Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 5598/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Martyna Mieszkowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 stycznia 2026 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………..….… Sygn. akt: KIO 5598/25 UZASADNIENIE Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywna dostawa artykułów biurowych” numer postępowania: ZP/TP/91/25/EL/JK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 listopada 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00511511/01. Szacunkowa wartość zamówienia nie jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1. dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego– jako niezgodnej z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechania wezwania do złożenia niezłożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego dla poz. 45 Arkusza asortymentowo cenowego – naruszenie art. 107 ust 2 ustawy Pzp w konsekwencji; 3. unieważnienia postępowania pomimo, że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a zatem brak przesłanki do unieważnienia – pozostaje jedna ważna oferta Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 3.wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego dla zaoferowanych w poz 45 nożyczek metalowych, 4.ponowienie czynności badania i oceny ofert prowadzącego do wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes i może ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 10 grudnia 2025 r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego oraz zawiadomienie o unieważnieniu niniejszego postępowania ). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Zamawiający pismem z dnia 19 stycznia 2026 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1926/25 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Strzyżowski, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odnośnie komponentu „DIAGNOSTYKA” i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części B, b)odrzucenie oferty wykonawcy Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawc ę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinkuw części 2/3 oraz zamawiającego Powiat Strzyżowski w części 1/3 i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1926/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Strzyżowski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: “Platforma e-usług publicznych Powiatu Strzyżowskiego – utworzenie nowych e-usług w zakresie zarządzania drogami powiatowymi, wzmocnienie stopnia cyfryzacji poprzez poszerzenie bazy e-usług geodezyjnych (digitalizacja), zapewnienie cyberbezpieczeństwa jednostek organizacyjnych Powiatu Strzyżowskiego, zapewnienie dostępności stron internetowych dla osób z niepełnosprawnościami” – część B - „Zapewnienie cyberbezpieczeństwa jednostkom powiatu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr publikacji 87469-2025, nr wydania S:28/2025 w dniu 10.02.2025. W dniu 16 maja 2025 r. wykonawca R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku wniósł odwołanie dotyczące czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając dokonanie nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę SAGITUM S.A., ul. Jana Twardowskiego 9, 35-302 Rzeszów, a w konsekwencji wybór tej oferty pomimo, iż jest ona niezgodna z SW Z oraz nie została sporządzona w języku polskim. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SAGITUM S.A. pomimo, iż Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu ISO-9001:2015 dla producenta oraz certyfikatu ISO-27001 wydanego dla firmy serwisującej, sporządzonych w języku polskim; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAGITUM S.A. pomimo, że oferta tego Wykonawcy w zakresie urządzeń/rozwiązań opisanych w pkt 7.1, 7.2 opisu przedmiotu zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. treścią SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1/ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części B; 2/ dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy SAGITUM S.A.; 3/ dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku , Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Pismem z dnia 3 czerwca 2025 r. wykonawca Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy PZP, 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2 w zakresie komponentu „DIAGNOSTYKA”znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SAGITUM S.A. pomimo, iż Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu ISO9001:2015 dla producenta oraz certyfikatu ISO-27001 wydanego dla firmy serwisującej, sporządzonych w języku polskim, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP w związku z zapisami w Rozdziale II ust. 7, Rozdziale IV ust. 1.6.7 SW Z, oraz pkt 5.1.6 og łoszenia o zamówieniu, wezwał Przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, tj. dotyczących: serwerów opisanych w pkt. 7.1, 7.2, 7.3 OPZ, komponent: procesor, certyfikaty, warunki gwarancji oraz komputerów stacjonarnych opisanych w pkt. 7.6 OPZ, komponent: procesor. W wyniku powyższego wezwania, Przystępujący pismem z dnia 17 kwietnia 2025 r. przedłożył Zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe, w tym m.in. certyfikat ISO-9001:2015 dla producenta Hewlett Packard Enterprise, 1701 East Mossy Oaks Road Sprin, Texas 77389, USA oraz certyfikat ISO-27001 wydany dla Hewlett Packard Enterprise India Pvt Ltd, India. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca w treści odwołania, iż certyfikat ISO-9001:2015 nie został w całości przetłumaczony na język polski i przetłumaczony został tylko w zakresie strony 1 oraz strony 6, z kolei certyfikat ISO-27001 również nie został w całości przetłumaczony na język polski i przetłumaczony został tylko w zakresie strony 1 oraz fragmentu na stronie 17, co powoduje jego zdaniem, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. Izba zważa, iż zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, z kolei w myśl § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy”. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego tłumaczenia certyfikatu ISO-9001:2015 w zakresie stron 1 oraz 6 oraz certyfikatu ISO-27001 w zakresie strony 1, 2 i 17 (Odwołujący nie zauważa, że strona 2 została również w całości przetłumaczona na język polski, zaś strona 17 nie została przetłumaczona tylko w zakresie adresów oddziałów w innych państwach) są wystarczające, aby Zamawiający mógł stwierdzić, czy oferowane przez Przystępującego urządzenia spełniają wymagania określone w SW Z. Należy bowiem zauważyć, że na pozostałych stronach ww. certyfikatów, przetłumaczony na język polski został każdy pierwszy wiersz oraz na końcu każdej strony w obydwu certyfikatach znajduje się informacja o certyfikacie w języku polskim, z kolei pozostałe informacje nieprzetłumaczone na język polski zawierają jedynie adresy oddziałów producenta urządzeń na cały m świecie oraz „Zarejestrowane działania” w tych oddziałach. W ocenie Izby, istotne jest przy tym to, że treść ujęta w certyfikacie ISO-9001:2015 zawiera w swej treści wymagania Zamawiającego w zakresie produkcji serwera zgodnie z normą ISO 9001 z jednoczesnym zachowaniem wymagań i cech dla ważności samego certyfikatu. To samo dotyczy wymagań w zakresie certyfikatu ISO-27001. Oznacza to, że strony przetłumaczone na język polski w obu certyfikatach potwierdzają, że oferowane produkty pochodzą od producenta, który wdrożył system zarządzania jakością zgodny z normą ISO-9001:2015, a serwis będzie prowadzony przez podmiot, który posiada certyfikat ISO-27001, potwierdzający wdrożenie systemu bezpieczeństwa informacji. Poza tym, wszelka argumentacja Odwołującego na rozprawie, co do treści ujętych w obu certyfikatach, Izba pominęła jako spóźnione, bowiem nie zostały one ujęte pierwotnie w treści odwołania. Nadto, Izba zważa za Przystępującym, że pozostałe lokalizacje i zarejestrowane dla nich działania nie dotyczą się wymagań SW Z w zakresie „produkcji serwera” i są to inne podmioty/spółki, które nie biorą udziału w realizacji przedmiotowego zadania. Sugerowanie więc przez Odwołującego, że całość certyfikatów powinna być przetłumaczona na język polski, nie ma zdaniem Izby uzasadnienia i byłoby wyrazem nadmiernego formalizmu w realiach niniejszej sprawy. Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, co uniemożliwiło weryfikację zgodności oferty z treścią SWZ”. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2016 r. o sygn. akt: KIO 1529/16, w którym Izba wskazała, iż: „Zasada formalizmu, nie można przesłaniać naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych tzn. udzielenia zamówienia na rzecz wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza oraz zgodna z wymogami siwz. Formalistyczne podejście ustępuje zasadzie racjonalnej analizy dokumentów przedkładanych w toku postępowania”. Konkludując, z powyższym względów zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, Izba w pierwszej kolejności odniesie się do „braku funkcjonalności opisanej w rozdziałach 7.1 Serwer – typ I oraz 7.2 Serwer – typ II odnośnie komponentu Diagnostyka”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca iż: „Z powszechnie dostępnej dokumentacji producenta jednoznacznie wynika, iż zaoferowany serwer firmy HPE model ProLiant DL380 Gen 11 nie spełnia wymagania Diagnostyka, albowiem panel LED, który producent umieszcza na przedniej obudowie serwera nie ma wszystkich opisanych funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, gdyż z ogólnie dostępnej specyfikacji technicznej serwera HPE ProLiant DL380 Gen 11 znajdującej się pod adresem https://support.hpe.com/hpesc/public/docDisplay? docId=sd00002447en_us&docLocale=en_U S&page=GUID-2BE60681-C0EE-4002-8383-C9AB6D33C8B1.html wskazany jest panel z diodami LED, który nie informuje o stanie BIOS oraz dysków” oraz że „serwer ma być wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy bądź panel z diodami LED”. Izba zważa, iż w zakresie Serwera – typ I oraz Serwera – typ II, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia, odpowiednio w rozdziałach 7.1 Serwer - typ I oraz 7.2 Serwer - typ II, w opisie wymagań minimalnych dla sprzętu, w zakresie komponentu DIAGNOSTYKA wskazał, iż: „Serwer musi być wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze”. Izba zważa, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawcy złożyli do Zamawiającego pytania, które dotyczyły opisanego komponentu Diagnostyka, w zakresie Serwera TYP I oraz TYP II.W wyniku powyższych pytań, Zamawiający udzielił stosownych wyjaśnień. I tak na pytanie nr 9 o treści: Zamawiający wymaga, aby serwer był wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dyskow, BIOS'u, zasilaniu oraz temperaturze. Czy Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED?. Powyższy zapis spełnia tylko i wyłącznie Dell i ogranicza konkurencje, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 17.02.2025 r. „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS'u, zasilaniu oraz temperaturze”. Na pytanie nr 27 o treści: „W SWZ Zamawiający wymaga by serwery dla Typ I, Typ II: - były wyposażone w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze lub panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze. Mając powyższy wstęp/wprowadzenie na uwadze, wnioskujemy o dopuszczenie serwerów, które w obszarze Diagnostyki będą umożliwiały przedstawienie informacji m.in: a) Wbudowane diody informacyjne lub wyświetlacz informujący o stanie serwera - system przewidywania, rozpoznawania awarii; b) Informacja o statusie pracy (poprawny, przewidywana usterka lub usterka) następujących komponentów: - karty rozszerzeń zainstalowane w dowolnym slocie PCI Express; - procesory CPU; - pamięć RAM z dokładnością umożliwiającą jednoznaczną identyfikację uszkodzonego modułu pamięci RAM; - status karty zarządzającej serwera; - wentylatory; - bateria podtrzymująca ustawienia BIOS płyty głównej; - zasilacze, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 10.03.2025 r. „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS'u, zasilaniu oraz temperaturze. Proponowane rozwiązanie w postaci „Wbudowane diody informacyjne” nie umożliwia szybkiej wizualnej diagnostyki serwera ponieważ wymaga znajomości dużej ilości kodów błędu w postaci koloru migającej diody i ilości ewentualnych mrugnięć w celu ustalenia awaryjnego komponentu. Przynajmniej 3 światowych producentów serwerów posiada Panel LCD lub LED umożliwiający szybką wizualna diagnostykę serwer.”. Z kolei na pytanie nr 5 o treści: „W OPZ Zamawiający wymaga by serwery dla Typ I, Typ II: były wyposażone w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze. Czy Zamawiający jako rozwiązanie równoważne dopuści system wizualny diagnostyki serwera umożliwiający przedstawienie informacji o stanie procesora, pamięci RAM, wentylatory, zasilacze, kart rozszerzeń́ w slocie PCI Express, status karty zarządzającej serwera, bateria podtrzymująca ustawienia BIOS Ponadto należy zauważyć́ , iż̇ Zamawiający zgodnie w innymi wymogami OPZ posiadać́ będzie dodatkowy system do zarządzania serwerami za pomocą którego będzie mógł także dokonać́ diagnostyki serwera i jego podzespołów, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 25.03.2025 r. „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS‘u, zasilaniu oraz temperaturze”. Następnie Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Wykonawcę SAGITUM S.A. do złożenia wyjaśnień odnośnie przedmiotowych środków dowodowych m.in. w zakresie paneli LCD/LED umieszczony na froncie obudowy serwera (dotyczy serwera typ I i typ II). W odpowiedzi na wezwanie,pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił m.in., iż: „ serwery HPE ProLiant DL380 Gen11 (odpowiednio dla serwera typ I i typ II) posiadają panel z diodami LED/panel diagnostyczny znajdujący się na przednim panelu serwera, który realizuje funkcjonalności, wyświetlając m.in informacje o: stanie procesora, pamięci, dysków, BOIS’u, zasilaniu, temperaturze. Panel diagnostyczny dostępny w serwerach HPE w modelu HPE ProLiant DL380 Gen11, umożliwia użytkownikowi szybki, wizualny podgląd istotnych informacji o stanie sprzętu, bez konieczności łączenia się z interfejsem zdalnego zarządzania (np. iLO), gdzie: 1.informacja o BOISrealizowana/przedstawiana jest poprzez diodę „Health LED” jako jeden z widocznych wskaźników umieszczonych na panelu przednim, która to sygnalizuje i dostarcza odpowiedniej informacji w przypadku np. awarii w podsystemie BIOS/UEFI – np. baterii podtrzymującej stan pamięci – (dioda LED „Health LED” świeci światłem pulsującym z częstotliwością 1Hz, wskazując na krytyczny stan systemu) (...) Podczas uruchamiania system BIOS wykonuje szereg testów diagnostycznych. Jeśli wszystko jest w porządku, wynik tych testów skutkuje ustawieniem diody Health LED na określony, "normalny" kolor (zielony). Jeśli natomiast wykryje krytyczny błąd (np. związany z komponentami sprzętowymi, które kontroluje BIOS), dioda zmieni kolor (często na czerwono/bursztynowy) – sygnalizując, że wystąpił problem. Front panel LEDs and buttons | HPE ProLiant DL380 Gen11 Server User Guide 2. Informacja o stanie dysków realizowana jest przez system informacyjno-diagnostyczny LED w serwerach HPE Proliant DL380 Gen11, który umieszczony jest na przednim panelu serwera – w prawej części panelu przedniego znajdują się diody „Front Panel LED” oraz wyświetlacz „System Insight Display”. Diody LED sygnalizujące stan dysków znajdują się bezpośrednio na panelach frontowych poszczególnych dysków, widoczne z poziomu panelu frontowego serwera. Każda kieszeń/sanki na dysk posiada ledy informujące o statusie pracy dysku. (...) Jeśli w trakcie rozruchu lub w czasie pracy systemu pojawią się krytyczne problemy z dyskami (np. wykrycie awarii lub błędy pracy kontrolera RAID), System Insight Display przekazuje odpowiedni alert lub kod błędu (szczegóły powyżej) HPE Basic Drive LED definitions | HPE ProLiant DL380 Gen11 Server User Guide”. Jednocześnie do powyższych wyjaśnień Przystępujący wskazał linki do dokumentacji technicznej oraz złożył oświadczenie Hewlett Packard Enterprise z dnia 31 marca 2025 r., w którym wskazano, iż: „w ramach przygotowanej przez HPE oferty na poczet ww. postępowania skonfigurowano serwery wg. indywidualnych wymagań Zamawiającego w oparciu o modele HPE ProLiant ML30 oraz HPE ProLiant DL380.” W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż z ww. oświadczenia Hewlett Packard Enterprise o „skonfigurowaniu serwerów wg. indywidualnych wymagań Zamawiającego” wcale nie wynika, że serwery zaoferowane przez Przystępującego będą posiadały panel z diodami LED umieszczony na froncie obudowy informujący o stanie BIOS oraz dysków. W ocenie Izby, wymóg Zamawiającego, iż „Serwer musi być wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze”, udzielona odpowiedź na pytanie nr 5, iż „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS‘u, zasilaniu oraz temperaturze” oraz biorąc pod uwagę odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 27, w którym to oświadczył, że „Proponowane rozwiązanie w postaci „Wbudowane diody informacyjne” nie umożliwia szybkiej wizualnej diagnostyki serwera ponieważ wymaga znajomości dużej ilości kodów błędu w postaci koloru migającej diody i ilości ewentualnych mrugnięć w celu ustalenia awaryjnego komponentu”, oznacza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie, że nie dopuszczał de facto „wbudowanych diod informacyjnych” (rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego). Izba zważa, iż twierdzenia Zamawiającego na rozprawie jakoby zmodyfikował swoje wymagania, ze względu na późniejszą odpowiedź, tj. na pytanie nr 5, w ocenie Izby nie ma racji bytu, ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 nie wykreślił słów co do rozumienia rozwiązania „wbudowane diody informacyjne”, a tym samym cały czas interpretacja Zamawiającego była obowiązująca dla wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Oznacza to zdaniem Izby, że umieszczenie kilku diod na froncie obudowy w losowych miejscach, bądź umieszczenie zestawu kilku paneli LCD lub kilku paneli z diodami LED w różnych częściach serwera, które informują o statusach komponentów serwera, nie spełnia wymagań OPZ, o czym świadczy wyraźny wymóg wskazany przez Zamawiającego w postaci słów „panel z diodami LED”. Poza tym, powołana w odpowiedzi na odwołanie definicja „panelu” przez Zamawiającego, zgodnie z którą przez panel rozumie się „panel to przednia część urządzenia, na której znajduje się system przyrządów sterowniczych” () nie zmienia w ocenie Izby wymogu postawionego przez Zamawiającego, że to panel LCD lub panel z diodami LED ma umożliwiać m.in. wyświetlanie informacji o stanie BIOS oraz dysków. W ocenie Izby, twierdzenie Przystępującego, że „w przypadku serwerów HPE panel LED wkomponowany jest w całym przednim panelu obudowy, froncie obudowy, który przedstawia informacje m.in. o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOSu, zasilaniu oraz temperaturze”, jest stwierdzeniem gołosłownym, które nie zostało poparte żadnym dowodem, np. w postaci oświadczenia Hewlett Packard Enterprise. Odnosząc się z kolei do wskazywanej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 30 kwietnia 2025 r. diody „Health LED” w pierwszej kolejności należy zauważyć, że dioda ta umieszczona jest na przednim korpusie obudowy serwera, a nie na panelu z diodami LED, co potwierdzają dowody nr 7, 7A, 8, 8A wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu. Jednakże, co istotne, z dowodu nr 9, 9A w ramach kodów błędów diody „Health LED” w żaden sposób nie wynika, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, aby dioda ta informowała o stanie BIOS. Co więcej, Zamawiający na rozprawie nie był w stanie odpowiedzieć na pytanie Odwołującego, gdzie w dokumentacji znajduje się informacja, że dioda „Health LED” informuje o stanie BIOS. Poza tym, opis zaprezentowany przez Przystępującego na rozprawie jest de facto powieleniem wyjaśnień Przystępującego z dnia 30 kwietnia 2025 r., a tym samym argumentacja podnoszona na rozprawie nie wnosiła nic nowego do sprawy. Odnosząc się natomiast do kwestii informowania o stanie dysków, Izba zważa, iż Przystępujący powołuje się na „Front Panel LED” oraz wyświetlacz „System Insight Display”. I tak co do „Front Panel LED”, Izba zważa, iż zgodnie z dokumentacją producenta serwera, dioda tam umieszczona informuje o różnych awariach, poprzez odmienną częstotliwość jej migania, przy czym nie ma przypisanego konkretnego sposobu migania diody i jego częstotliwości, dla sygnalizowania stanu dysków. Jak wynika bowiem z dowodu nr 9 i 9 A dioda ta wskazuje częstotliwość błysków diody LED dla: płyty głównej, procesora, pamięci, gniazd rozszerzeń PCI, adaptera OCP, kontrolera pamięci masowej, slotów PCI, tylnej płyty zasilania, płyty podłączania dysków, zasilaczy, karty rozszerzeń, obudowy serwera i karty graficznej. Natomiast wskazywany przez Przystępującego „System Insight Display”, który jest niewątpliwie panelem z diodami LED (opcjonalnym), jednakże nie ma funkcjonalności informowania ani o stanie BIOS ani o stanie dysków, co potwierdzają dowody nr 5, 5A, 6, 6A. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż Przystępujący wymóg wyposażenia serwera w panel z diodami LED umożliwiającymi wyświetlanie informacji o stanie dysków, chciałby zrealizować poprzez diodę LED sygnalizującą stan dysków umieszczoną na kieszeni dysku, a nie na panelu z diodami LED, co potwierdza dowód nr 10, co w ocenie Izby w świetle wymagań Zamawiającego jest niedopuszczalne. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest zasadny w zakresie komponentu „DIAGNOSTYKA” Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku funkcjonalności opisanej w rozdziałach 7.1 Serwer – typ I oraz 7.2 Serwer – typ II odnośnie komponentu Bezpieczeństwo, Izba zważa, iż w zakresie Serwera – typ I oraz Serwera – typ II, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia, odpowiednio w rozdziałach 7.1 Serwer - typ I oraz 7.2 Serwer - typ II, w opisie wymagań minimalnych dla sprzętu, w zakresie komponentu Bezpieczeństwo wskazał, na „Możliwość dynamicznego włączania i wyłączania portów USB na obudowie – bez potrzeby restartu serwera”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Wykonawcę SAGITUM S.A. do łzożenia wyjaśnień odnośnie przedmiotowych środków dowodowych m.in. w zakresie portów USB na obudowie serwera (dotyczy serwera typ I i typ II). W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił m.in., iż: „oferując serwery z linii HPE ProLiant w tym dla HPE ProLiant DL380 Gen11 w ramach konfiguracji projektowych dla niniejszego projektu zapewniliśmy możliwość dynamicznego włączania i wyłączania portów USB na obudowie bez konieczności restartu serwera. Wymaganą ww. funkcjonalność realizujemy na kilka sposobów, gdyż wymagania OPZ dokładnie nie precyzują sposobu osiągnięcia takiej funkcjonalności. Realizacja tego wymagania osiągana jest m.in. poprzez rozwiązania na poziomie systemu operacyjnego poprzez odpowiednią politykę uprawnień, oprogramowanie pośredniczące oraz zabezpieczenia w postaci sprzętowego blokera i klucza. Koszt tych rozwiązań jest uwzględniony w koszcie naszej oferty”. Jednocześnie ww. wyjaśnieniach, Przystępujący szczegółowo opisał sposób realizacji i osiąganej funkcjonalności poprzez realizację na poziomie systemu operacyjnego, poprzez realizację przez oprogramowanie pośredniczące – ITManager, dynamiczne zarządzanie portami USB, poprzez realizację zabezpieczenia fizycznego w postaci sprzętowego blokera i klucza - dynamiczne zarządzanie portami USB oraz powołał się na linki do dokumentacji technicznej. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę ww. wyjaśnienia oraz w szczególności to, że Zamawiający w SW Z nie sprecyzował, w jaki sposób ww. funkcjonalność serwerów musi zostać osiągnięta, nie można twierdzić, jak sugeruje Odwołujący, że zaoferowane serwery przez Przystępującego nie spełniają wymogu dynamicznego włączania i wyłączania portów USB na obudowie – bez potrzeby restartu serwera. Poza tym, wszelka argumentacja Odwołującego, że „zmiany te wymagają restartu serwera”, „zmiany mogą wymagać restartu” (co w ocenie Izby ma charakter wyłącznie przypuszczający), „porty nadal są aktywne na poziomie sprzętu” nie została poparta żadnymi dowodami, że tak właśnie jest, jak twierdzi Odwołujący, zaś sama argumentacja na rozprawie była nieprzekonująca. Poza tym dowód nr 12, 12A odnosił się producenta DELL, a tym samym nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu. Nadto, Izba zważa, że ze względu na to, iż Zamawiający nie opisał w SW Z przez co rozumie „dynamiczne włączanie i wyłączanie portów USB”, argumentacja Odwołującego co do rozumienia słów „dynamiczne włączanie i wyłączanie portów USB ” nie mogła znaleźć uznania Izby. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny w zakresie komponentu „BEZPIECZEŃSTWO”. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt KIO 242/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie postanawia: 1.odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciążyć wykonawcę ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i zaliczyć do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 z ł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………….. ​ Sygn. akt: KIO 242/25 Uzasadnienie 23 stycznia 2025 r. wykonawca ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na „zatrzymanie wadium w kwocie 375.000 zł (trzysta siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych) w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego nr POST/DYS/OB./LZA/01242/2024 z dnia 10/09/2024 roku prowadzonego pod nazwą Dostawa samochodów terenowych dla Spółki PGE Dystrybucja S.A.”. Izba ustaliła, co następuje: PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Zamawiający”) prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy o tytule „Dostawa samochodów terenowych dla Spółki PGE Dystrybucja S.A.” (dalej jako „Postępowanie”). 9 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował „Zawiadomienie o odrzuceniu ofert wykonawców i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, w którym poinformował, iż unieważnia Postępowanie. 13 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o zatrzymaniu wadium” o treści „Działając na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”, informuję, że Zamawiający zatrzymuje wniesione przez Państwa w formie pieniężnej wadium w kwocie 375 000,00 PLN (słownie: trzysta siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych 00/100) wraz z odsetkami. Uzasadnienie prawne: Przyczyną zatrzymania wadium jest zaistnienie przesłanki wynikającej z art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy PZP, tj.: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 106 ust. 1 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. (…)”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 1 Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy”. Art. 513 pkt 1 Pzp stanowi, że „odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 7 pkt 18 Pzp przez „postępowanie o udzielenie zamówienia” należy „rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. W świetle treści art. 7 pkt 18 Pzp należy uznać, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kończy to postępowanie, czyli że czynność unieważnienia danego postępowania o udzielenie zamówienia jest ostatnią czynnością podejmowaną w tym postępowaniu. Wynika z tego, że czynność podejmowana (dokonywana) po unieważnieniu tego postępowania nie jest czynnością podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność zatrzymania wadium, na którą wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie, została dokonana po unieważnieniu Postępowania. Nie można więc uznać, że czynność ta jest czynnością Zamawiającego podjętą w Postępowaniu, a zatem czynnością, na którą przysługuje Odwołującemu odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 Pzp. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że w zakresie czynności, na którą wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie, Odwołującemu nie przysługuje środek ochrony prawnej określony w Dziale IX Pzp, co skutkuje koniecznością uznania, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp w rozumieniu art. 528 pkt 1 Pzp. Odwołanie podlegało więc odrzuceniu na podstawie tego przepisu. Stosownie do art. 553 Pzp, „o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie”. Art. 529 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że, „Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym”. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp na posiedzeniu niejawnym odrzuciła odwołanie, o czym orzeczono w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Stosownie zaś do § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia „w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2. postanowienia obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, zaliczając do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2870/25 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2025 r. przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń uczestnik po stronie zamawiającego – R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńi 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o.,ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńtytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2870/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pod nazwą „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu", znak sprawy I.271.17.2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00245946/01 z 23.05.2025 r. przez: Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „p.z.p.”. W dniu 08.07.2025 r. (poprzez stronę internetową Zamawiającego: https://www.platformazakupowa.pl/transakcja/1115920) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń zwany dalej: „R.Z.” albo „Raf-Mal” albo „Przystępującym”. Jednocześnie, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oferty JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń zwany dalej: „JB Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z pkt. 13.3. SW Z cena przedstawiona w ofercie, a więc i wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Do oferty Wykonawca nie dołączył żadnego kosztorysu ofertowego. Tym samym wykonawca nie wypełnił warunków zamówienia wskazanych w SW Z, a brak ten ze względu na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwiłby zawarcie ważnej umowy. Kosztorys ofertowy nie jest podmiotowym lub przedmiotowego środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 12.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.07.2025 r. złożyła JB Serwis Sp. z o.o. 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia pt. „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu” polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. W zakresie postępowania dowodowego wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a) zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 08.07.2025 r., specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r., formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania, na fakt: braku wymogu przedłożenia kosztorysu do oferty, przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, spełnienia przez Odwołującego wymogów z SWZ, b) formularza ofertowego R.Z. wraz z załącznikami, wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23.06.2025 r., stanowiska Wykonawcy z dnia 26.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: nieprzedłożenia przez R.Z. wymaganych dokumentów, zasadności odrzucenia oferty R.Z., c) pisma przewodniego z 01.07.2025 r., rozporządzenia delegowanego KOMISJI (UE) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r., Polskiej Normy PN-EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja, Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/3110 z dnia 27.112024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 09.03.2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G, Declaration of performance przedłożone przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych) i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentów, z których wynika, że zaoferowany system podłogi nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SWZ, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych, d) Declaration of performance podpisana przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych), Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia https://sport.boen.com/products/floor-systems/doubleflex-olympia/ (w dwóch wersjach językowych) na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentu niezgodnego z dokumentem znajdującym się na oficjalnej stronie producenta, niespełnienia przez R.Z. wymogów z SWZ. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy p.z.p. niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, a biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza w świetle materiału dowodowego i wyjaśnień Odwołującego się złożonych w toku postępowania, winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Z powołaniem się na wszelkie okoliczności zawarte w zarzutach odwołania dotyczące naruszenia przepisów ustawy p.z.p., Odwołujący się na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy p.z.p. wnosił o: 1. uznanie odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty przez Zamawiającego, w dalszej kolejności: 2. uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty R.Z. jako oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty, b) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawierającej cenę rynkową oferenta należycie i wyczerpująco uzasadnioną, c) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu”. W dniu 23.05.2025 r. Zamawiający udostępnił specyfikację warunków zamówienia. W dniu 08.07.2025 r. Zamawiający powołując się na art. 266 pzp zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, jaką była oferta Raf-Mai Zakład Usługowo-Remontowy R.P., której to przyznano łącznie 100 punktów. Pozostałe oferty zostały odrzucone. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że nie został dołączony żaden kosztorys, tym samym nie wypełniono warunków zamówienia, co uniemożliwiałoby zawarcie ważnej umowy. Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, oświadczam co następuje. Przedłożone przez Odwołującego w toku postępowania dokumenty, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. W treści Specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r. Zamawiający wskazał jednoznacznie w pkt 7.1 Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw (...) c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów (...) d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonują poszczególni Wykonawcy (...) e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SWZ W tym miejscu podkreślić należy, że środki dowodowe z pkt 3.3. odnosiły się wyłącznie do dokumentów dotyczących nawierzchni z deski trójwarstwowej. W żadnym miejscu SW Z nie zawarto informacji o konieczności załączenia do oferty przygotowanego kosztorysu. Co więcej, w pkt 11.3 Zamawiający podkreślił, że załączniki zostały wymienione w pkt 7.1. (jak wyżej), kolejno odwołując się do formularza ofertowego (11.4.). Z kolei w formularzu, poza określeniem ceny, brak jest także wymogu dotyczącego kosztorysu. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w pkt 13.7 SW Z wskazano, że Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. W taki sposób też została ustalona cena zawarta w ofercie. Z powyższego zapisu nie wynika jednak, aby uczestnik postępowania zobowiązany był przedłożyć kosztorys wraz z ofertą. Nie można także zgodzić się z Zamawiającym, że czynność ta wynika z treści przepisów Kodeksu cywilnego. Kosztorys ofertowy nie był wymagany, ani podanie cen jednostkowych. Z tych względów szczegółowa kalkulacja ceny oferty czy też kalkulacje cen podwykonawcy pozostają sprawą wewnętrzną wykonawcy (tu: Odwołującego), której nie musi on ujawniać, w szczególności z uwagi na konkurentów (por. wyrok KIO z 11.07.2012 r., sygn. akt KIO 1377/12). Wobec powyższego, oferta Odwołującego została odrzucona przy braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia. Kolejno wskazał, że wykonawca R.Z. nie przedłożył dokumentów spełniających wymogi Zamawiającego. Dlatego też oferta tej firmy winna w pierwszej kolejności być wezwana do złożenia wyjaśnień, a następnie wykluczona. W punkcie 3.3. SWZ Zamawiający żądał obligatoryjnego załączenia do oferty m.in.: - DWU deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1, - DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych - zgodność z normą PN EN 14 904, - raporty z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, tj. raport z badań na zgodność z Normą EN 14904 - badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania - raport wykonany przez tę jednostkę we wszystkich 13- tu kryteriach tej normy oraz raport z badań w zakresie Reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z Normą EN 14 904 - EN 13501 - minimum Cfl-Sl. Pismem z 01.07.2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z informacją o braku zgodności oferty Raf-Mal z warunkami zamówienia. W piśmie tym szczegółowo wskazano następujące zarzuty, które ponownie podnosił: 1) SW Z wymaga, aby rdzeń panela był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpomej) - panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie ma w swojej budowie takiego rodzenia, tym samym wybrany Wykonawca nie spełnił wymogu; 2) SW Z wymaga autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu, okresu gwarancji, oświadczeniem, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta - w przedłożonej przez Raf-Mal dokumentacji brakuje oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania, ponadto producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja; 3) SW Z wymaga oryginalnego poświadczenia karty technicznej systemu podłogi przez jej producenta - brak jest takiego poświadczenia w karcie złożonej przez Raf-Mal; 4) SW Z wymaga, aby system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy, co należało wykazać Raportem z badań - oferowana przez Raf-Mal podłoga Boen Doubleflex Olympia została przebadana przez Institut fur Sportstattenprufung (ISP), który nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z powyższą Normą. Zamawiający w SW Z wymagał od Wykonawcy raportu z badań na zgodność podłogi sportowej z normą EN 14904 we wszystkich 13 parametrach, który to raport miał zostać wykonany przez jednostkę notyfikowaną (w UE jednostki notyfikowane są do sprawdzenia na stronie NANDO.EU). Warunek ten nie został spełniony, ponieważ jedynie badania palności, formaldehydu i PCP (pentachlorofenol) zostały wykonane w jednostkach notyfikowanych, a pozostałe 10 parametrów w jednostkach nienotyfikowanych - laboratorium ISP Institut fuer Sportstaetten Pruefung nie jest jednostką notyfikacyjną i nie można jej badań uznać za równoważne do jednostki notyfikacyjnej. Wykonawca Raf-Mal podał w wyjaśnieniach dotyczących powyższego nieprawdziwe informacje: - Norma Pn EN 14 904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą - tj. system 1,3 i 4 - a nie jak wskazał Raf-Mal - system 1 i 1+, - Rozporządzenie nr 305/2011 w załączniku nr V uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost, że w przypadku systemu 3, który zastosowanie w przypadku podłogi Doubleflex Olympia - Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań, obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Dlatego też przyjąć należy, że DW U - Doubleflex Olympia została błędnie wystawiona, bez oceny i weryfikacji odpowiedniej jednostki notyfikowanej, - DWA wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyroby budowlanego zgodnie z procedurą wskazaną w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, który to akt prawa wskazuje, jakie podmioty biorą udział w procedurze. Nie jest zatem możliwe, jak wyjaśnił Raf-Mal wystawienie Deklaracji Właściwości Użytkowych wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium, - niezgodne z przepisami jest twierdzenie Raf-Mal jakoby Dyrektywy wymagały, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, podczas gdy norma EN 14904.2009 w załącznikach ZA.1 i ZA.2 wskazuje jednoznacznie, jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji) i w jakich systemach oceny zgodności. Wykonawca powołuje się na Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G, która jest nieaktualna i zastąpiona została Rozporządzeniem Delegowanym Komisji (UE) nr 568/2014. Zamawiający nie tylko na powyżej wskazane pismo nie odpowiedział, ale także wybrał ofertę R.Z. jako najkorzystniejszą, mimo że nie spełniała ona wymogów zamówienia. Co więcej, w pkt 3.3. SW Z pod numerem 2. Zamawiający jako wymagany dokument stanowiący środek dowodowy dotyczący nawierzchni z deski trójwarstwowej wymienił DW U Deklaracje właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Raf-Mal przedłożył dokument Declaration of performance DOP 4658 S-3.18-09.2021 (Deklaracja właściwości użytkowych), podpisany przez R.P., dotyczący systemu Boen Doubleflex Olympia, z którego wynika, że zaproponowana podłoga posiada żądane przez Zamawiającego właściwości użytkowe w zakresie reakcji na ogień, tj. poziom min. CflS-1. Odwołujący podnosi zarzut, że podłoga ta w rzeczywistości wymogów tych nie spełnia. Na oficjalnej stronie producenta podłogi Doubleflex Olympia, tj. Boen Sport (https://sport.boen.com/products/floorsystems/doubleflex-olympia/) zamieszczona jest deklaracja właściwości użytkowych. Deklaracja ta (opublikowana przez producenta) nie jest zgodna z deklaracją złożoną przez Raf-Mal w zakresie reakcji wyrobu na ogień. Jak już zostało wskazane, Wykonawca Raf-Mal zadeklarował, iż zaproponowana przez nich podłoga sportowa spełnia wymogi z SW Z i posiada poziom CflS-1 (co wynika z przedłożonego przez niego dokumentu). Natomiast z deklaracji producenta, która jest powszechnie dostępna jednoznacznie wynika, że system Boen Doubleflex Olympia w zakresie reakcji na ogień prezentuje poziom Dfl-sl, a więc poziom niższy niż wymagany. Warto zauważyć, że daty wystawienia deklaracji, ich numeru oraz miejsce sporządzenia są tożsame dla obu dokumentów Jednakże, niewątpliwie, udostępniona przez producenta na jego oficjalnej stronie, deklaracja różni się od dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę. Oficjalna deklaracja nie spełnia wymogów z SWZ, zatem oferta Raf-Mal powinna zostać odrzucona. Deklaracja Właściwości Użytkowych nr DOP 4658 S-3.18-09.2021 wystawiona w dniu 02.09.2021 r. zawiera informację, że klasyfikację palności wykonało laboratorium notyfikowane nr 1658 - TFI AACHEN GMBH & TFI - INSTITUT FOR BODENSYSTEME an der RW TH Aachen e.V. Charlottenburger AUee 41, D-52068 Aachen, natomiast Wykonawca przedstawia raport palności podłogi nr 13/2023 wykonany w Poznańskim Instytucie Technologicznym (NB nr 1583) dla firmy TOP Sport, która nie jest producentem podłogi wymienionym w Deklaracji DW U, zaś sam raport jest datowany na 28.07.2023 r., czyli 2 lata po wystawieniu deklaracji DW U. W związku z powyższym do przedstawionych badań Wykonawca powinien dołączyć potwierdzenie Producenta, że badania zostały wykonane na dostarczonych przez producenta próbkach oraz że firma TOP Sport została upoważniona do przeprowadzenia tych badań, a firma BOEN akceptuje powyższe badania. Takiego potwierdzenia brakuje. Sama zaś Deklaracja sporządzona została niezgodnie z Załącznikiem nr III Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 574/2014 z dnia 2L02.2014 r. będącego uzupełnieniem Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 305/2011, co skutkuje, że deklaracja nie uwzględnia wymagań stawianych w Rozporządzeniu 305/2011, a Producent nie potwierdza zgodności Deklaracji z Rozporządzeniem 305/2011. Została sporządzona także niezgodnie z Załącznikiem nr V Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r. W konsekwencji powyższych twierdzeń, za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisów ustawy p.z.p. odnośnie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona. Należy podkreślić, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO: „Przepisy art. 505 ust. 1 i art. 513 p.z.p. określają, że środki ochrony prawnej, jak i sama kontrola Izby w związku z wniesionym odwołaniem, jest kontrolą legalności działania zamawiającego, czyli zgodności tego działania z przepisami prawa (zasadniczo - p.z.p.). W momencie więc stwierdzenia, że działanie danego zamawiającego było zgodne z prawem, dopiero w dalszej kolejności rozpatrywane jest, na ile jego działanie było uzasadnione - pod kątem sformułowania podniesionych w odwołaniu zarzutów” - patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.03.2022 r. - sygn. akt: KIO 552/22. