyczących podziału prac oraz zakresu robót wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (np. umowy konsorcjum) lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu robót), w celu ustalenia czy wykonawcy mogą legitymować się całym doświadczeniem dotyczącym ww. zadań referencyjnych. ZARZUT NR 1.6. – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (NIESPEŁNIANIE WYMAGAŃ SWZ) Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących. W ramach wyjaśnień treści SW Z z 14 marca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający doprecyzował pojęcie „sali wielofunkcyjnej”: Zamawiający poprzez salą wielofunkcyjną rozumie sale, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawcy MIRBUD i ERBUD wykazali się następującym doświadczeniem: - MIRBUD – Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej Podium w Gliwicach” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („ARENA GLIWICE”); - ERBUD - „Budowa wielofunkcyjnej, ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie na 5200 miejsc siedzących” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („NETTO ARENA SZCZECIN”). Odwołujący podniósł dalej, że zadanie referencyjne MIRBUD (PODIUM/ ARENA GLIW ICE) jak wskazuje jego nazwa obejmowało budowę hali widowiskowo-sportowej. Zgodnie z opisem obiektu zawartym na stronie internetowej jest to: „Arena Gliwice to obiekt halowy o przeznaczeniu widowiskowo-sportowym. Z informacji zawartych na stronie obiektu wynika, że odbywają się tam przede wszystkim wydarzenia o charakterze sportowym (mecze, gale sztuk walki)”. Odwołujący załączył dokumentację zdjęciową ze strony internetowej: https://arenagliwice.com/o-arenie/ Zadanie referencyjne ERBUD (NETTO ARENA SZCZECIN) jak wskazuje jego nazwa obejmowało budowę hali widowiskowo-sportowej. Z informacji dostępnych na stronie internetowej obiektu wynika, że odbywają się tam głównie wydarzenia sportowe i targowe, na co wskazuje również konstrukcja obiektu. Odwołujący załączył dokumentację zdjęciową ze strony internetowej: https://netto.arenaszczecin.eu/wydarzenia/ Podsumowując wskazał, że zarówno zadanie referencyjne MIRBUD (ARENA GLIW ICE/ PODIUM) jak i zadanie referencyjne ERBUD (NETTO ARENA SZCZECIN) to obiekty co prawda posiadające sale wielofunkcyjne, ale faktycznie odbywają się tam przede wszystkim wydarzenia sportowe lub targowe. Podkreślił, że w odpowiedzi nr 28 z 14 marca 2023 r. Zamawiający doprecyzował, że poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Tym samym Zamawiający opisał inwestycję również poprzez charakter wydarzeń, które powinny się tam faktycznie (a nie teoretycznie) odbywać – Zamawiający posłużył się bowiem sformułowaniem „odbywają się” a nie „mogą się odbywać” i wskazał, że muszą to być wydarzenia kulturalne spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru. Takie wydarzenia nie odbywają się jednak w obiektach wskazanych powyżej. Z powyższych względów Zamawiający bezzasadnie uznał, że MIRBUD oraz ERBUD wykazały spełnianie warunku udziału opisany w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, pomimo że zadania referencyjne wskazane przez ww. wykonawców nie pozwalają na spełnienie ww. warunku (doprecyzowanego w odpowiedzi na pytanie nr 28 z 14 marca 2023 r.). W konsekwencji Zamawiający był zobowiązany wezwać ww. wykonawców do uzupełnienia Wykazu robót w zakresie ww. warunku lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w celu jednoznacznego ustalenia, czy zadania referencyjne wskazane przez MIRBUD i ERBUD pozwalają na spełnienie warunku udziału tj. czy w obiektach faktycznie odbywają się wydarzenia kulturalne tj. spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru. W zakresie zarzutu dotyczącego wniosku Konsorcjum NDI Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto: W celu wykazania spełnienia ww. warunku Konsorcjum NDI wykazało się doświadczeniem pn. „Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („DOM ZDROJOW Y SOPOT”) o wartości 225 106 980,59 zł netto. Zarówno z Wykazu robót jak i z dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie ww. zdania (7. Sopot_Hotel_Sheraton_Dom_Zdrojowy_LR) wynika, że doświadczenie referencyjne obejmuje: a) Budowę obiektu Domu Zdrojowego, b) Budowę obiektu hotelowego. Zgodnie z warunkiem udziału doświadczenie musi wykonać robót budowlanych polegających na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto. Doświadczenie musi zatem dotyczyć budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków, przy czym zespół budynków również powinien obejmować budynki użyteczności publicznej, o wymaganej wartości. Na powyższe wskazuje nie tylko literalne brzmienie opisu warunku, ale również powiązanie treści z warunku z przedmiotem zamówienia (budowa budynku użyteczności publicznej) oraz treść pozostałych warunków wskazanych w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 SW Z, z których każdy dotyczy budowy budynku lub obiektu użyteczności publicznej. Odwołujący zauważył, że o ile Dom Zdrojowy SOPOT może być kwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej, to część hotelowa (Hotel Sheraton) nie spełnia takich wymagań, ponieważ jako obiekt hotelowy jest kwalifikowany jako budynek zamieszkania zbiorowego. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225): a) (§ 3 pkt. 6) budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny; b) (§ 3 pkt. 5) budynku zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Dalej Odwołujący wskazał, że z uwagi na swoją funkcję oraz kwalifikację prawną część Domu Zdrojowego (budynek użyteczności publicznej) oraz część hotelowa obiektu (Hotel Sheraton) (budynek zamieszkania zbiorowego) nie jest spełniony również wymóg dotyczący wartości zadania referencyjnego. Jak wynika z Wykazu robót NDI wartość całego zadania to 225 106 980,59 zł netto, przy czym minimalna wartość zadania wynikająca z warunku to: 200.000.000,00 zł netto, a więc wartość całego zadania przekracza minimalną wartość określoną przez Zamawiającego o 25 mln zł. Porównanie parametrów powierzchni użytkowej: Dom Zdrojowy - 13 586 m2, część hotelowej (Hotel Sheraton) - 8 944,21 m2, wskazuje, że wartość robót dotyczącej Domu Zdrojowego, który pozwala na spełnienie warunku udziału, nie może przekraczać wymaganej kwoty 200 000,00 zł netto, skoro wartość całego obiektu, wraz z częścią hotelową to 225 mln zł. Stosując uproszczenie: 1) całkowita powierzchnia użytkowa: 22 530,21 m2 (13 586 m2 + 8 944,21 m2) 2) całkowita wartość zadania: 225 106 980,59 zł netto 3) wartość m2 powierzchni użytkowej: 9 991,34 zł netto (225 106 980,59 zł netto/ 22 530,21 m2) 4) wartość zadania dla Domu Zdrojowego: 135 742 340,54 zł netto (9 991,34 zł netto*13 586 m2) Z powyższych względów Zamawiający bezzasadnie uznał, że Konsorcjum NDI spełnia warunek udziału opisany w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z, pomimo że zadanie referencyjne – Dom Zdrojowy Sopot nie pozwala na wykazanie doświadczenia co do przedmiotu robót (budynek użyteczności publicznej) oraz jego wartości (200 000 000,00 zł netto). W konsekwencji Zamawiający był zobowiązany wezwać Konsorcjum NDI do uzupełnienia Wykazu robót w zakresie ww. warunku lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w celu jednoznacznego ustalenia czy zadanie referencyjne pozwala na spełnienie warunku udziału. KIO 1446/23 W dniu 22 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: nieprawidłowego badania i ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonych przez: - wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku („DORACO”), - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach („MIRBUD”), - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie („ERBUD”) i w efekcie przyjęcie, że ww. wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp, w sytuacji w której w rzeczywistości wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu uwzględnionych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), a zatem ich wnioski winny zostać odrzucone; oraz wobec nieudostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Warbud z siedzibą w Warszawie („WARBUD”) oraz korespondencji prowadzonej przez tego wykonawcę z Zamawiającym, pomimo złożenia przez Odwołującego dwóch wniosków o udostępnienie stosownej dokumentacji dotyczącej wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach takiego działania (gdyby okazało się, ż powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez Warbud tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazuje również na niezasadne uznanie (ocenę) przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, MIRBUD oraz ERBUD spełniają warunki udziału w postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu (nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących; ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez brak wezwania wykonawców DORACO, MIRBUD oraz ERBUD do uzupełnienia wykazu robót i wykazania spełniają warunki udziału w postępowaniu w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie spełniają warunków udziału w postępowaniu/ nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących 3. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą prowadzoną z tym wykonawcą korespondencją w sytuacji, w której Odwołujący dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ww. dokumentów niezwłocznie po poinformowaniu przez Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; ewentualnie: 4. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Warbud skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji w której dokumentacja (wniosek) ww. wykonawcy zawiera informacje, które nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności informacje te nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a zatem Warbud nie mógł skutecznie wykazać tej okoliczności (Odwołujący kwestionuje również wykazanie pozostałych okoliczności); a w konsekwencji 5. art. 16 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1, unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3. odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, MIRBUD oraz ERBUD (ewentualnie: wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia wykazu robót o doświadczenie, które spełnia warunek udziału w postępowaniu); 4. udostępnienie Odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą korespondencją prowadzoną pomiędzy tym wykonawcą a Zamawiającym (ewentualnie: nakazaniem Zamawiającemu odtajnienie złożonego wniosku i udostępnienie Odwołującemu). Uzasadnienie odwołania w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania: Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, przedmiotem którego jest budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. W rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, Zamawiający przewidział jeden z warunków udziału w postępowaniu, który dotyczy określonego typu doświadczenia przy realizacji budynku zbliżonego w swej strukturze do przedmiotu zamówienia. W ramach złożonych wyjaśnień treści SW Z z dnia 14 marca 2023 r., Zamawiający doprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „sali wielofunkcyjnej” zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z. W dniu 10 maja 2023 r., Zamawiający opublikował informację o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z której wynika, że zdecydował się dopuścić wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek w tym przedmiocie. Odwołujący jeszcze przed dniem opublikowania informacji o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożył do Zamawiającego w dniu 9 maja 2023 r. wniosek w trybie art. 74 ust. 2 ustawy pzp o udostępnienie wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu wraz z załącznikami oraz całą korespondencję z Zamawiającym, która powstała do dnia udostępnienia dokumentów. Z uwagi na fakt, że Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższy wniosek, Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego w dniu 12 maja 2023 r. z tożsamą prośbą. Zamawiający nie odpowiedział na ww. wnioski do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Zamawiający całkowicie niezasadnie przyjął, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz ustalone kryterium selekcji, czego konsekwencją ma być zaproszenie do złożenia oferty, zgodnie z art. 149 ustawy pzp, wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wykonawca DORACO, MIRBUD jak i ERBUD nie spełniają warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu posiadania określonego typu doświadczenia, uwzględnionego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, co winno skutkować po stronie Zamawiającego stosownymi czynnościami, których jednak zaniechał. UWAGI OGÓLNE - WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, że wykonawcy mają wykazać, że zrealizowali w sposób należyty jedną robotę budowlaną, która polegała na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących. Jednocześnie w wyjaśnieniach do SW Z, które są wiążące dla wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu, Zamawiający doprecyzował, co rozumie przez salę wielofunkcyjną: w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych), w tym w szczególności spektakle teatralne, widowiska muzyczne czy występy chóru. To przykładowe wyliczenie daje obraz, jakiego charakteru roboty miały zostać w przeszłości zrealizowane przez wykonawców. Literalne wyłączenie pewnego katalogu wydarzeń, które mogą odbywać się na obiekcie spełniającym warunki udziału przez Zamawiającego, wprost zdaje się sugerować, że Zamawiający dążył do wyeliminowania wykonawców, którzy charakteryzują się doświadczeniem przy budowie hal widowiskowo-sportowych, pełniących funkcje kulturalne jedynie pobocznie. Co więcej, Zamawiający w ten sposób odniósł się również do przedmiotu zamówienia, którym jest centrum muzyki chopinowskiej. Jest to budynek o istotnie zaawansowanym stopniu technologicznym, w tym przede wszystkim w zakresie akustyki. Dlatego też Zamawiający dokonał stosownego wyłączenia względem budynków, które nie gwarantują odpowiednego odwzorowania dźwięku. Odwołujący wskazał na wynikający z przepisów prawa obowiązek odpowiedniego (proporcjonalnego do przedmiotu zamówienia) formułowania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w toku przygotowania warunków udziału jest bowiem ograniczony, gdyż jego wymagania nie mogą być oderwane od rzeczywistego celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (realizacji jego przedmiotu). Konkluzja, zgodnie z którą dopuszczalne i w pełni zgodne z zasadą proporcjonalności jest postawienie warunków udziału w postępowaniu w kształcie pozwalającym zweryfikować wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, przedmiotem którego jest unikalny i zaawansowany technologicznie obiekt, znajduje swoje odzwierciedlenie m.in. w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Ograniczenie robót budowlanych w kontekście warunków udziału do inwestycji dotyczących stricte obiektów, na których odbywają się wydarzenia kulturalne, zawierające w sobie wyraźny komponent muzyczny, jest działaniem całkowicie zrozumiałym i uzasadnionym. Wszak budowa sali koncertowej o najwyższym stopniu zaawansowania technologicznego, pozwalającego dochować najwyższych wymagań akustycznych, nie powinna być „równoważona” z budową hali widowiskowo-sportowej, gdzie jakość dźwięku schodzi na zdecydowanie dalszy plan. Warunek udziału w postępowaniu nie musi być całkowicie tożsamy z przedmiotem zamówienia, ale z całą pewnością powinien być z nim odpowiednio i proporcjonalnie powiązany. W ocenie Odwołującego, sam proces budowy obiektu, który może pomieścić kilka tysięcy osób, na którym znajduje się boisko sportowe, istotnie odbiega od wymagań Zamawiającego dot. budowy Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. Ponad wszelaką wątpliwość obiekt przeznaczony docelowo jako miejsce organizacji wszelakiego typu imprez masowych (m.in. targi ślubne, kamieni szlachetnych, wystawy czy turnieje sportowe) w żaden sposób nie jest powiązany z centrum muzyki chopinowskiej o międzynarodowym, kulturalnym znaczeniu. Co więcej, Zamawiający wprost wyartykułował, że dopuszcza obiekty (sale), na których odbywają się wydarzenia kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych. Tak skonstruowany warunek należy postrzegać zgodnie z jego literalnym brzmieniem jako dopuszczenie wszelkich obiektów (sal, a nie hal) pełniących funkcje kulturalne, z wyłączeniem tych, na których odbywają się wydarzenia sportowe. W orzecznictwie powszechnie podnosi się, że na etapie oceny wykluczona jest interpretacja rozszerzająca warunków udziału w postępowaniu. Opis wymagań Zamawiającego należy odczytywać literalnie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1965/18. Podobną argumentację przyjęta Izba w wyroku z dnia 21 października 2020 r., sygn. akt KIO 2346/20. W ocenie Odwołującego, Zamawiający precyzując warunki udziału w ramach odpowiedzi na pytania zadane do SW Z z dnia 14 marca 2023 r., literalnie dookreślił funkcje, jakie ma pełnić ukończona budowla. Całkowicie niezasadnie, finalnie zaakceptował jednak wszystkie inwestycje przedstawione przez wykonawców, nie zważając przy tym na zawężone przez siebie (słusznie oraz proporcjonalnie) warunki udziału w postępowaniu, de facto dokonując dalszej wykładni przygotowanego przez siebie warunku udziału, co było działaniem całkowicie niedopuszczalnym, charakteryzującym się rażącą niekonsekwencją Zamawiającego. Przedmiotowe działanie Zamawiającego doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, którzy zgodnie z jego wolą, wykazali się obiektami, na których nie są prowadzone żadne wydarzania sportowe, faworyzując w istocie tych, którzy jako „ostatnią deskę ratunku” w toku utrzymania swojego udziału w postępowaniu, przedstawili referencje dot. obiektów pełniących w dużej mierze funkcje stadionu czy boiska. Działanie Zamawiającego, który pierwotnie zdecydował się na wyjaśnienie, co należy rozumieć pod pojęciem sali wielofunkcyjnej, akceptując później niejako automatycznie wszystkie inwestycje przedstawione przez wykonawców, jawi się przy tym jako niewywiązanie się z roli „gospodarza postępowania”, która mocno akcentuje się w polskim systemie zamówień publicznych. Jedną z najistotniejszych ról zamawiającego jest przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przewidziany art. 16 ustawy pzp (tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny), czego w toku postępowania Zamawiający nie dotrzymał. MIRBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Odwołujący podniósł, że wykonawcą, który ponad wszelaką wątpliwość nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, uwzględnionego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, jest wykonawca MIRBUD. Celem spełnienia oczekiwań Zamawiającego co do doświadczenia, powołał się na realizację hali widowiskowo-sportowej: Odwołujący podkreślił, że powyższe oświadczenie MIRBUD nie jest prawdziwe z punktu widzenia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem powołuje się na doświadczenie w budowie nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej. Powyższe potęguje przy tym fakt, że wydarzenia sportowe w hali widowiskowo-sportowej w Gliwicach odbywają cykliczne, z dużą częstotliwością, a sam obiekt powstał przede wszystkim z myślą o rozgrywaniu meczów siatkówki, futsalu oraz koszykówki czy organizowaniu gal boksu zawodowego. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość tego, że budynek zrealizowany przez MIRBUD został zasadniczo podzielony na 2 części, tj. główną halę oraz halę treningową. Celem zobrazowania, że żadna z tych części nie spełnia wymogu przewidzianego przez Zamawiającego w kontekście budowy sali, w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących, Odwołujący wskazał szereg zaplanowanych wydarzeń sportowych oraz tych, które odbyły się w niedalekiej przeszłości w obydwu częściach hali. W odniesieniu do hali głównej: • Turniej prekwalifikacyjny do Igrzysk Olimpijskich w Paryż 2024 r., które odbędzie się w dniach 12-20 sierpnia 2023 r.; • FORMOZA Challenge (bieg z przeszkodami), który odbędzie się w dniach 2 – 3 września 2023 r.; • Mistrzostwa Świata SuperEnduro, które odbyły się 18 marca 2023 r.; • Galę boksu zawodowego KSW 77, która odbyła się 17 grudnia 2022 r.; • Galę boksu FAME MMA 16, która odbyła się 5 listopada 2022 r.; • FIVB Mistrzostwa Świata w Piłce Siatkowej Kobiet, które odbyły się 11-12 października 2022 r.; • Galę boksu HIGH League, która odbyła się w dniu 17 września 2022 r. Odnosząc się do hali treningowej, Odwołujący wskazał, że przynajmniej raz w tygodniu, swoje mecze rozgrywa tam klub koszykarski GTK Gliwice oraz sekcja futsalu klubu sportowego Piast Gliwice. W samym tylko kwietniu 2023 r., miały miejsce następujące wydarzenia sportowe: • Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice – Legia Warszawa w dniu 8 kwietnia 2023 r.; • Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice – King Szczecin w dniu 22 kwietnia 2023 r.; • Mecz futsalu pomiędzy Klubem Piast Gliwice - AZS UW DARKOMP WILANÓW w dniu 23 kwietnia 2023 r. • Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice - Grupa Sierleccy Czarni Słupsk w dniu 29 kwietnia 2023 r.; Charakter wybudowanego obiektu oraz jego powszechne zastosowanie wprost dowodzi, że jest to obiekt typowo sportowy (hala, a nie sala), gdyż w przypadku głównej hali, średnio raz w miesiącu odbywa się tam wydarzenie sportowe wysokiej rangi, a w przypadku hali treningowej, swój mecz rozgrywa tam lokalny klub (przynajmniej raz w tygodniu). Dopasowanie obiektu zrealizowanego przez MIRBUD - hali widowiskowo-sportowej - głównie celem organizacji wydarzeń sportowych, tj. przygotowanie boisk, wyświetlaczy wyników, szatni dla zawodników czy stoisk gastronomicznych dla kibiców, w połączeniu z systematycznym, faktycznym odbywaniem się tam zawodów sportowych, w ocenie Odwołującego całkowicie przesądza, że obiekt ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a MIRBUD w rzeczywistości nie zrealizował budowy sali w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących. Warunki udziału w postępowaniu winny chociażby nawiązywać swoim zakresem do przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Wątpliwe bowiem, aby doświadczenie przy budowie de facto typowego obiektu sportowego miało jakiekolwiek przełożenia przy realizacji unikalnego w skali Europy przedsięwzięcia Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, w przypadku którego najistotniejszy element stanowić będzie najwyższa jakość akustyki w salach koncertowych. Jak powszechnie bowiem wiadomo, jakość akustyki w dużych halach lub na stadionach, nie stanowi elementu kluczowego w toku realizacji takich obiektów i niemalże zawsze jej jakość jest niezwykle niska. Całkowicie przeciwne wymagania zostały postawione przez Zamawiającego, który wielokrotnie podkreśla w dokumentacji postępowania, że jest to zasadniczo najważniejszy element w toku całej inwestycji. Tak przykładowo organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki stanowią aż 25% kryterium oceny ofert. Wątpliwe zatem, żeby doświadczenie przy budowie hali pełniącej w istotnej części rolę hali stricte sportowej miało jakiekolwiek przełożenia na realizację inwestycji będącej przedmiotem postępowania. Wskazał, że nawet w przypadku uznania, że w obiekcie zrealizowanym przez MIRBUD odbywają się koncerty z tożsamą częstotliwością co wydarzenia sportowe, nie może uciekać uwadze, że są to koncerty z całkowicie odmiennego gatunku niż muzyka, która będzie prezentowana w Międzynarodowym Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. W obiekcie będącym przedmiotem postępowania przewidziano przede wszystkim organizację koncertów chopinowskich, kiedy hala wybudowana przez MIRBUD jest miejscem koncertów wykonawców przede wszystkim wywodzących się z gatunku hip-hopu, co dowodzą m.in. ostatnie koncerty, które odbyły się na dużej hali w ramach wydarzenia „The Legend – Powrót Legendy – „Liroy” w dniu 25 marca 2023 r. czy chociażby wykonawcy o pseudonimie artystycznym „Mata” w dniu 28 stycznia 2023 r. Powszechnie przy tym wiadomo, że wymagania akustyczne są co do zasady wyższe, kiedy mamy do czynienia z muzyką klasyczną, niż w przypadku muzyki wywodzącej się z popkultury. Nie ulga wątpliwościom, że MIRBUD w rzeczywistości nie zrealizował budowy Sali, w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących. Wręcz przeciwnie – niniejszy wykonawca nie tylko zrealizował halę wielofunkcyjną, na której cyklicznie odbywają się wydarzenia sportowe, ale przy tym halę, która swoją specyfikacją diametralnie różni się od tej będącej przedmiotem postępowania, na której z uwagi na brak dostosowania akustycznego, nie odbywają się koncerty muzyki poważnej. Powyższe ustalenia potwierdzają przy tym, że MIRBUD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ. ERBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Odwołujący podniósł, że kolejnym z wykonawców niespełniających warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z jest ERBUD, który powołał się realizację inwestycji obejmującej swoim zakresem budowę ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej. Podobnie jak w przypadku wykonawcy MIRBUD, wykonawca ERBUD, wbrew złożonemu oświadczeniu, nie zrealizował sali wielofunkcyjnej, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Jak bowiem powszechnie wiadomo, w budynku zrealizowanym przez ERBUD stale odbywają się wydarzenia o charakterze sportowym, co zostanie dodatkowo niniejszym potwierdzone przez Odwołującego. Wskazując w pierwszej kolejności na wydarzenia sportowe o cyklicznym, stale powtarzającym się charakterze, Odwołujący zauważył, że w odróżnieniu od inwestycji zrealizowanej przez wykonawcę MIRUD, hala widowisko-sportowa, której wykonawcą był ERBUD, nie posiada tzw. boiska treningowego, a jedynie halę główną, na której swoje mecze w charakterze gospodarcza rozgrywają dwie lokalne drużyny: Grupa Azoty Chemik – kobiecy klub siatkarski oraz King Wilki Morskie Szczecin – męski klub koszykarski. W przypadku obiektu zrealizowanego przez ERBUD już na pierwszy rzut oka widać, że jego fundamentalną funkcję stanowi działalność sportowa. Na głównym boisku (które ERBUD jak się wydaje usiłuje rozpatrywać w kategorii sali pełniącej funkcje kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych), w samym tylko kwietniu, miały miejsce następujące wydarzenia sportowe: • Mecz siatkówki - Grupa Azoty Chemik Police - Grot Budowlani Łódź w dniu 5 kwietnia 2023 r.; • Mecz koszykówki – King Szczecin – Polski Cukier Start Lublin w dniu 7 kwietnia 2023 r.; • Mecz siatkówki – Grupa Azoty Chemik Police – Grot Budowlani Łódź w dniu 15 kwietnia 2023 r.; • Mecz koszykówki – King Wilki Morskie – Enea Abramczyk Astoria Bydgoszcz w dniu 16 kwietnia 2023 r.; • Mecz piłki ręcznej – Sandra SPA Pogoń Szczecin – MMTS Kwidzyn w dniu 18 kwietnia 2023 r.; • Mecz siatkówki – Grupa Azoty Chemik Police – Energa MKS Kalisz. Oprócz stałych wydarzeń sportowych organizowanych w ramach rozgrywania meczów przez lokalne drużyny, na obiekcie zrealizowanym przez ERBUD odbywają się również często wydarzenia sportowe wyższej rangi, jak na przykład: • Mistrzostwa Świata w Karate WKA/WKA World Championships w dniu 15 – 18 września 2022 r.; • AL-KO Superpuchar Polski w piłce siatkowej kobiet w dniu 9 listopada 2022 r.; • Prime Show MMA 4 w dniu 26 listopada 2022 r.; • Międzynarodowy turniej koszykówki ENBL w dniach 28 – 30 listopada 2022 r.; • Gala boksu FEN MMA 43 w dniu 16 grudnia 2022 r.; • Gala boksu zawodowego KSW 78 w dniu 21 stycznia 2023 r.; • CEV Champions League Volley 2023: Grupa Azoty Chemik POLICE vs Fenerbahce Opet ISTANBUL w dniu 21 lutego 2023 r.; Odwołujący podniósł, że sportowy charakter obiektu potwierdza jednocześnie fakt, że zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego przedmiot zrealizował w ramach budowy niniejszej hali ERBUD, otrzymał częściowe dofinansowanie na jego realizację z Ministerstwa Sportu i Turystyki. W ocenie Odwołującego, gdyby rozpatrywać ten obiekt jako chociażby częściowo pełniący funkcje kulturalne, odpowiedniejszym organem upoważnionym do udzielenia dofinansowania byłoby Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego lub chociażby Narodowe Centrum Kultury, co jednak nie miało miejsca. Otrzymane dofinansowanie zostało potwierdzone w Wystąpieniu Pokontrolnym Najwyższej Izby Kontroli (nr LSZ- 4101-003-02/2014). Samo założenie i decyzja o budowie hali przez ERBUD była przy tym poprzedzona potrzebą wybudowania obiektu sportowego na potrzeby Gminy, który w następnych latach, niejako pobocznie, zaczęto używać jako obiekt, na których organizowano koncerty muzyczne. Świadczy o tym chociażby niemalże natychmiastowe przekazanie hali zrealizowanej przez ERBUD wraz ze wszelkimi pobocznymi składnikami majątkowymi na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu, Rekreacji i Rehabilitacji w Szczecinie w drodze Uchwały Rady Miasta Szczecin nr LII/1369/10 z dnia 25 października 2010 r. Na marginesie Odwołujący podkreślił, że na obiekcie zrealizowanym przez ERBUD koncerty muzyczne niemalże w ogóle się nie odbywają, a obok wydarzeń sportowych, organizowane są takie wydarzenia jak m.in. giełdy minerałów, festiwale roślin czy targi branżowe. Mając na uwadze powyższe, ERBUD w ocenie Odwołującego, ponad wszelaką wątpliwość nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wskazanych przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, gdyż nie wykazał, że zrealizował obiekt (salę), na której odbywają się wydarzenia kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych. Z przedłożonych referencji można wysunąć całkowicie odmienne wnioski – ERBUD usiłuje wykazać się realizacją obiektu, który od samego początku miał pełnić funkcje sportowe i który w dalszym ciągu jest obiektem przede wszystkim eksploatowanym w celach organizacji widowisk sportowych. Na marginesie Odwołujący wskazał jeszcze, że inwestycja uwzględniona przez wykonawcę ERBUD, której przedmiotem była budowa Opery Nowej, powołana celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. a) SW Z, nie może być skutecznie brana pod uwagę przy ocenie spełnienia jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu: Jak ww. wykonawca zaznaczył, powyższa inwestycja została zakończona w styczniu 2008 r., kiedy Zamawiający wymaga, aby w okresie (najpóźniej) 15 lat przed terminem składania ofert, wykonawca zrealizował dane przedsięwzięcie. Odwołujący podkreślił, że termin składania ofert w postępowaniu jeszcze nie nadszedł, a Zamawiający dopiero w dniu 10 maja 2023 r. dokonał oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zakładając zatem, że termin składania ofert w postępowaniu zostanie wyznaczony w czerwcu 2023 r., inwestycje, które wykonawcy mogą powoływać celem spełnienia warunków w postępowaniu, winny zostać zakończone najpóźniej w czerwcu 2008 r., na co wskazuje samo literalne brzmienie przedmiotowego warunku (wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. a) SW Z. Uwzględniając powyższe, wykonawca ERBUD ponad wszelaką wątpliwość nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, powołując inwestycję ukończoną w styczniu 2008 r. Wynika to nie tylko z przekazanych przez samego Wykonawcę dokumentów, ale również publicznie dostępnych informacji (o tym, że pozwolenie na użytkowanie, które wydaje się po zakończeniu realizacji inwestycji, zostało wydane w połowie stycznia). W dniu 31 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł oświadczył, że uwzględnia oba odwołania w całości. W dniu 5 czerwca 2023 r. wpłynęło pismo procesowe Wykonawcy MIRBUD, w którym Wykonawca oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołań w obu sprawach w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez MIRBUD warunków udziału w postępowaniu. Zaznaczył, że nie zgłasza sprzeciwu co do pozostałych zarzutów względem jego wniosku z odwołania KIO 1440/23. W dniu 5 czerwca 2023 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Wykonawcy WARBUD, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w sprawie KIO 1440/23. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 czerwca 2023 r.: wykonawca ERBUD zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia obu odwołań w części dotyczącej wniosku ERBUD, wykonawca Konsorcjum NDI zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez Konsorcjum NDI warunków udziału w postępowaniu, wykonawca UNIBEP zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez UNIBEP warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, na posiedzeniu wykonawca ERBUD złożył pismo procesowe w obu sprawach, w którym przedstawił stanowisko co do zarzutów dotyczących wniosku ERBUD. Na posiedzeniu nie stawili się Zamawiający oraz Uczestnicy postępowania: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanią czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołań. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie: 1. w sprawie KIO 1440/23: - Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, - UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Regułach, - Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. 2. w sprawie KIO 1446/23: - Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach. Natomiast po stronie Odwołującego: 1. w sprawie KIO 1440/23: - STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. 2. w sprawie KIO 1446/23: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Regułach, - Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, - STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami (w tym dokumentację zdjęciową ze strony internetowej: https://arenagliwice.com/o-arenie/ oraz https://netto.arenaszczecin.eu/wydarzenia/ wskazaną w odwołaniu w sprawie KIO 1440/23), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe wykonawcy MIRBUD, pismo procesowe wykonawcy ERBUD oraz dowody złożone na rozprawie przez wykonawcę ERBUD: zestawienie wydarzeń kulturalnych zorganizowanych na Hali od jej powstania, zestawienie wydarzeń kulturalnych i koncertów na Hali listopad 2022 r. – kwiecień 2023 r., Wytyczne ochrony przed hałasem i akustyka wnętrz hali widowiskowo – sportowej wraz z reżyserką, kabinami operatorskimi, strefą VIP, salą treningową oraz salami konferencyjnymi (projekt wykonawczy), Opis techniczny do projektu akustyki – faza Nadzór Autorski Ogólnomiejskiej Hali Widowiskowo – sportowej w Szczecinie przy ul. Szafera, przez wykonawcę MIRBUD: Opis techniczny nowo budowanej hali widowiskowo – sportowej Podium w Gliwicach, Arena główna i Hala treningowa Projekt Akustyki i auralizacja, Nagłośnienie areny głównej i hali treningowej DSO i Rozgłaszanie dźwięku w budynku i Systemy Komunikacji dźwiękowej w hali sportowo – widowiskowej PODIUM w Gliwicach, Dokumentacja Warsztatowa – Projekt warsztatowy – Zabudowy akustyczne ścian Hali, Protokół odbioru końcowego wraz z umową podwykonawczą (4 sztuki), Sprawozdanie z badań właściwości akustycznych ustroju dźwiękochłonnego na bazie wełny mineralnej z blachą trapezową pokrytą tynkiem ogniochronnym Termogran, Zestawienie imprez organizowanych w Arenie Gliwice na Arenie Głównej i Arenie Małej, na okoliczność wykazania, że referencyjna realizacja obejmowała aspekty dot. akustyki, uwzględniała funkcję koncertową z elementami muzyki klasycznej, przez wykonawcę Konsorcjum NDI: zrzut ekranu ze stronu internetowej na okoliczność, że wykazywana realizacja dotycząca Domu Zdrojowego obejmowała część hotelową i część Domu Zdrojowego stanowiącą integralną całość (1), dokumentację zdjęciową – 9 stron (2), 3 zrzuty kondygnacji pomieszczeń/obiektu (3) oraz przez wykonawcę UNIBEP: zrzut ekranu ze strony internetowej Wikipedia dot. realizacji wykazywanej przez ERBUD, kserokopia Umowy szczegółowej do umowy konsorcjum z dnia 18 czerwca 2009 r. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu: w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów: pkt 1.1., 1.2., 1.3., 1.5 ppkt 1), 1.6. ppkt 1) oraz 1.7. odwołania, natomiast w sprawie KIO 1446/23 w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia odwołującemu wnioskowanych dokumentów postępowania na podstawie art. 522 ust. 1 i 2 ustawy pzp, zgodnie z którym „1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił w całości oba odwołania, natomiast uczestnicy postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołań w zakresie ww. zarzutów. Dodać należy odnośnie uczestników postępowania, którzy nie stawili się na posiedzenie, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący mieli możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie nie zdecydowali się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawili się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 5 czerwca 2023 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań w obu sprawach. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16). W pozostałym zakresie odwołanie KIO 1446/23 zasługiwało na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 1440/23 na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IX. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie będą podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 2) zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.: a) wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty: b) wykaże się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty, c) wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej, w której wykonano elementy z betonu architektonicznego w obiekcie użyteczności publicznej o powierzchni min. 500 m2 i wykaże, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty. (…) 3) Dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem, tj.: (…) h) dysponuje osobą Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych posiadającego doświadczenie w nadzorowaniu i koordynowaniu prac w zakresie technologii scenicznych (nagłośnienie, oświetlenie technologiczne, mechanika sceniczna górna lub dolna). Wykonawca we wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu Wykonawca oświadczy, że dysponuję taką osobą. 2. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców, Zamawiający podaje poniższe kryteria selekcji, które zamierza zastosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców punktacja będzie dotyczyła dysponowaniem przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne lub muzyczne, o profilu akustycznym, z którego co najmniej trzy osoby wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonały co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Wykonawca na etapie wniosku składa oświadczenie, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie. [przed zmianą SW Z z dnia 1 marca 2023 r.:] „Wykonawca otrzyma punkt za złożenie oświadczenia, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie.” W odniesieniu do wszystkich warunków i kryteriów przewidzianych w niniejszym postępowaniu, Zamawiający wskazuje, że: 1) Za obiekt użyteczności publicznej uważa się obiekt użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2022 r., poz. 1225). 2) Pojęcie “budowa” „przebudowa” i “budynek” należy rozumieć zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku. Prawo budowlane (Dz. U. z 2022 r., poz. 840 ze zm.) – dalej Prawo budowlane. 3) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższe warunki mogą być spełnione łącznie przez wszystkich Wykonawców lub przez jednego z Wykonawców samodzielnie. 4) Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w Prawie budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obwiązujących przepisów.” - „XVII. Ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 1. Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia na podstawie analizy dokumentów i oświadczeń załączonych przez Wykonawcę do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z treści dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że Wykonawca spełnia warunki oraz nie podlega wykluczeniu. 2. W toku badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeń Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnienia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych dokumentów.” - „XIX. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (II etap postępowania) 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: Lp. Kryterium Waga A. Cena: 50 % B. Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki 25% C. Doświadczenie Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych 5% D. Beton architektoniczny 10% E. Standardy jakości 10% (…) B) Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki: 25% Wykonawca wykaże się iż, dysponuje, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków posiadających wyższe wykształcenie techniczne lub muzyczne, o profilu akustycznym, z którego co najmniej trzy osoby wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonały co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w następujący sposób: 1) Za wykonanie przez przynajmniej jedną z osób z ww. zespołu ds. akustyki dokumentacji projektowej w zakresie akustyki wnętrz i ochrony przed hałasem Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc siedzących w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, które to obiekty zostały oddane do użytkowania. Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą wykonaną dokumentację. Maksymalnie 10 pkt. 2) Za wykonanie przez przynajmniej jedną z osób z ww. zespołu ds. akustyki dokumentacji projektowej w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc siedzących w obiektach kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr w ramach której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne. Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą wykonaną dokumentację. Maksymalnie 5 pkt. 3) Za wykazanie się przez ww. zespół ds. akustyki zdolnością techniczną do przeprowadzenia niezbędnych badań akustycznych konstrukcji i materiałów akustycznych w akredytowanych placówkach badawczych EN ISO/IEC 17025. Zamawiający przyzna 2,5 pkt. za stały dostęp do akredytowanej placówki badawczej (przynajmniej w zakresie pomieszczenia pogłosowego spełniającego wymagania ISO EN 354). Maksymalnie 2,5 pkt. 4) Zamawiający przyzna 2,5 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzi co najmniej jeden ekspert w zakresie wykonywania badań akustycznych ze stażem powyżej 5 lat pracy na stanowisku badawczym. 5) Zamawiający przyzna 2 pkt. za zdolność do dotarcia na plac budowy wchodzącego w skład ww. zespołu ds. akustyki jednego eksperta z ponad 5 letnim doświadczenie w zakresie projektowania akustyki wnętrz i ochrony przeciwdźwiękowej w ciągu 48 godzin od chwili jego wezwania. 6) Zamawiający przyzna 2 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzą lub jeżeli ww. zespół ds. akustyki współpracuje z co najmniej trzema ekspertami / projektantami z ponad 5 letnim doświadczeniem w zakresie projektów ochrony przeciw dźwiękowej i przeciw drganiowej 7) Zamawiający przyzna 1 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzą lub ww. zespół ds. akustyki współpracuje co najmniej trzema ekspertami / projektantami z ponad 5 letnim doświadczeniem w zakresie projektów akustyki wnętrz. C. Doświadczenie Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych: 5% Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą realizację, którą nadzorował Koordynator Technologii Scenicznych i Teatralnych, polegającą na koordynacji prac budowlanych z pracami w zakresie technologii scenicznych. Minimum dwa elementy technologii scenicznych określone w rozdz. IX ust. 1 pkt 3) h) SWZ muszą jednocześnie występować na danej realizacji. Maksymalnie oferta Wykonawcy w tym kryterium otrzymać może 5 pkt. Zamawiający dopuszcza spełnienie kryterium oceny ofert pkt B i C przez podmiot udostępniający zasoby.” W dniu 14 marca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 26: „Wykonawca w celu spełnienia kryteriów selekcji może korzystać z zasobów podmiotu trzeciego (art. 118 Pzp). W związku z tym w sytuacji dysponowania zespołem akustyków na zasadzie udostępnienia przez podmiot trzeci, jakie dokumenty oraz o jakim stopniu szczegółowości, Wykonawca jest zobowiązany załączyć do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”? W przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego fakt ten należy ujawnić na pierwszy etapie postępowania (rozdz. X ust. 6 SW Z). Natomiast z uwagi na fakt, że doświadczenie zespołu akustyków, jest kryterium selekcji na dalszym etapie postępowania, czy wystarczające będzie jedynie potwierdzenie w treści oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby faktu posiadania takiego zespołu (bez wskazywania składu zespołu i podstawy udostępnienia)?” Zamawiający wskazał: „Zamawiający potwierdza, iż wystarczające będzie jedynie potwierdzenie w treści oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby faktu posiadania takiego zespołu (bez wskazywania składu zespołu i podstawy udostępnienia.” Zgodnie z wyjaśnieniami treści SW Z z dnia 14 marca 2023 r. Zamawiający wskazał, że:„poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wyd…

…Sygn. akt: KIO 2696/21 KIO 2723/21 KIO 2724/21 WYROK z dnia 19 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 15 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów B. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie C. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2696/21 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2723/21 po stronie odwołującego C. wykonawcy PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2723/21 i KIO 2724/21 po stronie odwołującego orzeka: 1. w sprawie z odwołania wniesionego przez ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (sygn. akt KIO 2696/21): A. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 4, 7 i 8, uwzględnionych przez zamawiającego; B. oddala pozostałe zarzuty odwołania; 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2723/21); 3. oddala odwołanie wniesione przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2724/21). 4. kosztami postępowania obciąża wykonawców: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów , FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wroclawiu zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, tj. po 15 000 zł przez każdego z nich. 5. zasądza od: A. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58120 Jaroszów na rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; B. FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ; C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wrocławiu rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2696/21 KIO 2723/21 KIO 2724/21 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie 1 - Stare Miasto, zadanie 2 - Śródmieście, zadanie 3 - Krzyki, zadanie 4 Fabryczna”, nr referencyjny: 10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DzUrzUE 1.09.2021 r. nr 2021/S 169-442415, sprostowanie 06.09.2021 r. nr 2021/S 172-449989. Sygn. akt KIO 2696/21 Odwołujący: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. Rusko 66, 58-120 Jaroszów wniósł odwołanie w zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) z załącznikami. Obecna treść SWZ wraz z załącznikami uniemożliwia Odwołującemu złożenie racjonalnie skalkulowanej oferty w Postępowaniu. Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1. Art. 112 ust. 1 i art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, a także niemieszczący się w dopuszczalnym zakresie wymogu tj. nieodnoszącym się do wykształcenia, doświadczenia lub kwalifikacji osób skierowanych do wykonania zamówienia; 2. /zarzut uwzględniony; 3. Art. 112 ust. 1 i art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu zamówienia polegającego łącznie na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3 zmywania) łącznej długości lub powierzchni określonej w SWZ, co w sposób nieproporcjonalny i w sposób ograniczający uczciwą konkurencję wyklucza udział w Postępowaniu wykonawców, którzy mają doświadczenie w mechanicznym oczyszczaniu jezdni i doświadczenie w zmywaniu jezdni w wymaganym zakresie, zdobyte w ramach osobnych zamówień; 4. /zarzut uwzględniony/; 5. art. 99 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej kontenerów w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 6. art. 99 ust. 1 przez opisanie sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 7. /zarzut uwzględniony, 8. zarzut uwzględniony/; 9. art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 10. naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty i żądania wskazał, co następuje. I. W zakresie warunków udziału w Postępowaniu: 1. Warunek dysponowania osobami Zamawiający określił wymóg dotyczący dysponowania osobami przez wskazanie na warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.2.3. zdolności technicznej i dysponuje co najmniej: (...) I.2.3.2. następującymi osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowanie osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): w zależności od liczby zadań, na które składana jest oferta od 18 do 23 osób, w tym kierowcami i lub operatorami pojazdów. Proporcjonalność warunków oraz konieczność takiego ich określania, aby umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia oznacza m.in. zakaz określania tzw. warunków blankietowych, czyli np. konieczności dysponowania określoną liczbą osób bez wskazania wymogów co do ich doświadczenia, wykształcenia itp. Zamawiający nie określił warunku w sposób wskazany w ustawie, wymaga dysponowania osobami bez wymagań w zakresie doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. Wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przy obowiązku wykazania dysponowania szerokim zespołem osób na kilka miesięcy przed rozpoczęciem wykonywania usługi. Trudno oczekiwać od wykonawców, że już w momencie składania ofert będą dysponowali łącznie (75 osobami, w sytuacji, gdy termin rozpoczęcia wykonywania usługi został określony na dzień 1.04.2022. W praktyce wymagana liczba osób wskazanych w warunku, faktycznie i rzeczywiście pozostaje w dyspozycji tego wykonawcy, który obecnie świadczy usługę. Pozostali nie dokonują rekrutacji pracowników przed rozpoczęciem wykonywania usługi po to, aby wskazać te osoby w ofercie. Inny wykonawca niż obecny, najczęściej zatrudnia osoby, które straciły zatrudnienie u poprzedniego wykonawcy, który nie zapewni im dalszej pracy. Zgodnie z § 3 ust. 5 Wzoru umowy: Zamawiający, wymaga zatrudniania wyłącznie na podstawie umowy o pracę wszystkie wymienione osoby bezpośrednio wykonujące czynności opisane. 1) w zakresie utrzymania terenów zewnętrznych: /.../ 2) w zakresie utrzymania pasa drogowego: /.../ W ocenie Odwołującego warunek jest nieproporcjonalny, narusza art. 112 PZP i określony jest w sposób niezgodny z art. 116. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. warunków. 2. Warunek dysponowania pojazdem el. lub napędzanym gazem /zarzut uwzględniony/. 3. Warunek doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni Zgodnie z R. IV pkt 1 SWZ Wykonawca spełni warunek doświadczenia, jeżeli wykaże, że wykonał, /.../ zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność min 9 oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność min 3 zmywania) jezdni o łącznej długości lub powierzchni: dla zadania 1 - min 11 km lub 120 000 m2, dla zadania 2 - min 10 km lub 110 000 m2, dla zadania 3 - min 18 km lub 200 000 m2, dla zadania 4 - min 16 km lub 180 000 m2, dla zadania 5 - min 10 km lub 110 000 m2, a gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia stanowi sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań. Odwołujący nie kwestionuje konieczności określania warunku doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu jezdni, ani w jej zmywaniu. Jednak wymóg, aby warunek ten był spełniony w ramach jednego zamówienia jest nieproporcjonalny. Wykonawca, który posiada takie doświadczenie nabyte w ramach osobnych zamówień, jest zdolny do wykonania zamówienia. W związku z tym wnosi o zmianę warunku w następujący sposób: 1.2.2. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1.a wykonał, /.../ w gminach pow. 100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu letniego, zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) jezdni o łącznej długości lub powierzchni: oferta na zadanie 1 - co najmniej 11 km lub 120 000 m2, oferta na zadanie 2 - co najmniej 10 km lub 110 000 m2, oferta na zadanie 3 - co najmniej 18 km lub 200 000 m2, oferta na zadanie 4 - co najmniej 16 km lub 180 000 m2, oferta na zadanie 5 - min. 10 km lub 110 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub pow. musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych zadań, na które składana jest oferta. 