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyroku z 23.02.2022 r. - sygn. akt: KIO 298/22, gdzie wskazała: „Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 p.z.p. przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności" Odwołujący się jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia, w tym zakresie złożył najkorzystniejszą ofertę, która spełniała warunki SW Z, a oferent nie podlegał wykluczeniu. Co do jego oferty brak jest podstaw do odrzucenia, zaś wszelkie dokumenty przedłożone w toku postępowania są prawidłowe i rzetelne, a w odniesieniu do kryteriów oceny ofert spełniają kryteria wyboru ofert pod względem cenotwórczym. W ocenie Odwołującego się jego oferta jest najkorzystniejsza pod względem innych ofert odrębnych oferentów. Zamawiający w dniu 14.07.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)R.Z. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: R.Z.. W dniu 11.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dnia 10.06.2025 roku nastąpiło otwarcie ofert. W ramach postępowania Zamawiający otrzymał, wg kolejności wpływu następujące oferty: 1. Kapibara M.M. sp. k. (dawniej KAPIBARA sp. z o.o. sp. k.) na kwotę 1.948.320,00 zł. 2. Top Sport J.P. na kwotę 2.906.503,99 zł. 3. R.Z. na kwotę 2.639.7093,52 zł. 4. R.M. na kwotę 4.047.077,57 zł. 5. JB SERWIS sp. z o.o. na kwotę 3.490.000,00 zł. Po otwarciu ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej z nich, do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego z 19.06.2025 r/, w którym podniesiono, że oferta przedstawiona przez Przystępującego i przedstawione środki dowodowe wykazują, iż wykonawstwo będzie niezgodne z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej; SWZ). Zarzuty zostały przedstawione w formie tabeli, w której porównywano 11 kryteriów złożonej oferty, z czego zdaniem Odwołującego 7 kryteriów Przystępujący spełniał. Natomiast pozostałe cztery kryteria nie były spełnione i w efekcie były sprzeczne z SWZ. Odwołujący przedstawił bowiem następujące cztery zarzuty: 1. Zdaniem odwołującego autoryzacja producenta podłogi, na którą udzielana jest gwarancja nie odnosiła się do obiektu budowanego w ramach zamówienia. Zdaniem Zamawiającego w oświadczeniu wskazane jest wyraźnie i jednoznacznie, że producent udziela gwarancji na obiekt i zadanie „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu". Zatem zarzut ten był chybiony. 2. Zdaniem odwołującego raport z badań zgodności z normą EN 14 904 we wszystkich 13- tu kryteriach nie był wykonany w jednostce notyfikowanej. Zamawiający wymagał, aby podłoga wbudowana w ramach zamówienia posiadała określone parametry wynikające z normy PN EN 14 904, która definiuje to, że podłoga spełnia wymogi, aby były na niej rozgrywane mecze określonej kategorii, a również, iż jest ona zdatna do bezpiecznego użytku. Jest to europejska norma, która określa standardy w zakresie bezpieczeństwa i jakości podłóg sportowych w halach. Zdaniem Zamawiającego (o czym więcej będzie mowa w dalszej części pisma) oferta Przystępującego mogła zostać zaakceptowana. W szczególności zgodnie z przekazanym przez Przystępującego raportem nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (...) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B". 3. Zdaniem odwołującego przedstawiona karta techniczna systemu podłogi nie spełnia wymogu SWZ. Zamawiający nie może się z tym zarzutem zgodzić, gdyż otrzymał w ramach postępowania kartę techniczną, która spełnia wymogi SWZ. 4. Zdaniem odwołującego rdzeń panelu nie spełnia wymogów wynikających z normy EN 636-3. Zamawiający nie znajduje takiego wymogu w SW Z, gdyż z żadnych dokumentów nie wynika, aby rdzeń panelu musiał być z drewna liściastego. W dokumentacji projektowej dopuszczono rdzeń z drewna litego, wobec czego norma EN 636-3 nie znajduje zastosowania, gdyż reguluje ona jedynie kwestię wilgotności sklejki użytkowej. W związku z tym pismem Zamawiający zwrócił się dnia 23.06.2025 r. do Przystępującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w zakresie w jakim posiadał wątpliwości co do spełnienia kryteriów wynikających z SW Z. Poproszono o wyjaśnienie, czy INSTITUT FÜR SPORTSTÄTTEN- PRÜFUNG (dalej: ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. W pozostałym zakresie zdaniem Zamawiającego zarzuty nie były zasadne. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący wyjaśnił, że: 1. FIBA przedstawiła wyjaśnienia zgodnie, z którymi akredytowanymi instytutami mogącymi poświadczać zgodność podłogi z normami FIBA w zakresie podłogi jest m.in. Instytut badawczy ISP, który oceniał podłogę oferowaną przez Przystępującego od kątem spełnienia określonych norm (dokument - FIBA Accredited Test Institutes). Tutaj należy wskazać, iż spełnienie wymogów wynikających z certyfikacji FIBA stanowiło element SW Z. Uzyskanie takiego certyfikatu jest możliwe wyłącznie jeżeli spełnienie odpowiednich norm potwierdzi jednostka badawcza wskazana przez FIBA. 2. ISP jest instytucją akredytowaną przez Niemiecką Jednostkę Akredytacyjną (DAkkS)i zgodnie z normą DIN EN ISO/IEC 17025:2005 jest uprawniona do przeprowadzania badań obiektów sportowych, w tym zgodności podłóg z normą EN 14904:2006. 3. Producent - firma BOEN - wystawiła Deklarację Właściwości Użytkowych potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zdaniem Przystępującego - taka deklaracja może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium. 4. Wskazano również, że niektóre z badań wynikających z normy muszą być wykonane przez akredytowane jednostki badawcze, inne nie muszą być badane w takiej formie i przez takie podmioty. Wyjaśniono szczegółowo, które kryteria muszą być badane przez jednostki notyfikowane, a które nie muszą być. Dnia 01.07.2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego oraz firmy Eversport sp. z o.o. które kolejny raz podważało fakt spełnienia przez Raf-Mal wymogów SW Z. Wskazano w nim ponownie na jedenaście kryteriów do oceny oferty, w tym pięć zarzutów do oferty Raf-Mal. Zarzuty te powielają się z przedstawionymi wcześniej. W tym miejscu warto wskazać głównie na czwarty zarzut, który sprowadzał się do tego, iż system podłogi zaproponowanej przez Przystępującego nie został zbadany przez jednostką notyfikowaną na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy. Dnia 03.07.2025 r. Raf-Mal przedstawił odpowiedź na zarzuty Odwołującego udzielając odpowiedzi na każdy z nich: Odnosząc się do zarzutu nr 1 - wskazał, że oferowana podłoga spełnia wymogi wynikające z dokumentacji projektowej w zakresie możliwości wykorzystania litego drewna do rdzenia podłogi. Odnosząc się do zarzutu nr 2 - wyjaśniono, że producent jednoznacznie potwierdził, iż system podłogi może być wbudowany przez Przystępującego w ramach postępowania i producent udziela na to gwarancji producenckiej. Odnosząc się do zarzutu nr 3 - zdaniem Przystępującego, brak wymogu, aby karta techniczna była podpisana odręcznie. Niemniej niezależnie od tego jest podpisana przez S.D., którego pełnomocnictwo zostało przedstawione w ofercie. Odnosząc się do zarzutu nr 4 - ISP wykonało badania zgodnie z europejską normą techniczną nr ISO/IEC 17025, a norma 14904 nie wymaga, aby badanie wszystkich kryteriów było wykonane przez jednostkę notyfikowaną. Nawierzchnie sportowe są objęte systemem oceny zgodności nr 3, gdzie producent sam deklaruje zgodność (Deklarację właściwości użytkowych - dalej: DWU) na podstawie badań z akredytowanego laboratorium. Odnosząc się do zarzutu nr 5 - przedstawiono opinię, iż do wystawienia DW U przy systemie oceny 3 nie ma potrzeby, aby zgodność produktu z normą potwierdzała jednostka notyfikowana, a wystarczy jednostka akredytowana. Co więcej, zdaniem Przystępującego, istnieją cztery systemy wykazania zgodności z normą PN-EN 14904:2009. Wszystkie te systemy są równoważne. Deklarację Właściwości Użytkowych wystawiono w Systemie 3 i jest to równoważne innym systemom. Zamawiający po zapoznaniu się z ofertami Wykonawców dnia 08.07.2025 r. działając na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę R.Z. jednocześnie odrzucił wszystkie pozostałe oferty, w tym również ofertę JB SERWIS sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jak również pozostałe z tego powodu, iż te oferty były niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż nie dołączono do nich żadnego kosztorysu ofertowego. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z pkt 13.3 SW Z, gdyż pomimo tego, że umowa miała mieć charakter kosztorysowy, to wykonawca nie dołączył do swojej oferty jakiegokolwiek kosztorysu. Tym samym nie spełnił warunków zamówienia. Kosztorys ofertowy nie jest środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pismem z 10.07.2025 r. firma JB SERW IS sp. z o.o. złożyła odwołanie formułując piec zarzutów do działania Zamawiającego w niniejszej sprawie tj.: 1. Nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego niezawierającej kosztorysu ofertowego, 2. Zaniechania badania przez Zamawiającego prawdziwości dokumentu deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, 3. Zaniechanie wykluczenia z przetargu Przystępującego, względnie zaniechanie wezwania go do wyjaśnienia rzekomych sprzeczności lub nieprawdziwości DWU w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, w szczególności z tego powodu, że na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu przez podłogę innych norm (niższych) niż deklarowane w postępowaniu przetargowym, 4. Zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., 5. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, co ma powodować naruszenie reguł uczciwej konkurenci i stanowić nierówne traktowanie oferentów. Zamawiający z powyższymi zarzutami się nie zgadza i jego zdaniem odwołanie winno zostać oddalone jako całkowicie bezzasadne. Udzielając odpowiedzi na zarzut nr 1 tj. nieprawidłowe odrzucenie oferty niezawierającej kosztorysu, Zamawiający wyjaśnia co następuje; Gmina Gostyń rozważając możliwości udzielenia zamówienia „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu" postanowiła, iż najlepszym sposobem rozliczania potencjalnego wykonawcy przy wykonywaniu robót budowlanych będzie metoda kosztorysowa, a nie ryczałtowa. Metoda kosztorysowa służy temu, aby Zamawiający mógł poznać kalkulację cen jednostkowych na podstawie przygotowanego przedmiaru. Brak kosztorysu uniemożliwia zamawiającemu weryfikację racjonalności zaoferowanej ceny i porównanie ofert na poziomie poszczególnych pozycji. Kosztorys jest podstawą do oceny, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 PZP) oraz czy nie pominięto robót istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia Kosztorys pozwala ustalić treść zobowiązania wykonawcy i granice świadczenia, co przy wynagrodzeniu kosztorysowym ma kluczowe znaczenie. Bez kosztorysu zamawiający nie jest w stanie rzetelnie ocenić, czy oferta spełnia warunki określone w SW Z dotyczące zakresu i jakości robót i nawet jeśli kosztorys nie został wymieniony jako dokument obligatoryjny, jego brak przy umowie kosztorysowej prowadzi do braku istotnych elementów treści oferty. Zmawiający potwierdza, że w pkt 7.1. nie wymieniono „kosztorysu ofertowego" jednakże, w pkt. 3.2. SW Z: widnieje informacja „Powyższe koszty należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych." - w tym miejscu Odwołujący został poinformowany o konieczności załączenia kosztorysu ofertowego. W pkt. 13.7 SW Z: również widnieje informacja: „Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym" - przy rozliczeniu kosztorysowym integralną częścią oferty jest kosztorys, a co za tym idzie należy dołączyć go do oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego "Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." Nie może być zatem uznane za ofertę, to co nie określa istotnych postanowień umowy. Warunkiem zawarcia umowy o roboty budowlane (essentalia negotii tej umowy) zgodnie z art. 629 k.c. oraz art. 632 § 1 k.c., które w drodze analogii znajdują zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jest konieczność załączenia przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Również analiza projektowanych postanowień umowy prowadzi do wniosku, że kosztorys jest dokumentem mającym istotne znaczenie do celów realizacji zobowiązania Wykonawcy. Rozliczenie kosztorysowe, w odróżnieniu rozliczenia ryczałtowego zakłada, że wynagrodzenie wykonawcy jest ustalony na podstawie faktycznie wykonywanych prac i poniesionych kosztów. Kosztorys jest dokumentem, który precyzuje, określa te koszty, pozwalając na dokładne rozliczenie wykonanych robót. Zgodnie z rozdziałem XIV specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający przewidywał wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający załączył kosztorys do SWZ wraz z przedmiarami oczekując jego wypełnienia czego wymagał projekt umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawca. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego może co do zasady przybrać formę wynagrodzenia kosztorysowego (art. 629 k.c.) i wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 k.c.). Wynagrodzenie kosztorysowe ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, a więc wykonawca opiera się na zestawieniu materiałów, kosztów pośrednich i bezpośrednich oraz założonym zarobku (zysku). Wybór sposobu określenia wynagrodzenia ma konsekwencje w płaszczyźnie dopuszczalności ewentualnej modyfikacji umówionego wynagrodzenia. W załączniku nr 5 do przetargu tj. projekt umowy w jej § 11 ust 2 zapisano: „Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto ……… Zł (słownie: …………..00/100), brutto ….zł (słownie: … 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy." Z powyższego wynika, iż do ogłoszenia został załączony kosztorys ofertowy a co za tym idzie należało go wypełnić i skalkulować dodając wraz z ofertą. Dodatkowo zauważył iż obowiązek ten zrealizowały dwie firmy (tj. Przystępujący oraz Top-Sport J.P.), które dołączyły kosztorysy do złożonej oferty. Również w załączniku nr 5 do przetargu tj. projektu umowy w jej § 11 ust. 7 zawarto zapis, iż „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego." Wobec powyższego Odwołujący nie przyłożył się należycie do złożenia swojej oferty, gdyż w ocenie Zamawiającego nie zapoznał się w całości z SW Z ani załącznikami do niej dołączonymi. Jak sam Odwołujący podkreślił warunki zamówienia określa cały dokument SW Z wraz z załącznikami, a nie tylko, pkt 7.1. 7. wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oferta winna zostać sporządzona na podstawie informacji ujętej w komplecie dokumentów załączonych do postępowania i wszystkich widniejących w nim punktów. Podsumowując w przypadku umowy kosztorysowej (np. o roboty budowlane na podstawie art. 627 i n. k.c. oraz przepisów PZP), cenę ustala się na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego, który ma kluczowe znaczenie ponieważ: • pozwala Zamawiającemu ocenić realność i rzetelność wyceny (np. przy ocenie rażąco niskiej ceny), • jest integralną częścią oferty (w postępowaniu, w którym z góry wskazano konieczność jego załączenia), • może być podstawą późniejszych rozliczeń, jeżeli umowa przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe lub mieszane. Brak kosztorysu ofertowego nie stanowi brakującego dokumentu, który można byłoby uzupełnić w trybie art. 128 ust. 1 PZP, lecz oznacza niekompletność treści samej oferty, co wyklucza zastosowanie procedury uzupełnienia. Równocześnie dziwi również fakt, że bazując na doświadczeniu i wiedzy Oferentów. W związku z określeniem przez Zamawiającego w SW Z rozliczenia kosztorysowego, nie przewidzieli oni tego, że wymagane jest dołączenie kosztorysu, który jest podstawą do określenia wynagrodzenia. W szczególności z tego powodu, że kosztorys w tym przypadku stanowi szczegółowy wykaz prac i materiałów, wraz z ich wyceną, na podstawie którego rozlicza się wykonane roboty. Zamawiający nie mógł zastosowywać art. 106 ust. 2 pzp i zobowiązać Odwołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego, gdyż nie stanowił on przedmiotowego środku dowodowego, w konsekwencji zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp oferta musiała zostać odrzucona. Zarzut nr 2 tj. zaniechanie badania Deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez jednostką notyfikowaną. Przystępujący, którego ofertę wybrał Zamawiający, przedstawił do swojej oferty raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą - Sieć Badawczą Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny. Zgodnie z zaświadczeniem znajdującym się na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Nawiasem wspominając, ISP również na podstawie tej samej normy może badać zgodność produktów (w szczególności podłóg) co do ich zgodności z normą 14904:2006. Zatem zgodnie z art. 106 ust. 3 pzp należy uznać, iż Zamawiający miał prawo zaakceptować ten raport jako równoważny środek dowodowy. Dowód: - wydruk wpisu do rejestru jednostek notyfikowanych Sieci Badawczej Łukasiewicz - Poznańskiego Instytutu Technologicznego, - ocena reakcji parkietu na ogień - w aktach sprawy. Mając na uwadze powyższe zarzut Odwołującego się wydaje się na tym etapie postępowania niezrozumiały, bezzasadny i winien podlegać oddaleniu. Zarzut nr 3 tj. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, względnie wezwania do wyjaśnienia Deklaracji Właściwości Użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu, gdyż na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu innych norm niż deklarowane w postępowaniu przetargowym. Odnosząc się w całości do wyjaśnień złożonych wyżej, nie było jakichkolwiek podstaw do tego, aby żądać od Raf- Mal dodatkowych wyjaśnień. Przedstawiono Deklarację Właściwości Użytkowych spełniającą warunki ujęte w SWZ. Zarzut ten powiela w całości zarzut numer 2. Zarzut nr 4 tj. zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. Zamawiający nie miał obowiązku udzielać odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., wszystkie pisma Odwołującego były wysyłane do Raf-Mal i udzielał on wyjaśnień. Zarzut nr 5 tj. naruszenie Pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, tym samym naruszono reguły uczciwej konkurencji i nierówno potraktowano oferentów Zarzut ten co do zasady stanowi powielenie wszystkich wcześniej wymienionych zarzutów oraz wskazuje ponadto na brak poświadczenia w ramach postępowania tego, że podłoga przedstawiona przez Przystępującego spełnia normę 14904:2009, gdyż nie jest to poświadczone we wszystkich 13-tu kryteriach przez tzw. jednostki notyfikowane. Odnosząc się zatem ogólnie do uwag Odwołującego się, należy wskazać, że norma 14904:2009 w zał. ZA2. (str. 19) faktycznie konstruuje trzy systemy oceny zgodności produktu z normą. EN 14904:2006 ZA.2 Procedura potwierdzania zgodności wyrobów ZA.2.1 Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Wyrób Przeznaczenie Poziom (-y) lub klasa(-y) System potwierdzania zgodności Pokrycia podłogowe Zastosowanie jako A1fl,A2fl*,Bfl*i Cfl* stosowane w halach sportowe pokrycie A1fl**, A2fl**IBfl**l Cfl**, Dfl i Efl sportowych podłogowe w 1 miejscach krytych 3 * W przypadku wyrobów/materiałów, które wzbogacono podczas produkcji o środki zmniejszania palności, zawsze należy stosować system 1. ** We wszystkich pozostałych przypadkach, gdy konieczne jest badanie reakcji na ogień, należy stosować system 3. System 1: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik fll.2.(i), bez badania próbek. System 3: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik lll.2.(ii), Druga możliwość. System 4: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik ltl.2.(ii), Trzecia możliwość. Potwierdzanie zgodności sportowych pokryć podłogowych, które są przedmiotem Tablicy ZA.1, powinno być zgodne z oceną procedur zgodności wskazanych w Tablicy ZA. 3, wynikających z wymogów określonych w rozdziałach niniejszej Normy Europejskiej. W świetle wyżej przedstawionych kryteriów warto zwrócić uwagę, że w/w Dyrektywa 89/106/EW G nie jest już wiążąca, gdyż najpierw została ona zastąpiona Dyrektywą 305/2011, która to Dyrektywa została zastąpiona Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE). Rozpoczynając rozważania należy przedstawić założenie, iż Zamawiający nie posiada uprawnień do tego, aby kwestionować deklarację właściwości użytkowych, gdyż zgodnie z Rozporządzeniem 2024/3310 i jego art. 13 rozporządzenia 2024/3110 w sprawie ustanowienia Jeżeli nie ma obiektywnych wskazań, że jest inaczej, państwa członkowskie przyjmują, że deklaracja właściwości użytkowych i zgodności sporządzoną przez producentów jest dokładna i wiarygodna.” Mając na uwadze, że przedstawiono badania potwierdzające zgodność podłogi z normą i nie przedstawiono dowodów przeciwnych Zamawiający nie powinien kwestionować ustaleń poczynionych przez wykwalifikowane w tym zakresie jednostki, czy instytuty badawcze. Zgodnie z art. 94 Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) poprzednio obowiązujące rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 traci moc ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2026 r., z wyjątkiem art. 2, art. 4-9, art. 11-18, art. 27 i 28, art. 36- 40, art. 47-49, art. 52 i 53, art. 55, art. 60-64 tego rozporządzenia oraz załączników III i V do niego, które uchyla się ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2040 r. Zatem do 2040 roku stosuje się załącznik numer V do Rozporządzenia 305/2011. Zgodnie z jego treścią stosując system numer 3 potwierdzający zgodność produktu z normą należy: a) przeprowadzić zakładową kontrolę produkcji, b) a notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Zatem zasadą jest to, aby potwierdzenie zostało sporządzone przez tzw. jednostkę notyfikowaną i tak to ujął w SW Z Zamawiający kierując się wskazaniami Rozporządzenia. Natomiast należy mieć na uwadze, iż system oceniania zgodności materiałów i produktów z normami nie jest najprostszy i zawiera również inne możliwe procedury. I tak wskazać należy, że zgodnie z Rozporządzeniem Parlamenty Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 roku ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 „akredytacja" oznacza poświadczenie przez krajowa jednostkę akredytująca, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Rozporządzenie to (765/2008) wprowadza definicję zgodnie, z którą "norma zharmonizowana" (czyli też norma PN 14904:2009) to norma przyjętą przez jedną z europejskich organizacji normalizacyjnych wymienionych w załączniku I do dyrektywy 98/34/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego^10) na podstawie wniosku sporządzonego przez Komisję zgodnie z art. 6 tej dyrektywy; Zatem jednostka akredytowana i posiadająca „akredytacje" krajową posiada kompetencje do oceny zgodności produktu, usługi czy towaru z norma zharmonizowana. Podobnie w warunkach polskich - Ustawa o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku z 13 kwietnia 2016 roku określa warunki i tryb udzielania akredytacji w Polce oraz zasady i tryb autoryzacji jednostek oceniających zgodność, a także sposób notyfikacji autoryzowanych jednostek oceniających zgodność. Zamawiający w SW Z poszukując podmiotu, który może wykonać zadanie przede wszystkim zwracał uwagę na konieczność - uzyskania dla podłogi Certyfikatu FIBA na poziomie 1, przedstawienia DW U na reakcję na ogień i wydzielanie dymy ClfS-1 (kryterium bezpieczeństwa), oraz przedstawienia DWU na zgodność z normą PN EN 14 904. Miało to zostać potwierdzone przez badania wykonane przez notyfikowaną jednostkę badawczą. Zamawiający wykazywał potrzebę tego, aby produkt spełniał odpowiednie normy i w ramach postępowania przetargowego Wykonawca to wykazał. W szczególności odpowiednie jednostki, posiadające możliwość weryfikowania zgodności produktu z normą, oceniły ją. Zgodnie z dostarczonym dokumentem „FIBA Accredited Test Institutes" w zakresie „Wooden Flooring" firma ISP GmbH znajduje się na podmiotów, które mogą w Niemczech badać zgodność podłogi z wymogami FIBA. Również z Deklaracji właściwości użytkowych dostarczonej Zamawiającemu potwierdzono, iż podłoga ma klasę Cfl-sl - czyli wymaganą w SW Z. Spełnienie tej normy potwierdza raport z badań dostarczony do postępowania sporządzony przez polską jednostkę notyfikowaną. Na podstawie niniejszego raportu podłoga osiągnęła wymogi dla klasy Cfl-s1. W ocenie Zamawiającego nie było, żadnych wątpliwości co do autentyczności niniejszych wyników. Wobec przeprowadzonych badań oferty nie ma podstaw do podejrzenia, iż Zamawiający zaniechał wykluczenia danego wykonawcy. Załączony link stanowi oficjalną stronę producenta, https://sport.boen.com/technical/technical-documentation/ na niniejszej stronie producenta Zamawiający nie znalazł deklaracji właściwości użytkowych (Declaration of Performance) dla oferowanej przez firmę Raf-Mal- podłogi o nazwie „Doubleflex Olympia". Producent nie ma obowiązku umieszczania wszystkich dokumentów dotyczących swoich wyrobów na stronie internetowej. Dlatego brak niniejszego dokumentu ogólnie dostępnego nie zaniepokoił Zamawiającego. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dokumenty potwierdzające, iż ze względu na przeprowadzone bania wprowadzona została korekta w deklaracji właściwości użytkowych i zmienia się klasę odporności na ogień z Dfl-s1 na Cfl-s1. W zakresie deklaracji co do zgodności, należy wyjaśnić, że „jednostką akredytowana" to podmiot, który został oceniony i zatwierdzony przez krajową jednostkę akredytującą (np. w Polsce jest to PCA - Polskie Centrum Akredytacji) jako kompetentny do wykonywania określonych działań oceniających zgodność. Taki podmiot może przeprowadzać badania laboratoryjne i spełnia normy ISO/IEC 17025, ma zatem możliwość testowania produktów na zgodność z normą. Zatem ma on możliwość potwierdzania, iż dany produkt jest zgodny z normą i taki był cel Zamawiającego. Natomiast podstawą działania Jednostki Notyfikowanej jest to, iż weryfikuje ona deklarację zgodności przedstawioną przez producenta i to się stało i na produkt jest wystawiony certyfikat CE. Przede wszystkim rozpatrując odwołanie, winno wziąć się pod uwagę, iż Izba uwzględnia takie odwołanie jedynie, jeżeli stwierdzenie naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast nawet gdyby uznać, iż oferta JB SERW IS sp. z o.o. nie powinna zostać odrzucona, to nadal oferta RafMal jest korzystniejsza, gdyż opiewa na niższą cenę. Nie wpłynie to zatem na wybór oferty. W dniu 28.08.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut Odwołującego dotyczący błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, ze względu na brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego należy uznać za chybiony. Zamawiający określił swoje wymagania dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności sposób składania ofert, jej formę, treść oraz projektowane postanowienia Umowy w dokumentach postępowania opublikowanych na stronie prowadzonego postępowania. Wykonawca wyrażający chęć udziału w postępowaniu, jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych, winien zapoznać się z treścią całej dokumentacji postępowania. Tylko taka czynność pozwoli Wykonawcy na prawidłowe sporządzenie i złożenie oferty. Jak wynika z treści dokumentów postępowania, w tym w szczególności mając na uwadze cel postępowania, które należy czytać łącznie w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Ten sposób wynagrodzenia umożliwia Zamawiającemu pozyskanie wiedzy jak Wykonawca dokonał kalkulacji ceny oferty na podstawie cen jednostkowych, co w praktyce umożliwia jedynie treść kosztorysu ofertowego. Brak kosztorysu co od zasady nie pozwoliłby Zamawiającemu na rzetelne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Należy wskazać, że w treści SW Z, w pkt. 7.1. Zamawiający nie wskazał pozycji kosztorysu ofertowego jako dokumentu, jednak dokonując dalszej lektury dokumentów postępowania Wykonawca otrzymuje informacje: • w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…)należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; • w §11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia); • w §11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.’; Reasumując z postanowień dokumentów postępowania, w ocenie Zamawiającego jasno wynika, że kosztorys ofertowy, stanowiący tak ważny element wskazywany kilkukrotnie w dokumentach, winien zostać przez Wykonawcę sporządzony i załączony do oferty. Przystępujący wskazuje, że kosztorys ofertowy nie stanowi podmiotowego środka dowodowego ani innego dokumentu, który mógłby być uzupełniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał należytej staranności przy analizie dokumentów postępowania i sporządzaniu oferty. Ustawodawca przewidział w art. 284 ustawy Pzp instytucję, umożliwiającą skierowanie do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, w przypadku gdy ta budzi wątpliwości wykonawcy, z której Odwołujący nie skorzystał. W zakresie pozostałych zarzutów, Przystępujący wyjaśnił: (1) Przystępujący, wraz z ofertą przekazał Zamawiającemu przedmiotowy środek dowodowy który potwierdza, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania w zakresie odporności na ogień - raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą — Sieć Badawczą Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny. Należy wskazać, że zgodnie z informacją zawartą na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006, dotyczącą nawierzchni terenów sportowych – halowe nawierzchnie sportowe przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych – Specyfikacja. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Ponadto Przystępujący przedstawił Zamawiającemu inne dokumenty potwierdzające spełnianie przez zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w postępowaniu. Należy wskazać przede wszystkim, że załączone zostały dokumenty producenta BOEN AS potwierdzające, że podłoga „Doubleflex Olympia” spełnia wymagania określone normą europejską Dfl-s1 oraz normą krajową Cfl-s1. Jak wynika z treści pkt. 3.3 SW Z Zamawiający wskazuje, że „W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy.” Należy zatem stwierdzić, że Przystępujący wypełnił swój obowiązek i na wezwanie Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego w zakresie odporności na ogień w normie Cfl-s1. Z ostrożności wskazujemy, że nie w ocenie Przystępującego, nie można podważać prawdziwości oświadczenia BOEN AS w zakresie spełniania wymaganej przez Zamawiającego normy Cfl-s1 tylko dlatego, że na stronie producenta widnieje norma niższa Dfl-s1. Należy wskazać, że strona producenta nie jest stroną polską, a stroną zgodną z siedzibą BOEN AS i zawiera informacje dotyczące norm obowiązujących na terenie całej Unii Europejskiej. Producent nie ma obowiązku zamieszczania w ogólnodostępnych źródłach wszystkich informacji, skierowanych na dany rynek handlowy. Mając na uwadze powyższe Przystępujący uczynił zadość wymaganiom Zamawiającego i załączył deklarację właściwości użytkowych – klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu. (2) W zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących spełniania przez zaoferowaną podłogę parametrów zgodnych z normą PN EN 14 904 również Przystępujący przedstawił i udowodnił, że zaoferowana podłoga spełnia określone wymagania. Zamawiający nie mógł uczynić inaczej jak zaakceptować złożone dokumenty, w tym wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu 3 lipca 2025 roku. Przystępujący wyraźnie wskazuje, że nie wszystkie z 13 badań, co zarzuca Odwołujący, muszą zostać przeprowadzone przez jednostkę notyfikowaną, z czym nie zgadza się Odwołujący. W tym miejscu należy wskazać, że z samej normy PN EN 14904 nie wynika, aby takie badania były przeprowadzane koniecznie przez jednostkę notyfikującą. Jak .wynika z przedstawionego raportu nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (. . . ) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B” i fakt ten, w ocenie Przystępującego należy uznać za bezsporny. Z treści raportu jednoznacznie można wywieść wniosek, że potwierdza on spełnianie przez podłogę „Doubleflex Olympia” parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego należy przyjąć, że dokument ten, jako oparty na wskazanym w nim raporcie, należy uznać za potwierdzający parametry sportowe systemu podłogi. Nadto, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Przystępujący przedłożył na wezwanie Zamawiającego certyfikat zatwierdzony przez FIBA ważny do dnia 31.12.2025 r., z którego jednoznacznie wynika, że zaoferowana podłoga spełnia wymagane standardy, co jest równoznaczne ze spełnianiem przez podłogę wymagań Zamawiającego. Zamawiający z ostrożności wskazuje, że w przypadku gdyby zaoferowany przedmiot zamówienia w postaci podłogi „Doubleflex Olympia” nie spełniałaby jakichkolwiek właściwości określonych w załączonym do oferty świadectwie, certyfikat ten nie zostałby wydany. Istotnym jest fakt, iż żeby dana podłoga otrzymała certyfikat FIBA, wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu, musi ona spełniać określone warunki, które z resztą są publicznie znane i dostępne na stronie internetowej www.fiba.basketbal. Dokonując zatem analizy celowościowej należy stwierdzić, że skoro FIBA wydała omawiany certyfikat to spełnia ona wszystkie wymagane w postępowaniu parametry. Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 20.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2472/20: „Skoro przedłożony wraz z ofertą przez TOPSPORT certyfikat FIBA poświadcza, że oferowany przez tego wykonawcę produkt spełnia parametry określone w świadectwie, również złożonym wraz z ofertą, to nie można zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca ten nie potwierdził spełnienia minimalnych parametrów podłogi określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt. 6 SIWZ.” (3) Odwołujący podnosi zarzut braku przedstawienia przez Przystępującego autoryzacji producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 3.3. ppkt 4 SWZ. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie producenta zaoferowanej podłogi, z dnia 26 maja 2025 roku, zawierającej wszystkie wymagane informacje tj. - miejsca montaży - przedmiotu montażu (Doubleflex Olympia) - okresu gwarancji. - dokument w aktach sprawy (4) Odwołujący podnosi zarzut braku reakcji Zamawiającego na pismo Odwołującego z dnia 1 lipca 2025 roku. Zarzut taki należy uznać za bezpodstawny i niezasadny. Żaden z przepisów ustawy Pzp ani również żaden z aktów wykonawczych do ustawy nie nakłada na Zamawiającego udzielania odpowiedzi na pisma wykonawców dotyczących wątpliwości, uchybień czy nieprawidłowości w odniesieniu do innych ofert składanych w danym postepowaniu. Każdy kto posiada interes prawny w danym postępowaniu ma prawo skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze równe traktowanie wykonawców i zasady uczciwej konkurencji Zamawiający, na skutek otrzymania przywołanego pisma, skierował do Przystępującego pismo z prośbą o wyjaśnienie powstałych, w ocenie Odwołującego, wątpliwości. (5) Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na fakt, jakoby nie spełniała wszystkich kryteriów oferty najkorzystniejszej nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie posiadał żadnych przesłanek dla uznania, że oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie spełnia warunków zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które mogłyby skutkować wątpliwościami Zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez Raf-Mal Zakład Usługowo Remontowy — R.P. oferta w jakimkolwiek zakresie nie spełniała wymagań zamawiającego i była niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu warto wskazać, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Tym samym należy wskazać, że Odwołujący, konstruując zarzuty oraz wskazując ich podstawę musi udowodnić swoją rację. Ciężar dowodu w zakresie stawianych zarzutów, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, obciąża Odwołującego, który w tym przypadku, w ocenie Przystępującego, nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, formularzu ofertowego (zał. nr 1 do SW Z), projektu umowy (zał. nr 6 do SW Z), dokumentacji projektowej, kosztorysu ofertowego do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej, ich zmiany w dniu 04.06.2025 r. (zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath), formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r., formularza ofertowego Przystępującego z załącznikami, wezwania z 11.06.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, ze złożonych przez Przystępującego wszystkich przedmiotowych środków dowodowych, pisma Odwołującego z 18.06.2025 r. wraz z załącznikiem /tabelą/, wezwania z 23.06.2025 r. do wyjaśnień skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r. wraz z załączonym wydrukiem z oficjalnej stronie FIBA, uzupełniających, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r.,pisma Odwołującego wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT z 01.07.2025 r. skierowanego do Zamawiającego wraz z załącznikami, wezwania skierowanego przez Zamawiającego z 02.07.2025 r. do Przystępującego do wyjaśnień, wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednocześnie, Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego otrzymane przez Zamawiającego w dniu 17.07.2025 r . - Oświadczenie Beon.pdf, tj. oficjalnego przedstawiciela oraz pełnomocnika Beon - Bauwerk Group na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Upowaznienie od BOEN.pdf (znajduje się w aktach postępowania). Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Declaration of performance podpisana przez Przystępującego (w dwóch wersjach językowych) złozona w ramach przedmiotowych środków dowodowych, 2) Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia (w dwóch wersjach językowych). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności w nim wskazane: ·Zakres akredytacji laboratorium badawczego wydany przez Polskie Centrum Akredytacji. Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Zamawiającego: ·Korespondencją e-mailową w j. niemieckim wraz z tłumaczeniem na j. polski Zamawiającego z instytucją niemiecką IPS GmbH na okoliczność, że jednostka ta jest uprawniona do prowadzenia badań w zakresie zgodności produktu z normą EN 14904, na podstawie akredytacji ISO 17025. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 7.1. SWZ: „(…) Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw. Pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem Osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje mocodawca lub notariusz, c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (o ile dotyczy). Zobowiązanie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe’ odwzorowanie tego dokumentu -opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, - załącznik nr 7 d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (o ile dotyczy). Oświadczenie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SW Z. (…)”. W pkt 3.3. wymienia się: „(…) Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: (…)”. Nadto, po ich wymienieniu w pkt 3.3 SW Z zastrzega, że:„(…) W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy (…)”. Dodatkowo w pkt 11. 3 i 11. 4 SW Z Zamawiający wskazuje, że: „(…) 11.3. Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami (wymienionymi w pkt 7.1. SW Z) musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 11.4.Oferta musi być sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik do SW Z (…)”. Nadto, stwierdza się w SWZ: 1) w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…) należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; 2) w § 11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia): „(…) Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto …………………………. zł (słownie: ………………………………………………. 00/100), brutto ………………………. zł (słownie: …………………………………………………………… 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy. (…)”; 3) w § 11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.”. Dodatkowo, Izba potwierdziła, że wraz z dokumentacją postępowania na stronie postępowania Zamawiający zamieścił 23.05.2025 r. kosztorys ofertowy do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej. Następnie, w dniu 04.06.2025 r. dokonał zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath, co również zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania. W dniu 11.06.2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: „(…) złożenia w terminie do 16 czerwca 2025 r. przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 3.3. SW Z, tj.: Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: 1) Certyfikat Międzynarodowej Federacji Koszykówki FIBA - poziom 1, 2) DW U Deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogieńi wydzielanie dymu – poziom min. CflS-1, 3) DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych – zgodności z normą PN EN 14 904, 4) Autoryzacja producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, 5) Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 – badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania – raport wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawcza we wszystkich trzynastu kryteriach tej normy, 6) Raport z badań w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z normą EN 14 904 – EN 13 501. 7) Karta techniczna systemu podłogi poświadczona w oryginale przez jej producenta. Oświadczenie producenta stwierdzające, że oferowana systemowa podłoga sportowa nie wymaga instalacji wentylacji mechanicznej podpodłogowej (jeśli oferowany system jej nie wymaga). (…)”. Przystępujący 14.06.2025 r. przedstawił następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1) Autoryzacja Boen - Raf-Mal.pdf, 2) DE_Doubleflex Olympia_EN 14904 (2).pdf, 3) 11) PL_Doubleflex Olympia_EN 14904_2019-07-02.pdf, 4) DW U EN BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 5) DW U PL BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 6) FIBA certificate 2025.pdf, 7) Tłumaczenie FIBA-2025 BOEN.pdf,8) F o r m a l d e h y d e _ D o u b l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m _ S i n g l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m . p d f ,9) Formaldehyde_DoubleflexOlympia_Stadium_SingleflexOlympia_Stadium PL.pdf,10) Karta Techniczna Boen Doubleflex Olympia.pdf, 11) Oświadczenie Boen wentylacja podposadzkowa.pdf, 12) Raport reakcja na ogień.pdf, 13) Upowaznienie_Sebastian_Dukarski Boen.pdf. W dniu 18.06.2025 r. Odwołujący przesłał pismo Zamawiającemu: „(…) Na podstawie przekazanych dokumentów dowodowych, dostarczonych do naszej informacji i dotyczącej ofert: Raf-Mal Zakład Usługowo – Remontowy R.P. z siedzibą w Gostyniu; R.M. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe z siedzibą w Śremiu, Dokonano analizy obu ofertowanych systemów podłogowych, które znajdują się w załączniku NR 1 – Gostyń ocena techniczna ofert. Obie oferty nie spełniają wymogów SWZ i OPZ: a. Oferent R.M. – podłoga Garbo Jumpair Elite – na czerwono przyczyny niespełniania i braki Oferent R.P. – podłoga BOEN Doubleflex Olimpia – na czerwono jak wyżej, na zielono spełnienie wymogów. Prosimy o ustosunkowanie się względem wyżej wymienionych nieprawidłowości. Gdyż na podstawie przedstawionych środków dowodowych powyższe firmy powinny zostać wykluczone z przetargu na podstawie braku właściwego systemu podłogowego. (…)”. Załączył tabele, gdzie stwierdził odnośnie dokumentów Przystępujących: „(…) Wymagania dokumentacyjne i certyfikacyjne dla systemu podłogi (…) 1 FIBA - poziom 1 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 2 DW U - w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 3 DW U Deklaracja Właściwości Użytkowych zgodnie z Normą PN EN 14 904 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 4 Autoryzacja producenta z potwierdzeniem obiektu i okresem gwarancji oraz oświadczeniem producenta, że wszystkie elementy podłogi (...) Jest autoryzacja- zgodne z SW Z, ale brak oświadczenia o produkcji i dostarczeniu wszystkich elementów przez producenta systemu podłogi oraz nie potwierdzono obiektu, na który udzielana jest gwarancja (…) 5 Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach wykonany w jednostce notyfikowanej (…) Tylko 3 badania ( trzy ) kryteria: reakcja na ogień, formaldehyd i pentachlorofenol wykonano w jednostkach notyfikowanych. Pozostałe badania wykonano w Instytucie ISP który nie jest notyfikowany, zatem nie spełnia wymogu SWZ (…) 6 Raport z badań ogniowych wykonany przez jednostkę notyfikowaną (…) Jest - zgodne z SW Z (…) 7 Karta techniczna podłogi poświadczona oryginalnie przez jej producenta (…) Jest - zgodne z SW Z, ale brak jest oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki jakiejś osoby, czego nie można uznać za spełnienie wymogu (…) Wymagania techniczne i jakościowe systemu podłogi zgodnie z projektem (…) 8 Grubość panela min 18 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 21 mm (…) 9 Grubość wierzchniej warstwy litego drewna w panelu min. 5,5 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 5,5 mm (…) 10 Rdzeń panela wykonany ze sklejki liścistej EN 636-3 (…) Nie spełnia - rdzeń wykonany tylko z drewna iglastego zamiast ze sklejki liściastej, brzozowej, wilgicioodpornej klasy EN 636-3 (…) 11 Konstrukcja legarowana wykonana z podwójnych legarów i trzeciej warstwy ślepej podłogi (…) Spełnia SWZ (…)”. W konsekwencji Zamawiający 23.06.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z otrzymaniem od Państwa przedmiotowych środków dowodowych zwracamy się o doprecyzowanie czy INSTITUT FÜR SPORTSÄTTEN- PRÜFUNG (ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. (…)”. W ramach wyjaśnień z 26.06.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w zakresie przedłożonego raportu badań zgodności systemu podłogi sportowej z normą PN-EN 14904 oraz badań reakcji na ogień (EN 13501), uprzejmie wyjaśniamy, co następuje: Institut für Sportstättenprüfung (ISP) z siedzibą w Niemczech, który przeprowadził badania oferowanego systemu podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia, jest jednostką w pełni akredytowaną zgodnie z normą ISO/IEC 17025 w zakresie badań obiektów sportowych, w tym podłóg zgodnych z normą EN 14904. ISP to wyspecjalizowane laboratorium badawcze, uznane w międzynarodowym środowisku sportowym, którego raporty stanowią podstawę certyfikacji m.in. przez FIBA, World Athleticsi inne federacje sportowe. Laboratorium to przeprowadziło komplet badań wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z normą EN 14904, obejmujących wszystkie 13 parametrów użytkowych i bezpieczeństwa, m.in.: tłumienie siły, odbicie piłki, odporność na zużycie, odporność na wgniecenia, tarcie, stabilność wymiarową i inne. Choć ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE , to zgodnie z art. 107 ust. 1i 2 ustawy Pzp, Zamawiający ma możliwość zaakceptowania równoważnych środków dowodowych, jeżeli w sposób wiarygodny potwierdzają one zgodność oferowanego produktu z wymaganiami SW Z. Naszym zdaniem dokumentacja przedstawiona przez akredytowane laboratorium ISP spełnia tę przesłankę w pełnym zakresie. Co więcej, producent oferowanego przez nas systemu – firma BOEN – wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U), potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DWU może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1+). Gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych, DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym. Fakt, że producent – działając z pełną odpowiedzialnością prawną – wystawił DW U w oparciu o badania wykonane przez ISP, potwierdza jednoznacznie, że laboratorium to spełnia wymagania jakościowe i proceduralne określone dla tego typu wyrobów budowlanych. Dodatkowo, oferowany system Doubleflex Olympia posiada aktualny certyfikat FIBA poziom 1. Należy podkreślić, że uzyskanie certyfikatu FIBA jest możliwe wyłącznie po przeprowadzeniu badań przez akredytowane laboratorium, takie jak ISP, które współpracuje z tą federacją jako instytucja referencyjna. Sam fakt posiadania certyfikatu FIBA potwierdza zatem, że badania zostały wykonane zgodnie z najwyższymi standardami technicznymi i międzynarodowymi procedurami weryfikacji. Uzasadnienie zakresu akredytacji badań zgodnie z wytycznymi UE i FIBA Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut für Sportstättenprüfung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji. Zakres badań zgodnie z normą PN-EN 14904 obejmuje: •Amortyzacja uderzenia – PN-EN 14808:2006 (badanie poza zakresem akredytacji) •Tarcie (poślizg) – PN-EN 13036-4:2011 (badanie akredytowane) •Odkształcenia pionowe – PN-EN 14809:2006/AC:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na obciążenie toczne – PN-EN 1569:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Zachowanie piłki po odbiciu pionowym – PN-EN 12235:2014-02 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na ścieranie – PN-EN ISO 5470-1:2017 (badanie poza zakresem akredytacji) •Połysk – PN-EN ISO 2813:2014 (badanie poza zakresem akredytacji) •Współczynnik odbicia zwierciadlanego – PN-EN 13745:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na wgniecenie – PN-EN 1516:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na uderzenie – PN-EN 1517:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Reakcja na ogień – PN-EN 13501-1:A1:2010 (badanie akredytowane) •Emisja formaldehydu – PN-EN 717-1:2006 (badanie akredytowane) •Zawartość pentachlorofenolu – PN-EN 12673:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) Podsumowanie W świetle powyższego, jedynie badania w zakresie poślizgu, emisji formaldehydu i reakcji na ogień muszą być przeprowadzane przez jednostki akredytowane zgodnie z dyrektywami UE. Dla pozostałych badań nie istnieje formalny wymóg akredytacji, ani obowiązek ich realizacji przez jednostki notyfikowane. Informacja o FIBA Na oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes), które są uprawnione do przeprowadzania testów i certyfikacji sprzętu sportowego oraz obiektów zgodnie z normami FIBA I i II. Program ten jest realizowany w ramach systemu FIBA Approval Program, w którym ISP figuruje jako jedno z uznanych laboratoriów - dokument w załączeniu. Wniosek W związku z powyższym, działając w dobrej wierze i z zachowaniem pełnej rzetelności, wnosimy o uznanie przedstawionych przez nas dokumentów – w szczególności raportów z ISP – za równoważne wymaganym raportom jednostki notyfikowanej, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Nasza oferta w sposób pełny realizuje wymagania opisane w SW Z oraz zapewnia najwyższy poziom techniczny, bezpieczeństwa i trwałości oferowanego rozwiązania. Ewentualne odrzucenie oferty z przyczyn czysto formalnych – pomimo spełnienia istoty wymagań – byłoby nieproporcjonalne oraz sprzeczne z zasadą efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…)”. Do niniejszych wyjaśnień Przystępujący załączył wydruk z oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes). Uzupełniająco Przystępujący także w dniu 26.06.2025 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia: „(…)W związku z ewentualnymi wątpliwościami co do siedziby laboratorium badawczego Institut für Sportstättenprüfung (ISP), informujemy, że jednostka ta w roku 2020 przeniosła swoją główną siedzibę z miejscowości Bad Laer do nowoczesnego laboratorium zlokalizowanego przy ul. Amelunxenstraße 65 w Münster (Niemcy). Od momentu zmiany lokalizacji ISP prowadzi swoją działalność badawczą w nowej siedzibie, gdzie realizowane są m.in. akredytowane badania zgodne z normą ISO/IEC 17025, w tym również testy wymagane do uzyskania certyfikacji FIBA oraz do wystawienia deklaracji właściwości użytkowych (DWU). Zmiana adresu siedziby nie miała wpływu na status akredytacji ani zakres kompetencji jednostki – ISP nadal funkcjonuje jako wyspecjalizowane laboratorium o międzynarodowym uznaniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz wymogami instytucji certyfikujących. (…)”. Odwołujący wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT w dniu 01.07.2025 r. złożył do Zamawiającego wraz z załącznikami pisma: „(…) Jako podmiot biorący czynny udział w postępowaniu przetargowym „JB Serwis Sp z o.o. Działając w porozumieniu z zgłoszonym przez nas podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT 03-161 Warszawa, będącym specjalistą na rynku w dziedzinie systemów sportowych, w ramach wyżej wymienionego postępowania, przedstawiamy nasze wspólne stanowisko odnośnie odpowiedzi udzielonej przez pozostałe podmioty biorące udział w przetargu,.(…)”; „(…) W związku z udostępnieniem oferty firmy Raf-Mal Zakład Usługowo - Remontowy R.P. z siedzibą Gostyń, ul. Powstańców Wlkp. 38 informujemy, iż na podstawie przedłożonych dokumentów dotyczących spełnienia wymagań Zamawiającego odnośnie do systemów podłóg sportowych zaoferowany przez w/w firmę system podłogi BOEN Doubleflex Olimpia nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SW Z, OPZ oraz innych dokumentów przetargowych. Uzasadnienie: 1. Wymógł, aby rdzeń pąnelą był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpornej). Z przedłożonej dokumentacji wynika, że panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie maw swej budowie zgodnie z wymogiem SW Z rdzenia wykonanego ze sklejki liściastej klasy EN 636-3. Firma Raf-Mal R.P. nie potwierdziła spełnienia tego wymogu. 2. Wymóg złożenia Zamawiającemu Autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu. okresu gwarancji oraz oświadczeniem producenta podłogi, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta. Z przedłożonej dokumentacji wynika, że owszem dołączono autoryzację producenta podłogi - zgodne z SW Z, ale w tej autoryzacji brak jest oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania wszystkich elementów systemu przez jego producenta, a także producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja. 3. Wymógł aby karta techniczna systemu podłogi poświadczona była oryginalnie przez jej producenta W złożonej ofercie karta techniczna nie posiada oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki osoby, której nie można zidentyfikować jako bezpośredniego producenta podłogi, przez co nie można uznać tak podpisanej karty jako spełnienia wymogu Zamawiającego. 4. Wymógł aby oferowany wbudowania system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej ną zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - na dowód czego należy przedłożyć Raport z przedmiotowych badań wykonany w jednostce notyfikowanej. Z wyjaśnień firmy Raf-Mal R.P. złożonych na wezwanie Zamawiającego wynika, że oferowana przez tę firmę podłoga Boen Doubleflex Olympia nie jest zbadana w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - czym jasno potwierdza, ze nie spełnia tego wymogu. Z przedstawionego obszernego wyjaśnienia wynika, że badający system niemiecki Jnstitut fur Sportstattenprufung Ć ISP ) nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z Normą EN 14 904. Jednostki notyfikowane w/w zakresie znajdują się na liście NANDO posiadając wymaganą do tego celu akredytację, spełniając tym samym wymagania metodologii badań i oceny wyrobu w zgodności z Normą EN 14 904. Samo spełnienie akredytacji z Normą ISO/IEC 17025 jest niezrozumiałe i nie ma odniesienia do notyfikowania jednostki według Normy EN 14 904. Jak sam oferent przyznaje Instytut ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE — czym nie spełnia wymagań SWZ. W żaden sposób nie można uznać twierdzeń oferenta Raf - Ma', że zgodnie z art. 107 ust. 1 i 2 Ustawy PZP Zamawiający może uznać wykonanie badań w jednostce nie notyfikowanej jako równoważne rozwiązanie techniczne i zaakceptować ten fakt jako wymagane środki dowodowe. W związku z powyższymi wyjaśnieniami Wykonawcy R.M. Z.R. należy stwierdzić, że firma ISP INSTITUT FUR SPORTSTÂTTEN - PRUFUNG nie jest jednostką notyfikowaną. I dalej - należy też stwierdzić, że Wykonawca firma RAF MAL w toku składanych wyjaśnień wprowadziła wiele informacji , które są nieprawdziwe , co może świadczyć o znikomej wiedzy Wykonawcy w zakresie podłóg sportowych i rynku wyrobów budowlanych lub też mają na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Wykonawca R.M. w swoich wyjaśnieniach stwierdza, że cyt. „firma BOEN wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U) , potwierdzająca zgodność produktu z normą PN EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DW U może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1 +), gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych , DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym." - nie jest prawdą. W tym miejscu należy wyjaśnić, że: 1. Norma PN EN 14904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą (specyfikacją techniczną) - tj. system 1 , system 3 i system 4 - a nie jak Zapisał Wykonawca - system 1 i system 1+ 2. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 w załączniku nr V (Ocena i weryfikacja stałości właściwości użytkowych) , które było uzupełniane Rozporządzeniami delegowanymi Komisji (UE), a w przypadku załącznika nr V - Rozporządzenie delegowane nr 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 roku . Rozporządzenie uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost , że w przypadku systemu 3, który zastosowano w przypadku podłogi Doubleflex Olimpia - „Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego”. Dlatego też należy przyjąć, że DW U - Doubleflex Olimpia została błędnie wystawiona , bez oceny i weryfikacji jednostki notyfikowanej. W naszej ocenie Zamawiający w procesie zamówienia publicznego ,chcąc uniknąć niepotrzebnych procedur badania prawidłowości wystawienia dokumentów DWU zażądał badań jednostki notyfikowanej. 3. Deklaracja Właściwości Użytkowych wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyrobu budowlanego zgodnie z procedurą wskazana w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, które to Rozporządzenie wskazuje jakie podmioty biorą udział w tej procedurze. Stwierdzenia Wykonawcy jakoby DW U może zostać wystawiona: „Wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodnie z systemem oceny zgodności 1 lub 1+)” jest kłamstwem i świadczy o braku znajomości normy PN EN 14904,w szczególności jej załącznika ZA.2 oraz Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014 Wykonawca w swoich wyjaśnieniach: cyt. „Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut fijr Sportstâttenpr0fung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji” - jest nieprawdą i świadczy o braku znajomości normy EN 14904 oraz Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014. Norma PN EN 14904.2009 w załącznikach ZA. 1 i ZA.2 wskazuje jasno jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji), a ZA.2 w jakich systemach oceny zgodności ,co uściśla Rozporządzenie delegowane nr 568/2014. Poza tym od momentu wejścia w życie Rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 305/2011 - Dyrektywa unijna ( chodzi o Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G ) na którą powołuje się Wykonawca została zastąpiona powyższym Rozporządzeniem. W końcowym zdaniu chcemy również przypomnieć ,że z dniem 27.11.2024 roku zostało podpisane Rozporządzenie nr 2024/3110 , które zastępuje Rozporządzenie nr 305/2011, a systemy weryfikacji oceny wyrobu budowlanego (w załączniku nr IX) weszły w życie już 07.01.2025 roku. Wszystkie powyższe informacje mogą być sprawdzone przez Zamawiającego w jednostkach Nadzoru Budowlanego Głównym, Wojewódzkim lub Powiatowym w zakresie oceny wyrobu budowlanego jakim jest systemowa podłoga sportowa. Jednocześnie należy stwierdzić, iż wprowadzenie do obrotu - sprzedaży i stosowania wyrobu budowlanego bez odpowiednich badań i dokumentów jest zabronione i może być przyczyną wszczęcia odpowiednich postępowań oraz nałożenia wysokich kar. W Polsce funkcjonują jednostki komercyjne dokonujące odpowiednich badań zgodnie z obowiązującym normatywem należą do nich np. ITB ( Instytut Techniki Budowlanej ), ITD (Instytut Technologii Drewna ) itp. Również w tych jednostkach można zasięgnąć wiedzy w tym zakresie. Wnosząc o odrzucenie oferty firmy Raf - Mal R.P. z powodu nie spełnienia wymagań SWZ pozostajemy z poważaniem Załączniki do niniejszego wystąpienia 1. Rozporządzenie delegowane KOMISJI (UE) NR 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 2. Polska Norma PN - EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja 3. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) 2024/3110 z dnia 27 listopada 2024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011 4. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) NR 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG 5. Declaration of Performance CE (Deklaracja Właściwości Użytkowych) Boen Doubleflex Olimpia (…)”. W konsekwencji Zamawiający 02.07.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) W związku z otrzymaniem od firmy JB Serwis Sp z o.o. oraz firmy Eversport Sp. z o.o. pisma zawierającego uwagi do złożonej przez państwa oferty. Proszę o ustosunkowanie się do treści pisma i złożenie stosownych wyjaśnień. (…)”. W ramach wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w odpowiedzi na zarzuty wykonawcy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o. z dnia 01.07.2025 r, odnoszące się do rzekomego niespełniania przez oferowany przez nas system podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia warunków zawartych w SW Z i dokumentacji przetargowej, pragniemy odnieść się do wszystkich zarzutów i jednoznacznie wykazać, że są one nieprawdziwe, nieznajdujące podstaw w przepisach prawa oraz wewnętrznie sprzeczne, a mają na celu eliminację konkurencji produktowej, a nie ochronę interesu Zamawiającego. Wnosimy o oddalenie zarzutów i uznanie ich jako bezpodstawnych i niemających oparcia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nasza oferta została złożona zgodnie z treścią SW Z, ustawą o Prawie Zamówień Publicznych oraz przepisami unijnymi regulującymi ocenę zgodności wyrobów budowlanych, jednak aby dopełnić wszelkich formalności, poniżej odpowiadamy na stawiane nam zarzuty przez firmy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o.: 1. Rdzeń paneli – sklejka liściasta EN 636-3 Zarzut: BOEN Doubleflex Olympia nie ma rdzenia ze sklejki liściastej EN 636-3. Odpowiedź: SWZ dopuszcza rozwiązania równoważne, więc literalne trzymanie się tej klasy sklejki nie ma zastosowania. Ponadto przypominamy, że dokumentacja z II postępowania przetargowego (postępowanie nr I.271.17.2024) zezwala na wykorzystanie litego drewna. • BOEN stosuje materiały spełniające wymogi trwałości dla podłóg sportowych zarównow zakresie właściwości sportowych i użytkowych jak i pozasportowych, co zostało potwierdzone w Deklaracji Właściwości Użytkowych (DoP). Podłogi BOEN montowane są na całym świecie, w tym w Polsce na największych obiektach sportowych np. Aqua Zdrój – Kompleks Sportowo-Rekreacyjny w Wałbrzychu – , w 2012r gdzie podłoga do tej pory nie wymagała i nie wymaga jakichkolwiek zabiegów renowacyjnych. Kolejnym przykładem może być Centralny Ośrodek Sportu Giżycko. Są to profesjonalne ośrodki sportowe o najwyższej randze międzynarodowej. Na podłogach sportowych firmy BOEN prowadzone są nie tylko mecze najwyższej klasy koszykówki w Polsce i Europie, ale również organizowane są wydarzenia pozasportowe takie jak koncerty, pokazy, walki bokserskie i inne. Świadczy to o odpowiedniej jakości wykonania panela sportowego, który składa się z 3 warstw litego drewna trwale sklejonych ze sobą. 2. Autoryzacja producenta + oświadczenie o produkcji i dostawie elementów Zarzut…

…Sygn. akt: KIO 2383/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Usług Komunalnych w Gliwicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności kwalifikacji ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie wykonawcy Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczejna podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia przedmiotowego środka dowodowego tj. Autoryzacji producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawionej na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Usług Komunalnych w Gliwicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych w Gliwicach na rzecz wykonawcy Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 2383/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Zarząd Usług Komunalnych w Gliwicach(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji postępowanie pn. „Budowa pełnowymiarowego boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z drenażem, oświetleniem i ogrodzeniem na działce 1240/2, obręb Sośnica” (MZUK.EPZ.50.17.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00147698 11 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt. 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (Sygn. akt: KIO 2383/25) złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego oraz w konsekwencji niezaproszeniu Odwołującego do negocjacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem Odwołujący przedłożył wraz z ofertą autoryzację producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej wystawioną na podwykonawcę, a nie na wykonawcę, podczas gdy w treści SW Z Zamawiający przewidział możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, tj. uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, który to przepis Zamawiający winien zastosować w przypadku uznania, że w postępowaniu nie złożono wymaganego dokumentu autoryzacji wystawionej na wykonawcę – czego jednakże Zamawiający zaniechał, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, mimo że Odwołujący posiada stosowną autoryzację i może ją przedłożyć w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji innych wykonawców z pominięciem Odwołującego, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentu „autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawionej na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dnia 6 czerwca 2025 r. (Informacja o wynikach kwalifikacji ofert) zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 11 czerwca 2025 r., w związku z czym odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że złożył ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu i jego oferta spełnia warunki zamówienia, a także na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale 20 SW Z powinna zostać zakwalifikowana do negocjacji. W dniu 4 lipca 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie (datowana na 2 lipca 2025 r.), w której Zamawiający wnosił o: 1.Oddalenie odwołania w całości. 2.Zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale 20 SW Z jego oferta powinna zostać zakwalifikowana do negocjacji. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami i pisma procesowego z dnia 7 lipca 2025 r. wraz z załącznikami złożonego przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji postępowanie pn. „Budowa pełnowymiarowego boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z drenażem, oświetleniem i ogrodzeniem na działce 1240/2, obręb Sośnica”. Zgodnie z rozdziałem 10 ust 4) pkt 1 SWZ: „4) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta.” Zgodnie z rozdziałem 10 ust. 4) SWZ: „Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Odwołujący wraz z ofertą złożył plik zatytułowany: 1_7_przedmiotowe_srodki_dowodowe-sig Plik składał się ze 115 stron, poszczególne dokumenty nie zostały przyporządkowane do tego, do którego punktu z rozdziału 10 pkt 4) SW Z odnoszą się. Wśród załączonych dokumentów znalazła się autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej wystawiona na podwykonawcę – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GREATSPORT I.S.. 6 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach kwalifikacji ofert, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechanie wezwania Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.” Zgodnie z rozdziałem 10 ust. 4 pkt 1 SWZ: „4) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta;” W tym samym postanowieniu Zamawiający przewidział również, że: „Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie.” W przedmiotowej sprawie Odwołujący wraz z ofertą złożył plik 1_7 przedmiotowe środki dowodowe. Dokumenty nie zostały przypisane do poszczególnych punktów z rozdziału 10 ust. 4 SW Z Wśród złożonych dokumentów nie znalazł się dokument wymagany zgodnie z rozdziałem 10 ust. 4 pkt 1 SW Z. Co prawda Odwołujący złożył autoryzację wystawioną na podwykonawcę, jednak był to dokument nadmiarowy, niewymagany przez Zamawiającego. Nie można dlatego przyjąć, że Odwołujący złożył dokument, w którym jest błąd co skutkuje niemożnością wezwania go do złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający powinien był w związku z tym wezwać jednokrotnie wykonawcę do złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że wykonawca nie spełnił wymogu formalnego, w związku z czym jego oferta zostaje odrzucona jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie zaś podniósł, że braki mają charakter merytoryczny, a nie wyłącznie techniczny. Nie można się zgodzić z takim stanowiskiem. Wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu, brak ma więc charakter formalny, zaś Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia brakującego (niezłożonego) środka dowodowego w wyznaczonym przez siebie terminie. Odnosząc się do argumentu podniesionego przez Zamawiającego dotyczącego braku uprawnienia żądania unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji z uwagi na niesformułowanie zarzutu dotyczącego błędnej kwalifikacji ofert należy wskazać, że istotą odwołania jest nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, zaś zarzut błędnej kwalifikacji byłby jedynie zarzutem wynikowym. Nieprawidłowa kwalifikacja jest efektem błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Nakazując unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Izba zobowiązana jest również do unieważnienia czynności dokonanych przez Zamawiającego po nieprawidłowym odrzuceniu oferty wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, bez uprzedniego skierowania do niego wezwania w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, w tym podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a co za tym idzie zarzuty podniesione w odwołaniu należy uznać za zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…KIO 989/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Ever Medical Care Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 oraz 2 petitum odwołania, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień Działu XVI Specyfikacji Warunków Zamówienia „Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia” zmodyfikowanych w dniu 31 marca 2025r., a rozpoczynających się od słów „Zamawiający wymaga (…)” i kończących się zdaniem: „Brak dostarczenia n/w dokumentów: - oświadczenie o KRK - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia do czasu dostarczenia wymaganych dokumentów”; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… KIO 989/25 UZASADNIENIE Zamawiający - SamodzielnyPubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m 2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 6 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - numer wydania Dz.U. S: 216/2024, numer publikacji ogłoszenia: 674205-2024. W dniu 17 marca 2025r. – wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zmiany treści dokumentacji postępowania opublikowanych przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniach 6 i 14 marca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 2, art. 137 ust. 6 w zw. art. 16 Pzp poprzez dokonanie zmiany kryteriów oceny ofert i wprowadzenie nowego kryterium „Jakość- Koncepcja wykonania usługi utrzymania czystości (K4)”, a w konsekwencji wprowadzeniu wymogu złożenia szeregu przedmiotowych środków dowodowych, których Zamawiający wymaga wraz z ofertą, a dla których nie przewidział możliwości uzupełniania w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, co stanowi zmiany istotne dla sporządzenia oferty przez Wykonawców i jednocześnie niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert o minimalny okres na jej złożenie, lecz jedynie pozorne przedłużenie tego terminu; 2.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie w Rozdziale XV SW Z "Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” sposobu oceny „Zasad kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli przewidzianych” w ramach kryterium „Jakość- Koncepcja wykonania usługi utrzymania czystości (K4) - 30% (waga 30 %)” który to sposób oceny Zamawiający opisał w ten sposób, że status „korzystne”, za które wykonawcy przysługiwać będzie 5,00 punktów uzna: „takie rozwiązania, które dają Zamawiającemu najlepszą spośród zaproponowanych przez Wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości, schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo czynności wykonane przez pracowników Wykonawcy”, a więc de facto na podstawie subiektywnych ocen poszczególnych członków komisji przetargowej, która to ocena ograniczy się wyłącznie do porównania rozwiązań przedstawionych przez wykonawców, a nie na podstawie obiektywnych, określonych w SW Z parametrów, co powoduje, że kryterium to jest niejednoznaczne, niezrozumiałe oraz pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wiadomo w oparciu o jakie konkretne cechy Wykonawcy mogą otrzymać punktację w ramach tego kryterium, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryterium to jest nieweryfikowalne, bo Zamawiający według własnego uznania, a więc w sposób subiektywny wybierze, który z wykonawców zaoferował bardziej odpowiadający mu Zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli, 3.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 21 ust. 1-8 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (Dz. U. z 2024 r. poz. 1802 ze zm.; dalej: „ustawa o ochronie małoletnich” lub „ustawa”) poprzez ustanowienie nadmiernego i niezgodnego z przepisami prawa wymagania, aby wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy dokumentów wskazanych w art. 21 ust. 2-8 ustawy o ochronie małoletnich pod rygorem niedopuszczenia ich do realizacji zamówienia, podczas gdy nie spełniły się przesłanki określone w art. 21 ust. 1 uprawniające do wymagania dokumentów, o których mowa w art. 21 ust. 2-8 tzn. personel skierowany do realizacji tego zamówienia nie będzie wykonywać czynności związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w zakresie: 1)przedłużenie terminu składania ofert do dnia 14 kwietnia 2025 r., a w przypadku nie uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert - unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postępowania, 2)zmiana Działu XV SW Z pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie ppkt 3.1.4 SW Z opisującym „Kryterium 4 - jakość -koncepcja wykonania usługi -wartość kryterium 3()%” w ten sposób, że zamiast postanowień o treści: „3. Zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli: *korzystne: tzn. takie rozwiązania, które dają Zamawiającemu najlepszą spośród zaproponowanych przez Wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości, schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo czynności wykonane przez pracowników Wykonawcy - 5 pkt * dopuszczalne: tzn. takie rozwiązania, które nie dają Zamawiającemu możliwości stałego monitorowania jakości wykonywanej usługi, oraz dokumenty potwierdzające w sposób ogólny czynności wykonywane przez pracowników Wykonawcy - O pkt” Zamawiający wskaże: *korzystne: tzn. dostosowane do potrzeb i specyfiki Zamawiającego, tzn. takie procedury i instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane w procedurach i instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności, procedury i instrukcje dotyczące całego zakresu wykonywanych czynności, gwarantujące prawidłowość wykonywania czynności i bezpieczeństwo sanitarne zawierające rozwiązania innowacyjne podnoszące efektywność mycia i dezynfekcji i najlepsze zasady monitoringu świadczenia usługi oraz monitoringu poziomu higieny w szpitalu, najlepszy sposób reagowania w zakresie usuwania skutków wystąpienia nagłych, nieoczekiwanych zdarzeń i usterek stwierdzonych przez Zamawiającego - 5 pkt. *dopuszczalne: tzn. takie procedury i instrukcje, które nie sq w pełni dostosowane do specyfiki Zamawiającego, lub nie obejmują wszystkich wykonywanych w trakcie realizacji usługi czynności - O pkt. ” 3) Wykreślenie postanowień Działu XVI SWZ o treści: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: ”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.” Żądanie ewentualne w stosunku do żądania z pkt 3: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał wyłącznie pracowników realizujących usługi u Zamawiającego na stanowisku sanitariusza szpitalnego na oddziałach, na których przebywają osoby małoletnie i które będą miały faktyczny kontakt z osobami małoletnimi przy realizacji na ich rzecz czynności pomocniczych przy pacjencie, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane sq pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści :”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 kwietnia 2025r. Zamawiający poinformował, że: 1. przedłużył termin składania ofert do dnia 16.04.2025 r. 2. dokonał zmiany treści postanowień Działu XV SWZ w zakresie kryterium oceny ofert. 3. dokonał zmiany treści postanowień Działu XVI SWZ. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron oświadczył, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie zarzutów nr 1 oraz nr 2 czynią zadość jego żądaniom i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Odwołujący oświadczył o podtrzymaniu zarzutu nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutu nr 3. Izba działając na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 oraz 2 petitum odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 3 wskazał, że: „Zamawiający w dniu 6 marca br. dokonał modyfikacji SW Z poprzez dodanie następujących postanowień do Rozdziału XVI SWZ: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy dostarczył dla każdej osoby, która będzie wykonywać czynności w zakresie przedmiotowej umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień), -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1. Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2. Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3. Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 6 lub 7, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. 4. W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.0świadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści : "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.”. Zaś w dniu 14 marca br. w ramach wyjaśnień treści SW Z dokonał jej modyfikacji w/w postanowień i nadał im następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.0soba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.0świadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów; działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4. W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane sq pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów: - oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.”. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił wprowadzonej modyfikacji. Nie wiadomo więc jakie intencje kierowały Zamawiającym wprowadzając nowe postanowienia SW Z, które nakładają na wykonawcę szereg dodatkowych obowiązków, których wykonanie leży poza sferą wykonawcy i na których wykonanie wykonawca nie ma rzeczywistego wpływu. Odwołujący dokonał samodzielnej analizy przepisów prawa pod kątem dokonanej modyfikacji i doszedł do wniosków, które nie uzasadniają wprowadzenia zacytowanych powyżej postanowień, a które znacznie utrudnią wykonawcy przystąpienie do realizacji zamówienia, bowiem niewywiązanie się z obowiązku zobowiązania pracowników do złożenia szeregu dokumentów i oświadczeń, o których mowa w zacytowanych postanowieniach, powodować będzie niemożność skierowania tych osób do realizacji zamówienia, co implikuje szereg niedogodności po stronie wykonawcy (braki kadrowe na kontrakcie, konieczność natychmiastowej rekrutacji pracowników czy też oddelegowania posiadanej kadry z innych kontraktów), a także naraża wykonawcę na kary umowne, które wynikać będą z przyczyn przez niego niezawinionych. W ocenie Odwołującego Zamawiający wprowadził zacytowane powyżej postanowienia z uwagi na błędną interpretację art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (Dz. U. z 2024 r. poz. 1802 ze zm.) Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich: „Przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi na pracodawcy lub innym organizatorze takiej działalności oraz na osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności, ciążą obowiązki określone w ust. 2-8. ” Powyższy przepis dotyczy osób skierowanych do realizacji zadań związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi których adresatami są osoby małoletnie, a więc poniżej 18 roku życia. W przypadku, gdy pracownik lub zleceniobiorca/współpracownik ma wykonywać wskazane wyżej czynności adresowane do osób małoletnich, przed przystąpieniem do nich, osoba ta oraz jej pracodawca lub organizator (jeśli osoba wykonywać będzie te czynności w oparciu o inną formę prawną niż umowa o pracę) zobligowana jest do wykonania obowiązków określonych w art. 21 ust. 2-8 tejże ustawy. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na zasadność analizy jakich czynności dotyczy dyspozycja z art. 21 ust. 1 ustawy i czy wchodzi w nią zakres czynności wykonywanych przez personel wykonawcy. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych. administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. 1/Pacjenci przebywający na terenie szpitala Odwołujący wskazuje, że Zamawiający to Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach. Szpital nie jest dedykowany „małym pacjentom”, nie jest to szpital dziecięcy. Wyróżnić w nim można następujące oddziały: 1)Blok operacyjny; 2)Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii; 3)Oddział Chirurgii Ogólnej z pododdziałem Intensywnej Opieki Pooperacyjnej; 4)Oddział Chirurgii Urazowo - Ortopedycznej; 5)Oddział Chorób Płuc; 6)Oddział Dziecięcy; 7)Oddział Ginekologiczno - Położniczy wraz z Blokiem Porodowym; 8)Oddział Neonatologiczny; 9)Oddział Neurologiczny; 10)Oddział Wewnętrzny wraz z Intensywną Opieką Kardiologiczną; 11)Oddział Zakaźny; 12)Stacja Pomocy Doraźnej; 13)Szpitalny Oddział Ratunkowy; 14)Zakład Opiekuńczo - Leczniczy. oraz poradnie: 1)poradnia alergologiczna; 2)poradnia kardiologiczna; 3) poradnia reumatologiczna; 4)poradnia neonatologiczna; 5)poradnia ginekologiczno-położnicza; 6)poradnia onkologiczna; 7)poradnia neurologiczna; 8)poradnia urologiczna; 9)poradnia chirurgiczna ogólna i onkologiczna; 10) poradnia chirurgiczna urazowo-ortopedyczna; 11)poradnia chirurgiczna dziecięca; 12)poradnia leczenia uzależnień; 13)poradnia medycyny pracy; 14)poradnia przeciwgruźlicza i chorób płuc; 15)poradnia rehabilitacyjna; 16)poradnia chorób zakaźnych; 17)poradnia pediatryczna; 18)poradnia laryngologiczna. Z powyższego wynika, że usługi medyczne w siedzibie Zamawiającego świadczone mogą być zarówno na rzecz osób małoletnich jak i dorosłych. Wobec czego na terenie szpitala przebywać mogą zarówno małoletni jak i dorośli. Jednakże sam fakt przebywania na terenie placówki osób małoletnich nie stanowi podstawy do żądania ww. dokumentów, bowiem nie jest objęty dyspozycją art. 21 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich. Z uwagi na fakt, że na terenie szpitala potencjalnie przebywać mogą małoletni, należy zweryfikować czy personel wykonawcy będzie świadczyć usługi, o których mowa w art. 21 ust. 1 ustawy, których adresatami będą małoletni. 2/Przedmiot usługi świadczonej przez personel wykonawcy Przedmiotem zamówienia jest sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych. administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy. pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najmem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. Zarówno z SW Z jak i z załączników do niej wynika, że przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług sprzątania pomieszczeń szpitala, zaś odbiorcą tych usług jest Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Przedmiot usług polegający na sprzątaniu i utrzymaniu czystości nie jest skierowany do małoletnich, lecz do szpitala. Czynności sprzątania i utrzymania czystości nie wchodzą w zakres czynności z art. 21 ust. 1 ustawy. W dalszej części, na przedmiot zamówienia składa się również transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy pacjencie. Z kolei transport wewnętrzny został opisany przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej „Zapewnienia transportu wewnętrznego; materiałów do badań oraz przynoszenia wyników - goniec, - brudnej bielizny, odpadów medycznych zakaźnych oraz odpadów pozostałych, przez 7 dni w tygodniu przez osobny personel, -serwisu zabezpieczającego maszynowe mycie, polerowanie, akrylowanie, transport towaru z magazynu ogólnego, transport czystej bielizny do poszczególnych oddziałów, pomoc przy transporcie materiałów z Apteki Szpitalnej, itp. przez 5 dni w tygodniu przez osobny personel. ” Również tak zdefiniowany transport nie jest skierowany na małoletniego odbiorcę, ani nie stanowi żadnej z czynności z katalogu zawartego w art. 21 ust. 1 ustawy. Natomiast czynności pomocnicze opisano następująco: „Zapewnienia wykonania czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego przez sanitariuszy szpitalnych/opiekunów medycznych do których obowiązków należy; -Pomoc w transporcie chorych, przewożeniu chorych na oddziały szpitalne oraz do badań diagnostycznych. -Wykonywanie toalety pacjenta, pomoc przy pielęgnacji chorego, zmianie pozycji. -Pomoc przy rozdawaniu posiłków i karmieniu chorych. -Zmiana bielizny pościelowej i osobistej chorego. Pomoc w zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjenta: podawanie basenów i kaczek, zmiana pampersa. -Transport materiału do/z centralnej sterylizacji, -Przygotowywanie roztworów dezynfekcyjnych wraz z dokumentowaniem powyższej czynności. -Znakowanie bielizny i okresowy przegląd pod kątem widoczności oznakowania i stanu bielizny, a także przygotowanie do kasacji. -Odbieranie wyników z pracowni diagnostycznych: np. USG., Rtg., TK., zanoszenie skierowań. -Mycie i dezynfekcja sprzętu medycznego zgodnie ze specyfiką danego oddziału. Inne czynności pomocnicze wykonywane na zlecenie i pod nadzorem personelu medycznego. Powyższe czynności mają wykonywać osoby posiadające kwalifikacje sanitariusza szpitalnego/ opiekuna medycznego zgodnie z Rozporządzeniem. M.Z. z dn. 20 lipiec 201 Ir. (Dz.U.2011 nr 151 poz.896).” Również czynności pomocnicze nie są skierowane do małoletniego adresata. Ustawodawca w art. 21 ust. 1 ustawy zawarł enumeratywny katalog czynności, których dotyczy procedura opisana w ust. 1-8. Ponadto ustawodawca wskazał, że odbiorcami tych czynności muszą być małoletni. Jako odbiorców należy rozumieć osoby, na rzecz których usługi są realizowane. Nie chodzi tutaj więc o potencjalną możliwość obecności małoletniego na terenie szpitala podczas realizacji usługi. Dopiero spełnienie tych dwóch przesłanek łącznie, czyli wystąpienie określonego charakteru realizowanych czynności i fakt, że ich odbiorcami są małoletni, uprawnia do stosowania art. 21 ustawy. Tym samym sytuacja, w której osoba realizuje usługi sprzątania polegające na opróżnieniu kosza na śmieci, czy chociażby myciu podłogi na terenie szpitala, w którym przebywają małoletni, nie spełnia przesłanki z art. 21 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreśla, że w praktyce usługi pomocnicze rozumiane jako usługi pielęgnacyjne realizowane są przez pracowników wykonawcy wyłącznie na rzecz osób dorosłych, wobec czego Zamawiający nie jest uprawniony do wymagania, aby wykonawca stosował procedury opisane w art. 21 ust. 1-9 ustawy wobec swojego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. W tej sytuacji też nie powinien zadziałać mechanizm „na wszelki wypadek” /"z daleko posuniętej ostrożności”, bo Zamawiający nie wie jak interpretować jednoznaczne przepisy art. 21 ust. 1 ustawy, choć w ocenie Odwołującego to Zamawiający w ogóle nie dokonał ich interpretacji, gdyż przepisy te nie są skomplikowane i jasno opisują warunki, które muszą wystąpić, aby mówić o wystąpieniu obowiązków z art. 21 ust. 1-9 ustawy. Odwołujący wskazuje, że procedury z art. 21 ust. 1-9 ustawy nie można stosować ponadprogramowo z uwagi na rangę dokumentów, o których mowa w tym artykule. Dotyczy on bowiem m. in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, który jest dokumentem składanym w wyjątkowych sytuacjach. Takimi najpopularniejszymi przykładami jest proces ubiegania się o zamówienie publiczne i przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 czy 4 Pzp. Natomiast w takim przypadku wykonawcy składają informacje z KRK dla osoby fizycznej lub podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia, albo urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej lub prokurenta. Nie dotyczy to ani osób wykazywanych w ramach spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też na kryteria oceny ofert, a już tym bardziej całego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w tym przypadku Zamawiający oczekuje zastosowania procedury do całego personelu, który świadczyć będzie jakiekolwiek usługi na obiekcie. Przy czym podkreślić należy, że wykonawca nie jest uprawniony na podstawie przepisów prawa do pozyskiwania tego typu zaświadczeń z KRK, a obarczenie tym obowiązkiem pracowników wykonawcy, jest nieuzasadnione. Innym przykładem składania zaświadczenia z KRK jest np. proces ubiegania się o wpis na listę radców prawnych. Obowiązek przedstawienia zaświadczenia z KRK dotyczy również nauczycieli, prokuratorów, dyrektorów sądów, komornika, doradcy podatkowego czy też w przypadku ubiegania się o zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego. W każdym z tych przypadków obowiązek przedstawienia zaświadczenia z KRK wynika wprost z właściwych ustaw. Zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego jest wymagane tam, gdzie przepis prawa taki wymóg tworzy. Jak widać z poprzedniego akapitu, najczęściej obowiązkiem jego przedstawienia są objęci kandydaci aspirujący do wykonywania zawodów zaufania publicznego ze względu na ich wysokie znaczenie społeczne i konieczność zagwarantowania, że wykonywać je będą osoby nieosłabiające zaufania reszty społeczeństwa do tych zawodów. Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy o radcach prawnych osoba ubiegająca się o wpis na listę radców prawnych obowiązana jest dołączyć informację o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego opatrzoną datą nie wcześniejszą niż miesiąc przed złożeniem wniosku. Analogiczny zapis znajduje się w art. 68 ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze dotyczący osoby ubiegającej się o wpis na listę adwokatów. Podobnie w ustawie o doradztwie podatkowym osoba zainteresowanym wpisem na listę doradców podatkowych jest obowiązana załączyć do wniosku o wpis aktualne zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Wymóg przedstawienia zaświadczenia z KRK dotyczy również niektórych kandydatów planujących wykonywać zawody niebędące z kategorii zawodów zaufania publicznego, choć i w tym przypadku wymóg ten ma konkretne uzasadnienie. Jako przykład można powołać ustawę - Karta Nauczyciela, gdzie w art. 10 ust. 1 w zw. z ust. 8a nauczyciel, przed nawiązaniem stosunku pracy, jest obowiązany przedstawić dyrektorowi szkoły informację z Krajowego Rejestru Karnego. Nauczyciel realizuje funkcje dydaktyczne, wychowawcze i opiekuńcze względem najmłodszych członków społeczeństwa, co uzasadnia obowiązek przedstawienia przez kandydata na to stanowisko zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Inaczej wygląda sytuacja pracowników sprzątających. Nie są to zawody, które wymagają od osób je wykonujących szczególnych właściwości osobistych. Nie zmienia tego fakt, że praca miałaby być wykonywana na oddziale dziecięcym szpitala. Celem zatrudnienia tych osób nie jest, w odróżnieniu od nauczyciela, kształcenie oraz wychowywanie dzieci i młodzieży, lecz utrzymywanie czystości na terenie szpitala. Trudno zatem wymagać od pracodawcy, zwłaszcza zatrudniającego setki pracowników sprzątających, zagwarantowania przedstawienia przez każdego z nich zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Odwołujący zwraca również uwagę na kolejną istotną kwestię jaką jest proces uzyskania zaświadczenia z KRK. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy o KRK: Art. 6 ust. 1 Prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe zgromadzone zostały w Rejestrze, przysługuje: 10) pracodawcom, w zakresie niezbędnym dla zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności, korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej; Art. 7 ust. 1 i 2 „Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czyjego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. 2. Każdemu podmiotowi zbiorowemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czyjego dane są zgromadzone w Rejestrze. Podmiotowi, którego dane znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jego wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tego podmiotu. ” Podsumowując, to czy pracodawca może żądać od pracownika informacji o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego zależy od tego czy istnieje podstawa prawna do żądania takiej informacji. Kodeks pracy nie wskazuje w wykazie dokumentów i danych pozyskiwanych przez potencjalnego pracodawcę w toku procesu rekrutacyjnego - wymogu przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Zatem pracodawca wysuwać wobec pracownika takie żądanie zobowiązany jest podać konkretny przepis prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika w związku z zatrudnieniem na danym stanowisku. Pracodawca może również wystąpić z zapytaniem o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego o pracowniku, ale tylko pod warunkiem wskazania w punkcie 11 formularza konkretnego przepisu prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika. W przedmiotowej sprawie pracodawca nie jest uprawniony do wymagania informacji z KRK oraz pozostałych dokumentów na podstawie przepisów obowiązującego prawa. Wykonawca samodzielnie nie może uzyskać zaświadczeń z KRK swoich pracowników, ponieważ brak jest ku temu podstawy prawnej. To pracownicy musieliby samodzielnie uzyskać stosowne zaświadczenia z KRK, które są dokumentami uzyskiwanymi odpłatnie, a także wymagają pewnej znajomości przepisów prawa w celu ich zdobycia (wiedza jak uzupełnić wniosek, konieczność udania się do sądu w celu jego uzyskania w godzinach pracy sądu). To wszystko może powodować, że osoba nieobeznana w procedurze może mieć trudności w uzyskaniu stosownego zaświadczenia z KRK. Podsumowując powyższe, wykonawca nie jest w stanie samodzielnie uzyskać wymaganego przez Zamawiającego zaświadczenia z KRK dla całego personelu. Z kolei w świetle tego, że przepisy prawa nie obligują personelu do przedstawienia zaświadczenia z KRK (Odwołujący w uzasadnieniu powyżej wskazał na wadliwość zastosowania w tym przypadku art. 21 ust. 1 ustawy w przypadku czynności realizowanych w ramach tego zamówienia), wykonawca został pozbawiony narzędzi wyegzekwowania zaświadczenia od personelu. Wykonawca nie będzie miał narzędzi do skutecznego zobowiązania personelu do przedstawienia tych dokumentów. Może również budzić wątpliwość czy brak jego pozyskania przez pracownika będzie uprawniał wykonawcę do rozwiązania umowy o pracę - skoro dokument ten nie jest obiektywnie niezbędny do wykonywania zadań objętych umową o pracę. W tym miejscu warto też wspomnieć, że do usług sprzątania zatrudniany jest personel nie tylko posiadający polskie obywatelstwo, ale również obywatele innych państw, np. Ukraińcy. Zgodnie z art. 21 ust. 4-6 ustawy: 4)Osoba, o której mowa w ust. 1, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 5)Osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o państwie lub państwach, w których zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczpospolita Polska i państwo obywatelstwa, oraz jednocześnie przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 6)Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 4 lub 5, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. Powyższe implikuje konieczność weryfikacji czy w innych państwach istnieją stosowne rejestry, o których mowa w ust. 4 i 5 zacytowanych powyżej. Zaś w przypadku, gdy takie rejestry są prowadzone, powoduje to konieczność dużo wcześniejszego zbadania tematu, aby dowiedzieć się czy, a jeśli są prowadzone to jak i w jakim terminie można uzyskać stosowne informacje. Powoduje to, że procedurę ustalenia kadry do realizacji zamówienia i rozeznania powyższego tematu wykonawca musi rozpocząć dużo wcześniej niż w momencie zawarcia umowy, a dopiero po podpisaniu umowy ma tak naprawdę pewność, że będzie realizował zamówienie. Naraża go to na dodatkowe koszty z tym związane, a także na potencjalne problemy ze skompletowaniem personelu z uwagi na obostrzenia ustanowione przez Zamawiającego bez żadnego uzasadnienia prawnego. Odwołujący w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że w przypadku zaistnienia procedury z art. 21 ust. 1 ustawy, która w ocenie Odwołującego nie ma tutaj zastosowania, ustawa przewiduje szereg dokumentów i oświadczeń, które należy zgromadzić - zaświadczenie z KRK mimo. iż jest najistotniejsze, jest tylko jednym z nich. Zgodnie z art. 21 ust. 2-8 ustawy: 2)Pracodawca lub inny organizator uzyskuje informacje, czy dane osoby, o której mowa w ust. 1 sq zamieszczone w Rejestrze z dostępem ograniczonym lub w Rejestrze osób, w stosunku do których Państwowa Komisja do spraw przeciwdziałania wykorzystaniu seksualnemu małoletnich poniżej lat 15 wydała postanowienie o wpisie w Rejestrze. 3)Osoba, o której mowa w ust. 1, przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art. 189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2023 r. poz. 1939), lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. 4)Osoba, o której mowa w ust. 1, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 5)Osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o państwie lub państwach, w których zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczpospolita Polska i państwo obywatelstwa, oraz jednocześnie przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 6)Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 4 lub 5, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. 7)W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, o której mowa w ust. 4-6, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art. 189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 8)Oświadczenia, o których mowa w ust. 5 i 7, składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Odnosząc się zaś do modyfikacji z dnia 14 marca br., która rzekomo zastąpiła obowiązek złożenia Zamawiającemu przez wykonawcę w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy, dla każdej osoby, która będzie wykonywać czynności w zakresie przedmiotowej umowy: - oświadczenia o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - informacji z KRK itd. zobowiązaniem przez wykonawcę swoich pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: - oświadczenia o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - informacji z KRK itd. to Odwołujący wskazuje, że modyfikacja ta ma charakter pozorny, ponieważ nie zmienia sytuacji wykonawcy, który ma wywrzeć na pracownikach złożenie żądanych nadmiernie żądanych przez Zamawiającego. Wszak wraz z modyfikacją z dnia 14 marca br. Zamawiający dodał, że: Brak dostarczenia n/w dokumentów - oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia. Zaś brak wspomnianej zgody implikuje konieczność ekspresowego zastąpienia tej osoby inną, która złoży wymagane dokumenty. To, czy Zamawiający wpisze w SW Z, że wykonawca ma złożyć informację z KRK i resztę dokumentów dla swojego personelu, czy wpisze w SW Z, że wykonawca ma zobowiązać do złożenia tych informacji z KRK i reszty dokumentów zamawiającemu nie ma znaczenia - w każdym przypadku na wykonawcę nałożony jest obowiązek wyegzekwowania od personelu dokumentów, których Zamawiający żąda z naruszeniem przepisów prawa, które są nadmierne i niepotrzebne do realizacji usługi sprzątania, a wykonawca nie ma żadnych narzędzi prawnych do egzekwowania tych dokumentów. Odwołujący wskazuje, że zapoznał się z wyrokiem KIO o sygnaturze akt KIO 3876/24 przywołanym w pytaniu z wyjaśnień z dnia 14 marca 2025 roku. Odwołujący zauważa, że powyższy wyrok nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, a zarzut tego odwołania nie jest analogiczny do zarzutów z odwołania, którego dotyczy wyrok o sygnaturze akt KIO 3876/24. Izba nie badała w nim zasadności żądania od pracowników świadczących usługi sprzątania dokumentów z art. 21 ust. 2-8 ustawy w kontekście wystąpienia przesłanek określonych w art. 21 ust. 1 ustawy. Również stan faktyczny sprawy był odmienny od niniejszej. Natomiast z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał na ewentualne żądanie do niniejszego zarzutu. W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza z jakichś względów nie podzieliła w całości stanowiska Odwołującego, że personel wykonawcy nie świadczy usług z art. 21 ust. 1 ustawy na rzecz małoletnich, lecz potencjalnie mogą wystąpić sytuacje, w których mogą być wykonywane czynności pomocowe przez sanitariuszy na rzecz małoletnich bez udziału personelu medycznego, to w takim przypadku możliwe byłoby jedynie żądanie dokumentów określonych w art. 21 ust. 28 ustawy wyłącznie od pracowników realizujących usługi u Zamawiającego •na stanowisku sanitariusza szpitalnego na oddziałach, na których przebywają osoby małoletnie i które będą miały faktyczny kontakt z osobami małoletnimi przy realizacji na ich rzecz czynności pomocniczych przy pacjencie. Przy czym Odwołujący podkreśla, że żądanie to jest żądaniem ewentualnym, stawianym wyłącznie z ostrożności procesowej i nie oznacza w żadnym stopniu, iż Odwołujący dopuszcza dowolność w tym zakresie, gdyż Odwołujący jest przekonany o słuszności argumentacji przedstawionej w niniejszym odwołaniu.” Jak ustaliła Izba Zamawiający przy piśmie z dnia 31 marca 2025r. poinformował o dokonanej modyfikacji postanowienia rozdziału XVI SWZ w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca najpóźniej w dniu podpisania umowy przedłożył tylko w zakresie pracowników skierowanych do realizacji czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego u Zamawiającego: - oświadczenie o KRK - Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa, 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści :”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Brak dostarczenia n/w dokumentów - oświadczenie o KRK - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia do czasu dostarczenia wymaganych dokumentów.” Izba zważyła: Zarzut okazał się zasadny. Zgodnie z art. 12 ustawy o ochronie małoletnich prawo do uzyskania informacji o osobie ujętej w Rejestrze, której dane zostały zgromadzone w Rejestrze z dostępem ograniczonym, przysługuje pracodawcom - przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, w zakresie uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zgromadzone w tym Rejestrze (pkt 6); innym organizatorom - przed dopuszczeniem osoby do działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, w zakresie uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zgromadzone w tym Rejestrze (pkt 7 ww. przepisu). Stosownie do art. 21 ust. 1 ww. ustawy przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi na pracodawcy lub innym organizatorze takiej działalności oraz na osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności, ciążą obowiązki określone w ust. 2-8. Ponadto wskazać należy, że ww. przepis wyróżnia stosunek pracy jako przesłankę do realizowania obowiązków określonych w art. 21 ustawy. Definicję stosunku pracy wprowadza Kodeksu pracy, który stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Natomiast zgodnie z KP pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Pracodawcą natomiast zgodnie z art. 3 Kodeksu pracy jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Jak wyżej wskazano, prawo do uzyskania informacji o osobie wpisanej do Rejestru, przysługuje pracodawcom lub innemu organizatorowi wskazanej działalności oraz osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności. Dotyczy to sytuacji, gdy przed nawiązaniem stosunku pracy dana osoba ma być zatrudniona w obszarze związanym z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi. W takim przypadku podmioty te mogą uzyskać informacje, czy dane tej osoby znajdują się w Rejestrze. Podobne prawo mają inni organizatorzy odpowiedzialni za dopuszczenie osoby do działalności związanej z tymi obszarami. Przenosząc powyższe ustalenia na kanwę niniejszej sprawy przypomnieć należy, że przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego jest sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najmem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. Zarówno z SW Z jak i z załączników do niej wynika, że przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług sprzątania pomieszczeń szpitala, zaś odbiorcą tych usług jest Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący nie może zostać uznany za podmiot świadczący usługi związane z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi. Przedmiot usług polegający na sprzątaniu i utrzymaniu czystości nie jest skierowany do małoletnich, lecz do szpitala. Czynności sprzątania i utrzymania czystości nie wchodzą w zakres czynności z art. 21 ust. 1 ustawy. Skoro więc Odwołujący nie może zostać w świetle art. 12 pkt 6 i 7 ustawy uznany za pracodawcę lub organizatora działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi to nie można na niego nałożyć obowiązku żądania od pracowników informacji o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Zauważyć bowiem należy, że możliwość taka zależy od tego czy istnieje podstawa prawna do żądania takiej informacji. Kodeks pracy nie wskazuje w wykazie dokumentów i danych pozyskiwanych przez potencjalnego pracodawcę w toku procesu rekrutacyjnego - wymogu przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Ponadto wskazać należy, że pracodawca kierując wobec pracownika takie żądanie zobowiązany jest podać konkretny przepis prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika w związku z zatrudnieniem na danym stanowisku. Pracodawca może również wystąpić z zapytaniem o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego o pracowniku, ale tylko pod warunkiem wskazania w punkcie 11 formularza konkretnego przepisu prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika. W przedmiotowej sprawie pracodawca nie jest uprawniony do wymagania informacji z KRK oraz pozostałych dokumentów na podstawie przepisów obowiązującego prawa. Odwołujący, jako podmiot nie realizujący jednego ze wskazanych w art. 21 ust. 1 ustawy o ochronie małoletnich rodzaju działalności, samodzielnie nie może uzyskać zaświadczeń z KRK swoich pracowników, ponieważ brak jest ku temu podstawy prawnej. Izba stwierdziła więc, że Odwołujący prowadząc działalność związaną ze sprzątaniem nie jest uprawniony do weryfikacji pracowników w oparciu o przepis art. 21 ustawy, co wprost znajduje potwierdzenie w art. 12 ustawy która określa krąg podmiotów mających dostęp do Rejestru Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 3 okazał się zasadny w związku z czym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu usunięcie postanowień rozdziału XVI SWZ. Izba podkreśla również, że nakazanie wykreślenia spornego postanowienia SW Z nie wyłącza możliwości Zamawiającego do takiego uksztaltowania postanowień SW Z, aby możliwa była weryfikacja personelu mającego kontakt z osobami małoletnimi. Powyższe jednak musi zostać dokonane z uwzględnieniem brzmienia przepisów ustawy o ochronie małoletnich. Zauważyć bowiem należy, że to Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 21 ustawy i to na nim spoczywają obowiązki związane z weryfikacją osób skierowanych do kontaktu z osobami małoletnimi. W związku z powyższym to Zamawiający winien ustanowić postanowienia SW Z w taki sposób, aby zasady weryfikacji osób, które będą realizowały usługę sprzątania były po jego stronie, nie zaś wykonawcy nie zajmującego się obszarami działalności wynikającymi z ustawy o ochronie małoletnich. ​Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​Przewodnicząca: ................................................................ …

…Sygn.akt KIO 614//25 WYROK Warszawa dnia 25 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 20 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025r. przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec z udziałem przystępującego: GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. j. ul. Częstochowska 2 G, 42-270 Kłomnicepo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Szymbud Sp. z o.o. Sp. j. z s. Kłomnice i AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z s. Oleszno 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowieckwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01 ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp/PZP") w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w imieniu TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. (Odwołujący), zaskarżył czynności i zaniechania SIM Zagłębie sp. z o.o. (Zamawiający), polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego, a ponadto że b) wprost wskazują, iż oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez 2 wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Reasumując, Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada on interes w wniesieniu odwołania. Termin wniesienia Odwołania: Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem nie przekracza progów unijnych, zatem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zatem odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Zamawiający w dniu 14 lutego 2025 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji w Postępowaniu, które jest prowadzone na w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Wraz z przedmiotowym zaprowadzeniem Zamawiający udostępnił informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp tj. o wykonawcach (a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pięciodniowy termin na wniesienie Odwołania został więc zachowany, bowiem należy go ustalić wedle daty przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, czyli od dnia 14 lutego 2025 r. Uzasadnienie 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2". 2. Postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czyli w tzw. wariancie II, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 3.Zamawiający określił jako jedyne kryterium oceny ofert - najniższą cenę [pkt 29 SWZ]. Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 288 ust. 2 ustawy Pzp miałyby decydować o ograniczeniu liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz nie określił maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji [pkt 3 SWZ]. 4.W Postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący. 5.W dniu 14.02.2025 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do negocjacji. Czynność zaproszenia do negocjacji została połączona z przekazaniem informacji wymaganej w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji tej wynika m.in., że Zamawiający nie odrzucił w Postępowania żadnej oferty, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp (wskazanych w treści odwołania). 6.Jak wskazano powyżej, Postępowanie jest prowadzone w wariancie II. W tym trybie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu bez przeprowadzania negocjacji (negocjacje nie są obligatoryjne). Jeśli zamawiający nie decyduje się na negocjacje, przebieg postępowania jest identyczny jak w wariancie bez negocjacyjnym [art. 275 pkt 1) ustawy Pzp]. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji (tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie), to zastosowanie znajdzie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty: (1) ofertach, odrzuconych, (2) ofertach, które nie zostały odrzucone, oraz przyznanej im punktacji, a także - jeżeli zastosowanie miała prekwalifikacja wykonawców - o jej wynikach, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 7.Z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty - stosownie do treści art. 266 Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223-226 Pzp. Powyższe potwierdza także art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że w wariancie II zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu albo jeśli wykonawcy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, należy wskazać, co następuje. 8. Zamawiający w pkt 5 SWZ zawarł wymóg dot. złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Przedmiotowe środki dowodowe: [...] Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 9.Zamawiający w dokumentacji projektowej (Projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać nw. warunki: 1)pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3)Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Reasumując zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. 10. Oferta Szymbud. Szymbud wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr 02.12/EP/BZPW/87800 [plik: „04_DWU_sciany_LC25.28"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. BUSZREM S.A. ul. Żwirki 9, 97-300 P.T. Zakład Prefabrykacji we Włocławku, 87-000 Włocławek, ul. Zielna 43A 4. System(-y) lub systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: system 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 6.Jednostka lub jednostki notyfikowane: Jednostka Certyfikacyjna CWB Warszawa, nr jedn. AC 202 Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji Nr 2767-CPR0041 7. Deklarowane właściwości użytkowe: Zasadnicze charakterystyki właściwości użytkowe zharmonizowana specyfikacja techniczna Wytrzymałość betonu na ściskanie fcKcube = 28 N/mm2(klasa betonu LC25/28 i umowna granica plastyczności granica plastyczności: fw = 500 N/Właściwości konstrukcyjne przyjęto Metodę 3 (załącznik ŻA 3 4 ) według ustaleń projektowych Odporność ogniowa przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA.3.4 ) według ustaleń projektowych Reakcja na ogień przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA-3.4.) według ustaleń projektowych Izolacja akustyczna NPD PN-EN 14992+A1:2012 11. Oferta AMB. AMB wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr VENTUS/ŚCP/1.1/18[plik: „DEKLARACJAWŁAŚCIWOŚCIUŻYTKOWYCH_PREFABRYKOWANYELEMENTŚCIANZKERAMZYTOBETONU"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca ten uzupełnił ten brak po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Ventus System Sp. z o.o. Ul. Stanisławy Leszczyńskiej 4* 32-600 Oświęcim Zakład produkcyjny; ul. Czarna 3 ; 32-600 Oświęcim-Brzezinka 4.System oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: System 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 - Prefabrykaty z betonu. Elementy ścian, 6. Jednostka notyfikowana; Instytut Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu Sp. z o.o. ul. Marywilska 26, 03-228 Warszawa nr Jednostki notyfikowanej 2311 wydal : Certyfikat ZKP nr 2311-CPR-160 7. Deklarowane właściwości użytkowe; Zasadnicze charakterystyki; właściwości użytkowe • 1. Wytrzymałość betonu na ściskanie f,ok :18 N /mm2 2. Charakterystyczna wytrzymałość stali= 660 N/mm2 na rozciąganie fa: PN-EN 14992+A1:20I2 3. Charakterystyczna granica plastyczności stali fVk : f,i-500 N/mm2 4. Właściwości konstrukcyjne : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 5. Odporność ogniowa : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 6. Reakcja na ogień : Euro klasa A1 7. Izolacyjność od bezpośrednich NPD 12. Przedstawione okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że: 1) po pierwsze Wykonawcy: Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez Zamawiającego; 2) po drugie, dysponując powyższymi informacjami Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawcy Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 13.Odpowiednio do art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; 14.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4) 15. Podkreślić należy, że przywołany powyżej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: 1) dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny; 2) nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały co prawda złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego; jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, w tym nie potwierdza okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska- Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 107); 3)nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego (tak: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, art. 107); 4)jest co prawda instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu (tak: Wyrok KIO z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 695/23). 16. W przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym. 17. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 18. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19.07.2021 r. (KIO 1813/21): " Wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy". Podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. 19.W orzecznictwie spotykany jest także pogląd, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Prawo zamówień publicznych bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach”. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt. KIO 3522/21.) 20.Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawcy - Szymbud oraz AMB złożyli przedmiotowe środki dowodowe - deklaracje właściwości użytkowych dla ścian, które są kompletne ale nie potwierdzają wymogu dotyczącego klas betonu (przedstawiają inne rozwiązanie w tym zakresie). Zamawiający nie może zatem wezwać ww. Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto w przypadku Wykonawcy AMB Zamawiający już raz skorzystał z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd lub nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro doszło do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który jest kompletny, to nie ma uzasadnienia dla wzywania powyższego, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia o brakującą część już złożonego. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 107). 21.Ponadto należy podkreślić, że z treści złożonych deklaracji właściwości użytkowych wynika wprost, że Wykonawcy: Szymbud oraz AMB oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Nie są to bowiem rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej. Ze względu na przyjętą technologię wykonania właściwa, wynikająca z dokumentacji projektowej klasa betonu (określona jednoznacznie w dokumentacji projektowej) ma istotne znaczenie dla zastosowanych rozwiązań projektowych. Powyższy fakt także wyklucza możliwość konwalidowania wady dokumentów i oferty na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 22.Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. Jak wskazano w Komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych)." (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c; art. 107). 23.Jednocześnie, na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SWZ. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest zatem także sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencją dokumentu, który będzie potwierdzał zamiar wykonania zamówienia w sposób odmienny od wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. (tak: Wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23). 24.Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24. 25.Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że opisany brak odrzucenia ofert Wykonawców - Szymbud oraz AMB stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania. W takim przypadku KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego a Zamawiający, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nie będzie obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W takim przypadku właściwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na Odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo 2)Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)Odpis z KRS 4)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 5)Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Pismem z dnia 6 marca 2025r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Uzasadnienie Na wstępie zamawiający wskazuje, że stanowisko odwołującego przytoczone w treści odwołania jest wadliwe, gdyż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia ofert wykonawców Szymbud oraz AMB, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego oraz, że wprost wskazują one, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Wobec tego za niezasadne uznać należy podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego się, iż wykonawcy nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie zawartych w dokumentacji projektowej wymogów dla ścian nośnych oraz ścian działowych z keramzytobetonu, wskazuję, iż w pkt 10 opisu technicznego PW branży konstruktorskiej, Zamawiający określił wymogi co do betonu w następujący sposób: „Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu.”