1.2.2.1.b wykonał, w gminach pow. 100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu letniego, zamówienie polegające na zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3 zmywania) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych o łącznej długości lub powierzchni: analogicznie jak w pkt 1.2.2.1a. II. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia. 1. Wymóg posiadania chlorku sodu, chlorku wapnia i chlorku magnezu dnia 01.04.2022 r. /zarzut uwzględniony/ 2. Wymóg posiadania kontenera na odpady. W Dziale II ROZDZIAŁ III. Zakres, technologia i harmonogram prac objętych przedmiotem zamówienia (...) 8. Wynajem i utrzymanie koszy na odpady w sezonie letnim i zimowym. (...) 8.1. Wynajem koszy: 1) Wykonawca, na czas realizacji zamówienia, z własnych środków finansowych zobowiązany jest zapewnić poprzez wynajem Zamawiającemu fabrycznie nowe następujące rodzaje koszy na odpady: - kosz standardowy, - kosz stylowy, - kosz 120 l, - kontener na odpady. Określono parametry koszy. Zamawiający wskazał lokalizację koszty z podziałem na typy. W zestawieniach brak informacji na temat kontenerów. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dookreślenie wymogów w zakresie ilości i przeznaczenia kontenerów lub wykreślenie ww. wymogu. 3. W zakresie braku możliwości wyceny usuwania padłych zwierząt. Zgodnie z R XIV pkt 7 SWZ: Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy - czynności określone w przedmiocie zamówienia /.../. W treści formularza ofertowego zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują wymaganie określone w R IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Usługi usuwania padłych zwierząt i utylizacja jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Usługa wymaga przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego i 24 godzinnej gotowości. Wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany formularza przez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. III. W zakresie waloryzacji /uwzględniono/ IV. W zakresie kar umownych. Niedopuszczalne jest kształtowanie kar w sposób dowolny, kary powinny być określone w wysokości adekwatnej. Kary ustalone przez zamawiającego nie spełniają tych wymagań. Nieuzasadnione jest zróżnicowanie pozycji stron w umowie w zakresie kary za odstąpienie. Odwołujący wnosi o nakazanie zrównania sytuacji zamawiającego i wykonawcy. Wskazano na katalog kar z § 9 ust. Wzoru umowy. Powyższe kary są wygórowane, nie odnosząc się do potencjalnej szkody Zamawiającego, który wykorzystuje przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zmniejszenie każdej z kar o połowę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzuty w zakresie Zarzutu 2 zarzutu nr 4 i zarzutów nr 7 i 8; zamawiający zmieni treść swz. Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów i wniósł ich oddalenie. 1) odnośnie zarzutu nr 1: Zamawiający wskazał, iż pracownicy terenów zewnętrznych — formułowanie wymogu posiadania doświadczenia w tym zakresie byłoby w każdym przypadku nadmiernym, a co najmniej nieproporcjonalnym warunkiem udziału w postępowaniu. Wynika to z tego, że zakres prac przewidzianych do wykonania przez te osoby stanowi prace nieskomplikowane, które w zasadzie bez odrębnego przeszkolenia w tym zakresie będzie w stanie wykonać każda osoba fizyczna, nawet jeżeli wcześniej nie miała styczności z taką pracą. W treści Rozdziału Il OPZ (strona 43) Zamawiający szczegółowo określił zakres prac objętych przedmiotem zamówienia w odniesieniu do pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazał m.in. że prace powinny być wykonywane w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku (w sposób mechaniczny lub ręcznie) oraz, że sprzątanie terenów zewnętrznych obejmuje m.in. sprzątanie wnęk, opasek wokół budynków oraz miejsc położonych poniżej poziomu terenu, np. kratek przed drzwiami, pod schodami, wpustów do kanalizacji. Natomiast co do kierowców/operatorów pojazdów — określenie warunku udziału w postępowaniu w treści wskazanej w SWZ w części dotyczącej kierowców/operatorów pojazdów byłoby nadmiernym formalizmem. Zamawiający sformułował warunki udziału w zakresie zdolności technicznej (s. 6 SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.) gdzie określił minimalny poziom zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia. Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe, łączne warunki udziału w postępowaniu, oczywistym jest fakt, iż wymóg posiadania personelu, tj. kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych pojazdów dotyczy nie przypadkowego zbioru kierowców o niedookreślonych uprawnieniach, a osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego określonego zaplecza sprzętowego w toku realizacji umowy. Wobec powyższego formułowanie wymogu posiadania uprawnień do prowadzenia/obsługi pojazdów w odniesieniu do określonego w treści 1.2.3.2. rozdz. IV SWZ warunku bezpośrednio w jego treści byłoby zatem nadmiernym formalizmem. W jego opinii postawienie warunku dysponowania określoną ilością osób na dzień składania oferty pozwala ocenić potencjał wykonawcy do realizacji zamówienia, również w zakresie jego umiejętności związanych z organizacją pracy określonego zespołu osób, pracy wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków bhp na przykład na stanowiskach kierowców/operatorów pojazdów. Fakt posiadania zasobu osobowego świadczy również pośrednio o zakresie i doświadczeniu w wykonywaniu usług. Wniosek zatem o wykreślenie warunku dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia jest bezzasadny. Wykonawca ma udokumentować, że dysponuje odpowiednim zasobem pracowników. Zamawiający podkreśla, że wymagana ilość pracowników jest minimalna. Według Zamawiającego wymóg wykazania potencjału nie jest wygórowany. Odnośnie zarzutu dot. wymaganego doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni zamawiający zwrócił uwagę, iż warunek udziału w postępowaniu nie ma zmierzać do zapewnienia udziału w tym postępowaniu każdemu wykonawcy, ale tylko tym wykonawcom, którzy będą w stanie zrealizować zamówienie, co jest weryfikowane właśnie przez spełnienie stawianego warunku udziału, który ma być adekwatny do przedmiotu zamówienia i dawać gwarancję należytego jego wykonania. Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na wykonywanie usługi kompleksowej, tj. wykonywanie usługi zmywania powiązanej ściśle z usługą oczyszczania jezdni, wymagane jest udokumentowania doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania realizowanego w jednej umowie. Zamawiającemu zależy, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w organizacji wykonywanych usług polegających zarówno na zamiataniu, jak i zmywaniu tych samych jezdni. Zmywanie jezdni odbywać się będzie z częstotliwością 1 x w tygodniu, na jezdniach objętych oczyszczaniem z częstotliwością co najmniej 1 raz w tygodniu. Cykliczność wykonywania usług powinna zapewnić zmywanie mechaniczne z całej szerokości jezdni drobnych zanieczyszczeń i pyłu pozostałego po zamiataniu. Harmonogram zamiatania i zmywania jezdni musi być odpowiednio zsynchronizowany, aby zmywanie było wykonane w następnym dniu po wykonaniu zamiatania. Realizacja tych czynności w ramach jednej umowy pozwala zweryfikować nie tylko samą umiejętność oczyszczania i zmywania, ale także organizacji pracy, zarządzania zasobem ludzkim i sprzętowym. Zamawiający przewiduje zlecenie zmywania jezdni podanych w załączonej tabeli. Z zestawienia wynika, iż częstotliwość opisana w warunku jest dużo niższa niż będzie faktyczna częstotliwość realizacji prac w ramach umowy. Wielkość realizowanych zamówień przyjęta do warunku jest niższa niż będzie faktycznie wykonywana w ramach umowy. Wymóg wykazania powyższego doświadczenia nie jest wygórowany. Odnośnie zarzutu 5 zamawiający wyjaśnił, iż na podstawie opisu można określić szczegółowe wymagania do każdego zadania, w tym informacje co do kontenerów. Wniosek o dookreślenie ocenia jako bezprzedmiotowy. Odnośnie zarzutu braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt zamawiający wskazał, że umowa na utrzymanie czystości i porządku jest usługą kompleksową, a wolą zamawiającego jest, aby usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zapis identyczny, znajdował się w specyfikacjach wcześniej prowadzonych postępowań od 2013 roku. Załączono zestawienie postępowań wraz z informacją o ofertach, co potwierdza, iż zapis dotyczący rozliczenia padłych zwierząt umożliwia złożenie właściwej oferty. W drugiej tabeli przedstawiono zestawienie ilości odpadów i liczby padłych zwierząt zebranych w okresie 12 miesięcy w obecnie realizowanej umowie, na podstawie danych przekazywanych przez wykonawców w miesięcznych sprawozdaniach z zagospodarowania odpadów. Zarzut dotyczący naliczania kar umownych i ich wysokości, w ocenie zamawiającego nie został uzasadniony. Stwierdzenie, iż każda z kar ma być zmniejszona o połowę, wobec braku argumentów uznać należy za wniosek wadliwy. Wysokość i okoliczności kar, zostały wcześniej poddane szczegółowej analizie, było też przedmiotem odwołań we wcześniejszych postępowaniach i wobec braku argumentów potraktować należy jako wniosek, który nie może zostać zrealizowany co do zasady. Wykonawca realizujący usługi zgodnie z umową nie będzie obciążony karami. Proponowana wysokość kar wynika z konieczności egzekwowania podjęcia i należytego wykonania powierzonych prac porządkowych. Priorytetem jest utrzymanie terenów Gminy Wrocław w czystości. Kary w proponowanej wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza się nieliczne nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie naliczonych kar w tabelach). Kary są więc skutecznym narzędziem realizacji założonego celu. Zamawiający chce także uniknąć sytuacji, w której Wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. W kontekście rozpatrywania ryzyka, należy pamiętać, że niepodjęcie lub nienależyte wykonanie prac w warunkach zimowych może skutkować wystąpieniem wypadków z udziałem pieszych i pojazdów i potencjalnymi roszczeniami poszkodowanych. Zamawiający wskazuje także na funkcje kompensacyjną i gwarancyjną kar. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika też z przepisów ustawy zawierającej instrumenty zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego, który działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Odwołujący w odwołaniu przeskalował pewne sytuacje chcąc wykazać, iż kary są nieadekwatne do czynności, za jakie zostały naliczone, co pozostaje w sprzeczności ze stanem faktycznym. Zamawiający wykonał analizę, w której przedstawiono liczbę pozycji adresów na poszczególnych zadaniach, które zostały podzielone na Rejony, oznaczone odpowiednio literami. Otrzymano łączną sumę kar na poszczególnych Rejonach za każdy stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych. Przedstawiono również wartość wynagrodzenia brutto dla danego Wykonawcy za sierpień 2021 r. za utrzymanie czystości i porządku na terenach objętych sprzątaniem. Zamawiający nie przewiduje sytuacji, w której Wykonawca nie podejmie żadnych działań dotyczących utrzymania czystości porządku na terenie objętym sprzątaniem. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie, iż wartość usługi jest wiele wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Sygn. akt KIO 2723/21 Odwołujący: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. zarzuca obrazę: 1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców, tj. przez opisanie Dz II R III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ wymagań dotyczących koszy „standardowych”, które Wykonawca będzie zobowiązany udostępnić na czas realizacji przedmiotu zamówienia, które to wymagania spełniają kosze uliczne oferowane przez tylko jednego dostawcę, tj. firma Z. B. - Zakład Metalowy „TORMET” w Skwierzynie, co utrudnia konkurencję, bowiem uzależnia wykonawców od jednego podmiotu (dostawcy), a przy tym jego wymaganie nie zapewnia Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. wskazanie w Dz II R III pkt 2.12 ppkt 4 SOPZ, że za jedną pełnopłatną akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja prowadzona tylko przy użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w kolejnym fragmencie (ppkt 6), że w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków drogowych i pogodowych) niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości „trasówki” bez jednoczesnego dookreślenia zasad rozliczania takich akcji zimowego oczyszczania w przypadku, gdy z jakichkolwiek przyczyn akcja zimowego oczyszczania zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek (np. w związku z awarią jednej z nich), oraz przy zastrzeżeniu w § 9 ust. 2 pkt 2c Umowy wysokiej kary umownej za każdy przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym oraz w § 9 ust. 2 pkt 2 m i n kary za prowadzenie akcji zimowego utrzymania niepełną ilością wymaganego sprzętu, co w praktyce może oznaczać, że w przypadku zrealizowania przez wybranego wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy pomocy niepełnej liczby pługosyparek (np. bez jednej z nich), lecz przy pełnym zrealizowaniu celu usługi (oczyszczenia terenu objętego zadaniem, usunięcia zjawiska śliskości zimowej) Wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze może zostać zobowiązany do zapłaty wysokiej kary umownej, a to pozostaje w sprzeczności z zws, które wymagają, aby wykonawca otrzymał odpowiednie wynagrodzenie, a drobne uchybienia w realizacji usługi nie były karane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi, 3. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 PZP przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy kar umownych za każdy przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, oczyszczania chodników parkingów ciągów pieszo rowerowych tramwajowych torowisk i pętli tramwajowych w ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub ścieżek rowerowych i/lub przejść podziemnych/tuneli, prac w zakresie oczyszczania przystanków, prac w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych, prac w zakresie zimowego utrzymania terenu ścisłego centrum, prac w zakresie mycia nawierzchni terenów utwardzonych, które to postanowienia nie określają zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i są sprzeczne z art. 483 § 1 k.c., a jednocześnie nie pozwalają na wyczerpującą identyfikację wszystkich postaci nienależytego wykonania zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie obowiązku zapłaty kar umownych, a tym samym nie umożliwiają oszacowania ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie składania oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jest sprzeczne z zws, i winno być uznane za naruszenie swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego, 4. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 kc oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy rażąco wygórowanych kar umownych za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, prac w zakresie oczyszczania chodników i/lub parkingów i/lub/.../, prac w zakresie mycia nawierzchni terenów utwardzonych (za każdą pozycję adresową z Wykazu), przy zastrzeżeniu, w § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 Umowy, że w razie nieusunięcia stwierdzonych uchybień (odpowiednio w wyznaczonym terminie lub w trakcie kolejnej kontroli) kary te wzrosną dwukrotnie (w sumie nawet czterokrotnie), które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody muszą być uznane za rażąco wygórowane, a przez to sprzeczne z zws i na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. winny być uznane za nieważne; 5. art. 112 ust. 1 oraz art. 116 ust. 1 PZP przez określenie w rozdziale IV pkt 1.2.3.1. ppkt 4 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego w zakresie zadania nr 4 - Sektor Fabryczna w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieumożliwiający pełnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nie zapewniający realizacji zamówienia w zakresie tego zadania. Podnosząc zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 2. zmianę treści rozdziału XVII III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ w zakresie wymagań dotyczących koszy standardowych, w taki sposób, żeby zobowiązać Wykonawców, do zapewnienia: koszy o kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50 dm3 - 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych, względnie o nakazanie odstąpienie od wymogu fabrycznie nowych koszy i dopuszczenie w ich miejsce koszy używanych, 3. dookreślenie w SWZ zasad rozliczania akcji zimowego oczyszczania, w ramach których nie wszystkie pługosyparki wykonały min jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni, 4. zmianę § 15 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy przez dookreślenie naruszeń, za które będą naliczane przewidziane w tych postanowieniach kary umowne, względnie nakazanie wykreślenie ww. postanowień z Projektu Umowy, 5. zmianę § 15 ust. 2 pkt 2. a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy poprzez obniżenie każdej z wymienionych tam kar o połowę, 6. dodanie w pkt 1.2.3.1. ppkt 4) nowej lit. k) „k) myjka wysokociśnieniowa, o której mowa w pkt L) - minimum 4 sztuki,”. Wymaganie, aby wykonawca dostarczył konkretne kosze uliczne pozostaje w sprzeczności z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP i utrudnia uczciwą konkurencję. Kosze TORMET nie posiadają żadnego tak innowacyjnego rozwiązania, które by je czyniło bardziej funkcjonalnymi od innych dostępnych na rynku. Celowe jest nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia SOPZ w taki sposób, żeby zobowiązać do zapewnienia koszy o kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50 dm3 - 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych (nikt poza Tormet nie oferuje rozwiązania z dwoma otworami wrzutowymi). 1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niedookreślenia zasad wynagrodzenia za wykonanie akcji zimowego utrzymania niepełną liczbą pojazdów Zgodnie z postanowieniem Działu II rozdziału III pkt 2.3. ppkt 6) SOPZ, w ramach w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości tzw. „trasówki”. Jednocześnie w pkt 2.12 w Rozdziale III Działu II SOPZ Zamawiający określił zasady wypłaty wynagrodzenia za świadczenie usługi zimowego oczyszczania. Wskazał, że: - w sezonie zimowym wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej, - za jedną pełnopłatną akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja prowadzona tylko przy użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu, kolejna akcja może być rozpoczęta dopiero po 10 godzinach od rozpoczęcia akcji poprzedniej, - w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków drogowych i pogodowych) niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości „trasówki”, w przypadku ciągłego opadu odpłużanie i posypywanie musi być ponawiane z częstotliwością uniemożliwiającą zaleganie śniegu i tworzenie się śliskości zimowej na jezdni, - w uzasadnionych przypadkach, za zgodą Zamawiającego dopuszcza się przerwanie akcji na poszczególnych „trasówkach” np. w sytuacji, gdy w czasie prowadzenia akcji nastąpiła poprawa warunków atmosferycznych i dalsze prowadzenie akcji byłoby nieuzasadnione; wynagrodzenie za przerwaną akcję na poszczególnych „trasówkach” nastąpi w oparciu o cenę jednostkową za faktycznie wykonane prace (ilość m2 x cena jednostkowa). W praktyce oznacza to, że w SOPZ opisany został sposób ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za przeprowadzoną akcję zimowego oczyszczania jedynie dla dwóch przypadków: - gdy akcja ta zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia, a w jej ramach każda pługosyparka wykona minimum jednokrotne (pełne) odpłużenie lub posypanie jezdni, - gdy w uzasadnionych przypadkach Zamawiający wyrazi zgodę na przerwanie akcji na poszczególnych trasówkach. Brak jest zapisów odnoszących się do innych przypadków. Sytuacja taka może obejmować np. przypadek awarii jednego z pojazdów (gdzie pojazd ten nie dokończy swojej trasówki, a wykona ją np. inny z pojazdów (przeprowadzi odpłużanie lub posypywanie na dodatkowej trasie). W praktyce może to skutkować odmową przez Zamawiającego zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia w takim przypadku - i to nawet w sytuacji, gdy pomimo niepełnego udziału pojazdów (pługosyparek) cel usługi zimowego oczyszczania (usunięcie śliskości zimowej czy zalegającego śniegu) zostanie osiągnięty. Ponadto zamawiający, obok obowiązku realizowania akcji zimowej przy wykorzystaniu wszystkich zadeklarowanych pojazdów, przewidział wysokie kary umowne: za każdy przypadek nienależytego wykonania usługi. Takie rozwiązanie ma znamiona podwójnego karania wykonawcy za tożsame uchybienie, a nadto prowadzić będzie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Tym samym, będzie ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (w szczególności z zasadą sprawiedliwości kontraktowej) i jako takie nie może zostać utrzymane. Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy. Zgodnie z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgodnie zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy. Uprawnienie Zamawiającego nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może swego prawa nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego został osiągnięty. Zamawiający przewidział niezwykle szeroki katalog kar umownych wobec Zamawiającego. Katalog składa się z 71 przesłanek, znaczna część swym zakresem obejmuje cały szereg okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. Wskazać należy, że przywołane w petitum odwołania przesłanki kar umownych określono nieprecyzyjnie, co znacznie utrudnia identyfikację sytuacji, w których karty mogłyby zostać naliczone, wysokość została ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody oraz wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie poszczególne kary mogą zostać naliczone. Postanowieniem § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek zapłaty przez Wykonawcę kar „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac, za każdy dzień, z wyłączeniem przypadków określonych powyżej”. Przypadki zostały określone w sposób niezwykle szeroki - powodujący, że w istocie każde, najdrobniejsze odstępstwo od zapisów umowy bądź SOPZ w zakresie odnoszącym się do poszczególnych prac mogłoby powodować naliczenie kary. To oznacza, że przywołane postanowienia nie identyfikują przypadków, które są obwarowane sankcją kary umownej. Postanowienia § 9 ust. 2 pkt 2 /jw./, jako wprowadzające de facto ogólny obowiązek zapłaty kary umownej (za uchybienie któremukolwiek wymaganiu czy postanowieniu umowy, jako sprzeczne z art. 483 k.c. oraz sprzeciwiające się naturze zobowiązania do zapłaty kary umownej należy uznać za niedopuszczalne i nieważne na mocy art. 58 § 1 k.c. Wskazane postanowienia są sprzeczne z zws, nakładają na wykonawcę ryzyko zapłaty kar, które na etapie kalkulacji oferty jest wręcz niemożliwe do oszacowania. Wykonawca nie jest w stanie ustalić przypadków, w których kary mogą być naliczone. Postanowienia wskazane jako sprzeczne z istotą kary umownej wynikającą z treści art. 483 k.c., naruszające zasady współżycia społecznego i stanowiące przejaw nadużycia prawa podmiotowego Zamawiającego winny zostać wykreślone. Kara umowna ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Pełni szereg funkcji wynikających z przepisów prawa i opisanych w literaturze. Kary wskazane mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody. Wysokość kar znacząco przekracza wartość wynagrodzenie, jakie Zamawiający obecnie wypłaca z tytułu czynności oczyszczania. Odwołujący przedstawił zestawienie wysokości kar umownych z wynagrodzeniem obecnie wypłacanym Odwołującemu. Zestawienie obrazuje, że wysokość większości z kar jest jednostkowo wyższa aniżeli wynagrodzenie za czynności, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi podstawę zapłaty kary. Przedmiotowe kary winny zostać obniżone, zasadne jest obniżenie kar o połowę celem dostosowania do rzeczywistej szkody i wartości świadczeń, za które kary te są naliczane. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu. W pkt 1.2.3.1. ppkt 1 - 5 SWZ określono warunek udziału dotyczący zdolności technicznej w zakresie dysponowania sprawnymi technicznie urządzeniami, odrębnie dla każdego z pięciu zadań. W zakresie zadania 4 (sektor Fabryczna) zamawiający wymaga wykazania się dysponowaniem wymienionymi pojazdami. Wśród pojazdów i urządzeń nie została wymieniona myjka wysokociśnieniowa równie niezbędna, jak w pozostałych zadaniach. Celowym jest uzupełnienie warunku udziału dla zadania 4 o wymaganie dotyczące dysponowania minimum 4 myjkami wysokociśnieniowymi (analogicznie, jak w przypadku porównywalnych sektorów). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. nie uznał zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości i wskazał, co następuje. 1) odnośnie zarzutu nr 1: W swoim piśmie Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzując produkt dostarczany przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców. Według wiedzy Odwołującego wymagania opisane w SOPZ spełniają kosze uliczne oferowane tylko przez jednego dostawcę Pana Z. B. firma „TORMET”. Zdaniem Odwołującego wymagania co do kosza ulicznego nie zapewniają Zamawiającemu realnie korzyści w stosunku do rozwiązania oferowanych przez innych dostawców, co oznacza, że wymagania te nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest nieprawdziwy. Kosze identyczne z obecnie wykorzystywanymi w mieście i opisanymi w SOPZ, są dostępne w sprzedaży w wielu sklepach, w cenach zróżnicowanych ze względu na potencjalną wysokość zamówienia. Poniżej przedstawione są przykładowe oferty pozyskane przez Zamawiającego w ramach zapytania mailowego (mail p. T. Ś. z dnia 21.09.2021 r.) skierowanego do firm: eko 24, ecomarket, Parkaria, ABRYS Technika Sp. z o.o., a także korespondencja z tymi firmami i otrzymane oferty. Zamawiający zwrócił się też z zapytaniem do producentów koszy o możliwość wykonania kosza zgodnego z opisem wskazanym w specyfikacji zamówienia (mail p. T. Ś. z dnia 21.09.2021 r poniżej). W odpowiedzi od jednego z nich otrzymano zapewnienie o istnieniu takiej możliwości (mail p. Ł. Z. firma lnoplex z dnia 22.09.2021 r poniżej). Nieprawdziwy jest zatem zarzut Odwołującego, że wymagany w specyfikacji kosz jest dostępny wyłącznie u jednego dostawcy. Wykazane przez Spółkę dane potwierdzają dostępność u producentów oraz w sklepach mogących zrealizować zamówienie na wspomniany kosz. Ponieważ całość zarzutu Odwołującego oparta jest na założeniu, że istnieje jeden producent koszy, a jak wskazano wyżej, założenie to jest całkowicie błędne, uznać zatem należy, iż zawarty w odwołaniu wywód dotyczący sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia z art. 99 ustawy Pzp jest bezzasadny. Zamawiający wyjaśnia, iż nie dopuszcza możliwości realizacji umowy, to jest udostępnienia koszy ulicznych, poprzez udostępnienie koszy już używanych, które znajdowały się na terenie miasta, w ramach ich przejęcia/odkupienia od dotychczasowego wykonawcy, z uwagi na fakt, iż kosze te umieszczone są w miejscach publicznie dostępnych i często są przedmiotem aktów wandalizmu, wobec czego znajdują się w bardzo różnym stanie technicznym. Przedstawiono korespondencję mailową z przykładowymi dostępnymi do sprzedaży koszami spełniającymi wymagania Zamawiającego. 2) odnośnie zarzutu nr 2: Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany został w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, gdyż w SOPZ dział Il rozdział III punkt 2.12. ppkt 4 opisującym jedną pełną płatną akcję zimową nie zostały określone zasady rozliczania takich akcji zimowego oczyszczania, w przypadku gdy z jakiejkolwiek przyczyny akcja zimowego oczyszczania zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek, na przykład w związku z awarią w jednej z nich, co zdaniem Odwołującego w praktyce oznacza, że w przypadku zrealizowania przez wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy pomocy niepełnej liczby pługosyparek, lecz przy pełnym zrealizowaniu celu usługi, wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze zostanie zobowiązany do zapłaty kary umownej, a to zdaniem Odwotującego pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, gdyż za wykonane prace należy się wynagrodzenie, a drobne uchybienia w realizacji usług nie mogą być karane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi. Odwołujący zarzuca, iż w dokumentacji postępowania dotyczącej zasad rozliczenia za wykonanie akcji zimowych brak jest uwzględnienia sytuacji, kiedy na przykład w wyniku awarii jednego z pojazdów nie wykona on pełnej „trasówki”, ale prace te wykona inny pojazd, co może prowadzić do sytuacji, że pomimo niepełnego udziału pojazdów cel usługi zimowego oczyszczania zostanie osiągnięty. Zamawiający w SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.1 określił minimalną ilość sprawnego sprzętu, jakim winien dysponować Wykonawca. Wykonawca, posiadając wymagane w SWZ doświadczenie w realizacji usług związanych z zimowym utrzymaniem jezdni winien przewidzieć możliwość awarii sprzętu i wprowadzenia do akcji pojazdów zastępczych, posiadających parametry techniczne nie gorsze od wymaganych w SWZ. Pojazdy te powinny być zgłoszone Zamawiającemu. Zamawiający wymaga, aby w akcji brały udział wszystkie dostępne na zadaniu pługosyparki i pierwsze odpłużenie jezdni na całej szerokości oraz posypanie niezbędną dawką soli zwilżonej solanką nastąpiło w czasie do 3 godzin, licząc od stwierdzenia zjawiska, oraz aby prowadzone działania osiągnęły w jak najszybszym możliwym terminie wymagany standard, ze względu na znaczenie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kołowego na zleconych jezdniach do zimowego utrzymania. Stawiany przez Zamawiającego wymóg, aby w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparkl wykonały mln. Jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni na długości „trasówek”, jest podyktowane koniecznością zapewnienia jak najkrótszego czasu reakcji na warunki atmosferyczne, co jest możliwe do wykonania tylko jeżeli wszystkie pojazdy w jednym czasie rozpoczną wykonywanie akcji. Również w technologii wykonywania prac (SOPZ Dział Il Rozdział III pkt 2.3.) Zamawiający zwraca uwagę, iż wymaga, aby wszystkie pojazdy rozpoczęły pracę na swoim rejonie w ciągu godziny licząc od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji. Tylko taki sposób działania gwarantuje bowiem sprawne i możliwie najszybsze usunięcie zagrożenia z jezdni. Jak wyżej wskazano, Zamawiający wymóg ten połączył z warunkami udziału w postępowaniu oczekując udziału w postępowaniu właśnie wykonawców, którzy będą dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym. Wykonawca powinien dysponować samochodami zastępczymi i w przypadku wystąpienia awarii dokonać zmiany pojazdu zgodnie z opisanymi wyżej zasadami. Wykonawca jako profesjonalista, zobowiązany jest tak zorganizować park maszynowy i samochody zastępcze, aby zawsze przystąpić do realizacji akcji pełnym składem pojazdów. 3) odnośnie zarzutów nr 3 i 4: Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353 1 kc), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy. Ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Nie ma możliwości, aby wystąpiła sytuacja nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca w przypadku rzeczywistego wystąpienia sytuacji nadużycia przez zamawiającego kar umownych może korzystać z uprawnienia określonego w kodeksie cywilnym. Zamawiający wskazuje, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. kompensacyjna w zakresie szkody materialnej, też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja gwarancyjna, oraz z uwagi na skomplikowany charakter usługi, tylko w ten sposób można zrealizować obowiązek zapewnienia należytej realizacji zadania. Wykonawca realizujący usługi nie będzie obciążony karami. Kary w proponowanej wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza się nieliczne nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie kar przedstawiono w tabelach. Zamawiający chce uniknąć sytuacji, w której wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. Przeciwnie do poglądu w odwołaniu, zamawiający dąży do tego, aby wykonawcy nie dokonywali odpowiedniej priorytetyzacji podejmowanych działań, ale dotrzymali wszystkich wymagań określonych w umowie. W zakresie zarzutu 4 zamawiający stwierdził, że wskazane przez odwołującego w tabeli kwoty wynagrodzenia za daną czynność, co do kar określnych w pod lit. „i” oraz „k” są błędne. Przeprowadzone przez odwołującego porównanie kar do wynagrodzenia za dane czynności jest niewiarygodne i nie potwierdza stawianych zarzutów. Zdaniem Zamawiającego chybione jest porównywanie wysokości kar do wysokości wynagrodzenia wynikającego z cen jednostkowych wskazanych w ofercie, bowiem to wykonawcy ustalają i wskazują samodzielnie ceny jednostkowe za realizację zadań, wiedząc na jakim poziomie są ustalone kary umowne (umowa jest załącznikiem do SWZ). Zamawiający dokonał porównania, w oparciu o obecnie funkcjonującą umowę, wysokości wynagrodzenia z wysokością naliczonych kar umownych, na przestrzeni roku. Z porównania w sposób jednoznaczny wynika, iż naliczane kary umowne stanowią tylko minimalny procent wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, zarówno zarzut 3, jak i 4, odnoszące się do kar umownych, uznać za należy za bezzasadne i oddalić odwołanie w tym zakresie. 4) Zamawiający wyjaśnia, iż przy ustalaniu minimalnej ilości wymaganego sprzętu kierował się zakresem przewidzianych do wykonania usługi, tj.: częstotliwość i zakres mycia posadzek i schodów w przejściach podziemnych na terenie zadań nr 1, 2, 3 i 5, mycia nawierzchni kamiennych na chodnikach, placach i jezdniach na terenie zadania nr 1, na peronach przystankowych Ronda Reagana na terenie zadania nr 2. Natomiast na zadaniu nr 4 harmonogram oczyszczania przejść tunelowych nie przewiduje mycia posadzek i schodów, stąd stawianie wymogu posiadania czterech myjek wysokociśnieniowych byłoby zdaniem Zamawiającego nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Sygn. akt KIO 2724/21 Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. Wrocław wniósł odwołanie w postępowaniu wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i załączników. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 , art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 17, pkt 20 , art. 16 p.z.p. oraz art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad wynagradzania wykonawcy w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie w jakim we wzorze formularzy dla poszczególnych zadań „Zestawienie kosztów zadania” (załącznik nr III A - III E) nie przewidziano jednostkowych stawek wynagrodzenia za poszczególne istotne kosztotwórczo elementy zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia za zrealizowane prace na etapie realizacji zamówienia 2. art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe sporządzenie swz w zakresie określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w „Zestawieniu kosztów zadania”, tj. w załącznikach nr III A - III E, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje. 1. Stosownie do § 7 ust. 2 projektu umowy Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym. Zamawiający nie przewidział w formularzach odrębnej pozycji za usuwanie padłych zwierząt lub przyjął formułę wynagrodzenia nieuwzględniającą wszystkich elementów - w zakresie rozliczenia za prace interwencyjne, co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca zobligowany będzie zrealizować określone prace i ponieść związane z ich realizacją koszty bez możliwości uzyskania wynagrodzenia stanowiącego ekwiwalent prac. W zakresie prac interwencyjnych w rozdziale XIV.3 SWZ Zamawiający przyjął, że wynagrodzenie za prace interwencyjne rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego. W „Zestawieniu kosztów zadania” Zamawiający skalkulował wynagrodzenie za prace interwencyjne w wszystkich pięciu zadaniach na kwotę 288.000,00 zł w każdym zadaniu. Przyjęty sposób nie uwzględnia wszystkich elementów tej części zamówienia. Wykonawca wnosi o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów pkt XIV.7 SWZ i formularzy „Zestawienie kosztów zadania”, tj. zał. III A- III E, w sposób, który pozwoli na dokonanie rozliczenia także za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości do niezwłocznego przystąpienia do realizacji prac interwencyjnych. Podobnie zasadnym jest dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji za usuwanie padłych zwierząt. Szczegółowo obowiązki wykonawcy w tym zakresie określone zostały w dziale - „Usuwanie padłych zwierząt”, jednakże w formularzach „Zestawienie kosztów zadania”, tj. zał III A - III E, brak osobnej pozycji cenowej odnoszącej się do tego elementu. Odwołujący wnosi o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników nr III A - III E przez uzupełnienie go o dodatkową pozycję - cena jednostkowa za usuwanie padłych zwierząt. 2. Naruszenie art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe sporządzenie swz w zakresie dotyczącym określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w „Zestawieniu kosztów zadania”, tj. w zał III A - III E, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Zamawiający sprecyzował, że Każdy z Wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę na dane zadanie i nie może jej zmienić. W „Zestawieniu kosztów zadania”, Zamawiający zastrzegł, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (poz 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe. Taki opis sposobu obliczenia ceny nie odpowiada istocie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym wykonawca, określa cenę, w tym także poziom cen jednostkowych. Zamawiający nie jest uprawniony do określania górnych limitów, czy jakichkolwiek przedziałów, w których winna mieścić się cena, w tym cena jednostkowa, zaoferowana przez wykonawcę. Zapisy dokumentacji postępowania są niezgodne z obowiązkiem umożliwienia wykonawcy złożenia rzetelnej i bazującej na faktycznych kosztach oferty. Wymogi określone przez Zamawiającego, ograniczające możliwość określenia ceny na poziomie innym niż max. 5% wartości całego wynagrodzenia, stoją w jawnej sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SWZ, który stanowi, że „ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty /.../” Ingerencja Zamawiającego w ofertę wykonawcy, sprowadzająca się do wymuszenia zachowania przewidzianej przez Zamawiającego proporcji w ustaleniu ceny jednostkowej za gotowość techniczną zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji tej usługi, może doprowadzić do sytuacji, w której ceny jednostkowe wskazane w ofercie mogą nosić znamiona ceny rażąco niskiej i skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę. Takie działanie Zamawiającego narusza konkurencyjność, jako że to cena jest głównym elementem konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający przypisał cenie aż 80% wagi w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników III A - III E poprzez wykreślenie zapisów oznaczonych * - zakładających, że wartość netto w kolumnie 10 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% kwoty z pozycji określającej sumę netto za zamówienie podstawowe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. nie uznał zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie. 1) Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołania w zestawieniu z ich z uzasadnieniem nie pozwalają de facto określić czynności, które są kwestionowane, ani nie pozwalają powiązać podstaw odwołania z czynnościami opisywanymi w samym odwołaniu. 2) odnośnie zarzutu nr 1a. Odwołujący nie kwestionuje w jakimkolwiek stopniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że Wykonawca nie wie lub nie może ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry tych prac/usług, czy też jakie są ich spodziewane rozmiary. Odwołujący nie przedstawił logicznego i prawnie uzasadnionego związku pomiędzy brakiem odrębnej wyceny kosztów wykonania określonych usług/prac a naruszeniem ustawy pzp. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób naruszono prawo, zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie do swoich właściwości może te koszty skalkulować. Prace interwencje są rozliczane wg Sekocenbudu za wykonane prace, natomiast dyżury dla realizacji prac interwencyjnych, gotowość specjalistycznego sprzętu czy koszty związane z zakupieniem używanych środków wykonawca powinien uwzględnić w cenach jednostkowych, zgodnie z zapisami SWZ rozdz. XIV pkt 7. Brak podstaw do tego, aby choćby domniemywać naruszenie przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przeciwnie uzasadnienie odwołania wskazuje, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie regułami oraz przewidział wynagrodzenie wykonawcy za wszystkie usługi/prace, które ten wykona na jego rzecz, z uwzględnieniem kosztów poniesionych na ten cel. Wskazano na tabele 1 do 6 z ilością zleceń interwencyjnych zrealizowanych na podstawie wskazań jednostek gminnych na podstawie bieżącej umowy, dla Gminy oraz z podziałem na zadania nr od 1 do 5 (załączniki). 3) odnośnie zarzutu nr 1b: Ze względu, że umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. W złożonej tabeli przedstawiono zestawienie ilości odpadów zebranych w okresie 12 miesięcy w obecnie realizowanej umowie. 4) odnośnie zarzutu nr 2. Wbrew twierdzeniom odwołania zamawiający nie wprowadził górnej granicy ceny, a jedynie określił procentowo — adekwatnie do zakresu i charakteru przedmiotu zamówienia — stosunek jednej z pozycji cenowych do innej, przy czym co oczywiste - ostateczna wysokość ceny pozostaje w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę. Wprowadzenie limitu wyrażonego proporcją wartości pomiędzy wynagrodzeniem za gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe podyktowane jest wyjątkowym charakterem wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy za gotowość techniczną. Zamawiający nie jest zobligowany do płacenia gotowości technicznej. Konieczność tej pozycji w zestawieniu kosztów podyktowana została m.in. warunkami klimatycznymi związanymi z trudną do oceny sytuacją meteorologiczną na terenie objętym przedmiotem zamówienia. Zarzut dotyczący mocno zawyżonej liczby akcji sprowadza się do zmian klimatycznych, a zamawiający wychodząc naprzeciw wykonawcom, wprowadził system rozliczania zimowego poprzez gotowość techniczną, która to nie może stanowić podstawy rozliczenia umowy zobowiązania rezultatu i musi być wartością ograniczoną. W tabeli wskazano stosunek gotowości technicznej do wartości jednej akcji zimowego oczyszczania na jezdniach zaliczonych do I kolejności zimowego utrzymania w skali 1 miesiąca. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2696/21 W zakresie postawionego warunku dotyczącego potencjału osobowego i doświadczenia wymaganego od pracowników przewidzianych do wykonywania czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia warunek uznać należy za uzasadniony. W treści opisu przedmiotu zamówienia został określony zakres prac przewidywanych w odniesieniu do pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazano m.in. że prace powinny być wykonywane w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku w sposób mechaniczny lub ręcznie oraz wskazano obiekty przewidziane do sprzątania. Co do warunku w zakresie zdolności technicznej, w specyfikacji określono minimalny poziom zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia. Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe, łączne warunki udziału w postępowaniu, zrozumiałe jest, iż wymóg posiadania personelu, tj. kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych pojazdów dotyczy osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego konkretnego zaplecza sprzętowego w toku realizacji umowy. Uzasadniona jest opinia, iż postawienie warunku dysponowania określoną ilością osób na dzień składania oferty pozwala ocenić realny, a nie doraźny, potencjał wykonawcy wskazujący na możliwość realizacji zamówienia, również w zakresie jego umiejętności związanych z organizacją pracy zespołu osób, pracy wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków pracy wymaganych przepisami prawa. Fakt posiadania zasobu osobowego jest również dowodem na posiadanie określonego doświadczenia w wykonywaniu usług. W konsekwencji uznać należy, że żądanie wykreślenia postawionego warunku dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia jest niezasadny i tym samym kwestionowany wymóg nie jest nadmierny, zwłaszcza że wymaga się przedstawienia minimalnego potencjału osobowego. Wymagane doświadczenie w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni ocenione zostało przez odwołującego jako nieproporcjonalne i zmierzające do ograniczenia konkurencji, z uwagi na fakt, że wykonawca, który posiada doświadczenie nabyte w ramach osobnych zamówień jest w takim samym stopniu zdolny do wykonania zamówienia, jak ten, który zrealizował to w ramach jednego zamówienia. Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że kompleksowych charakter przedmiotowej usługi uzasadnia celowość postawienia wymogu doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania realizowanego w jednej umowie. Przemawia za tym sposób realizacji usługi cyklicznej wykonywanej w powtarzalnej sekwencji z założoną z góry częstotliwością, co wymaga zarówno przygotowania sprzętowego, jak i organizacyjnego. Tym samym, wymóg nie jest wygórowany powinien być uznany za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wobec wyjaśnień zamawiającego dotyczących pojemników na odpady, którymi są zarówno kosze, jak i kontenery, zarzut i żądanie doprecyzowania opisu uznać należy za bezzasadny i bezprzedmiotowy wobec uregulowania tych kwestii w dokumentacji postępowania. Odnośnie zarzutu dotyczącego braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt w formularzu ofertowym przypomnieć należy, że sposób obliczenia ceny, stosownie do postanowień art. 134 pkt 17 ustawy pzp, jest kompetencją zamawiającego, którą realizuje on formułując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Oczekiwanie zamawiającego, by przedmiotowa usługa była wykonywana w ramach całego przedmiotu zamówienia i tych ramach skalkulowana zostało jednoznacznie przedstawione jako wola, by usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Formuła taka jest stosowana przez zamawiającego w kolejnych latach zlecania usług i brak jest podstaw do twierdzenia, by w bieżącym postępowaniu miała znamiona przepisów prawa wskazanych przez odwołującego. W zarzucie nr 9 odwołujący kwestionuje zasady naliczania kar umownych i ich wysokości, wskazując, że w jego opinii są one nadmierne w stosunku do przewinienia lub szkody, co powoduje, że przekraczają granicę swobody umów i obarczają wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych, a także są one nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzi do nadużycia pozycji przez Zamawiającego oraz jego nieuzasadnionego wzbogacenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia każdej z wymienionych kar o połowę. Wskazane żądanie, w ocenie Izby, pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych. W istocie sformułowanie żądania stanowi potwierdzenie dla przyjętych przez zamawiającego naruszeń uzasadniających naliczenie kar umownych, jak i proporcji między wielkością naruszeń a wysokością kary, z tym tylko zastrzeżeniem, że w ocenie odwołującego kary przewidziane przez zamawiającego są dwa razy za wysokie. Sygnalizując jedynie funkcję kar umownych stosowanych w obrocie, w tym kompensacyjną i prewencyjną skład orzekający zauważa, że w sprawie zamówienia publicznego zastrzeganie kar umownych leży po stronie zamawiającego który ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Należy także zauważyć, że ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje de facto na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Kolejne spostrzeżenie, to fakt, że wartości kar umownych dla wszystkich wykonawców będą takie same, nie ma więc możliwości nierównego traktowania wykonawców. Jednocześnie, zakładając hipotetycznie, że postanowienia wzoru umowy regulujące kwestie kar umownych, naruszają przepisy ustawy wskazane przez odwołującego, istotne są wątpliwości co do kompetencji Izby w świetle przepisów ustawy. Stosownie bowiem do art. 554 ust. 3 pkt c ustawy pzp Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami, a jednocześnie stosownie do ustępu 6 tego artykułu „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.” Z cytowanego przepisu nie wynika jednoznacznie, czy dotyczy on wyłącznie umowy zawartej, czy również projektowanej. KIO 2723/21 Odnośnie odwołania wniesionego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. wskazać należy, co następuje. Odnośnie zarzutu dotyczącego wymaganych parametrów koszy ulicznych przyznać należy rację odwołującemu, że wymagany produkt w czasie bieżącym pochodzi od konkretnego wskazanego producenta, a jest dostępny w ofercie producenta oraz innych dostawców/sprzedawców. Jednocześnie nie jest wykluczone wyprodukowanie koszy o ustalonych parametrach przez innych wykonawców, na którą to okoliczność stosowny dowód przedstawił zamawiającego. W takich okolicznościach nie ma podstaw do twierdzenia o monopolu na przedmiotowy produkt, uniemożliwiającym wykonawcom dostęp do zamówienia. W sprawie wymogu pełnej dostępności sprzętu do zimowego utrzymania jezdni, skład orzekający uznaje wymóg określony w rozdz. IV pkt 1.2.3.1 swz jako uzasadniony potrzebami zamawiającego, a rzeczywistości wspólnoty samorządowej, w tym w szczególności względami bezpieczeństwa ruchu na drogach miasta. Profesjonalny wykonawca, przy znanym i wymaganym potencjale sprzętowym musi zapewnić wykonanie zamówienia również w okolicznościach przewidywalnych awarii. Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestionowanych kar umownych przewidzianych w projekcie umowy Izba odsyła do stanowiska powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia i oceny analogicznego zarzutu w sygn. akt KIO 2696/21. Zarzut pominięcia w postawionym warunku udziału w postępowaniu dla zadania nr 4 — Fabryczna, dysponowania myjkami wysokociśnieniowymi, podczas gdy tego rodzaju sprzęt jest tak samo niezbędny, jak dla realizacji pozostałych zadań, nie może być uwzględniony. Niezależnie od rzeczywistych potrzeb zamawiającego, żądanie wprowadzenia dodatkowego warunku przedmiotowego w sposób oczywisty prowadzi do ograniczenia konkurencji w sposób najprawdopodobniej sprzyjający możliwościom odwołującego się wykonawcy, a jednocześnie bez dowodu niezbędności wskazanego urządzenia. Ewentualne zaniżenie warunku udziału w postępowaniu nie ogranicza dostępu do zamówienia, przeciwnie, umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stąd też taka sytuacja nie może być kwalifikowana jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. W sprawie zarzutów odwołania Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. skład orzekający stwierdził, co następuje. Odnośnie uwag ogólnych podzielić należy jako zasadne spostrzeżenie zamawiającego iż odwołujący nie zakwestionował ogólnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i nie ma wątpliwości co do cech i warunków świadczenia usług, będących przedmiotem zamówienia; z treści odwołania nie sposób wywieść w jakim zakresie i w jaki sposób opis przedmiotu zamówienia nie spełnia ustawowych wymagań. W szczególności odwołujący odnosi się do art. 16 pzp, który statuuje ogólne zasady przygotowania i prowadzenia postępowania; z treści odwołania nie wynika jednak, które czynności zamawiającego i w jaki sposób spowodowały naruszenie tych zasad. Wskazanie na zasady kontraktowania w kodeksie cywilnym również nie zostało skonkretyzowane w ocenianych postanowieniach swz. Zarzuty odwołania w zestawieniu z ich uzasadnieniem nie pozwalają określić kwestionowanych czynności zamawiającego. Odnośnie zarzutu dotyczącego kalkulacji wynagrodzenie za prace interwencyjne bez wykazania kosztów rzeczowych i osobowych pełnionych dyżurów należy zauważyć, że odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że Wykonawca nie wie lub nie może ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry tych prac, czy też ich spodziewane rozmiary. Odwołujący oczekuje, że zamawiający przewidywać będzie odrębne wynagrodzenia za koszty wykonania określonych usług/prac, niezależnie od wynagrodzenia za te usługi/prace. W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i zobowiązał się do zapłaty za faktycznie wykonane usługi/prace. Nie miał i nie ma obowiązku przewidywać wypłaty dodatkowego wynagrodzenia za czynności warunkujące wykonanie określonych zamówionych prac, w tym w szczególności zrozumiałych i przewidywalnych dla profesjonalisty kosztów powiązanych, także pozostawania w gotowości do pełnienia usług. Wykonawca przy uwzględnieniu własnego sposobu organizacji pracy, systemu czasu pracy, doświadczenia, powinien uwzględnić wedle własnej oceny koszty i ryzyka wykonywania przedmiotu zamówienia. Niesporne jest, że zamawiający nie przewidział w przypadku prac interwencyjnych odrębnego wynagrodzenia za koszty prawidłowego wykonywania zamówienia, co jest zgodne z prawdą, lecz ta niesporna okoliczność nie prowadzi do wniosku, w jaki sposób narusza to prawo, zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie do swoich właściwości może i powinien te koszty uwzględnić. Przyjęty sposób rozliczania prac nie eliminuje uwzględnienia wszystkich przewidywanych kosztów w cenie oferty. W tym świetle brak jest podstaw do tego, przyznać rację odwołującemu, że nastąpiło naruszenie przepisów ustawy pzp przez zamawiającego. Odnośnie zarzutu dotyczącego cen, kosztów i rozliczenia za usuwanie padłych zwierząt skład orzekający odsyła do rozstrzygnięcia tożsamego zarzutu w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 2696/21 podtrzymując stanowisko o niezasadności zarzutu. Odnośnie kalkulowania ceny oferty jako całości ze wskazaniem proporcji w cenie kosztów pomiędzy wynagrodzeniem za gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe Izba uznaje, że wskazana w swz zasada jest dopuszczona przepisem art. 134 pkt 17 ustawy pzp sposobem obliczenia ceny, który podaje zamawiający zainteresowanym wykonawcom. Przy zrozumiałych naturalnie odmiennych interesach stron kontraktu, zauważyć należy, że szczególny charakter zamówienia służącego zaspokojeniu potrzeb potrzeb o charakterze celu publicznego, uzasadnia prymat wynagradzania za rzeczywiste świadczenie usługi przed gotowością do jej świadczenia niezależnie od faktu, że zamawiający nie jest zobligowany do opłacania samej gotowości technicznej, jakkolwiek jest to element naturalnie mieszczący się w przedmiocie zamówienia. W konkluzji stwierdzić należy, że zarzuty trzech rozpatrywanych łącznie odwołań nie potwierdziły się. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 548/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2026 r. przez wykonawcę „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym prz ez SEWiK Tatrzańską Komunalną Grupę Kapitałową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Członkowie: …………………………….. …………………………… Sygn. akt: KIO 548/26 Uzasadnie nie SEWiK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem (zwana dalej „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem”, numer referencyjny: 1S/Osady/2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2026 roku, numer publikacji ogłoszenia: 58707-2026, numer wydania: Dz.U. S: 18/2026. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 6 lutego 2026 r. wniósł odwołanie w odniesieniu do obu części Postępowania (tak Części I jak i Części II) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, jak i zaniechań czynności, oraz – w odniesieniu do części I – zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym w odwołaniu zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Zarzucone czynności polegają na: w zakresie Części I – na podzieleniu w sposób sprzeczny z ustawą Zamówienia i wyłączenia z Zamówienia prac sprowadzających się do zagospodarowania odpadów, o których mowa w tej części postępowania, a tym samym uznania przez SEWiK, że w tym zakresie nie musi stosować ustawy, mimo, że ma taki obowiązek, w tym także i zaniechania opublikowania tego zakresu zgodnie z przepisami ustawy, ewentualnie – naruszenia polegają na ustalenia wartości zamówienia w sposób niezgodny z ustawą i uznania, że możliwe jest osobne ustalenie części wartości zamówienia co ma prowadzić do niestosowania ustawy, ewentualnie (nawet gdyby uznać, że wcześniejsze naruszenia nie istnieją) na dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia – tj. w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, w tym bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie Części II – dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady równej konkurencji, w tym przez ograniczenie możliwości zagospodarowania odpadów jedynie do procesu R10, jak i takiego ukształtowania postanowień SW Z (w tym z uwagi na dokonane zaniechania w tym zakresie), który może powodować brak możliwości złożenia porównywalnych ofert w Postępowaniu, jak i nie zapewniający prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: w zakresie Części I: 1)art. art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem (dalej jako „Zamówienie” i w konsekwencji wydzielenie z niego i traktowanie jako osobnego zamówienia usługi w przedmiocie zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. I postępowania (dalej usługa dotycząca zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. 1 Postępowania jako „Podzielone Zamówienie”), a więc uznania zagospodarowania tychże odpadów jako oddzielnego zamówienia, podczas gdy przedmiotem jednego zamówienia jest transport i przetworzenie (zagospodarowanie) całości odpadów – a zakazane jest dzielenie zamówienia publicznego jeżeli powoduje to obejście (niestosowanie) przepisów ustawy Pzp co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2)art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia podczas gdy zamawiający, gdyby działał zgodnie z ustawą (nie dzieląc zamówienia) musiałby ustalić, że Podzielone Zamówienie jest objęte ustawą PZP i wymaga stosowania jej przepisów, w tym dokonania ogłoszenia zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1 i 2 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 3) art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp , w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, ewent. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego oszacowania wartości Podzielonego Zamówienia w zakresie Podzielonego Zamówienia (a więc zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 Postępowania) przez ustalenie tejże wartości w sposób odrębny od pozostałej części Zamówienia co znów doprowadziło do zaniechania przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia Podzielonego Zamówienia, a więc w takiej sytuacji, do naruszenia 4) art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1/2 lub 3/4 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 5) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp a to w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w związku ze wskazaniem, że przedmiotem usługi ma być odbiór i transport odpadów do instalacji, jaka zostanie dopiero w przyszłości wskazana przez zamawiającego, co powoduje, że w istocie nie jest możliwe złożenie porównywalnych ofert, skoro wykonawcy nie wiedzą jak wyliczyć koszt wykonania takiej usługi – z uwagi na brak sprecyzowania miejsca, gdzie odpady miałyby być dostarczone, co też pokazuje na losowość. w zakresie Części II: 1) art. 99 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia wymaganej cechy usługi – w postaci konieczności zagospodarowania odpadów wyłącznie w procesie R10, a tym samym wyłączenia możliwości zagospodarowania odpadów w innych procesach zagospodarowania odpadów zgodnych z przepisami, w tym w szczególności w procesie R3, co powoduje, że opis w ten sposób dokonany jest nieproporcjonalny do celu zamówienia, w tym wyłącza możliwość wzięcia w Postępowaniu wykonawców, którzy mogą zgodnie z prawem zagospodarować odpady objęte przedmiotem zamówienia (w tym w procesie R3), co stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie można wszak dokonywać opisu przedmiotu zamówienia z ograniczeniem możliwości wykonania zamówienia do określonego sposobu, jeżeli inny sposób również jest zgodny z prawem, a zamawiający nie ma żadnego uzasadnionego interesu do ograniczania katalogu możliwych sposobów wykonania, przy czym jednocześnie opis ten może wyeliminować z udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy są w stanie zrealizować zamówienie (co jest wprost sprzeczne z treścią art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) 2) art. 387 §1 KC w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie procesu zagospodarowania odpadów R10, który to proces w pewnych sytuacjach w ogóle nie może być w odniesieniu do odpadów objętych przedmiotem zamówienia stosowany, co prowadzi do tego, że zamawiający wymaga od wykonawców spełnienia świadczenia od samego początku w tym zakresie niemożliwego (obiektywnie) jak i 3) art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 2 ustawy Pzp w. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w szczególności przez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia i dokumentacji postępowania w taki sposób, że od wykonawców, którzy będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 nie wymaga się, aby zaoferowali oni w ofercie działki, w ramach których będą oni dokonywali zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem w tym procesie, co powoduje, że w zupełnie różnej pozycji są wykonawcy, którzy wyceniają wymagane prace zgodnie z ustawą (w tym wyceniają oni we właściwy sposób koszty działek niezbędne do wykonania zamówienia), jak i ci, którzy nie wyceniają tych prac zgodnie z ustawą, przy czym z uwagi na wysokość ceny ofertowej ci pierwsi nie są w stanie konkurować cenowo z tymi drugimi, nie posiadając przy tym instrumentów prawnych, które winny im przysługiwać, aby wykazać, że dany wykonawca nie zaoferował wymaganej ilości działek (co świadczy o naruszeniu równego traktowania wykonawców), a co byliby w stanie wykazać, gdyby zamawiający żądał wskazania w ofercie działek, gdzie będą zagospodarowywane odpady w procesie R10, jak i co powoduje, niezależnie od wcześniej wskazywanego argumentu, że w zupełnie innej sytuacji są wykonawcy, którzy chcą skorzystać z procesu R3 – od których w takiej sytuacji wymaga się wskazania w ofercie miejsca (instalacji), w której takie odpady będą gospodarowane – niż wykonawcy, którzy chcą odpady oddać do procesu R10, którzy nie muszą niczego w ofercie wskazywać, co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w tym prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji – co w szczególności może być widoczne następnie na etapie zarzucania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (możliwości stosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) – a dokładniej w istocie braku możliwości po stronie osób chcących wykazać, że ci wykonawcy, którzy stosują proces R10, złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia (skoro zamawiający w przypadku takich osób nie żąda, aby w ofertach wskazywali oni miejsca, gdzie mają takie odpady być zagospodarowane), co też jest związane z zaniechaniem żądania od wykonawców, którzy chcą skorzystać z procesu R10 przedmiotowych środków dowodowych, na mocy których wykażą Zamawiającemu, że na dzień otwarcia ofert mają oni w dyspozycji działki niezbędne do stosowania procesu R10 (podczas gdy od wykonawców, którzy stosują proces R3 wymaga się, aby pokazali oni w tym zakresie właściwe zezwolenie na zagospodarowanie odpadów), co znów świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jak i (gdyby spojrzeć na to samo zagadnienie jak wskazane w zarzucie nr 3 z punktu widzenia podmiotowych środków dowodowych) 3)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechania wprowadzenia w odniesieniu do wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 konieczności podania przez nich w ofercie miejsc, w których będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 (“zaoferowania tych miejsc”), jak i jednocześnie zaniechanie wprowadzenia warunków podmiotowych w zakresie posiadania stosownego potencjału technicznego – odpowiednich działek, na których będzie można wykonać zamówienie, podczas gdy od wykonawców, którzy chcą dokonać zagospodarowania tych odpadów w procesie R3 wymaga się tego, aby wskazali oni w ofercie miejsca, w których chcą zagospodarować odpady (odpowiednie instalacje), jak i wymaga się od nich tego, aby posiadali w tym zakresie stosowane pozwolenia na przetwarzanie odpadów, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, tych którzy chcą zastosować proces R3 i tych, którzy chcą zastosować proces R10, w tym prowadzenia postępowania w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, w szczególności przez brak zapewnienia obu kategoriom wykonawców analogicznych instrumentów w zakresie możliwości wykazania, że inny wykonawca nie spełnia postawionych przez zamawiającego wymogów, co również świadczy o tym, że zamawiający nie wprowadził do SW Z warunków pozwalających na ocenę posiadania zdolności do należytego wykonania zamówienia przez wykonawców stosujących proces R10, podczas gdy takie warunki są standardowo stawiane wykonawcom stosującym proces R3 i które z pewnością znalazłyby się w SW Z, gdyby zamawiający dopuścił proces R3 (tak jak znajdowały się w analogicznych SW Z a lat poprzednich) – przy czym z uwagi na zaskarżenie niedopuszczenia procesu R3 i konieczności jego przywrócenia w oczywisty sposób i takie wymogi w odniesieniu do osób stosujących proces R3 powinny być wskazane (posiadanie na etapie otwarcia ofert odpowiedniego zezwolenia na przetwarzanie odpadów), jak i analogiczne wymogi powinny być wskazane w odniesieniu do osób stosujących proces R10 (posiadanie odpowiednich zdolności technicznych (dysponowania na etapie otwarcia ofert odpowiednimi działkami o wymaganym obszarze). W związku z powyższym odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławcząodwołania i jego uwzględnienie, w tym nakazie zamawiającemu: a. w zakresie Części I: - prowadzenia postępowania(ń) w przedmiocie Podzielonego Zamówieni (zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 postępowania na podstawie ustawy Pzp, w tym przekazania ogłoszenia w przedmiocie zamówienia publicznego (jego wszczęcia) do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dokonania modyfikacji ogłoszenia i SWZ niniejszego zamówienia przez dodanie do niego Podzielonego Zamówienia) - gdyby Zamawiający zawarł umowę na zagospodarowanie 1.000 Mg odpadów – na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp odwołujący wnosił o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, ewentualnie na podstawie lit. c) o nałożenie kary finansowej albo orzeczeniu o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów o nr 1-2 lub 3-4 i uwzględnienia jedynie zarzutu nr 5, nakazanie zamawiającemu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny, pozwalający wykonawcom na złożenie porównywalnych ofert przez nakazanie wprowadzenia zmian w zakresie konstruowania oferty np. wskazania, ze oferty w ramach części 1 postępowania winny mieć podane ceny jednostkowe za kilometr transportu i cenę stałą za odbiór odpadów, co pozwoliłoby na złożenie ofert porównywalnych; b. w zakresie Części II: - zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie stosowania procesu R3, jak i – w szczególności [żądania rozpisane też w pkt 1.37 odwołania] – zmian w formularzu oferty przez wskazanie zarówno przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R3 już w ofercie instalacji, w jakiej będzie to wykonywane (z wprowadzeniem wymogu o charakterze podmiotowym w stosunku do takich osób, aby pokazali oni posiadanie odpowiedniego zezwolenia na zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia w takiej instalacji), jak i przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 w ofercie konkretnych działek, w ramach których będą oni te odpady zagospodarowywali, wraz z wymaganiem przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych (w postaci aktów [umów etc.] pokazujących na możliwość dysponowania tymi działkami w tym celu), ewentualnie z wymaganiem przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej do wykonania zamówienia – aktów poświadczających dysponowanie takimi działkami na cele zagospodarowania odpadów – w każdym przypadku przez okres realizacji zamówienia. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wedle norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W dniu 10 marca 2026 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty. Zamawiający dołączył zawiadomienie z dnia 9 marca 2026 roku o unieważnieniu postępowania. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, w związku z którym zostało wniesione niniejsze odwołanie. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt KIO 3480/23 POSTANOWIENIE z dnia 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2023 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 0 listopada 2023 r. przez wykonawcę E.M. Sp. z o.o., ul. Składowa 3, 08-140 Mordy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań przy udziale wykonawcy My Way K.S., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyE.M. Sp. z o.o., ul. Składowa 3, 08-140 Mordy kwoty ​10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….. ………………….. ………………….. Sygn. akt KIO 3480/23 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zaprojektowanie, budowa i rozbudowa ekranów akustycznych wzdłuż drogi S11 obwodnica Ostrowa Wlkp.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00381231/01. W dniu 20 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca E.M. Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Mordy, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie, zwanego dalej „wykonawcą „My Way”, oraz wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na okoliczność braku rażąco niskiej ceny i w efekcie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca My Way nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo iż oferta wykonawcy My Way jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way pomimo, iż wykonawca nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowanie, nie przeprowadził również prawidłowej procedury self-cleaning; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way i w efekcie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie 5.zaniechania wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia wykazu robót budowlanych lub jego wyjaśnienia, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu; co w konsekwencji doprowadziło do 6.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę My Way. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 224 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: owykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia; ocena ofertowa wykonawcy My Way nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo iż z treści złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wprost wynika, iż wykonawca My Way przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymogami Zamawiającego ujętymi w dokumentach zamówienia; 3)art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy My Way z Postępowania, pomimo faktu, iż wykonawca My Way został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa dodatkowych ekranów akustycznych przy autostradzie A-1 Toruń – Stryków na odc. od Węzła Czerniewice do granicy województw kujawsko-pomorskiego i łódzkiego od km 163+900 do km 219+805”, co miało miejsce już po uprzednim wykluczeniu tego wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przeprowadzeniu procedury self-cleaning, co oznacza, iż wykonawca My Way nie spełnił wymaganych przesłanek skutecznego self-cleaning, o którym mowa w art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, zaś po drugim z rzędu wykluczeniu z postępowania wykonawca My Way nie przeprowadził ponownej, skutecznej procedury selfcleaning; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty My Way i wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy My Way i odrzucenia jego oferty 5)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, podczas gdy wykonawca My Way nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; a w konsekwencji powyższego; 6)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty wykonawcy My Way oraz wykluczenie My Way z postępowania; ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy My Way i odrzucenia jego oferty; wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie. Zamawiający w dniu 21 listopada 2023 r. kopię wniesionego odwołania przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. W dniu 24 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca My Way K.S. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Odwołujący w dniu 28 listopada 2023 r. złożył do Izby wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, załączając do wniosku pismo Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 r., w którym wskazał na czynność dokonaną przez Zamawiającego i w tych okolicznościach brak substratu zaskarżenia, wnosząc jednocześnie o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Do przedmiotowego wniosku Odwołujący załączył także pismo Zamawiającego z dnia 24 listopada 2024 r. - „Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej”, w treści którego Zamawiający podał, że „Zamawiający informuje, że w dniu 24.11.2023 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w niniejszym postępowaniu dnia 13.11.2023 r.” oraz, że „Zamawiający informuje także o unieważnieniu czynności odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu, o której informował dnia 13.11.2023 r.” Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem rozprawy unieważnił zaskarżoną w odwołaniu czynność (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy wykonawca My Way K.S.) co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Ponownej ocenie Zamawiającego podlega bowiem oferta wykonawcy My Way K.S., która była przez Odwołującego kwestionowana. Unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowne badanie ofert powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ………………….. ………………….. ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2964/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Beata Konik Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 6 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Poznaniu przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 2964/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt: KIO 2964/24 Uz as adnienie Zamawiający: Szpital Wojewódzki w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą: „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu” — znak sprawy SZW/DZP/129/2023. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2023 r. pod numerem: S219/2023 00690776-2023, tego samego dnia dokumenty zamówienia zostały opublikowane na stronie Zamawiającego. Informacja o wyborze złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 6 sierpnia 2024 r. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 16 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: (i) dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie w składzie: (1) Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Handlowo-Usługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; (ii) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Warbud; (iii) zaniechania wykluczenia Konsorcjum Warbud z Postępowania; ewentualnie (iv) zaniechania wezwania Konsorcjum Warbud do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu; a także (v) odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów : (1) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że oferta złożona przez Konsorcjum Warbud została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm. – „UZNK”); (2) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że jeden z członków Konsorcjum Warbud dokonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, a zaistniałego w ten sposób zakłócenia konkurencji nie można wyeliminować w inny sposób; (3) art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Warbud do uzupełnienia lub wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia wykonawcy, pomimo, iż treść dokumentów budzi wątpliwości co do dopuszczalności powoływania się przez Warbud S.A. na całość doświadczenia wynikającego z realizacji robót budowlanych na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego - Collegium Medicum; (4) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie nieprawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”), który został zaskarżony skargą do Sądu Zamówień Publicznych – Sądu Okręgowego w Warszawie. Jednocześnie Odwołujący wnosił o: (I) uwzględnienie odwołania w całości, (II) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Warbud oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, (III) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; (IV) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, a w jej następstwie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Warbud, ewentualnie wezwania Konsorcjum Warbud do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu; (V) zasądzenie od Zamawiającego kosztów na rzecz Odwołującego postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed KIO, (VI) przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na wskazane tam okoliczności. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 4 września 2024 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego informujące o zbędności prowadzenia przedmiotowego postępowania odwoławczego, wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania. W uzasadnieniu do przedmiotowego wniosku Odwołujący motywował, co następuje: „(…) informuję, że w dniu 03 września 2024 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 77/24 ze skargi Mostostal na wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2024 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 875/24, zmienił zaskarżony wyrok KIO i nakazał wezwanie Mostostal do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. Powyższe rozstrzygniecie Sądu Okręgowego w Warszawie skutkuje zatem zmianą wyroku KIO z dnia 8 kwietnia 2024 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 875/24, w zakresie nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Mostostal. W tych zatem okolicznościach odpadła podstawa faktyczna i prawna, jaką był wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2024 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 875/24, czynności Zamawiającego obejmujących odrzucenie oferty Mostostal oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Warbud. W wyniku wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 3 września 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 77/24, dalsze postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zatem zbędne. Z informacji uzyskanych przez Mostostal wynika, że Zamawiający dokona unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Warbud oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Mostostal. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 3 września 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 77/24, unicestwia zatem substrat zaskarżenia objęty odwołaniem Mostostal z dnia 16 sierpnia 2024 r.(…)”. Jednocześnie w odrębnym piśmie przekazanym do Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu Odwołujący dokonał doprecyzowania intencji wcześniej sformułowanego powyższego oświadczenia w ten sposób, że: „(…) zwraca uwagę, że w treści pisma ww. procesowego nie zostało złożone oświadczenie o cofnięciu odwołania z dnia 16 sierpnia 2024 r., w związku z czym pismo procesowe z dnia 4 września 2024 r. (pomimo wadliwego tytułu) nie stanowi cofnięcia odwołania z dnia 16 sierpnia 2024 r. Natomiast okoliczności faktyczne i prawne przytoczone w piśmie procesowym z dnia 4 września 2024 r. odwołując się do przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 PZP, czyli z uwagi fakt, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. W związku z powyższym, pomimo wadliwego zatytułowania pisma procesowego nie jest ono oświadczeniem o cofnięciu odwołania, lecz wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na zbędność prowadzenia postępowania z uwagi na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie zmieniający wyrok KIO będący podstawą czynności Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem wniesionym w niniejszej sprawie.(…)”. Z powyższych względów Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowe odwołanie, biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Odwołującego i uznając, że tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne i bezprzedmiotowe. W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Według zapatrywania Izby – dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu przyznania przez Odwołującego, że w wyniku wyroku Sądu Okręgowego zmieniającego wyrok Izby spór wywołany rozpoznawanym odwołaniem stracił na aktualności. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 568 pkt 2 w związku z art. 553 zd. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. 6 …

…Sygn. akt: KIO 2836/24 POSTANOWIENIE z dnia 3 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron w dniu 3 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2024 roku przez Odwołującego P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE ROBOTY ZIEMNE P. K. w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa -Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział we Wrocławiu postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Odwołującego P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE ROBOTY ZIEMNE P. K. w Wałbrzychu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2836/24 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Warszawa Oddział we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w sezonach zimowych 2024/2025, 2025/2026 i 2026/2027 w podziale na zadania: Zadanie 1 Rejon w Kłodzku - Obwód Drogowy w Kłodzku, Zadanie 2 Rejon w Kłodzku - Obwód Drogowy w Braszowicach, Zadanie 3 Rejon w Kłodzku - Obwód Drogowy w Bystrzycy Kłodzkiej, nr postępowania O/WR.D-3.2421.25.2024 (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: nr 4546412024 w dniu 29 lipca 2024 roku. W dniu 8 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE ROBOTY ZIEMNE P. K. w Wałbrzychu zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu w Postępowaniu niezgodnego z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalenia nieproporcjonalnych i niewłaściwych warunków udziału w postępowaniu, tj. wobec niegodnych z przepisami ustawy zapisów SWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił: naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania sprzętem w postaci pługo-solarki z dodatkowym pługiem bocznym (po 2 sztuki dla Zadania 1 i 2), który to warunek nie stanowi wyrazu poziomu minimalnej zdolności do realizacji zamówienia, a wobec braku dostępności na rynku osprzętu koniecznego do skonfigurowania wymaganego sprzętu ZUD i długich okresów oczekiwania na jego wyprodukowanie i montaż na nośniku, tak postawiony warunek udziału w postępowaniu dodatkowo utrudnia dostęp do zamówienia mniejszym, lokalnym wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia przy użyciu innych, dostępnych na rynku rozwiązań technicznych; 2) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów, w jakich będzie świadczona usługa objęta przedmiotem zamówienia w sytuacji podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego po 01.10.2024r.; 3) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustalenie nierealnych, niemożliwych do dochowania terminów na przygotowanie się do świadczenia usługi zimowego utrzymania dróg objętych przedmiotem zamówienia oraz wprowadzenie niemożliwego do dochowania wymogu dysponowania już w pierwszym sezonie zimowy, tj. sezonie 2024/2025 pługo – solarkami z dodatkowym bocznym pługiem, co świadczy o tym, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4) Taki opis przedmiotu zamówienia dodatkowo przerzuca na wykonawcę całe ryzyko gospodarcze związane z (1) niemożliwością dochowania wymogów sprzętowych z uwagi na brak dostępności odpowiednich sprzętów na rynku, z (2) wcześniejszym wystąpieniem warunków zimowych w sezonie 2024/2025 wymagającym podjęcia prac utrzymaniowych na drodze oraz z (3) przedłużeniem się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co dodatkowo narusza przepis art. 353(1)kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wykonawca musi wziąć na siebie wszystkie opisane tu ryzyka gospodarcze, których zakres i koszty, zwłaszcza wobec wysokich kar umownych, są niemożliwe do ustalenia. Skutkiem takiego sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia może być również złożenie przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co z kolei prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz narusza zasady proporcjonalności. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1) Jednoznaczne wskazanie, że w sytuacji, gdy do zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia dojdzie po 15.09.2024r., Wykonawca zobowiązany będzie do przygotowania do eksploatacji 100% sprzętów do zwalczania śliskości i odśnieżania (nośników i osprzętu ZUD wymaganych zapisami OPZ) w terminie do 60 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z tym zastrzeżeniem, że: a) w ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Wykonawca zobowiązany będzie do opracowania i pozyskania akceptacji Zamawiającego dla Programu Zapewnienia Jakości, zatrudnienia i przeszkolenia operatorów sprzętów ZUD oraz zgłoszenia sprzętów wg wzoru z załączników 3.13.3 zgodnie z pkt 7.3 OPZ; b) w ciągu 45 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia 50% wymaganego sprzętu na nośnikach do przeglądu; c) w ciągu 60 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia 100% wymaganego sprzętu na nośnikach do przeglądu, d) pługo-solarki z dodatkowym pługiem bocznym w ilościach wskazanych w OPZ będą wymagane od drugiego sezonu zimowego realizacji zamówienia, tj. od sezonu 2025/2026; 2) Jednoznacznie wskazanie, że niezależnie od warunków pogodowych, sezon zimowy 2024/2025 nie będzie mógł rozpocząć się względem Wykonawcy wcześniej niż po upływie 45 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (z uwzględnieniem wymogu co do ilości sprzętu ZUD wymaganego do przygotowania w określonych terminach); 3) Usunięcie wymogu dysponowania na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu pługo – solarkami z dodatkowym bocznym pługiem; 4) Nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany terminu otwarcia ofert tak, by możliwe było dostosowanie przygotowywanej oferty do zmienionych warunków realizacji zamówienia; 5) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 30 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodniczący: …………………..… 5 …