. W tabeli nr 2, Zamawiający określił parametry klas betonu w sposób następujący: Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Jednocześnie, w treści SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ, tj. - opis przedmiotu zamówienia, - przedmiar robót, - specyfikacji techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, - dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 - (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. Mając na uwadze, że Zamawiający w SWZ wskazał, że określone w dokumentach wymogi stanowią wymagania minimalne, za prawidłowe uznać należy przedstawienie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez materiały przy użyciu których realizowane ma być zamówienie parametrów ściśle określonych w dokumentacji zamówienia lub wyższych. Wskazać należy, że parametr w postaci klasy betonu określa jego jakość na podstawie wytrzymałości na ściskanie. W świetle przywołanych postanowień SWZ oraz PW branży konstruktorskiej, wartości tam podane -w zakresie klasy betonu — traktować należy więc jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, że wykonawca Szymbud, przedstawiając przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji właściwości użytkowych dla ścian, w której klasa betonu została określona jako LC 25/28 (a więc wyższa od wymaganych norm minimalnych LC 20/22 dla ścian kondygnacji wyższych i LC 12/13 dla ścian działowych) potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego oraz, że oferowane roboty budowlane są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Za chybiony uznać należy wobec powyższej argumentacji również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który miałby polegać na zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego się uznać należy za bezzasadne. Wnoszę więc jak na wstępie. Załączniki: 1) pełnomocnictwo PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z dnia 5 marca 2025r. I. Zarzuty podniesione przez Odwołującego - TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. w treści odwołania z dnia 19 lutego 2025 r. mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego i naruszeniu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., a ponadto art. 16 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie. II. Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania wybiórczo cytuje pkt 5 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pomijając kluczowe w niniejszej sprawie postanowienia w brzmieniu: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ tj. □ opis przedmiotu zamówienia, □ przedmiar robót, □ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, □ dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny nakreślił w dokumentach zamówienia wymagania minimalne, których niespełnienie prowadzi do odrzucenia oferty. III. Odwołujący wadliwie zarzuca w pkt 10 uzasadnienia odwołania, że oferta Przystępującego, obejmująca klasę betonu LC 25/28, nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego lub stanowi ofertę realizacji robót niezgodnie z dokumentacją projektową z poniższych przyczyn: Zgodnie z opisem Technicznym PW branży konstrukcyjnej, pkt.10 10.1. Beton Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Do wyceny założono produkty firmy Buszrem S.A., dla wszystkich rodzajów ścian, które zgodnie z Deklaracją właściwości użytkowych Nr 02.1-2/EP/BZPW/87800 (wspólna dla wszystkich ścian) złożoną w Postępowaniu spełniają parametry: Beton: LC 25/28 keramzytobeton, o wytrzymałości na ściskanie fck, cube = 28 N/mm2 Klasa ekspozycji: wg ustaleń projektowych Zgodnie z klasyfikacją klas betonu, czym wyższa klasa betonu, tym wyższą wykazuję on wytrzymałość na ściskanie. Zatem keramzytobeton o klasie LC25/28 spełnia projektowaną wytrzymałość na ściskanie dla betonu LC20/22 fck, cube = 22 N/mm2 oraz dla betonu LC12/13 fck, cube = 13N/mm2 Zaoferowany przez Przystępującego prefabrykat spełnia wymagania konstrukcyjne zawarte w dokumentacji projektowej, gdyż klasa LC 25/28 keramzytobetonu zapewnia projektowaną wytrzymałość dla betonu LC 12/13 oraz LC 20/22, czego dowodzi przestawiona poniżej klasyfikacja wytrzymałości: Przystępujący przedstawił w formie tabelarycznej „Normowy podział klas wytrzymałości na ściskanie” IV. Biorąc pod uwagę, że zarzut niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie potwierdził się, żądanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 20 marca 2025r. Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do Odwołania, w związku z odpowiedziami na Odwołanie złożonymi przez Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego, podtrzymuję w całości zarzuty i żądania sformułowane w Odwołaniu i wnoszę o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. UZASADNIENIE 1.Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący stwierdzają, że ze względu na posłużenie się w pkt 5 SWZ [Opis przedmiotu zamówienia] sformułowaniem: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.", to należy postawić wniosek, iż wartości podane w projektach budowlanym i wykonawczym, w zakresie klasy betonu, trzeba traktować jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W rezultacie, w ocenie Zamawiającego i Przystępującego, zaoferowane przez Szymbud rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 dla wszystkich ścian keramzytobetonowych spełnia wymagania Zamawiającego, które zostały ustanowione dla ścian kondygnacji wyższych na poziomie: LC20/22, dla ścian działowych na poziomie: LC12/13. 2. Należy podkreślić, iż Zamawiający i Przystępujący zasadniczo potwierdzają, że rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 zostało zaoferowane przez Szymbud dla ścian kondygnacji wyższych i dla ścian działowych (jest to rozwiązanie docelowe dla obu rodzajów ścian) oraz że nie jest to beton o klasie przewidzianej wprost w projektach budowlanym i wykonawczym, bowiem możliwość zaoferowania ww. materiału wywodzą z sformułowań wynikających z pkt 5 SWZ („wymagania minimalne"). Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, co następuje. 3. Po pierwsze, twierdzenia jakoby dopuszczalne było zaoferowanie wykonania robót w zakresie dostawy i montażu ścian z prefabrykatów keramzytobetonowych o parametrach innych niż określone wprost w projektach budowlanym i wykonawczym nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w tych projektach. 4. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. 5.Odpowiednio do § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. poz 2454), dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z (1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, (2) projektu wykonawczego w zakresie, (3) przedmiaru robót. Stosownie do § 5 ust. 4 ww. Rozporządzenia, wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. 6.Zarówno przedmiar, jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast przy ustaleniu zakresu realizacji inwestycji i przyjętych rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych to projekty budowlany oraz wykonawczy mają znaczenie kluczowe. W orzecznictwie podkreśla się nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nieobjęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny (tak: Wyrok KIO z dnia 30.11.2023 r., KIO 3384/23). Szczególnie akcentuje się wyłącznie pomocniczą rolę przedmiaru robót, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe (tak: Wyrok SA w Gdańsku z dnia 5.10.2017 r, V ACa 380/16). 7.Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. 8.Odpowiednio do art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, projekt budowlany zawiera: (a) projekt zagospodarowania działki lub terenu, (b) projekt architektoniczno-budowlany, (c) projekt techniczny, (d) w zależności od potrzeb - oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych; (e) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty. 9.W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant. 10.Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. 11.Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)]. 12.W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19). 13. W ww. projektach opracowanych dla przedmiotowego zadania, projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów spełniających konkretne wymagania dot. klasy betonu: 1)Dla ścian kondygnacji wyższych: LC20/22 2) Dla ścian działowych: LC12/13 Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa Dowód: Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego W oparciu o te rozwiązania projektant dokonał stosownych obliczeń i weryfikacji. Sama dokumentacja nie została nigdy zmieniona w przedmiotowym zakresie, bowiem powyższe odbywało się poprzez wersjonowanie dokumentu (rewizję). 14. Ponadto należy wskazać, że: 1)w pkt „UWAGI KOŃCOWE" Części opisowej projektu archtektoniczno - budowlanego, zawarto oświadczenie projektantów: „4. Wszelkie zmiany w projekcie, które wynikną w trakcie prowadzenia robót winny być wprowadzane w porozumieniu i za zgodą Projektantów i Inwestora, w formie protokołów lub wpisami do dziennika budowy. 5. Za zmiany wprowadzone poza tym trybem i ich konsekwencje „Studio Quattro" nie ponosi odpowiedzialności.". 2) w pkt 13 Części opisowej projektu wykonawczego (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 obejmuje konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji) wskazano: „Wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie, na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury.". Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa 15.W projektach budowlanym oraz wykonawczym wprost wykluczono więc możliwość zmian, które nie zostały wprowadzone lub zatwierdzone przez projektanta. Mając na względzie powyższe nie jest możliwe uznanie, że jedno określenie („wymagania minimalne") w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zamieszczone w pkt 5 SWZ ma oznaczać, iż dopuszcza się swobodne modyfikacje w stosunku do rozwiązań dokumentacji projektowej. Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych wymagają wiedzy technicznej, często skomplikowanych obliczeń i sprawdzeń. Zwłaszcza, że spełnienie jednego z parametrów na poziomie wyższym niejednokrotnie prowadzi do obniżenia innych istotnych elementów robót albo wpływa niekorzystnie na późniejszą eksploatację obiektu. 16.W tym kontekście Odwołujący zauważa, że sformułowanie zawarte w pkt 5 SWZ: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp", powinno się rozumieć w ten sposób, że wymienione wszystkie wymagania łącznie stanowią minimalny warunek do spełnienia. Innymi słowy, nie chodzi o to, że można wybrać tylko niektóre wymagania, a należy spełnić wszystkie wymagania określone w dokumentach, ponieważ razem tworzą one minimalny standard. 17. Należy także zwrócić uwagę na orzecznictwo, z którego wynika, że zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Jeśli zatem z dokumentacji projektowej, która nie została zmieniona w toku postępowania wynika obowiązek spełniania przez roboty konkretnych parametrów, to twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie od ich poprawności, nie dają podstaw do odstąpienia po dacie składania ofert od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia określonych w dokumentacji projektowej (zob. wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14). Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy zainteresowani zmianą postanowień w zakresie omawianym parametrów, mieli możliwość, na stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych, uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. 18.Dla przedmiotowej sprawy szczególnie wart zacytowania jest wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, gdzie Izba orzekła: „Niewątpliwie w ocenie Izby Odwołujący ma rację, że oczyszczalnia biologiczna o parametrze przepustowości 0,9 m3/d wymaganej przez Zamawiającego w SWZ mieści się w wartości przepustowości 1,2 m3/d oczyszczalni biologicznej zaoferowanej przez Odwołującego. Jednakże niewątpliwie potwierdza to również, że urządzenie oferowane nie odpowiada w tym parametrze wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości.[...] Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty.". 19.Reasumując, w przypadku zamówień na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia opiera się na dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przyjmuje się powszechnie, że to projekt budowlany i wykonawczy mają kluczowe znaczenie przy realizacji inwestycji i określeniu zakresu i sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę robót. Przedmiar zaś ma znaczenie pomocnicze i służy jako narzędzie do wyceny prac, nie determinuje ich zakresu. Za merytoryczną treść projektu odpowiada wyłącznie projektant oraz ewentualnie projektant sprawdzający projekt. Odpowiedzialność ta nie ustaje nawet po zatwierdzeniu projektu przez organ administracji budowlanej. W przedmiotowym przypadku projekt budowlany oraz projekt wykonawczy zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów o określonych parametrach, w tym dotyczących klasy betonu, co było podstawą do przeprowadzenia stosownych obliczeń i weryfikacji. Dodatkowo, w dokumentacji projektowej zawarto jednoznaczne zasady dotyczące ewentualnych zmian- wskazano, że wszelkie zmiany muszą być uzgadniane z projektantem, a wszelkie odstępstwa od założeń projektowych wymagają aprobaty projektanta konstrukcji i projektanta architektury. Modyfikacje wprowadzane w inny sposób są niedopuszczalne. W konsekwencji należy przyjąć, że zastosowanie innych parametrów prefabrykatów niż określone w dokumentacji projektowej nie jest możliwe. Projekty budowlany i wykonawczy są nadrzędne w stosunku do opracowań składających się na opis przedmiotu zamówienia i jednoznacznie określają wymagania materiałowe. Brak jest w nich podstaw do przyjęcia, że Wykonawca Szymbud oferując wykonanie robót - ścian z elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych o klasie LC 25/28 oferuje wykonanie robót zgodnie z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia wymagają bowiem wykonania ścian z keramzytobetonu o klasie LC 12/13 i LC 20/22. Oferta tego Wykonawcy powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 20.Kolejną konsekwencją powyższych ustaleń jest fakt, iż Szymbud złożył w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Szeroka argumentacja w powyższym zakresie została zawarta w Odwołaniu. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona również z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 21.W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18. Nawet gdyby, hipotetycznie uznać za prawidłowe wywody Zamawiającego w zakresie wartości minimalnych - czego Odwołujący nie czyni - to należy wskazać, że ww. parametr ma słabszą odporność na ściskanie niż wymagany w dokumentacji beton o klasie LC 20/22. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1.Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa 2.Projekt Wykonawczy konstrukcji - część opisowa 3.Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp/PZP przez brak odrzucenia ofert wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego, b) wprost wskazują, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną uzasadniającą interes we wniesieniu odwołania, wskazując w szczególności na takie okoliczności jak poniżej. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w wariancie II t. j. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący powziął informację, że zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez dwóch wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a w konsekwencji na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada interes w wniesieniu odwołania. Izba potwierdza spełnienie przesłanek ustawowych zawartych w art. 505 ust.1 Pzp, które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została przyjęta przez zamawiającego, a odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie uzyskując zamówienia poniesie szkodę przez brak możliwości wykonania zamówienia, co przyczynia się do braku zdobycia doświadczenia zawodowego, przydatnego w konkurowaniu na rynku zwłaszcza zamówień publicznych oraz braku dalszego utrzymania i rozwoju firmy. Ponadto wykonanie zamówienia gwarantuje każdemu wykonawcy uzyskanie przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w tym utrzymania zatrudnienia przez uzyskanie środków na wynagrodzenia, a które to przychody przekładają się na potencjał przedsiębiorcy zatrudniającego pracowników oraz także na rozwój firmy przez uzyskanie dochodów z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba również badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania opisanych w art.528 Pzp., które to rozpatrywane są z urzędu. Izba przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazuje na mający znaczenie przy badaniu i ocenie ofert przedmiot zamówienia, którym jest „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01. Z samego tytułu postępowania wynika, że przedmiotem są roboty budowlane, których efektem jest budynek mieszkalny wielorodzinny. Istotnym elementem przy ocenie zarzutów odwołania jest okoliczność, że zamówienie jest realizowane w systemie „buduj”, a nie w systemie „zaprojektuj i buduj”. Wykonawcy przygotowując i składając oferty, jak w każdym postępowaniu, byli zobligowani do przestrzegania warunków zamówienia, a w sytuacji budowy budynku mieszkalnego w trybie „buduj” i załączoną do swz dokumentacją budowlaną i wykonawczą, powinni jej postanowień przestrzegać. Spór dotyczy konkretnie wymienionych postanowień dokumentacji projektowej, której wykonawcy Szymbud i AMB nie przestrzegają składając oferty. Stan faktyczny sprawy co do tych okoliczności jest bezsporny, przyznany pomiędzy stronami i uczestnikiem Szymbud, a także znajdującym potwierdzenie w złożonych ofertach (akta sprawy). Niemniej rozbieżna jest ocena skutków prawnych tych niezgodności pomiędzy odwołujący a zamawiającym i uczestnikiem po jego stronie. Izba dokonując badania i oceny złożonych zarzutów i żądań odwołania dokonała następujących ustaleń w sprawie, które stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. W pkt 5 swz znajduje się wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać następujące warunki: 1) pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3) Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Spór obejmuje rozbieżności między ofertami Szymbud oraz AMB, które zawierają inne klasy betonu dla ścian kondygnacji wyższych to jest ścian nośnych i ścian działowych niż wymagane postanowieniami swz z uwzględnieniem załączonej do swz dokumentacji budowlanej i wykonawczej budynku. Zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Oferta Szymbud: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Taka jest deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez Szymbud (okoliczność bezsporna). Z kolei oferta AMB deklaracja właściwości użytkowych dla ścian ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18 (okoliczność bezsporna), podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca uzupełnił brak po wezwaniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Według odwołującego, na podstawie powyżej przedstawionych ofert Szymbud i AMB prowadzą one do wniosku: 1) Wykonawcy Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez zamawiającego, co należy ocenić jako nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego, 2) dysponując powyższymi oświadczeniami zamawiający powinien ustalić, że Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, to jest niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, przedmiotowymi środkami dowodowymi są dowody służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, w przedmiotowej sprawie w dokumentacji projektowej wykonawczej lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4). W przedmiotowej sprawie cytowany powyżej art. 107 ust. 2 PZP nie może być zastosowany, ponieważ dotyczy sytuacji w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Powyższy przepis nie może znaleźć użycia, ponieważ przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie odpowiada wymaganej zgodności oferty zamówienia z wymaganiami zamawiającego, powyżej cytowanymi. Bowiem przedmiotowy środek dowodowy, został złożony z ofertą zawiera błędy, to jest nie potwierdza wymagań co do rodzaju/klasy betonu jakiego wymagał zamawiający. Reasumując nie zachodzi okoliczność czy to nie dostarczenia, czy to dostarczenia ale niekompletnego środka dowodowego, a tylko takie okoliczności przywołanego art.107 ust.2 PZP zezwalają na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Mamy tutaj do czynienia z inną sytuacją to jest z sytuacją dostarczenia środka dowodowego nieprawidłowego to jest nie spełniającego wymagań swz co do klasy betonu wymaganego do wykonania zamówienia, określonego w swz, a konkretnie w dokumentacji projektu wykonawczego. W omawianym przypadku przeciwnie, jak do podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdzie dopuszcza się konwalidację nieprawidłowej czynności wykonawcy (art.128 ust.1 w związku z art. 125 ust.1 PZP), ustawodawca nie dopuszcza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych. Ustawowe rozwiązanie wynika z faktu, że sposób wykonania zamówienia w tym przypadku oferowanie właściwej klasy betonu w ofercie, to jest betonu wyznaczonego w dokumentacji projektowej wykonawczej zamawianego budynku jako elementu swz, decyduje o zgodności treści bądź braku zgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Izba reasumując stwierdza, że brak wymaganej zgodności treści oferty z treścią swz, co w tym przypadku oznacza brak wymaganego betonu w ofertach, wyznaczonego w projekcie wykonawczym, to jest rozwiązań keramzytobetonowych o klasie LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasie LC 12/13 dla ścian działowych, świadczy o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB (art.226 ust.1 pkt 5 w związku z art.7 pkt 20 PZP). Tak więc niezgodność, w ofercie Szymbud oraz w ofercie AMB, klas betonów dla ścian działowych i nośnych w stosunku do klas betonów dla tych ścian, wyznaczonych w projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia jest błędem, którego nie można naprawiać po złożeniu ofert, a co skutkuje odrzuceniem ofert tychże wykonawców. Powyższa dyspozycja co do obowiązku odrzucenia ofert Szymbud oraz AMB wynika także z art.226 ust.1 pkt 2) lit. c) PZP, ponieważ wykonawcy złożyli wadliwe przedmiotowe środki dowodowe, których ustawa PZP nie przewiduje konwalidacji jako elementów treści ofert, co skutkuje zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w ogóle. Izba przywołuje w tym miejscu wprost argumentację odwołującego na okoliczność, że zamawiający w podobnej sytuacji, jednak odrzucił ofertę. „Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24.” W ocenie Izby zasadnie odwołujący również porównuje zaistniałe powyższe okoliczności (KIO 378/24) w postępowaniu zamawiającego, w porównaniu do stanowiska zamawiającego w przedmiotowej sprawie, jako wskazujące na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w myśl art. 16 pkt 1 PZP. Izba oceniając powyższy stan rzeczy, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, uwzględnia odwołanie w całości co do podniesionych zarzutów odwołaniu i orzeka na podstawie art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp co do żądań odwołania jak w sentencji wyroku stwierdzając, że naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mają istotny wpływ na wynik postępowania. Jak Izba nadmieniła na wstępie niniejszego uzasadnienia wyroku w sprawie brak jest rozbieżności co do występującego stanu faktycznego to jest co do treści zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego, w związku z treścią złożonych ofert przez wykonawców: Szymbud i AMB (klasy betonu - keramzytobetonu ścian działowych i ścian nośnych). Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie, jest ocena stanu prawnego i wynikających z niego skutków w związku z treścią swz oraz załączoną do swz dokumentacją projektową wykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, będącego przedmiotem zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego w złożonym odwołaniu, co do oceny nieprawidłowego postępowania zamawiającego przy ocenie złożonych ofert przez Szymbud oraz AMB, co do braku zgodności treści ofert z treścią swz, która obejmuje również załącznik w postaci dokumentacji projektowej budynku, w szczególności projektu wykonawczego. Izba nie podziela argumentacji zamawiającego oraz przystępującego Szymbud, prezentowanych we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud), która odnosi się w związku z zapisem w swz o wymaganiach minimalnych, jako dającą prawo wykonawcy do zmiany, wynikających z dokumentacji wykonawczej budynku, parametrów klasy betonu dla ścian działowych i nośnych, z argumentacją, że zapis o wymaganiach minimalnych pozwala na zaoferowanie, według twierdzeń zamawiającego i przystępującego Szymbud, lepszych klas betonu, niż wyznaczonych dokumentacją wykonawczą budynku. Po pierwsze zamawiający i przystępujący Szymbud nie udowodnili, że klasa betonu oferowana przez tych wykonawców jest lepsza niż wyznaczona w dokumentacji projektowej jak podają pod względem wytrzymałości. Natomiast nie posiadając wiedzy fachowej - inżynierskiej Izba stwierdza, że o przydatności betonu do wykonania budynku, nie decyduje tylko jej wytrzymałość, ale szereg innych parametrów wynikających z oznaczenia jej klasy, a przydatnych czy wręcz koniecznych do spełnienia celu, jakim są też inne parametry rozwiązania technicznego, jaki określa dokumentacja wykonawcza. Poza tym wprost z zapisów przedłożonej jako dowód w sprawie dokumentacji – Projekt Wykonawczy Konstrukcji Budynek mieszkalny wielorodzinny ul. Polna, Szczekociny działka nr 1529/3 jednoznacznie wynika, że „wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie i na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury (str. 11 przywołanego dokumentu). Do tożsamych do powyższych zapisów dokumentacji należy nawiązać w kontekście Projektu Architektoniczno – Budowlanego, również dowodu w sprawie przyjętego na wniosek odwołującego (akta sprawy). W ocenie Izby cytowane zapisy dokumentacji technicznej są jednoznaczne i wiążące oraz mające pierwszeństwo i nadrzędność w stosunku do ogólnych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Izby zapis specyfikacji warunków zamówienia o tym, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”, nie stanowi przepustki do odstępstw od jednoznacznie określonej co do parametrów dokumentacji projektu wykonawczego. Izba oceniając skutki zapisu swz „minimalne” oraz „wymóg ich spełnienia” w związku z projektem wykonawczym budynku, który określa klasy betonu w tym ich klasy wytrzymałości i ekspozycji (Tabela 2 – str. 9 ) stwierdza, że zwrot „minimalne” oznacza sztywne, konkretne to jest bez prawa interpretacji oferentów i zaoferowania innych klas betonu niż wynikający z dokumentacji wykonawczej budynku. Powyższe twierdzenie Izby, potwierdza Opinia w sprawie spełnienia przez GRUPA SZYMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. wymogów Zamawiającego w zakresie prefabrykowanych elementów betonowych w zakresie ścian w postepowaniu „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", oznaczenie sprawy: ZP/5/PN/2024 z dnia 20.03.2025r. Katowice wydanej przez mgr. inż. Jacka Mazurkiewicza Rzeczoznawca Budowlany w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, przyjęta jako stanowisko w sprawie odwołującego (akta sprawy). Z opinii wynika w konkluzji, że „Z tego powodu dokumenty przedstawione przez firmę Szymbud, które koncentrują się głównie na wykazaniu odpowiedniej wytrzymałości betonu, nie spełniają wymogów przewidzianych w dokumentacji projektowej. W konsekwencji taka oferta – nieuwzględniająca w pełni ustalonych klas betonu lekkiego i ich parametrów - powinna zostać uznana za niezgodną z projektem i Specyfikacją Przetargową, a co za tym idzie odrzucona w całości.” Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała także stanowisko odwołującego, będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud, które to stanowisko odwołującego Izba podziela. W szczególności za miarodajne dla rozstrzygnięcia odwołania mają znaczenie następującego jego fragmenty, zwłaszcza przywołujące obowiązujące przepisy prawa w przedmiotowej sprawie. „Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)”.(…)”Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.”(…) „W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant.”(…) ”Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.”(…) ”Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektonicznobudowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)].”(…)”W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19).”(…) ” W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18.”. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1663/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców Modlina 16 (30-733 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 (31-580 Kraków) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul Hutniczej 10 (40-241 Katowice) oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach przy Britanniahutte 14 (51469 Bergish Gladbach, Republika Federalna Niemiec), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1663/22 Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład Recyklingu Tworzyw Sztucznych - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu, numer sprawy: TZ/EG/2/2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 036-092382. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: - odrzuceniu oferty odwołującego; - zaniechaniu udostępnienia dokumentów o które wnioskował odwołujący; - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Sutco-Polska Sp. z o.o. (Lider); Sutco RecyclingTechnik GmbH (Partner) (zwanego dalej jako: „Konsorcjum Sutco”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a doszło do nadużycia prawa do weryfikacji przesłanki rażąco niskiej ceny, a następnie odrzucenia oferty, mimo że brak było podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do przyjętej ceny przez odwołującego jako adekwatnej do złożonego zamówienia i doprowadzenia do sytuacji wyboru oferty Konsorcjum Sutco mimo, że oferta odwołującego była korzystniejsza; 2) art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy przy uwzględnieniu oferty odwołującego - oferta odwołującego była ofertą korzystniejszą; 3) art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie udostępnienia wnioskowanych dokumentów, w tym m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Sutco; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2) przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu dokonania: - uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, - udostępnienia dokumentacji złożonej przez Konsorcjum Sutco zgodnie z żądaniem odwołującego z dnia 10 czerwca 2022 r.; - dokonania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. Odwołujący oświadczył, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione jej odrzucenie prowadzi do pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia. Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy Ekotechnika, zatem w sytuacji unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą. Zaskarżona czynność ma także mieć wpływ na wynik postępowania - zamawiający bowiem wybrał jako najkorzystniejszą ofertę najdroższą - zatem uwzględnienie odwołania pozwoli na zmianę wybranego wykonawcy (i jednocześnie pozwoli zamawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji projektu o ponad 6 milionów złotych). W pierwszej części uzasadnienia odwołujący opisał uwarunkowania postępowania. W tym kontekście wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie, które jest funkcjonalnie związane z postępowaniami: a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych - TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione); b b) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - instalacja recyklingu folii PE TZ/EG/3/2022, efektem realizacji wszystkich trzech zamówień ma być wybudowanie zakładu recyklingu tworzyw sztucznych. W ramach postępowania wskazanego w pkt a) (TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem niniejszego postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE - postępowanie wskazane w pkt b) (TZ/EG/3/2022). Aktualnie: - postępowanie w zakresie budowy hali jest prawomocnie unieważnione i kolejne nie zostało ogłoszone; - w postępowaniu w zakresie instalacji recyklingu folii nie dokonano wyboru wykonawcy. Tym samym odwołujący wskazał na brak uzasadnienia do narzucania dużego tempa postępowania i wyznaczania wykonawcom skrajnie krótkich terminów na dokonywanie uzupełnień czy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wezwanie do wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiej” ceny zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2022 r., wyznaczając termin złożenia wyjaśnień na dzień 6 maja 2022 r. Odwołujący zwracał się o wydłużenie tego terminu, jednak zamawiający odmówił. Istotnym dla całościowej oceny sytuacji jest sposób prowadzenia postępowania przetargowego w okresie przed złożeniem oferty oraz dokonywanie zmian w zakresie wymaganej dokumentacji do sporządzenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w reakcji na jego wniosek usunął opisane w odwołaniu wymaganie złożenia części dokumentacji wraz z ofertą - co umożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu. Biorąc pod uwagę informacje pozyskane w toku postępowania w sprawie KIO 1221/22, KIO 1234/22 analogiczna sytuacja miała miejsce wobec wykonawcy Ekotechnika decyzja o złożeniu oferty zapadła po dokonaniu ww. zmian. W ocenie odwołującego jak pokazuje obecna sytuacja, jego przewidywania wyrażone w treści pytania były całkowicie słuszne - gdyby nie dokonano wnioskowanej zmiany, w postępowaniu złożona zostałaby jedna oferta - Konsorcjum Sutco. Tym samym dokonując oceny postępowania zamawiającego należy wziąć pod uwagę wyżej wskazany kontekst - w ocenie odwołującego wskazujący na to, że celem zamawiającego było doprowadzenie do wyboru oferty Konsorcjum Sutco - czy to w drodze takiego ukształtowania treści SWZ, że będzie to jedyna oferta w postępowaniu czy później prowadzonych czynności wobec innych ofert - w taki sposób że zostaną one odrzucone. Marginalnie tylko według odwołującego należało wskazać, że historia udziału firmy Sutco w postępowaniach publicznych wskazuje, że w ogromnej większości przypadków postępowania w których bierze ona udział są postępowaniami gdy jej oferta jest jedyną złożoną ofertą z ceną bliską granicy możliwości finansowych zamawiających. Odwołujący wyjaśnił, że zidentyfikował co najmniej 15 postępowań przetargowych w okresie ostatnich 3 lat, w których oferta Sutco była jedyną ofertą, bądź oferty konkurencji zostały odrzucone, przy czym np. w postępowaniu „Rozbudowa i automatyzacja linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych Barycz w Krakowie. Numer referencyjny: TZ/EG/3/2017” pozyskało zamówienie również składając jedyną ofertę w postępowaniu (co potwierdza TED 2017/S 209-433216). W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do działań zamawiającego wobec jego oferty. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że został wezwany do złożenia wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny. Analizując treść wezwania, wskazał, że: - zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (co należy rozumieć jako całość zamówienia); - skierowane do odwołującego wezwanie w żaden sposób nie wskazywało, która cena (z jakich powodów, w jakim zakresie) budzi wątpliwości zamawiającego i co powoduje, że są to wątpliwości tego rodzaju, że powodują obawy co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazane - ogólnie - przez Zamawiającego zakresy, tj.: Tabela „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny” - cena odwołującego stanowiła 87% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 4% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 13% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów” - cena odwołującego stanowiła 86% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 14% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,84% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i automatyki wraz z szafami sterowniczymi” - cena odwołującego stanowiła 58% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 42% różnica w tej pozycji przekłada się na 2,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty” - cena odwołującego stanowiła 38% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 8% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 62% różnica w tej pozycji przekłada się na 4,96% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Usługi” poz. „Montaż instalacji” - cena odwołującego stanowiła 45% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 55% różnica w tej pozycji przekłada się na 3,3% wartości przedmiotu zamówienia. Łącznie zatem różnice, które rzekomo budziły wątpliwości zamawiającego - na poziomie „co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” obejmowały 12,14% wartości zamówienia - przy czym zwrócić należy uwagę, że pośród wymienionych w ofercie 17 pozycji cena odwołującego przewyższa średnią arytmetyczną w 12 przypadkach, a jest niższa od średniej w 5 przypadkach. Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert i odbiega od tej średniej o zaledwie 3,76%. W ocenie odwołującego analiza okoliczności związanych wezwaniem jak i jego treści była w pełni uzasadniona w niniejszym postępowaniu, gdyż - z jednej strony wyrok KIO wskazany w uzasadnieniu decyzji zamawiającego nie jest prawomocny i na dzień składania odwołania nie minął jeszcze termin do złożenia skargi, - z drugiej zaś rozstrzygnięcie to nie może stanowić podstawy do orzekania w sprawie niniejszej, gdyż orzeczenie to nie dotyczy najdalej idących konsekwencji w postaci odrzucenia oferty (co pozbawia odwołującego możliwości pozyskania zamówienia), które to konsekwencje na moment wydawania tamtego rozstrzygnięcia jeszcze nie nastąpiły. Skutek nadużycia prawa - w postaci rzekomego wezwania do wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny - nastąpił w momencie odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Odwołującego taki skutek był zaplanowany już od samego początku, w celu wyboru oferty Konsorcjum Sutco - zawierającej cenę rażąco wysoką. W kolejnym fragmencie uzasadnienia odwołujący wskazał na pozorny - w jego ocenie charakter wezwania zamawiającego i nadużycie prawa. Odwołujący wyjaśnił, że Powyższe fakty wskazywały na pozorny charakter wezwania zamawiającego w kontekście badania rażąco niskiej ceny oraz realny cel tego wezwania w postaci doprowadzenia do odrzucenia oferty odwołującego - co jest nadużyciem prawa. Zdaniem odwołującego analiza treści przepisu wskazuje, że jego celem jest prowadzenie weryfikacji ceny, która wydaje się rażąco niska i powoduje wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. To stanowisko zostało także wskazane w treści wezwania zamawiającego. Wobec tego, że pojęcie „rażąco niska cena” nie posiada definicji legalnej, należy dokonać jego wykładni. Zgodnie z rozumieniem językowym słowo rażący należy rozumieć: „1. «rzucający się w oczy» 2. «o ujemnych cechach, zjawiskach itp.: wyraźny, bardzo duży»” - https://sjp.pwn.pl/sjp/razacy;2514202.html „1. nieprzyjemny, zwłaszcza dla oczu; 2. o cechach ujemnych: wyraźny, bardzo duży” - Zatem zgodnie z ww. definicjami słownikowymi różnica ceny powinna być wyraźna, rzucająca się w oczy, bardzo duża. Odnosząc się do powyższego oraz powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo, odwołujący stwierdził, że można przyjąć konsekwentnie, iż dla uznania ceny za rażąco niską konieczne jest to aby różnica tej ceny w stosunku do innych była bardzo duża, rzucająca się w oczy. W ocenie odwołującego taka okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła - cena ofertowa odwołującego zarówno jako całość była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert w postępowaniu (różnica wynosi zaledwie 3,76%), jak również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym są cenami najbardziej zbliżonymi do średnich cen wszystkich ofert w postępowaniu. Odnosząc się do poglądu zamawiającego odwołującego się do cen jednostkowych, odwołujący podkreślił, że: - cena w postępowaniu ma charakter ryczałtowy - co powoduje że dla uzyskania wynagrodzenia konieczna jest realizacja całości przedmiotu zamówienia, - zamówienie ma charakter „zaprojektuj i zbuduj” - zatem oczywistym jest że wszelkie założenia dokonane na etapie ofertowania mogą podlegać zmianom i ostatecznie szczegółowy i kompletny przedmiot zamówienia zostanie określony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Tym samym w ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności i racjonalny punkt widzenia, brak było podstaw do przyjęcia że jakakolwiek cena ofertowa (całościowa czy cząstkowa) odwołującego mogła wydawać się rażąco niska i prowadzić do wzbudzenia wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Powołując się na okoliczności sprawy odwołujący stwierdził, że zamawiający dysponował pełną wiedzą, iż odwołujący w momencie składania oferty nie będzie dysponował szczegółowymi danymi na poziomie wynikającym z wykreślonych wymagań. Odwołujący bowiem wyraźnie wskazał w treści swojego wniosku, że bez usunięcia tych wymagań nie będzie w stanie złożyć oferty a wykonanie takich opracowań zajmie mu ok. 3 miesięcy. Zamawiający miał pewność że to dzięki usunięciu tych wymagań odwołujący złożył ofertę zatem miał także pewność, że tych szczegółowych danych na dzień złożenia oferty nie posiadał. Odwołujący skonstatował, że zamawiający wzywając go o wyjaśnienia - rzekomo dotyczące rażąco niskiej ceny - w istocie zastawił na niego pułapkę, gdyż wiedział, że nie posiada szczegółowych danych i nie będzie w stanie przedstawić satysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień (w szczególności w krótkim terminie) - gdyż ich przedstawienie w istocie wymagałoby posiadania przygotowanych informacji i dokumentów, które zostały usunięte z wymagań. Do takiego wniosku (że wezwanie było pułapką) doprowadziła odwołującego także sekwencja zdarzeń: - wezwanie zostało skierowane w dniu 28 kwietnia późnym popołudniem - a zatem przed tzw. „długim weekendem” z wyznaczeniem terminu złożenia wyjaśnień na 6 maja - co miało stworzyć pozór adekwatnego terminu, przy faktycznie maksymalnym jego skróceniu; - zamawiający odmówił przedłużenia wyznaczonego terminu, pomimo braku jakiejkolwiek presji na termin rozstrzygnięcia postępowania (ważność ofert do 25 lipca 2022 r., brak nawet wszczętego postępowania obejmującego budowę hali), wskazująca na to, że w istocie zamawiający nie dążył do uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień, a jedynie uzasadnienia dla uznania, że została spełniona przesłanka umożliwiająca odrzucenie oferty odwołującego z powodu niesatysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdzały w ocenie odwołującego dalsze fakty: - zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp. Odwołujący wskazał, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień czy uzupełnień złożonych wyjaśnień jest możliwe i w pełni zasadne - w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że wezwanie z dnia 28 kwietnia ma charakter ogólny i nie wskazuje szczegółowo jakie elementy oferty i w jakim zakresie budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, które uważał za niewystarczające mógł wezwać o ich uzupełnienie, wskazując konkretne elementy których wyjaśnienia oczekuje. Brak takiego wezwania oraz jednoczesny brak wskazania w decyzji którą/które ceny i w jakim zakresie zamawiający uznał za rażąco niską wskazuje, że w istocie ta okoliczność nie była przedmiotem troski zamawiającego - a jedynie dążył on do uzyskania formalnych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W opinii odwołującego wskazane powyżej okoliczności potwierdzały, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia miało charakter „pułapkowy” - zamawiający w swojej decyzji w istocie krytykował całość oferty odwołującego i starał się stworzyć wrażenie, że była ona całkowicie nieprofesjonalna i nie odpowiadała wymaganiom przetargu. Odwołujący wskazał, tytułem przykładów elementy składające się na treść wezwania, które w jego opinii miały potwierdzać okoliczność, że zamawiający pod pozorem wyjaśnień rażąco niskiej ceny żądał informacji, z których zrezygnował zmieniając SWZ. W podsumowaniu kwestii rażąco niskiej ceny i odniesienia się do sytuacji rynkowej odwołujący wyjaśnił, że praktyka rynkowa potwierdza pogląd o pozorności wezwania i ukierunkowaniu go na odrzucenie jego oferty. Powołanie się odwołującego na jego wieloletnie doświadczenie na rynku publicznym miało wskazać, że zamawiający nie wzywają do wyjaśnień pod pozorem badania rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy ceny ofertowe są zbliżone do siebie. W postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia: - postępowanie obejmujące „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” - nr sprawy 3/ZP/2021 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 8,8% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”, - postępowanie obejmujące „Dostawę i montaż linii technologicznej wraz z zaprojektowaniem i budową hali sortowni, infrastruktury towarzyszącej, ścieżki edukacyjnej oraz przebudową i rozbudową istniejącego placu na odpady budowlane z przeznaczeniem na plac na bioodpady i polepszacz glebowy, w ramach projektu pn. „Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o.” - nr ref.: ZP/ZZO/4/2022 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 18,2% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”. W ocenie odwołującego miało wskazywać, że różnica na poziomie poniżej 4% średniej ceny ofert w żaden sposób nie uzasadniała przyjęcia, że cena taka jest rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Na to, że w istocie przeprowadzenie procedury wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” było pozorne i służyło uzyskaniu formalnej podstawy do odrzucenia oferty odwołującego wskazywała, w opinii tego wykonawcy, także treść pisma zawierającego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w treści pisma miał zdaniem odwołującego koncentrować się na jego krytyce jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty odwołującego. Z treści uzasadnienia jasno wynikało, że zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że w przedłożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich elementów ceny ofertowej. Wobec braku wskazania przez zamawiającego czego konkretnie dotyczą jego „wątpliwości”, odwołujący stwierdził, że przedstawił wyjaśnienia w jego ocenie potwierdzające, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie jego oferty. Ponadto działania polegającego na odrzuceniu oferty z ceną najbardziej zbliżoną do średniej cen ofertowych odwołujący nie był w stanie uznać za racjonalne, leżące w interesie publicznym i będącego realizacją zasad prawa zamówień publicznych. W szczególności zwrócił uwagę, że działania zamawiającego doprowadziły do dokonania wyboru oferty rażąco drogiej - o ponad 6 milionów złotych droższej, w sytuacji gdy zamawiający ze względu na brak środków finansowych zmuszony był unieważnić postępowanie na halę w której ma się mieścić instalacja będąca przedmiotem niniejszego postępowania a Miasto Kraków zmuszone jest podnosić pobierane od mieszkańców opłaty za odbiór odpadów komunalnych. W zakresie zarzutu odnoszącego się do kwestii niezgodności oferty z SWZ odwołujący wyjaśnił, że odnosząc się do wskazanej jako podstawa odrzucenia oferty kwestii rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należało uznać, że stwierdzenie takie było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zapisów SWZ. Zamawiający przewidział bowiem, że przedmiotowe środki dowodowe w zakresie, który wskazał jako podstawa odrzucenia oferty podlegają wyjaśnieniom i uzupełnieniom. Zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie, co czyni stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia przedwczesnym. Odnosząc się do kwestii merytorycznej, odwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do zaniechania udostepnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 czerwca 2022 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie wszystkich podmiotowych środków dowodowych, wezwań i odpowiedzi (zwłaszcza w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny) złożonych przez Konsorcjum Sutco oraz kompletnej oferty technicznej Konsorcjum Sutco z uwzględnieniem załącznika nr 9 do SWZ (podpunkty b, c oferty technicznej) wraz z innymi wymaganymi dokumentami. Dokumenty te stanowią istotny element pozwalający na ocenę prawidłowości dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej i zaniechanie ich udostępnienia narusza prawo odwołującego do skorzystania ze środka odwoławczego wobec decyzji wyborowej w tym zakresie. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu żądanych dokumentów. Zaniechanie to po raz kolejny utwierdziło odwołującego w przekonaniu, że działania zamawiającego były ukierunkowane na wybór rażąco drogiej oferty Konsorcjum Sutco, gdyż uniemożliwia on weryfikację tej oferty zgodnie z regułami prawa zamówień publicznych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach. W dniu 11 lipca 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4) i 5) Pzp, w związku z tym, że odwołujący powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt. KIO 1221/22, KIO 1234/22 wniesionego przez odwołującego, a także czynności jakie podważa zostały usankcjonowane przez Izbę, ewentualnie oddalenia odwołania; oraz - w pozostałym zakresie tj. pkt. 5 i 6 odwołania o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w tym również oddalenie odwołania w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego. W dniu 13 lipca 2022 r. także wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o nieuwzględnienie odwołania, gdyż czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu były prawidłowe. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum Sutco”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Tym samym Izba oddaliła wnioski odwołującego i przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2), 3), 4) i 5) Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 4) Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Jak wynika z treści ww. przepisu odwołujący nie może ponownie składać odwołania w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na te same okoliczności faktyczne. Wydanie orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, opartego na określonych okolicznościach faktycznych wywołuje skutek w postaci stanu powagi rzeczy osądzonej, który stanowi negatywną przesłankę procesową. Skład orzekający ustalił, że odwołujący w dniu 4 maja 2022 r. wniósł odwołanie wobec czynności wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została dokonana w dniu 28 kwietnia 2022 r. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Izba wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. oddaliła powyżej wskazane odwołanie. Przekładając powyższe ustalenia na przedmiotową sprawę Izba stwierdziła, że co prawda znaczna część argumentacji odwołującego w obecnej sprawie stanowiła bezpośrednie powielenie argumentacji podniesionej przy okazji sprawy o sygn. akt KIO 1221/22 i odwołujący w niniejszej sprawie powołał się w znacznym zakresie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez niego i oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, dotyczącego tego samego postępowania, jednakże taka okoliczność nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania zawarta w art. 528 pkt 4) Pzp wskazuje na powoływanie się przez odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący oprócz szerokiego odniesienia się do wcześniejszej sprawy i przytoczenia w zdecydowanej większości tych samych okoliczności, jednak w uzasadnieniu odwołania podał także inne okoliczności, które odnosiły się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, czyli do czynności odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym nie można było uznać, że odwołujący w zakresie czynności badania jego oferty w kontekście rażąco niskiej ceny powołał się wyłącznie na te same okoliczności co w sprawie wcześniejszej. W przywołanej przez odwołującego argumentacji pojawiły się jednak pewne elementy, które należało uznać jako inne okoliczności w porównaniu z wcześniejszą sprawą, które przesądziły, że odwołanie należało skierować do merytorycznego rozpoznania, abstrahując w tym miejscu uzasadnienia od jakości i zasadności tych okoliczności. Z podobnych względów skład orzekający nie znalazł powodów do odrzucenia odwołania na podstawie przesłanki określonej w art. 528 pkt 5) Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono powyżej Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22, które dotyczyło czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i siłą rzeczy nie rozstrzygała kwestii prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Ponadto Izba ustaliła, że w odwołaniu właściwym dla przedmiotowej sprawy zostały przywołane pewne okoliczności, które odnosiły się do czynności odrzucenia jego oferty i nie były tożsame z okolicznościami podniesionym przy okazji wcześniejszej sprawy. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie odnoszącym się do czynności odrzucenia oferty odwołującego, mając na uwadze argumentację podaną w odwołaniu, a odnoszącą się do tej czynności. Nie można było także uznać, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Skoro Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty odwołującego w odniesieniu do argumentacji podanej w odwołaniu i odnoszącej się do tej czynności, to nie można było uznać, że odwołujący był podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu i czynność odrzucenia dotyczyła jego oferty. Ponadto czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w dniu 10 czerwca 2022 r., zatem odwołanie dotyczące tej czynności wniesione w dniu 20 czerwca 2022 r., należało potraktować jako wniesione w terminie określonym w ustawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę odwołującego wraz z załącznikami; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 kwietnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp; - odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 4 maja 2022 r. od czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 6 maja 2022 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 kwietnia 2022 r.; - pismo z dnia 10 czerwca 2022 r. zawierające informację wraz z uzasadnieniem w zakresie odrzucenia oferty odwołującego; - pismo z dnia 21 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty przystępującego; 2) załączoną do odwołania tabelę postępowań Sutco; 3) dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego: - opracowanie zawierające porównanie składników cenotwórczych w poszczególnych ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert; - opracowanie zawierające porównanie treści wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego oraz wykonawcę Ekotechnika; - opracowanie odnoszące się do oferty odwołującego wskazujące wyszczególnienie zakresu czynność realizowanych przez podwykonawców oraz osobiście przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje Pismem z dnia 28 kwietnia 2022 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie zamawiającego budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 4 maja 2022 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień istotnych części składowych ceny oferty. W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień jako terminu zbyt krótkiego, uniemożliwiającego rzetelne przygotowanie odpowiedzi. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1221/22. Pismem z dnia 6 maja 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień odwołujący wskazał m. in., że w związku z faktem złożenia w dniu 4 maja 2022 r. odwołania na czynność zamawiającego, polegającą na wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma zostały złożone z ostrożności procesowej i z jednoczesnym zastrzeżeniem, że zamawiający nie powinien: dokonywać ich analizy, prowadzić żadnych czynności na ich podstawie, udostępniać ich innym osobom, podejmować decyzji w postępowaniu do momentu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. Wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Odwołujący nie wniósł skargi na ww. orzeczenie. W dniu 10 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Z treści uzasadnienia wynikało, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego części składowe oferty nie są rażąco niskie i gwarantują możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego urządzenia (5 szt.), tj. separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający wskazał, że za jakość (czystość materiałową) odpadów pozyskiwanych na instalacji odpowiadają przede wszystkim separatory optyczne, a co za tym idzie zaproponowanie rozwiązań prototypowych (niesprawdzonych dla danego rodzaju odpadów) spowoduje brak pewności uzyskania wymaganej (koniecznej) jednorodności i czystości materiałowej folii PE przekazywanej do recyklingu. W treści uzasadnienia zamawiający podniósł, m. in. że w treści wskazanego przez odwołującego załącznika nr 2 nie została wykazana ani jedna lokalizacja wskazująca na to, że oferowany model separatora optycznego już został wykorzystany i funkcjonuje - co potwierdzałoby, iż nie jest prototypem. Ponadto informacja o istnieniu wskazanego przez wykonawcę do zastosowania typu urządzenia nie znajdowała także potwierdzenia w katalogu producenta tego urządzenia. Również w przypadku proponowanych przenośników odwołujący poinformował, że zaproponowane w ofercie rodzaje i typy przenośników zostaną uruchomione we wrześniu 2022 r., co stało w sprzeczności z obowiązkiem zaoferowania rozwiązań sprawdzonych, a nie nigdy wcześniej nie instalowanych w konkretnej instalacji. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego, że w odpowiedzi na wniosek z dnia 10 czerwca 2022 r. w zakresie udostępnienia oferty wykonawcy Konsorcjum Sutco, przesyła odwołującemu dokumenty, które odtajnił w dniu 9 czerwca 2022 r., natomiast pozostałe dokumenty niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa zostały przesłane w dniu 15 czerwca 2022 r. oraz w poprzedniej korespondencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 8 Pzp - 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.; - art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 74 ust. 2 Pzp - Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 107 ust. 2 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie zdecydowała się odrzucić odwołania na podstawie art. 528 pkt 4) Pzp wychodząc z założenia, że odwołujący w zakresie przedmiotowego odwołania nie powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, jednakże należało wskazać, że te okoliczności, na które powołał się odwołujący przy okazji tego odwołania były w znacznym zakresie identyczne z tymi, które zostały powołane przy okazji wcześniejszej sprawy. W zasadzie całość stanowiska odwołującego w przedmiotowej sprawie odnosiła się do okoliczności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. Zasadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny była badana przez Izbę w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1221/22. Izba w przedmiotowym wyroku oddaliła odwołanie kwestionujące czynność wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2022 r. tym samym czynność tą należało uznać za prawidłową. Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący nie wniósł skargi do sądu na przedmiotowe orzeczenie. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie Izba nie miała żadnych możliwości prawnych w zakresie ponownego rozstrzygania, co do zasadności czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym Izba w pełnej rozciągłości przyjęła i podtrzymała ustalenia poczynione przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1221/22. Jak słusznie wskazał przystępujący odwołujący podniósł jako uzasadnienie stawianych przez siebie zarzutów mających prowadzić do wzruszenia czynności odrzucenia jego oferty m. in. następujące argumenty: a) brak zasadności wezwania ze względu na brak różnic cenowych pomiędzy cenami ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym „nadużycie prawa” przez zamawiającego poprzez wystosowanie do odwołującego wezwania do wyjaśnień ceny; b) charakter ryczałtowy wynagrodzenia a zatem brak podstawy do żądania wyjaśnień w zakresie części składowych ceny; c) rezygnacja przez zamawiającego w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania z przedstawiania wraz z ofertą szczegółowych rozwiązań technicznych, a w konsekwencji brak podstaw do żądania szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny na etapie po złożeniu ofert („zastawienie pułapki na odwołującego” por. akapit 1 str. 10 odwołania); d) zbyt krótki termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny. Wszystkie ww. okoliczności faktyczne zostały rozstrzygnięte w wyroku w sprawie KIO 1221/22, w którym Izba jednoznacznie wskazała, że czynność wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień była prawidłowa: Ad. a) Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego terminie było możliwe. Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór dotyczy tego, czy w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny elementów wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco niskie, a w konsekwencji mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli tak, to czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny. Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie m.in. z postawionymi przez niego wymaganiami, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Ze stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224 ust. 1 Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert.; Ad. b) Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego badane pod względem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, podobnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to rzetelnie, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i sposobu jego realizacji, zaś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień.; Ad. c) Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich skierowania do wykonawców, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał poza przedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z postanowieniami SWZ. Jak zostało bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z § 2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a ich dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W sytuacji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to przygotowany.; Ad. d) Nie zostało zatem wykazane przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to wynika z ich treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny. Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów ceny ich ofert oraz wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których występowały różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W wezwaniach zostało wskazane, w jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili wyjaśnień w zakreślonym terminie. Podsumowując, kwestia prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny została ostatecznie przesądzona w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. (wydanego w sprawach połączonych oznaczonych sygn. akt KIO 1221/22, KIO 1234/22), tym samym także argumentacja odwołującego, stanowiąca de facto powtórzenie stanowiska tego wykonawcy zaprezentowanego przy okazji tamtej sprawy, nie mogła zostać uznana za prawidłową i prowadzić do uwzględnienia odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba mogła jedynie zweryfikować złożone przez odwołującego wyjaśnienia oraz to czy stanowiły one podstawę do odrzucenia oferty przez zamawiającego, mając na uwadze argumentację podniesioną w odwołaniu. Odwołujący tymczasem skupił się przede wszystkim na ponownym kwestionowaniu już raz rozstrzygniętych zagadnień, zamiast na wykazaniu, że złożone wyjaśnienia są wystarczające dla oceny, że oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie skład orzekający stwierdził, że spośród całej argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu, do czynności odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się w zasadzie cztery ogólnikowe zdania, w ramach których odwołujący wskazał, że: - Zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych Odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - Zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.; - Zamawiający w treści pisma koncentruje się na krytyce Odwołującego jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty Odwołującego.; - Z treści uzasadnienia jasno wynika, że Zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których Zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Na podstawie tak ogólnikowych i gołosłownych stwierdzeń nie można było uznać słuszności stanowiska odwołującego. Po porównaniu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. z argumentacją odwołującego przytoczoną powyżej, Izba nie miała żadnych wątpliwości co słuszności stanowiska zamawiającego. Właściwie jedyny dość konkretny wniosek odwołującego wynikający z jego stanowiska sprowadzał się do stwierdzenia, że zamawiający powinien ponownie wezwać go do wyjaśnień ceny. W kontekście powyższego wniosku Izba przyjęła za słuszną argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający nie miał żadnych podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto odwołujący wnioskował na rozprawie, aby szerzej spojrzeć na przedmiotową sprawę uznając, że nadużycie prawa w okolicznościach niniejszej sprawy dotyczyło całości instytucji badania rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do wniosku odwołującego Izba doszła do przekonania, że oferta odwołującego słusznie została odrzucona. Skład orzekający stwierdził, że każde wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy, które nie zostało unieważnione przez Izbę lub sąd w wyniku złożonego przez wykonawcę środka ochrona ochrony prawnej lub które nie zostało unieważnione przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykazania przez tego wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Taka sama reguła wystąpiła również w przedmiotowym przypadku. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i tym samym po jego stronie pojawił się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ponadto Izba na mocy wyroku w sprawie KIO 1221/22 potwierdziła zasadność ww. wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się nadużycia prawa w procesie badania oferty odwołującego, ponieważ zgodność z przepisami czynności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem, co oznaczało, że odwołujący na obecnym etapie powinien skupić się na kwestionowaniu czynności odrzucenia jego oferty w kontekście uzasadnienia podanego przez zamawiającego. Tymczasem strategia procesowa przyjęta przez odwołującego, opierająca się na ponownym kwestionowaniu czynności wezwania do wyjaśnień nie mogła znaleźć uznania składu orzekającego. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty odwołującego z SWZ, Izba ustaliła, że zamawiający w informacji z dnia 10 czerwca 2022 r. wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, że zaoferowane separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający, podobnie jak w przypadku uzasadnienia odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, wskazał okoliczności, którymi się kierował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z ww. powodu m.in. brak potwierdzenia zgodności z SWZ, brak istnienia wskazanego przez wykonawcę typu urządzenia w katalogu producenta. Jak słusznie zauważył przystępujący, odwołujący poza ogólnym zaprzeczeniem i wskazaniem na zasadność wezwania do uzupełnienia wyjaśnienia dokumentów, nie odniósł się do argumentów powołanych w informacji o odrzuceniu oferty, ani nawet nie uprawdopodobnił, że takie wezwanie byłoby zasadne. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Taką argumentację Izba uznała za niewystarczającą. Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił bardziej szczegółowe stanowisko w zakresie przedmiotowego zarzutu, niemniej Izba w całości je pominęła, uznając argumentację w tym zakresie za spóźnioną. Ponadto Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego, który wskazał, że art. 107 ust. 2 Pzp wprowadza przepis dotyczący obowiązku uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego, jeśli nie został on złożony lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Odwołujący załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdziły wymagań zamawiającego. Trudno zatem było uznać, że w tej sytuacji przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub były niekompletne. Przepis art. 107 ust. 2 Pzp, aczkolwiek przewidziany w SWZ, nie służy naprawieniu oferty tylko ewentualnemu uzupełnieniu w przypadku braku lub niekompletności dokumentu. Nie jest dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli potwierdzają one, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie mogą być uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Dodatkowo należało podkreślić, że w sytuacji zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty ze względu na niewystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 stało bezprzedmiotowe, ponieważ zgodnie z art. 107 ust. 3 Pzp, nie stosuje się przepisów dotyczących wezwania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych o ile oferta podlega odrzuceniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, skład orzekający ustalił, że udostępnienie dokumentów odwołującemu nastąpiło m. in. w następujących terminach: 20 maja 2022 r., 6 czerwca 2022 r. (treść oferty), 15 czerwca 2022 r. (korespondencja prowadzona z Konsorcjum Sutco) oraz 21 czerwca 2022 r. (wyjaśnienia ceny przystępującego). Z poczynionych ustaleń wynikało, że odwołującemu zostały udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące oferty i dokumentów składanych w trakcie postępowania przez przystępującego w zakresie, w jakim nie zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności, odwołującemu zostały bez części tajnej przekazane: oferta Konsorcjum Sutco, wyjaśnienia ceny oraz podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 2 Pzp jednocześnie nie kwestionując skutecznego częściowego zastrzeżenia przez przystępującego dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji przedstawionej w złożonych przez Konsorcjum Sutco wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa i nie polemizował z podnoszonymi tam okolicznościami wykazującymi spełnienie przesłanek uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie zakwestionował również sposobu, w jaki Konsorcjum Sutco zapobiegło ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W ocenie Izby, odwołujący po otrzymaniu w dniu 21 czerwca 2022 r. dokumentów odnoszących się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, mógł podjąć dalsze działania przez wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego lub na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Jak ustaliła Izba odwołujący pomimo otrzymania od zamawiającego żądanych dokumentów nie podjął dalszych kroków w stosunku do oferty przystępującego, co oznaczało, że przedmiotowy zarzut okazał się bezprzedmiotowy. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów potwierdzenia nie mógł znaleźć także zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Na marginesie Izba wskazała, że przywołany przez odwołującego art. 239 Pzp dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, stąd podniesienie zarzutu w zakresie tego przepisu, przy jednoczesnym niekwestionowaniu w uzasadnieniu odwołania procesu oceny oferty w zakresie przyznanej punktacji w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert, należy uznać za zupełnie chybione. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 3667/23 WYROK z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie, przy udziale wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w części nr 1, tj. wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRAsp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. b)odrzucenie w części nr 1 oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRA sp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3667/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Badań Edukacyjnychw Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup serwerów oraz macierzy dyskowych oraz przełączników sieciowych w 2 częściach. Umowa ramowa. Znak sprawy: IBE/44/2023” część 1. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych; 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych przez PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), a następnie z uwagi na niezłożenie przez tych wykonawców w wymaganym terminie przedmiotowego środka dowodowego (oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP), odrzucenie przedmiotowych ofert z postępowania; 3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że: STAN FAKTYCZNY [6] [SWZ, przedmiotowe środki dowodowe] Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów (typ 1 – 10 sztuk, typ II 12 sztuk, typ III – 3 sztuki) oraz macierzy dyskowych (3 sztuki). Zgodnie z postanowieniami SW Z w ramach części 1 Zamawiający zawrze umowy ramowe z maksymalnie 3 wykonawcami, których oferty zostaną uznane za najkorzystniejsze, z ofert niepodlegających odrzuceniu (§3 pkt 2 SWZ). [7] Zmawiający w ramach SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą dwóch przedmiotowych środków dowodowych: a. wydruków strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujących wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty, potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. • SWZ, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 […] 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. • SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: […] 8. Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. b. oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski • Zał. 7 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP - załączyć do oferty oświadczenie producenta”. [8] [brak możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych] W SW Z, Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Zamawiający podkreślił, iż do oferty należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki (SW Z, § 12 ust 9 Opisu sposobu przygotowania i składania ofert). [9] [oferty i ich ocena] W 1 części postępowania wpłynęło 10 oferty, przy czym tylko 2 oferentów złożyło wymagane oświadczenia producenta dot. pochodzenia sprzętu z dystrybucji Polskiej, w tym DATA EXPERTS. Po wstępnej analizie złożonych w postępowaniu ofert, Odwołujący zwrócił Zmawiającemu uwagę, na wymóg złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertą. W ocenie Odwołującego brak takiego oświadczenia, winien skutkować odrzuceniem oferty. [10] Zmawiający w wyniku badania i oceny ofert: • odrzucił 6 ofert z uwagi na niezgodność ofert z wymogami zamówienia w zakresie procesora; • w zakresie wymaganego oświadczenia producenta Zamawiający zajął następujące stanowisko: „[..] Zamawiający nie zgadza się z tą oceną – w dwóch miejscach SW Z – w sposób jednoznaczny wskazuje co traktuje jako przedmiotowy środek dowodowy w przedmiotowym postępowaniu (tj. wydruk z testu passmark - §4 ust. 8 oraz §12 ust. 17 pkt. 8) i jakie są konsekwencje braku tego środka tj. odrzucenie oferty. Stąd też nie można, zrównywać w skutkach zapisu w OPZ – który odnosi się do fazy realizacji dostaw, tj. będącej skutkiem oferty wykonawczej, z jednoznacznymi zapisami SW Z – które tylko w odniesieniu do jednego – ściśle ograniczonego dokumentu - posługują się pojęciem przedmiotowy środek dowodowy, którego braku nie można uzupełnić i który skutkuje odrzuceniem ofert. Nawet gdyby zgodzić się z w/w twierdzeniem Wykonawcy, że mamy do czynienia z niejednoznacznością SW Z w tym zakresie, to taki brak jednoznaczności - zgodnie z ustalonym stanowiskiem judykatury i piśmiennictwa – nie może być wykorzystywany do wyciągania negatywnych konsekwencji dla wykonawców”. • za oferty najkorzystniejsze Zamawiający uznał oferty złożone przez PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA. Oferta DATA EXPERTS uplasowała się na 4 miejscu w rankingu ofert. UZASADNIENIE [11] [istota sporu] Istota sporu sprowadza się do oceny czy oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, które zgodnie z OPZ każdy wykonawca miał obowiązek złożyć wraz z ofertą jest przedmiotowym środkiem dowodowym. W ocenie Odwołującego, wymóg ten był precyzyjny i nie ma wątpliwości, iż na podstawie tego przedmiotowego środka dowodowego Zamawiający chciał zweryfikować z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację wymaganego wsparcia producenta sprzętu, czy ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę. W efekcie brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta, skutkuje odrzuceniem oferty. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do sytuacji, nierównego traktowania wykonawców, tych którzy rzetelnie przenalizowali cała dokumentację przetargową, składając wraz z ofertą wymagane oświadczenia, z tymi wykonawcami którzy tego wymogu nie dopełnili, stąd też zadeklarowana przez nich treść oferty, nie ma potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym. [12] [oświadczenie producenta jest przedmiotowym środkiem dowodowym] Przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 pzp) Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 pzp). Co istotne, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp). W kontekście powyższego należy podkreślić, że: [13] Po pierwsze – bezsporne jest, iż Zamawiający postawił wymóg złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski w dokumentacji przetargowej (OPZ). Przy czym ustawa nie wymaga, wskazania wymogu w konkretnym dokumencie, zaś każdy profesjonalny wykonawca zobowiązany jest zapoznać się z całą dokumentacją postępowania. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznej sprawie (w której oferta Data Experts została odrzucona z postępowania, z uwagi na niezłożenie wraz z ofertą oświadczenia producenta wskazanego przez Zamawiającego jedynie we wzorze do umowy) „problematyczne mogło być jedynie usytuowanie postanowienia zawierającego to wymaganie w dokumentach zamówienia. Wymaga jednak zauważenia, że wykonawca obowiązany jest do zapoznania się z całością dokumentacji postępowania”. [14] Po drugie – polecenie „załączyć do oferty oświadczenie producenta” – wbrew twierdzeniom Zamawiającego było jasne i precyzyjne. Trudno inaczej zinterpretować ww. wymóg niż zgodnie z jego literalnym brzemieniem. Skoro zamawiający w OPZ wprost zażądał złożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski wraz z ofertą, każdy wykonawca winien wymóg ten spełnić. Dodatkowo w SW Z w sekcji przygotowanie oferty (§12 ust 8 SW Z) Zamawiający podkreślił, iż należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki. OPZ jest załącznikiem do SW Z, zaś wymaganym dokumentem w OPZ (załącznikiem) było oświadczenie producenta. Przy czym z jednej strony Zamawiający związany jest treścią dokumentacji przetargowej, którą sam przygotował, z drugiej zaś – związani są nią wszyscy wykonawcy. Zgodnie z kolei z zasadą równego traktowania wykonawców, skoro Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg w dokumentacji przetargowej („załączyć do oferty oświadczenie producenta”), zobowiązany jest żądać spełniania tego wymogu od wszystkich oferentów. [15] Po trzecie – zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych wymaganego wsparcia producenta sprzętu, ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych i serwisowych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę (wymogi wskazane wprost w SW Z), czy zgodność dostarczanego sprzętu z regulacjami Polskimi. Zatem wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta) tym samym przedmiotowy środek dowodowy i każdy z wykonawców zobowiązany był złożyć go wraz z ofertą. [16] [brak złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertami skutkuje ich odrzuceniem] Zamawiający wymagał wprost złożenia przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą. Przy czym SW Z nie przewiduje możliwości uzupełniania wymaganego doświadczenia w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie zostały złożone wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym - oświadczeniem producenta dot. dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, stąd też podlegają odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 22 ust 1 pkt 2 lit c) pzp. [17] [zadeklarowana treść oferty nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym, stąd też oferty podlegają odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia] Zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych. Weryfikacja przedmiotowego wymogu miała nastąpić w oparciu o żądany przedmiotowy środek dowodowy. Brak wymaganego oświadczenia producenta powoduje, iż treść oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie spełnia warunków zamówienia, a w konsekwencji polega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp. [18] [wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej] Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA, podlegają odrzuceniu, stąd też jedynie oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: I. Brak pełnej definicji prawnej co do rozumienia przedmiotowego środka odwoławczego. O tym co stanowi przedmiotowy środek odwoławczy decyduje zapis konkretnego SWZ. Ustawodawca, w przeciwieństwie do podmiotowych środków dowodowych nie zdefiniował co należy rozumieć pod pojęciem przedmiotowych środków dowodowych (dalej „PSD”) . W ustawie pzp wskazano w art. 104 i 105 dwa takie dokumenty (certyfikaty i etykiety), ale to — w świetle zapisów art. 106 ustawy nie jest lista zamknięta. W odniesieniu do środków podmiotowych mamy jasność, dzięki rozporządzeniu PRM wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Akt określa jakie konkretnie dokumenty potwierdzają wymogi podmiotowe, oraz jakie dokumenty, w określonych sytuacjach mogą być alternatywnym sposobem dokumentowania spełniania wymogów podmiotowych. Jak wspomniano wyżej, ze względu na otwarty katalog przedmiotowych środków odwoławczych nie da się w znaczeniu prawnym, w oderwaniu od treści konkretnego SW Z określić, co jest a co nie jest przedmiotowym środkiem dowodowym, ergo ten sam dokument w jednym postępowaniu może takim środkiem dowodowym a jego brak prowadzi do odrzucenia oferty, w innym przypadku jego brak skutkuje koniecznością wezwania do jego uzupełninia, a w innym przypadku rola tego samego dokumentu może być inna, pomocnicza lub pośrednio świadcząca o jakimś aspekcie istotnym dla realizacji zamówienia. Warto zauważyć że oprócz przedmiotowych środków odwoławczych mamy do czynienia również z dokumentami oferty — nie jest powiedziane jaki element dokumentacji składając się na ofertę stanowią PSD, a jaki dokumenty opisujące ofertę. Co do PSD, warto podkreślić, że ustawodawca dopuścił możliwość uzupełniania tego dokumentu w trakcie postępowania. To czy brak tego dokumentu wpływa na ważność złożonej oferty, zależy tylko i wyłączenie od Zamawiającego. Ustawa w tym zakresie nie zawiera żadnych ograniczeń , niezależnie od tego czym jest dany środek przedmiotowy, możliwość jego uzupełnienia zależy tylko i wyłącznie od decyzji Zamawiającego wyrażonej w SWZ. Dotyczy to również konsekwencji prawnych wynikających z tego faktu dla Wykonawców. W jednym przypadku może to być dokument kluczowy, którego nie dostarczenie wraz z ofertą skutkuje jej odrzuceniem, w innym przypadku może to być dokument który może być uzupełniony, a w trzecim może mieć charakter pomocniczy i może być zastąpionych innymi informacjami czy dokumentami potwierdzającymi określoną cech czy funkcjonalność przyszłych dostaw czy usług. Co więcej niektóre PSD - jak zapisano np. w komentarzu UZP (pkt. 2 komentarza do art. 107) mogą stanowić podmiotowe środki odwoławcze — i tylko od decyzji Zamawiającego w konkretnym postępowaniu zależy czy ten dokument może lub nie może być uzupełniany, a co za tym idzie czy brak tego dokumentu w ofercie prowadzi czy też nie prowadzi do odrzucenia oferty. Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1, definiowanie przedmiotowych środków dowodowych, jak również konsekwencje ich niedostarczenia zależy wyłącznie od Zamawiającego. Jedynym ograniczeniem w tym względzie jest to aby ten środek był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia, oraz by jego żądanie nie ograniczało zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak napisano w komentarzu UZP (s. 364) . Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli sq one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie sq obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. /.../ Warunkiem prawidłowego żądania przedmiotowego środka dowodowego jest jego precyzyjne opisanie. Jak wskazano w pkt. III SW Z precyzyjne opisuje co jest PSD, a w konsekwencji - a contrario co nie jest przedmiotowym środkiem odwoławczym. II. Umowa ramowa to nie jest umowa wykonawcza Ten postulat w zestawieniu z ze specyfiką umowy ramowej — jasno pokazuje że dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych - przecież ten sam model może dystrybuowany w różnych krajach. Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy. Mimo że w celu zawarcia umowy ramowej są stosowane procedury właściwe dla udzielania zamówień publicznych, zawarcie umo ramowej nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie stworzenie warunków do udzielania zamówień publicznych na zasadach określonych w umowie ramowej. (komentarz UZP s. 84) Tym samym, rezultatem umowy ramowej nie jest obowiązek dostarczenia określonej usługi, dostawy czy roboty budowlanej opisana w OPZ, lecz stworzenie ram prawnych (warunków) przyszłej współpracy. Podpisujący umowę ramową Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia czegokolwiek, tym samy oświadczenie dotyczące że konkretne dostawa będzie pochodziła z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych producenta nie ma żadnej racji bytu, jest przedwczesna i niepotrzebne na tym etapie. Warto zauważyć że - zwłaszcza w przypadku umów ramowych na dostawy, które mogą opiewać na 2-4 lata— wykonawca nie zobowiązuje się do dostarczenia określonego modelu komputera, lecz tylko komputera spełniającego określone wymogi Zamawiającego. Możliwym jest wobec tego sytuacja że w ramach oferty wykonawczej, wykonawca zaproponuje inny model spełniający wymogi Zamawiającego, nawet pochodzący od innego producenta. W takim przypadku weryfikacja dokumentu na etapie zawierania umowy ramowej należy uznać za zbyteczne niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Ewentualny wyrok KIO obligujący Zamawiającego do żądania — pod karą odrzucenia ofertybyłoby więc zmuszaniem Zamawiającego do naruszenia przepisów ustawy. Warto wskazać, że wymogi opisane w OPZ — co do zasady - nie powinny ulec zmianie, innymi słowy Zamawiający zarówno na etapie postępowania przetargowego prowadzącego do podpisania umów ramowych , jak i postępowania wykonawczego prowadzącego do zawarcia umowy dostawy, winien posługiwać się tym samym opisem przedmiotu zamówienia. Stąd też OPZ w postępowaniu ramowym pełni podwójną funkcję, jest używany również jako załącznik do zaproszenie do składania ofert wykonawczych, lub w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych Zamawiający odwołuje się do tego dokumentu. Stąd zapis odnoszący się do pochodzenia dostarczanych w ramach umów ramowych produktów — co wiązać się może z faktyczną gwarancją — jest na tym drugim etapie uzasadniony. W konkluzji, stanowisko Zamawiającego przestawione w decyzji o wyborze najkorzystniej szych ofert, tj. że dokument ten jest żądany w odniesieniu do serwerów mających być dostarczonych w ramach umów wykonawczych podchwycone przez Odwołującego jako przyczyna odwołania- jest w pełni logiczne i uzasadnione. Brak dopełnienia w OPZ, że wymóg odnosi się do oferty wykonawczej — jest błędem redakcyjnym Zamawiającego. Tylko taka interpretacja znajduje uzasadnienie w świetle jednoznacznych zapisów SWZ . III. SWZ interpretacja a contrario Jak cytuje Odwołujący w treści swojego odwołania, Zamawiający w dwóch miejsca SW Z wskazał wprost co rozumie przez przedmiotowy środek dowodowy, oraz jakie są konsekwencje braku tego dokumentu w ofercie: •SW Z, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu — część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. •SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: [...] 8. Oferta merytoryczna —jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.nel/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów — część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. A contrario z powyższych zapisów SW Z — żaden inny dokument poza powyżej opisanym nie stanowił przedmiotowego środka odwoławczego. Jeżeli by tak było - wzmianka o tym fakcie winna się znaleźć w SW Z zgodnie z treści art. 134 ust. 1 pkt 5) ustawy pn. Systematyka przedmiotowego SW Z była zgodna z treścią art. 134 — tym samym informacji m.in. o PSI) należy szukać w tym dokumencie — a nie w OPZ - który służy jak sama nazwa wskazuje Opisowi przedmiotu zamówienia - a nie dokumentom formalnym postępowania. IV. Brak precyzji Zamawiającego nie może być wykorzystany przeciwko Wykonawcy. Zarówno judykatura jak i orzecznictwo - ustaliło zasadę, iż brak precyzji, niejednoznaczność zapisów SW Z - nie może być wykorzystany przez Zamawiającego przeciw jakiemuś Wykonawcy. Skoro, SW Z — w sposób jednoznaczny, zgodne z zapisami ustawy precyzuje co stanowi PSD w przedmiotowym postępowaniu oraz jakie są konsekwencje niezałączenia do oferty tego dokumentu, zaś w odniesieniu do jakiegoś dokumentu milczy w tym zakresie nie przywołując, czy nie zrównując tego dokumentu z dokumentem opisanym w SW Z, nie ma on prawa odrzucić oferty wykonawcy powołując się na zapisy SW Z. Takie rozróżnienie - jest jak najbardziej zgodne z zasadą równości i wolnej konkurencji. Prawo do odrzucenia oferty — musi wynikać jasno z zapisów ustawy czy też postanowień SW Z — a nie być wynikiem nieuzasadnionej interpretacji pojedynczego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia - całkowicie oderwanych od jasnych i precyzyjnych zapisów SWZ w tym zakresie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2023 r. (pismo z dnia 15 grudnia 2023 r.) przedstawił replikę w zakresie zarzutów, twierdzeń, okoliczności i dowodów wskazanych w odwołaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu we wniesieniu odwołania powołany przez Przystępującego. Izba zważa, że Przystępujący upatruje brak interesu we wyniesieniu odwołania w sytuacji, w której skan oświadczenia z dnia 23 października 2023 r. podpisany przez osobę o imieniu i nazwisku K.L. - Kierownika ds. Klientów Technicznych, CEE Inspur Electronic Information, nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji producenta Inspur, jak również nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji Inspur Germany GMB, zaś załączony do oferty skan oświadczenia dopiero wraz z ewentualnie uzupełnionym pełnomocnictwem do reprezentacji Inspur Elektronic Information Industry Co.,Ltd mógłby zostać uznany za dokument pochodzący od producenta oferowanej macierzy. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący formułując określone twierdzenia w odwołaniu pozbawia się ewentualnej możliwości uzupełnienia treści przedstawionego dokumentu bądź pełnomocnictwa, co prowadziłoby do odrzucenia również jego oferty z przedmiotowego postępowania. Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem Przystępującego, ponieważ Odwołujący złożył przedmiotowe oświadczenie zgodnie z wymogami Zamawiającego, a co za tym idzie ma interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła tego, czy oświadczenie producenta zawarte w zapisie w OPZ, stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z w postaci „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP – załączyć do oferty oświadczenie producenta”, stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a tym samym niezłożenie ww. oświadczenia wraz z ofertą stanowić ma podstawę odrzucenia oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o., Konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. oraz NTT system S.A., a także wykonawcy ANDRA sp. z o.o. Na tak zadane pytanie, zdaniem Izby, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców, co oznacza, że podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy PZP, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe są merytorycznie powiązane z opisem przedmiotu zamówienia i odnoszą się one bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia). Izba zważa, że podstawowym dokumentem składanym w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia jest certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę ( ustawy PZP). W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, jeżeli spełnione są łącznie warunki określone w ustawy PZP, zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety. Nadto Izba wskazuje, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający może żądać innych niż wskazane w i PZP przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Izba zważa, że kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 363: „Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze”. Izba wskazuje, że Zamawiający w § 4 ust. 8 SW Z (Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe) wymagał: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu” oraz w § 12 ust. 17 pkt 8 SW Z (Opis sposobu przygotowania i składania ofert):„Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp”. Biorąc powyższe zapisy SW Z, Izba zważa, że przedmiotowym środkiem dowodowym w niniejszym postępowaniu były wydruki ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4 i stanowiły one niezbędny element oferty, jednakże, w ocenie Izby, ww. wydruki nie były jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym. Zdaniem Izby takim przedmiotowym środkiem dowodowym było również oświadczenie producenta, które zgodnie z wymogiem Zamawiającego opisanym w OPZ należało „załączyć do oferty”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą, natomiast w myśl ust. 2, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, przy czym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia wymaganego oświadczenia w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obowiązany do zachowania należytej staranności zgodnie z art. 355 § 2 k.c. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, co implikuje również konieczność zapoznania się z całością dokumentacji postępowania. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i wymogom stawianym przez Zamawiającego. W ocenie Izby na podstawie ww. oświadczenia Zamawiający chciał zweryfikować, z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, jednoznacznie żądając dołączenia do oferty oświadczenia producenta. Gdyby było inaczej, to zdaniem Izby, Zamawiający dałby temu wyraz w OPZ. Poza tym, co istotne, inne rozumienie wymogów wskazanych przez samego Zamawiającego, doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, a tym samym do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych określonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba zgadza się z Odwołującym, iż; „ wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta)”, zaś wszelkie dywagacje Zamawiającego, jak i Przystępującego na temat umów ramowych i umów wykonawczych w ocenie Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto stwierdzenie Zamawiającego, iż: „dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta - odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych (...) Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy”, nie zmienia poglądu Izby, ponieważ jednoznacznie Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia producenta. Powoływanie się przez Przystępującego, iż Zamawiający w OPZ żądał od wykonawców również stosownego oświadczenia producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej, a nie umowy ramowej: „W części 1 zamawiający wymaga – w przypadku niewywiązania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta względem Zamawiającego, producent zaoferowanego sprzętu przejmie na siebie zobowiązania związane ze świadczeniem usług gwarancyjnych oraz serwisem na niezmienionych zasadach – Należy załączyć stosowne oświadczenie producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej”, Izba chciałaby podkreślić, że Przystępujący nie zauważa, iż owe oświadczenie nie było żądane przez Zamawiającego, aby było ono złożone wraz z ofertą, w przeciwieństwie do spornego oświadczenia producenta. Nadto dowody wniesione przez Przystępującego na rozprawie, zdaniem Izby, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Konkludując zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 106 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP w zw. z art 16 pkt 1 ustawy PZP, jak również art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a także art. 239 ust 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym, są w ocenie Izby zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2565/24 WYROK Warszawa dnia 16 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 14 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana 2c, 15-837 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Augustów ul. Młyńska 35, 16- 300 Augustów orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana 2c, 15-837 Białystok i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana 2c, 15-837 Białystok , tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana2c, 15-837 Białystok kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Augustów ul. Młyńska 35, 16- 300 Augustów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …………………………… Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie wniesione zostało od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP.271.13.2024 pn.: „Doposażenie placów zabaw na terenie miasta Augustowa Cz. I. Dostawa i montaż urządzenia wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią na placu zabaw na działce nr 1029/2 i 1034/10 obr. 2 w Augustowie”, polegających na: 1)odrzuceniu oferty odwołującego, 2)zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, 3)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa Magic Garden spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00246956/01. Zamawiającemu przedstawiono następujące zarzuty: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowych środkach dowodowych brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej, mimo że odwołujący został wezwany do uzupełnienia tej informacji, podczas gdy oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż Odwołujący wraz z ofertą przedłożył kartę produktu, z której wynikały parametry zjeżdżalni takie jak długość, szerokość, wysokość urządzenia, długość i szerokość strefy bezpieczeństwa i wysokość upadku, a zamawiający wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazał, iż złożona karta katalogowa nie zawierała informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, mimo że taka informacja się tam znajdowała, bez wskazania iż chodzi konkretnie o długość zjeżdżalni, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że inne parametry i wymiary zjeżdżalni były wskazane, a długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a ponadto skoro wzbudziło to wątpliwości zamawiającego to w celu potwierdzenia tego parametru powinien on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił, tylko w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na wadliwość złożonego przedmiotowego środka dowodowego, co powoduje niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie wymagań proceduralnych wskazanych w pkt 8.20.1. SW Z, gdyż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w OPZ, podczas gdy parametr taki jak długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, które zostały wskazane w karcie produktu, a zatem złożone środki dowodowe potwierdzają zgodność warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż parametr ten może mieć tylko jedną wartość, a ponadto samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, 3)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie informacji o długości zjeżdżalni tubowej w celu ustalenia czy urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia wymagane parametry opisane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, mając na uwadze iż Odwołujący wskazał pozostałe parametry urządzenia i wobec faktu, iż długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, co spowodowało powstanie wątpliwości po stronie Zamawiającego co do treści oferty, których rozstrzygnięcie było niezbędne do rzetelnego przeprowadzania postępowania, a mimo to odrzucił ofertę Odwołującego, 4)naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która nie jest w nim zawarta, co w konsekwencji doprowadziło do niewezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy Zamawiający powinien dokonać takiego wezwania, biorąc pod uwagę fakt, iż nie byłoby to uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, z uwagi na fakt iż długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a skoro parametr ten może mieć tylko jedną wartość, to jego wskazanie nie będzie uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych, a będzie potwierdzeniem zgodności z wymaganiami, 5)naruszenie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 07 czerwca 2024 r. mimo uwzględniania zarzutów ww. odwołania przez Zamawiającego, a co za tym idzie uznania zarzutów i wniosków Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego odrzucenia oferty Odwołującego, bez wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej, do czego Zamawiający był zobowiązany na skutek uznania odwołania. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej. Ponadto, wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na moją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni od daty otrzymania zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu, na dowód czego składam potwierdzenie. Odwołujący powołał się na prawo do wniesienia odwołania, przywołując art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem oferta przez niego złożona została odrzucona przez Zamawiającego, co spowodowało, że jego oferta nie mogła zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a co za tym idzie został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Powyższe wskazuje, iż istnieje po stronie Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Pismem z dnia 15 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty został wskazany art 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp i w zw. z pkt 8.20.1. SWZ. Według zamawiającego, odwołujący na wezwanie, nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego (kompletnego) przedmiotowego środka dowodowego, tj. karty produktu z informacją o długości zjeżdżalni tubowej czym wypełnił przesłankę odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający uznał, że Wykonawca złożył ofertę, która z uwagi na wskazaną wadliwość złożonego przedmiotowego środka dowodowego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagań proceduralnych wskazanych w pkt 8.20.1. SWZ, gdyż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w OPZ. W ww. piśmie Zamawiający poinformował również, iż po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Grupa Magic Garden spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zdaniem Odwołującego nie zostały spełnione przesłanki do odrzucenia jego oferty. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż oferta odwołującego została odrzucona po raz drugi w niniejszym postępowaniu. Wcześniej, pismem z dnia 05 czerwca 2024 r. Zamawiający Gmina Miasto Augustów poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty złożonej w tym postępowaniu. Jako podstawa prawna odrzucenia oferty został wtedy wskazany art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Mimo uwzględnienia odwołania w całości, a co za tym idzie uznania zarzutów i wniosków Odwołującego, Zamawiający ponownie odrzucił ofertę Odwołującego, bez dokonania czynności wskazanych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany był do wykonania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu, Odwołujący wniósł m.in. o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej. Odwołujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień, a jego oferta została po raz kolejny odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1499/24 wskazała, iż „skoro Zamawiający uznał w całości zarzuty odwołania to zgodnie z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy obowiązany był do wykonania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania należy postrzegać w kategorii podzielenia przez Zamawiającego stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. To nie jest instytucja prawa pozwalająca Zamawiającemu na działania asekuracyjne, lecz postanowienia art. 552 ust. 1 ustawy jednoznacznie przewidują określone skutki czynności procesowej uwzględnienia zarzutów odwołania, jakie obowiązkowo wywołują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. KIO podkreśliła ponadto, iż „pozorność działania Zamawiającego powoduje w konsekwencji możliwość powtarzalności składania oświadczeń o uwzględnieniu odwołania, a następnie brak wykonania takiego oświadczenia o uznaniu zarzutów odwołania. Taki stan rzeczy może prowadzić do patologicznego stosowania przepisów obowiązującego prawa. Wymaga podkreślenia, że regulacja art. 522 ust. 1 p.z.p. nie ma charakteru reklamacyjnego polegającego na przyjęciu reklamacji, a następnie dopiero ocenie jej zasadności”. Niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień stanowi działanie sprzeczne z uznanym odwołaniem. Wskazać należy, iż jako pierwszą przyczynę odwołania, Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący dołączył do oferty kartę katalogową, jednak w karcie tej brakowało informacji o zjeżdżalni tubowej, jej długości, opisie użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, ilości osób korzystających z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. Z tego względu, w dniu 14.05.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, na podst. art. 107 ust. 2 pzp. Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przesłał nową (uzupełnioną) kartę produktu, certyfikat, specyfikację produktu i dodał, iż analiza złożonej karty i specyfikacji produktu wykazała, że nadal brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej. Zamawiający wskazał, iż wada ta jest na tym etapie nieusuwalna, gdyż Zamawiający z instytucji uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o której mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może skorzystać wyłącznie jednokrotnie, a jednocześnie Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji. Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wbrew temu na co wskazał Zamawiający, w karcie produktu zestawu W106M, która została przedłożona Zamawiającemu wraz z ofertą, na stronie nr 2 znajduje się informacja o zjeżdżalni tubowej - Podzespół nr 30 - Zjeżdżalnia tubowa. W karcie produktu znajduje się również informacja o danych technicznych urządzenia - długość, szerokość, wysokość urządzenia, długość i szerokość strefy bezpieczeństwa i wysokość upadku. Zatem wbrew temu co twierdzi Zamawiający, wraz z ofertą została przedłożona informacja zawierająca wymiary zjeżdżalni. Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do przedłożenia wymaganych atestów i certyfikatów wydanych przez jednostki certyfikujące (dla części I) oraz kart produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów oraz wymaganych atestów i certyfikatów (dla części II). Zamawiający wskazał, że karta katalogowa zestawu wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią nie zawiera informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, brakuje także opisu użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, brak informacji o ilości osób korzystających naraz z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. Po wezwaniu, Odwołujący przedłożył specyfikację produktu z dnia 20 maja 2024 r., gdzie na stronie 1, w opisie materiałowym został wskazany materiał, z którego zostanie wykonana zjeżdżalnia - Drążki, poręcze, ślizgi wykonane ze stali nierdzewnej oraz informacja o liczbie osób korzystających z urządzenia oraz grupie wiekowej - „Urządzenie przeznaczone dla 15 użytkowników w wieku 4-14 lat." Odwołujący ponownie przedłożył kartę produktu, w której były wskazane wymiary zjeżdżalni. Zatem wszystkie informacje, których wymagał Zamawiający, zostały przez Odwołującego wskazane. Przede wszystkim, Odwołujący już z ofertą przedłożył kartę produktu wraz z wymiarami urządzenia. Mając to na uwadze, wskazać należy, iż w wezwaniu nie zostało określone, że w karcie katalogowej, która znajdowała się u Zamawiającego, brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej i że do Zamawiający wzywa do uzupełnienia właśnie tej informacji. W tym miejscu należy wskazać, iż długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do pozostałych parametrów, tj. wysokości urządzenia i podestów oraz długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych. Wszystkie te parametry, jak zostało wskazane powyżej, zostały wskazane w karcie produktu i spełniają one wymagania wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia. W związku z tym, logicznym i oczywistym jest, iż zjeżdżalnia tubowa posiada odpowiednią długość przy pozostałych parametrach wskazanych w karcie zestawu W106M. Inaczej, zjeżdżalnia w ogóle nie mogłaby zostać skonstruowana w odpowiedni sposób przy wskazanych parametrach i nie spełniałaby swojej funkcji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż Wykonawca na wezwanie, nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego (kompletnego) przedmiotowego środka dowodowego, czym wypełnił przesłankę odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, iż nie był on uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która nie jest w nim zawarta. Instytucja opisana w art. 107 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy takich sytuacji, kiedy treść przedmiotowych środków dowodowych budzi wątpliwości zamawiającego pod kątem spełniania wymagań opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a dotyczących wymagań, które mają zostać potwierdzone za pomocą przedkładanych przedmiotowych środków dowodowych. Tak jak zostało wskazane powyżej, długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym, zależnym od innych parametrów. Parametr ten może mieć tylko jedną wartość, a zatem jego wskazanie nie będzie uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych, a będzie potwierdzeniem zgodności z wymaganiami. Skoro zatem budziło to wątpliwość Zamawiającego, to powinien on wezwać Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii. Trzeba również pamiętać, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jak wskazuje się w doktrynie, celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021, str. 697, www.uzp.gov.pl). W niniejszej sprawie, mimo istnienia przesłanek, postępowanie takie nie zostało przez Zamawiającego uruchomione. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 510/11) "uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pzp, przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy". Skoro Zamawiający powziął wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości, przed odrzuceniem oferty, wyjaśnić. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający powinien zażądać od Odwołującego wyjaśnień co do złożonej oferty, przede wszystkim w zakresie braku wskazania przez Odwołującego długości zjeżdżalni tubowej. Do tego był również zobowiązany na skutek uznania poprzedniego odwołania złożonego przez odwołującego. Skoro oferta była dla Zamawiającego niejasna, z uwagi na brak wskazania jednego z parametrów oferowanego urządzenia, co wywołało wątpliwości po stronie Zamawiającego, powinien on, w pierwszej kolejności, wątpliwości te wyjaśnić i zwrócić się w tej kwestii do Zamawiającego. Na marginesie wskazać należy, że Opisie Przedmiotu Zamówienia widnieje informacje, iż zjeżdżalnia tubowa ma mieć długość 360 cm. Biorąc pod uwagę zasady konstrukcyjne, niemożliwe jest, żeby przy pozostałych wskazanych parametrach, długość ślizgu wynosiła 360 cm. Z tego też względu, Odwołujący nie wskazała w ofercie tego parametru, biorąc pod uwagę fakt, iż jest to wynikowa pozostałych wymiarów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązuje zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (por. wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., KIO 660/15). Kolejno wskazać należy, iż jako drugą podstawę odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż oferta, którą złożył Odwołujący była niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w OPZ. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2022 r. sygn. akt wskazała, iż „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru. (...) Samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. Aby taką niezgodność stwierdzić, należy po pierwsze ustalić czy w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia określona informacja wymagana przez Zamawiającego może być pośrednio wyinterpretowana z innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy. Po drugie należy ustalić czy brak informacji w ofercie wykonawcy, a wymaganej postanowieniami SW Z skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w SW Z. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ." Zamawiający wskazał, iż niezłożenie w ogóle przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie takich, które nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia powoduje, że oferta taka podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wskazać należy natomiast, iż sam fakt iż parametr w postaci długości zjeżdżalni nie został przez Odwołującego wskazany, nie oznacza automatycznie, że parametr ten jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i tym samym, że urządzenie nie spełnia wymaganych parametrów. Brak wskazania określonej informacji w ofercie jeszcze nie świadczy o tym, że Odwołujący zaoferował przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia lub inny niż wymagany przez Zamawiającego, co skutkuje odrzuceniem oferty. Brak wskazania długości zjeżdżalni nie jest niezgodnością, tym bardziej wobec faktu, iż długość zjeżdżalni mogła zostać wyliczona i wyinterpretowana z pozostałych parametrów, które zostały przez Odwołującego wskazane w karcie produktu, a po drugie brak informacji w ofercie Odwołującego o długości zjeżdżalni nie skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w SW Z. Złożone środki dowodowe potwierdzają zgodność warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż parametr ten może mieć tylko jedną wartość, która jest zależna od pozostałych wymiarów. Tak jak zostało wskazane powyżej, w takim wypadku Zamawiający powinien wezwań Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie. Odpowiedź zamawiającego Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie informuje, że nie uznaje odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości. UZASADNIENIE Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego podjął decyzję prawidłową, będącą jednocześnie jedyną możliwą w kontekście popełnionego przez Odwołującego uchybienia w zakresie procesu potwierdzania zgodności oferowanych urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 8.20.1. SW Z, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą przedłożyć: a)Karty produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów b)Atesty i certyfikaty wydane przez jednostki certyfikujące (produkty powinny być zgodne z normą PN-EN 1176-1:201712) Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą wszystkich elementów wykazanych w OPZ. Z kolei zgodnie z pkt 8.20.2. SW Z, jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 8.20.1 SW Z lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wezwie Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na jego złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący złożył ofertę na część 1 i 2 postępowania, dołączając do niej obok wymaganych oświadczeń jedynie plik o nazwie W106M-sig, zawierający podpisaną przez Odwołującego kartę produktu „Zestaw zabawowy W106M”. Oczywistym jest, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą atestów i certyfikaty wydanych przez jednostki certyfikujące, co zresztą Odwołujący przyznał w odwołaniu. Zgodnie z treścią Opisu przedmiotu zamówienia dla części 1, zamawiany zestaw wielofunkcyjny ze zjeżdżalnią powinien spełniać m.in. następujące parametry: -maksymalna wys. upadku -ok. 270 cm -wysokość - ok. 660 cm; -szerokość - ok. 555 cm; -długość - ok. 745 cm -strefa bezpieczeństwa: 51 m2 -zjeżdżalnia tubowa o długości o długości 360 cm wykonana ze stali nierdzewnej -ilość osób korzystających naraz z urządzenia - min. 5 -grupa wiekowa użytkowników - 4-14 Treść pkt 8.20.1. SW Z potwierdza, że obowiązkiem każdego oferenta było potwierdzenie wszystkich powyższych parametrów w złożonej z ofertą karcie katalogowej. Analiza karty produktu złożonej z oferta przez Odwołującego wykazała, że nie zawiera ona informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej. Brakowało także opisu użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, brak informacji o ilości osób korzystających naraz z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. Dodatkowo, jak wspomniano wyżej, stwierdzono, że Odwołujący nie złożył dla części 1 - wymaganych atestów i certyfikatów wydanych przez jednostki certyfikujące. W związku z powyższym, Zamawiający wezwaniem datowanym na 14 maja 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia/uzupełnienia ww. dokumentów (opatrzonych podpisem elektronicznym) wyznaczając termin do 21.05.2024 r. do godz. 10:00. W wyznaczonym terminie, Odwołujący uzupełnił brakujące atesty i certyfikaty, lecz w zakresie karty katalogowej złożył dokument, którego zakres danych nadal nie potwierdzał wymaganych informacji. W nowej karcie produktu tabela „Podzespoły” została zmieniona: Jednocześnie ze złożonych dokumentów wynika, że urządzenie posiada następujące parametry ogólne: -wymiary urządzenia ( dł. x szer. x wys.) : 7,10 x 5,80 x 6,30 m -strefa bezpieczeństwa: 1110 x 6,31 m -wysokość swobodnego upadku: 2,75m -urządzenie przeznaczone dla 15 użytkowników w wieku 4-14 lat -konstrukcja stalowa profilu 80 X 80 mmm, cynkowana ogniowo oraz malowana proszkowo, -daszki, barierki, podesty, ścianki, burty ślizgów prostych, elementy ozdobne oraz wykończeniowe, wykonane z tworzywa HDPE, -transparentne osłony wykonane z poliwęglanu, -drążki, poręcze, ślizgi wykonane ze stali nierdzewnej, -liny polipropylenowe 16 mmm, w splocie stalowym z łącznikami z tworzywa sztucznego i aluminium, -łańcuchy ze stali nierdzewnej, kalibrowane, -śruby ze stali nierdzewnej zabezpieczone zaślepkami z tworzywa sztucznego, -produkt zgodny z PN-EN 1176-1:2017-12, PN-EN 1176-3:2017-12 Poza informacją, że zestaw zawiera zjeżdżalnię tubową, karta produktu nie wskazywała informacji o jej długości. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podnosi, że „długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość”. Odwołujący w ogóle nie przedstawia dowodów na poparcie tej tezy, w tym nie wskazał sposobu wyliczenia długości tej zjeżdżalni ani wyniku takiego działania. Treść odwołania potwierdza jednak, że przedmiotowy środek dowodowy nie zawiera informacji o długości zjeżdzalni tubowej. Zamawiający wskazuje, że wymiary całego urządzenia to nie wymiary zjeżdżalni, który miał być objęty treścią przedmiotowego środka dowodowego. Karta katalogowa zawiera informacje o całkowitych wielkościach urządzenia i stref bezpieczeństwa: W ocenie Zamawiającego nie sposób określić na podstawie przedstawionych danych jaka jest długość zjeżdżalni tubowej. Przedmiotowy środek dowodowy ze swojej definicji służy potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oczywistym staje się, że jeżeli Zamawiający określa konkretny parametr, który ma takim środkiem zostać potwierdzony, to treść tego środka ocenia się zero- jedynkowo. Nie może być tu mowa o domniemaniach czy uprawdopodobnieniu, a o potwierdzeniu określonej wielkości, czego Odwołujący nie dopełnił. Zamawiający nie był jednocześnie uprawniony do ponownego skorzystania z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, gdyż uprawnienie to jest jednokrotne. Mając na uwadze powyższe, twierdzenie odwołującego o bezprawnym odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia, co Zamawiający dokładnie uargumentował w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Argumentację tę Zamawiający oczywiście w całości podtrzymuje. Po pierwsze, niezłożenie kompletnego przedmiotowego środka dowodowego, tj. środka, który nie odnosi się do wszystkich wymaganych parametrów, których potwierdzenia tym środkiem wymaga Zamawiający jest tożsame z niezłożeniem tego środka, a więc wprost wpisuje się w omawiany przepis. Po drugie, na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z uwagi na wady proceduralne związane z niewłaściwym (niekompletnym) sposobem wykazania za pomocą przedmiotowych środków dowodowych zgodności oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uznał automatycznie, jak podnosi Odwołujący, że oferowany produkt ma charakterystykę niezgodną, lecz odniósł się tylko do wymagań proceduralnych, którym w sposób oczywisty Odwołujący uchybił, składając niekompletne dokumenty, pomimo precyzyjnego w tym zakresie wezwania. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu, że ten nie skorzystał z możliwości zastosowania art. 107 ust. 4 lub 223 ust. 1 ustawy Pzp i nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie informacji o długości zjeżdżalni tubowej w celu ustalenia czy urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia wymagane parametry opisane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówieni. Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp czy też art. 107 ust. 4 nie mogą prowadzić do obejścia stosowania art. 107 ust. 1 i 2 i zastąpienia treści przedmiotowego środka dowodowego wyjaśnieniami wykonawcy. Powołując się na wyrok KIO 3170/23 należy przyjąć, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która pierwotnie nie była w tymże dokumencie. Zatem, wyjaśnianie treści przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować jego zmianą. Oznacza to, że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych o brakującą treść, a jedynie mogą służyć wyjaśnieniu zamieszczonych w nich informacji budzących wątpliwości, które wynikają przykładowo z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Analogicznie argumentowała Izba w wyrokach KIO 277/24 oraz KIO 3895/23. W przedmiotowej sprawie, problemem nie było zrozumienie treści zawartej w przedmiotowym środku dowodowym, lecz całkowity brak tej treści. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 07 czerwca 2024 r. mimo uwzględniania zarzutów ww. odwołania przez Zamawiającego, Zamawiający wskazuje, że Izba wielokrotnie wypowiadała się w tym zakresie uznając, że nie można skutecznie podnosić samoistnego zarzutu dotyczącego art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie tego przepisu nie jest wystarczającą podstawą do uwzględnienia odwołania. Nawet samo naruszenie przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przesądza automatycznie o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim zarzutów (KIO 286/22). Oznacza to, że jedynie zasadność pozostałych zarzutów może stanowić o skutkowym uznaniu za zasadny również zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołaniem wykonawca zaskarża czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP.271.13.2024 pn.: „Doposażenie placów zabaw na terenie miasta Augustowa w zakresie obejmującym Cz. I. Dostawa i montaż urządzenia wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią na placu zabaw na działce nr 1029/2 i 1034/10 obr. 2 w Augustowie”, polegających na: 1)odrzuceniu oferty odwołującego, 2)zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, 3)wyborze jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00246956/01. Zamawiającemu przedstawiono w odwołaniu następujące zarzuty: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowych środkach dowodowych brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej, mimo że odwołujący został wezwany do uzupełnienia tej informacji, podczas gdy oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż odwołujący wraz z ofertą przedłożył kartę produktu, z której wynikały parametry zjeżdżalni takie jak długość, szerokość, wysokość urządzenia, długość i szerokość strefy bezpieczeństwa i wysokość upadku, a zamawiający wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazał, iż złożona karta katalogowa nie zawierała informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, mimo że taka informacja się tam znajdowała, bez wskazania iż chodzi konkretnie o długość zjeżdżalni, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że inne parametry i wymiary zjeżdżalni były wskazane, a długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a ponadto skoro wzbudziło to wątpliwości zamawiającego to w celu potwierdzenia tego parametru powinien on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił, tylko w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę, W toku postępowania odwoławczego, odwołujący nie udowodnił, jak twierdzi, że z jego oferty wynika oczekiwana długość zjeżdżalni tubowej, którą w sposób jednoznaczny co do wymagań określił zamawiający na długość 360 centymetrów. Odwołujący posługuje się w postępowaniu odwoławczym tylko i wyłącznie pojęciem odpowiednia długość, nie posługując się określeniem, że długość zjeżdżalni tubowej ma długość 360 centymetrów. 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na wadliwość złożonego przedmiotowego środka dowodowego, co powoduje niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie wymagań proceduralnych wskazanych w pkt 8.20.1. swz, gdyż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w opz, podczas gdy parametr taki jak długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, które zostały wskazane w karcie produktu, a zatem złożone środki dowodowe potwierdzają zgodność warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż parametr ten może mieć tylko jedną wartość, a ponadto samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. Zarzut jak powyżej nie udowodniony oraz wskazujący na próbę zaprzeczenia jednoznacznym wymaganiom zamawiającego wynikającym zarówno z ogłoszenia o zamówieniu jak i przez samego odwołującego wskazanego w swz, co do wymogu długości zjeżdżalni tubowej 360 cm., a nie długości jak to nazywa odwołujący długości wynikowej to jest z pozostałych parametrów metrycznych określonych w dokumentach postępowania. Powyższym zarzutem odwołujący usiłuje zaskarżyć jednoznacznie ustalone wymagania zamawiającego co do długości zjeżdżalni tubowej. 3)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie informacji o długości zjeżdżalni tubowej w celu ustalenia czy urządzenie oferowane przez odwołującego spełnia wymagane parametry opisane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, mając na uwadze, że odwołujący wskazał pozostałe parametry urządzenia i wobec faktu, że długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, co spowodowało powstanie wątpliwości po stronie zamawiającego co do treści oferty, których rozstrzygnięcie było niezbędne do rzetelnego przeprowadzania postępowania, a mimo to odrzucił ofertę odwołującego. Zarzut bezpodstawny jak powyżej. Wbrew twierdzeniu odwołującego długość zjeżdżalni tubowej nie ma charakteru wynikowego wobec pozostałych określonych parametrów metrycznych urządzenia wielofunkcyjnego, a ma określoną jednoznacznie w swz (opz) i ogłoszeniu długość wymaganą i parametr ten miał wynikać z karty katalogowej załączonej do oferty. Długość zjeżdżalni stanowi treść oferty co do oferowanego urządzenia i skoro w ogóle nie została wskazana to nie może być przedmiotem wyjaśnień, zwłaszcza w sytuacji gdy zamawiający skorzystał z wezwania do uzupełnienia parametrów zjeżdżalni co do jej długości, a wykonawca nie sprostał jednoznacznie określonym wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia. Z wezwania do uzupełnienia oferty/karty katalogowej zamawiający miał prawo/obowiązek na mocy pkt 5.9. Sekcji V – kwalifikacja wykonawców – ogłoszenie o zamówieniu, w którym w myśl art. 107 ust.2 ustawy Pzp przewidziano uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. W powyższej sytuacji, braku określenia długości zjeżdżalni tubowej, pomimo wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zamawiający nie miał dyspozycji ustawowej do skorzystania z art.223 ust.1 jak i art.107 ust.4 Pzp. 4)naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i błędne uznanie, że zamawiający nie jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która nie jest w nim zawarta, co w konsekwencji doprowadziło do niewezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy zamawiający powinien dokonać takiego wezwania, biorąc pod uwagę fakt, że nie byłoby to uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, z uwagi na fakt iż długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a skoro parametr ten może mieć tylko jedną wartość, to jego wskazanie nie będzie uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych, a będzie potwierdzeniem zgodności z wymaganiami. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a nawet na rozpatrzenie, ponieważ w samej jego treści odwołujący kwestionuje na etapie po złożeniu oferty obowiązujące ustalenie w swz i ogłoszeniu o zamówieniu, że parametr metryczny długości zjeżdżalni tubowej ma charakter jednoznacznie wymagany to jest 360 cm (według opz), a nie jak wywodzi odwołujący parametr metryczny długości zjeżdżalni tubowej ma charakter wynikowy. 5)naruszenie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podjęcia czynności zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 07 czerwca 2024 r. mimo uwzględniania zarzutów ww. odwołania przez Zamawiającego, a co za tym idzie uznania zarzutów i wniosków odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego odrzucenia oferty odwołującego, bez wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej, do czego zamawiający był zobowiązany na skutek uznania odwołania. Zarzut odwołania nieuprawniony, bezzasadny, pomimo że faktycznie zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości oraz zgodnie z 522 ust.1 ustawy Pzp, unieważnił czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, to nie oznacza, że odwołujący ma zagwarantowane prawo wyboru jego oferty, w wyniku ponownej oceny i badaniu jego oferty (akta sprawy KIO 2008/24 włączone w poczet materiału dowodowego – postanowienie z dnia 25 czerwca 2024r.o umorzeniu postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia odwołania). Natomiast przedmiotem badania Izby nie jest zasadność uwzględnienia odwołania na mocy art.522 ust.1 ustawy Pzp, tylko prawidłowość postępowania zamawiającego w związku z aktualnym zaskarżeniem jego czynności po uwzględnieniu odwołania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej. W powyższym stanie rzeczy to jest wobec nie uwzględnienia odwołania żądania odwołania są bezprzedmiotowe . W tym miejscu należy zaznaczyć, że zamawiający podzielił zamówienie na dwie części, a odwołanie dotyczy części I, to jest zjeżdżalni tubowej na placu zabaw dla dzieci. Jak twierdzi w złożonym odwołaniu wykonawca, według zamawiającego „złożona karta katalogowa nie zawierała informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, mimo że taka informacja się tam znajdowała, bez wskazania iż chodzi konkretnie o długość zjeżdżalni, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że inne parametry i wymiary zjeżdżalni były wskazane, a długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a ponadto skoro wzbudziło to wątpliwości zamawiającego to w celu potwierdzenia tego parametru powinien on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił, tylko w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę”. Jak już powyżej Izba ustaliła i orzekła, odwołujący faktycznie skarży postanowienia swz, po złożeniu oferty, co jest bezpodstawnym w kontekście złożenia oferty według ustalonych postanowień zamawiającego (jednoznaczny wymóg 360 cm długości zjeżdżalni tubowej) i nie zaskarżonych przed złożeniem ofert. Z kolei z dokumentacji postępowania, prowadzonej przez zamawiającego (akta sprawy) wynika, że w dniu 05.06.2024r. odwołujący złożył odwołanie do zamawiającego w związku z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stwierdzając, że spełnił wszystkie warunki stawiane przez zamawiającego (pismo w aktach sprawy). W piśmie odwołujący przyznał, że w wezwaniu z 14.05.2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. w tym karty produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów. Odwołujący również przyznaje, że zamawiający w wezwaniu stwierdził, że „Wykonawca wraz z ofertą złożył kartę katalogową zestawu wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią. Nie zawiera ona informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, brakuje także opisu użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, brak informacji o ilości osób korzystających naraz z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. 4)Wykonawca nie dołączył do oferty: Dla części I - wezwania tj.: Ad 1) Kartę produktu zestawu W106M wraz z załącznikiem graficznym urządzenia i wymiarami oraz opis materiałowy. Karta produktu W106M - w wykazie podzespołów ( podzespół nr 30) zawiera informację, że produkt zawiera zjeżdżalnię tubową. „W dniu 05.06.2024 r. pomimo, rzetelnych i kompletnych wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5. Decyzję swoją uzasadnił: W karcie technicznej brak jest informacji o zjeżdżalni tubowej (długość oraz materiał wykonania). W karcie technicznej zestawu W106M jest informacja o zjeżdżalni tubowej - Podzespół nr 30 — Zjeżdżalnia tubowa”. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego zarzuca, że „Zamawiający nie wzywał konkretnie w wezwaniu z dnia 14.05.2024 r. do podania parametru długości zjeżdżalni. Jest to parametr wynikowy w stosunku do wysokości urządzenia i podestów. Długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych. Wszystkie te parametry spełniają wymagania OPZ, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość”. Stanowisko odwołującego sprowadza się zasadniczo do „Biorąc pod uwagę powyższe stoimy na stanowisku, że Wykonawca spełnił wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego a proponowane urządzenie spełnia wszystkie wymogi OPZ. Złożone wyjaśnienia były szczegółowe i w całości odpowiadały treści wezwania. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy pochopnie a uzasadnienie nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek uwagi odnośnie treści złożonych wyjaśnień, mógł poprosić Wykonawcę o uszczegółowienie wyjaśnień. Wnoszę o cofnięcie decyzji o wyborze najkorzystniejszego oferenta, uznanie złożonych wyjaśnień jako wystarczające, bądź wezwanie do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień”. Izba, w toku postepowania odwoławczego dokonała następujących ustaleń. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą do przedłożenia: a)Karty produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów.(…) Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą wszystkich elementów wykazanych w opz. (Sekcja V – kwalifikacja wykonawców 5.8.) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych) Również z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że przedmiotem zamierzenia jest ustawienie obiektu malej architektury na placu zabaw: zestaw wielofunkcyjny ze zjeżdżalnią 1 sztuka, gdzie w danych metrycznych znajduje się jeden z wielu parametrów: - zjeżdżalnia tubowa o długości 360 cm wykonana ze stali nierdzewnej (Sekcja IV – przedmiot zamówienia Część 1 4.2.2. ) Krótki opis przedmiotu zamówienia). Tylko z zestawienia powyższych wymagań zamawiającego co do oferty wynika, że składając ofertę wykonawca ma obowiązek załączyć kartę katalogową, z której wynikać mają parametry wymienione powyżej to jest między innymi „długość zjeżdżalni tubowej 360 cm”. Jak wynika z materiału dowodowego sprawy to jest oferty odwołującego, jak i uzupełnień przedmiotowego środka dowodowego, na wezwanie zamawiającego oraz przebiegu postepowania odwoławczego, wykonawca nie potwierdził, że jego oferta odpowiada wymaganiom, w zakresie długości zjazdu zjeżdżalni tubowej. Nawet w toku postępowania dowodowego, odwołujący nie potwierdził, że oferowana zjeżdżalnia tubowa ma wymaganą długość zjazdu 360 centymetrów. Odwołujący w miejsce potwierdzenia długości wymaganej to jest 360 cm, posługiwał się pojęciem „długość zjeżdżalni wynikowa”, bez wskazania konkretnego jej wymiaru to jest wymaganej długości 360 centymetrów. Odwołujący kwestionował prawidłowość to jest wezwania, które nie wskazywało, że zamawiający oczekuje podania parametru długości zjeżdżalni tubowej. W ocenie Izby powyższa argumentacja odwołania została sformułowana na użytek procesu, a nie wyjaśnienia sprawy. Posługując się nią odwołujący usiłował wykazać, że zamawiający po pierwsze nie wezwał skutecznie do uzupełnienia parametru długości zjeżdżalni tubowej oraz po drugie zjeżdżalnia ma charakter wynikowy a nie wyznaczony postanowieniami swz ogłoszenia o zamówienia, co jest niezgodne z ustaleniami Izby. W tym stanie rzeczy, na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2601/25 WYROK Warszawa, dnia 1 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę TRONUS Polska sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gminę Świątniki Górne, ul. K. Bruchnalskiego 36, 32-040 Świątniki Górne, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia ofert Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zawiadomienie o wyniku postępowania zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2601/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Świątniki Górne, ul. K. Bruchnalskiego 36, 32-040 Świątniki Górne, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa wraz z wniesieniem, rozładunkiem i montażem mebli do pomieszczeń nowej instytucji żłobka z podziałem na 2 części”, numer referencyjny: RL.042.1.2.2025/ RL.042.2.1.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 06.05.2025 r., nr 2025/BZP 00218166/01. W dniu 23.06.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRONUS Polska sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części 1 i 2, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności zawiera przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2)art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez ogólnikowe, bez wskazania konkretnych okoliczności faktycznych, uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, tj. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę przejrzystości, 3)art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w szczególności w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, 4)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w części 1 i 2, 3)dokonania powtórnej oceny ofert. W dniu 31.07.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa mebli do żłobka z podziałem na 2 części: -część I: meble modułowe wraz z akcesoriami do pomieszczeń żłobka, -część II: meble wykonane pod wymiar do pomieszczeń żłobka wraz z dostawą i przyłączem urządzeń AGD pod zabudowę. W pkt 18 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wskazał, że wykonawca ma złożyć jako przedmiotowy środek dowodowy: „18.1.1) Kartę katalogową w przypadku mebli modułowych i wyposażenia dla Części I i przypadku urządzeń AGD dla Części II. Dopuszcza się dołączenie do karty katalogowej o inne dokumenty np. instrukcję montażu potwierdzającą zgodność oferowanych mebli, wyposażenia i urządzeń z wymaganiami. Zamawiający nie wymaga potwierdzenia w karcie katalogowej, folderach/katalogach i/lub innych materiałach informacyjnych wszystkich parametrów oferowanych sprzętów, które są wymagane w opisie przedmiotu zamówienia. Karta katalogowa i/lub folder/katalog i/lub inne materiały informacyjne muszą jednak zawierać: nazwę produktu, jego typ/model, nazwę producenta, aktualne parametry techniczne (łącznie z wymiarami) oraz fotografię i/lub rysunek oferowanego produktu. Karty katalogowe, foldery, materiały informacyjne, itp. powinny mieć charakter powszechny i ogólnodostępny i nie stanowić materiałów wytworzonych na potrzeby niniejszego postępowania, a zatem Zamawiający nie dopuszcza powielania opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia. Wskazane jest oznaczenie załączonych dokumentów informacyjnych w celu właściwej identyfikacji przez Zamawiającego (wskazany numer dokumentu i informacja jakiego wyposażenia dotyczy). 18.1.2) Wyposażenie ma posiadać atesty „lub równoważny” lub certyfikaty „lub równoważny”, a także spełniać wymagania bezpieczeństwa i higieny oraz posiadać oznakowanie CE „lub równoważny”. Meble mają być dostosowane do wymagań ergonomii. 18.2. Zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.” Odwołujący złożył ofertę w obu częściach postępowania i dołączył opisy oferowanych mebli i urządzeń AGD ze zdjęciami, atesty i certyfikaty, których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 18.06.2025 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert oraz o unieważnieniu postępowania w obu częściach na podstawie art. 225 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w części I jedna z ofert została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, a pozostałe dwie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, „ponieważ nie zawierały wymaganych przez zamawiającego dokumentów tj. przedmiotowych środków dowodowych, które należało złożyć wraz z ofertą. Wykonawcy nie złożyli wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych w SW Z. Braki te dotyczyły m.in. dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia (np. kart katalogowych, certyfikatów, oświadczeń o zgodności oferowanych mebli z wymaganiami ergonomii i bezpieczeństwa dla dzieci). Brak tych dokumentów uniemożliwił ocenę zgodności ofert z wymaganiami określonymi w SW Z”. W części II Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie unieważnienia postępowania. Co do odrzucenia ofert Odwołującego Zamawiający podał następujące uzasadnienie: 1)część I: „Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postepowaniu. W dokumentacji zamówienia (SW Z) zamawiający jednoznacznie określił katalog dokumentów i oświadczeń, które muszą zostać złożone wraz z ofertą. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w SW Z, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie przewidywał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Braki dotyczyły przedmiotowych środków dowodowych, np. kart katalogowych mebli. Dokumenty te były istotne dla oceny zgodności oferty z wymaganiami określonymi w SW Z i ich brak uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie takiej oceny. Zgodnie z powołanym poniżej przepisem, brak złożenia wymaganych dokumentów w wymaganym terminie skutkuje obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty. Oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, z uwagi na brak wymaganych dokumentów, które powinny zostać złożone wraz z ofertą”. „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (…) w związku z art. 107 ust. 2 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym przypadku, brak złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów i oświadczeń wymaganych przez zamawiającego wraz z ofertą skutkuje niemożnością oceny oferty jako zgodnej z wymaganiami. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą i nie przewiduje ich uzupełnienia, ich brak w terminie skutkuje odrzuceniem oferty”. 2)część II: „Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postepowaniu. W dokumentacji zamówienia (SW Z) zamawiający jednoznacznie określił katalog dokumentów i oświadczeń, które muszą zostać złożone wraz z ofertą. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w SW Z, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie przewidywał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Braki dotyczyły przedmiotowych środków dowodowych, np. kart katalogowych sprzętu. Dokumenty te były istotne dla oceny zgodności oferty z wymaganiami określonymi w SW Z i ich brak uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie takiej oceny. Zgodnie z powołanym poniżej przepisem, brak złożenia wymaganych dokumentów w wymaganym terminie skutkuje obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty. Oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, z uwagi na brak wymaganych dokumentów, które powinny zostać złożone wraz z ofertą”. „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (...) w związku z art. 107 ust. 2 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym przypadku, brak złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów i oświadczeń wymaganych przez zamawiającego wraz z ofertą skutkuje niemożnością oceny oferty jako zgodnej z wymaganiami. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą i nie przewiduje ich uzupełnienia, ich brak w terminie skutkuje odrzuceniem oferty.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z przytoczonego wyżej art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że odrzucając ofertę zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie prawne oraz uzasadnienie faktyczne tego odrzucenia. Należy przy tym podkreślić, co Izba wielokrotnie wskazywała już w swoich wyrokach, że podanie konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty służy realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasady jawności (art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odpowiada bowiem jednocześnie prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia ofert. Prawo to ma szczególne znaczenie w przypadku wykonawcy, którego oferta została odrzucona, bowiem dzięki uzyskaniu informacji o powodach odrzucenia jego oferty, może on dokonać analizy stanowiska zamawiającego i podjąć decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w celu ochrony swoich interesów i przywrócenia oferty do postępowania. Dlatego też wymagane przez ustawodawcę w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty, nie może się ograniczać do podania przepisów i ogólnego wskazania okoliczności faktycznych - na przykład: „oferta niezgodna z OPZ”, „nie złożył wymaganych dokumentów”, „niewystarczające wyjaśnienia”, „rażąco niska cena”, „nienależyte wykonanie umowy”. Obowiązkiem zamawiającego, zarówno w świetle art. 253 ust. 1 pkt 2, jak i art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest podanie szczegółowego, konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty, dającego wykonawcy pełną wiedzę o motywach, jakimi kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę. Nie jest bowiem rolą wykonawcy domyślać się, jakie były powody odrzucenia jego oferty. Natomiast jest obowiązkiem zamawiającego podać uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty w sposób szczegółowy, konkretny i wyczerpujący. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie nie tylko w ugruntowanym orzecznictwie Izby (np. wyrok z dnia 20.07.2015 r. o sygn. akt KIO 1429/15 zachowujący swoją aktualność mimo stanu faktycznego opartego na przepisach obowiązujących do 31.12.2020 r.), ale także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-406/08 stwierdził m.in.: „30. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. 31. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.” Zatem podanie przez zamawiającego pełnego i wyczerpującego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, w tym pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, jest niezbędne do tego, by wykonawcy mogli realnie korzystać ze środków ochrony prawnej, a w konsekwencji jest też niezbędne do tego, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegane były podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Brak wskazania takiego uzasadnienia stanowi naruszenie nie tylko art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale także ww. zasad. Przekładając powyższe na praktykę należy wyjaśnić, że przykładowo w przypadku odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) nie wystarczy napisać, że oferta jest niezgodna z postanowieniami SW Z czyz OPZ, ale trzeba poza wskazaniem właściwego przepisu stanowiącego podstawę odrzucenia, wskazać także jako uzasadnienie faktyczne: §z którym konkretnym warunkiem (postanowieniem SWZ lub innego dokumentu) oferta jest niezgodna, §na czym polega ta niezgodność, §na podstawie czego zamawiający uznał, że taka niezgodność zachodzi, jakie było rozumowanie zamawiającego prowadzące do takiego wniosku, na czym oparł on swoje przekonanie o istnieniu tej niezgodności. Z kolei w przypadku odrzucenia oferty z powodu niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp) nie wystarczy napisać, że wykonawca nie złożył ww. środka, ale trzeba poza wskazaniem właściwego przepisu stanowiącego podstawę odrzucenia, wskazać także jako uzasadnienie faktyczne: §w którym konkretnym postanowieniu SWZ przedmiotowy środek dowodowy był wymagany, §który konkretnie przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony (jeśli Zamawiający wymagał różnych środków), §czy przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony w ogóle, czy też został złożony środek niezgodny z wymaganiami, §których konkretnych wymagań złożony przedmiotowy środek dowodowy nie spełnia, §na podstawie czego zamawiający uznał, że złożony przedmiotowy środek dowodowy nie spełnia tych wymagań, jakie było rozumowanie zamawiającego prowadzące do takiego wniosku, na czym oparł on swoje przekonanie o niespełnieniu tych wymagań. Dopiero tak sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty odpowiada wymogom uzasadnienia prawnego i faktycznego, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne odrzucenia ofert Odwołującego, które nie jest właściwe w świetle ww. przepisu. Pomijając już nawet to, że w pierwszym zdaniu uzasadnienia wskazał na warunki udziału w postępowaniu (opisane w pkt 16 SW Z), a przedmiotowe środki dowodowe dotyczą przecież warunków zamówienia (to nie jest to samo), przede wszystkim podane uzasadnienie faktyczne nie zawiera szczegółowych informacji co do tego, dlaczego oferta została odrzucona. Należy bowiem zwrócić uwagę, że: 1)w zdaniu: „Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w SW Z, w tym przedmiotowych środków dowodowych”, nie tylko nie wskazano, których konkretnie przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący nie złożył (w pkt 18 SW Z Zamawiający dopuszczał złożenie kart katalogowych, folderów, innych materiałów informacyjnych, atestów oraz certyfikatów), ale dodatkowo użyto sformułowania „w tym”, co oznacza, że przedmiotowe środki dowodowe są tylko jednym z rodzajów dokumentów, których Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, nie złożył, a Zamawiający nie wskazał, jakie w takim razie jeszcze inne dokumenty (poza przedmiotowymi środkami dowodowymi) nie zostały złożone, 2)w zdaniu: „Braki dotyczyły przedmiotowych środków dowodowych, np. kart katalogowych mebli” Zamawiający ponownie nie skonkretyzował, których przedmiotowych środków dowodowych dotyczyły braki, bo karty katalogowe zostały podane tylko jako przykład, a przecież Zamawiający dopuścił też złożenie folderów, innych materiałów informacyjnych, atestów oraz certyfikatów. Jest to zresztą niespójne także z uzasadnieniem unieważnienia postępowania, gdzie z kolei Zamawiający szeroko wskazał, że wykonawcy (w liczbie mnogiej) nie złożyli „np. kart katalogowych, certyfikatów, oświadczeń o zgodności oferowanych mebli z wymaganiami ergonomii i bezpieczeństwa dla dzieci”, więc nadal nie wiadomo, których dokumentów nie złożył konkretnie Odwołujący, 3)w tym samym zdaniu: „Braki dotyczyły przedmiotowych środków dowodowych, np. kart katalogowych mebli” Zamawiający nie wskazał, na czym polegają bliżej nieokreślone „braki”. Tymczasem w pkt 18 SW Z Zamawiający wymagał, aby karta katalogowa i/lub folder/katalog i/lub inne materiały informacyjne: §zawierały nazwę produktu, §zawierały typ/model produktu, §zawierały nazwę producenta, §zawierały aktualne parametry techniczne (łącznie z wymiarami), §zawierały fotografię i/lub rysunek oferowanego produktu, §miały charakter powszechny i ogólnodostępny, §nie stanowiły materiałów wytworzonych na potrzeby niniejszego postępowania, §nie powielały opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia. Zamawiający postawił zatem szereg wymogów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych składanych w postaci kart katalogowych, folderów czy innych materiałów informacyjnych, ale nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, który z nich nie został spełniony, czyli którego z tych wymogów dotyczą „braki” i na czym polegają te „braki”. Innymi słowy: Zamawiający nie wskazał, dlaczego uważa, że dokumenty, które złożył Odwołujący dotknięte są tymi „brakami”, jakie wady tych dokumentów powodują, że nie mogą one zostać uznane za przedmiotowe środki dowodowe opisane w pkt 18 SWZ. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że: „Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie tylko wskazał konkretnie jakich przedmiotowych środków wymaga od Wykonawców, ale również zdefiniował (uwarunkował) pojęcie „kart katalogowych” uznając za „karty katalogowe” wyłącznie te o charakterze powszechnym, ogólnodostępnym i niestanowiącym materiałów wytworzonych na potrzeby niniejszego postępowania - zatem Zamawiający wprost nie dopuścił powielania opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia. Taką definicję „kart katalogowych” należy uznać za warunek zamówienia Zamawiającego (warunek zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp)”. Pomijając to, że w uzasadnieniu z dnia 18.06.2025 r. Zamawiający nie sprecyzował, że chodzi mu wyłącznie o karty katalogowe, to przede wszystkim nie wskazał, że spośród wielu wymogów zawartych w pkt 18 SW Z dokumenty złożone przez Odwołującego nie spełniają akurat wymogów powszechności, ogólnodostępności, braku wytworzenia na potrzeby tego postępowania i niepowielania opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach. Tym bardziej w ww. piśmie Zamawiający nie wskazał, dlaczego jego zdaniem dokumenty złożone przez Odwołującego nie spełniają tychże wymogów. I wreszcie na rozprawie Zamawiający stwierdził, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie spełniają żadnych wymogów wymienionych w pkt 18 SW Z, co nie tylko nie zostało wskazane w uzasadnieniu z dnia 18.06.2025 r. (wraz z brakiem wskazania, dlaczego ich nie spełniają), ale w dodatku jest sprzeczne z ww. fragmentem odpowiedzi na odwołanie, gdzie wskazano tylko niespełnienie: powszechności, ogólnodostępności, braku wytworzenia na potrzeby tego postępowania i niepowielania opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach. Po pierwsze zatem, uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 18.06.2025r. jest ogólnikowe i nie zawiera informacji, na podstawie których można byłoby stwierdzić, których dokładnie dokumentów nie złożył Odwołujący, dlaczego dokumenty, które złożył są dotknięte „brakami”, jakie to są „braki” i dlaczego Zamawiający uważa je za „braki”. Po drugie zaś, uzasadnienie z dnia 18.06.2025 r. z pewnością nie zawiera argumentacji podniesionej dopiero w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie i nawet ta argumentacja nie jest wewnętrznie spójna. Natomiast Izba (pomijając już brak spójności) ocenia czynność Zamawiającego dokonaną w toku postępowania o udzielenie zamówienia, czyli konkretne uzasadnienie odrzucenia oferty zawarte w piśmie z dnia 18.06.2025 r. i tylko to uzasadnienie jest uwzględniane w ramach rozważań Izby. Nie ma mają zatem znaczenia dodatkowe argumenty podniesione dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, ponieważ nie były one wskazane w piśmie informującym o odrzuceniu oferty. W dodatku ich podniesienie dopiero w toku postępowania odwoławczego w istocie pokazuje, jakich informacji zabrakło w uzasadnieniu z dnia 18.06.2025 r. i potwierdza zasadność zarzutu nr 2 podniesionego w odwołaniu. Ponadto Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek zapoznać się z treścią SW Z i gdyby się z nią zapoznał, to na podstawie uzasadnienia zawartego w piśmie z dnia 18.06.2025 r. wiedziałby, dlaczego jego oferta została odrzucona. Wykonawcy oczywiście mają obowiązek zapoznać się z treścią dokumentów zamówienia, ale absolutnie nie zwalnia to zamawiających z obowiązku podania pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Bez względu na to, czy wykonawca zapoznał się i właściwie zrozumiał postanowienia dokumentów zamówienia i czy prawidłowo złożył ofertę, zamawiający decydując o jej odrzuceniu każdorazowo zobowiązany jest podać takie uzasadnienie faktyczne, które da wykonawcy pełne i precyzyjne informacje, których wymogów nie spełnił i dlaczego zdaniem zamawiającego ich nie spełnił. Obowiązek zapoznania się z dokumentami zamówienia po stronie wykonawcy nie niweluje zatem obowiązku podania przez zamawiającego pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Raz jeszcze należy podkreślić, że nie jest rolą wykonawcy domyślać się, za co jego oferta została odrzucona, ale jest rolą i obowiązkiem zamawiającego przedstawić informacje w tym zakresie w jak najpełniejszy, wyczerpujący i precyzyjny sposób. W tej sprawie Zamawiający nie dochował tego obowiązku, dlatego odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 zostało uznane za zasadne. Pozostałe zarzuty odwołania Izba oddaliła, ponieważ uznała je za przedwczesne. Nie mając bowiem wiedzy, jakie konkretnie „braki” Zamawiający stwierdził w dokumentach dołączonych do oferty przez Odwołującego, nie można na obecnym etapie przesądzić, czy Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta podlega odrzuceniu czy nie i w efekcie – czy postępowanie zasadnie zostało unieważnione. Zamawiający musi najpierw wrócić do etapu badania i oceny ofert (w tym celu musi najpierw unieważnić czynność z dnia 18.06.2025 r.) i dopiero po powtórzeniu tego etapu i ewentualnym ponownym odrzuceniu oferty Odwołującego (o ile taką decyzję podejmie) musi tym razem szczegółowo i konkretnie wskazać, dlaczego odrzuca tę ofertę. Dopiero w świetle pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego (i prawnego) odrzucenia oferty (o ile zostanie dokonane) będzie można ocenić zasadność czynności Zamawiającego. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mimo częściowego uwzględnienia odwołania Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego pomiędzy Strony z uwagi na rodzaj i wagę zarzutu nr 2 dla rozstrzygnięcia odwołania. Nawet jeśli pozostałe zarzuty odwołania na obecnym etapie były przedwczesne, to istotą odwołania i podstawą, dla którego zostało ono wniesione, był zarzut nr 2, którego uwzględnienie przesądza o konieczności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz o konieczności powrócenia przez Zamawiającego do czynności badania i oceny ofert. Dlatego Izba nie rozdzieliła kosztów postępowania odwoławczego pomiędzy Strony (§ 7 ust. 5 ww. rozporządzenia). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3338/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 04 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 04 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. przez wykonawcę Fornica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, przy ul. Bora Komorowskiego 88A/34 (80-377 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, przy ul. Boduena 3/5 (00-011 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Euronova spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kokotowie 973 (32-002 Kokotów) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Fornica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………............ Sygn. akt: KIO 3338/24 Uzasadnienie Zamawiający – Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa mebli do budynku Naczelnego Sądu Administracyjnego przy ul. Jasnej 2/4 w Warszawie” - numer postępowania WAG.262.5.2024 część I – meble biurowe, gabinetowe i w pokojach socjalnych (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 czerwca 2024r, numer ogłoszenia: 372127-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W postępowaniu tym wykonawca Fornica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 września 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niekompletność złożonych przedmiotowych środków dowodowych (w postaci dokumentu potwierdzającego zgodność z normą PN-EN 16139:2013-07/AC:2013-09 oraz dokumentu z Instytutu Medycyny Pracy lub równoważnej instytucji wystawiającej pozytywną ocenę fizjologiczno - ergonomiczną zgodnie z PN-EN 1335-1, PN 1335-2 — zgodność z rozporządzeniem MPiPS z dnia 18.10.2023 r. [Dz.U. z 2023, poz. 2367]) oraz nieaktualność złożonego przedmiotowego środka dowodowego (w postaci Certyfikatu zgodności nr OBAC/0384/CZ/21) a w konsekwencji niepotwierdzenie, że zaoferowane meble spełniają wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, podczas gdy Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wymagał złożenia takich przedmiotowych środków dowodowych, a co za tym idzie oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu; 2. art. 107 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność wymiarów zaoferowanego fotela biurowego typ 1 zaoferowanego w pozycji nr 32 Formularza cen jednostkowych z warunkami zamówienia przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu wymiarów tego fotela (tj. karty technicznej mebla [karty katalogowej] zawierającej rysunek technicznych oferowanego mebla, ew. wyraźnego zdjęcia zaoferowanego mebla), podczas gdy Odwołujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu wymiarów fotela biurowego typ 1 zaoferowanego w pozycji nr 32 Formularza cen jednostkowych (tj. karty technicznej mebla [karty katalogowej] zawierającej rysunek technicznych oferowanego mebla, ew. wyraźnego zdjęcia zaoferowanego mebla), Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia wezwanie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 Pzp oraz podczas, gdy Zamawiający dokonał ustaleń, co do wymiarów fotela w oparciu o przedmiotowy środek dowodowy pn. „Sprawozdanie z badań nr 07/03/2024/01P/S” niesłużący potwierdzeniu wymiarów fotela oraz nieobejmujący jego rzeczywistych wymiarów, a co za tym idzie oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu; 3. art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień zakresie wymiarów fotela biurowego typ 1 zaoferowanego przez Odwołującego w pozycji nr 32 Formularza cen jednostkowych określonych w przedmiotowym środku dowodowym pn. „Sprawozdanie z badań nr 07/03/2024/01P/S” oraz odrzucenie ofert Odwołującego z uwagi na niezgodność podanych w tym dokumencie wymiarów zaoferowanego fotela z warunkami zamówienia, podczas gdy ten przedmiotowy środek dowodowy nie służył potwierdzeniu wymiarów fotela oraz nie obejmuje rzeczywistych wymiarów zaoferowanego fotela; 4. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Euronova Sp. z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz obejmuje korzystniejsze warunki realizacji zamówienia w kryteriach oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Euronova Sp. z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej; 3) przeprowadzenia ponownego badania j oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) wezwanie Odwołującego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu wymiarów fotela biurowego typ 1 zaoferowanego w pozycji nr 32 Formularza cen jednostkowych, tj. karty technicznej mebla (karty katalogowej) zawierającej rysunek technicznych oferowanego mebla, ew. wyraźnego zdjęcia zaoferowanego mebla; 5) wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wymiarów fotela biurowego typ 1 zaoferowanego przez Odwołującego w pozycji nr 32 Formularza cen jednostkowych określonych w przedmiotowym środku dowodowym pn. „Sprawozdanie z badań nr 07/03/2024/01P/S”. W dniu 18 września 2024 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Euronova spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kokotowie 973. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 23 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W dniu 27 września 2024 r. przystępujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że nie będzie składał sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, że oświadczenie o nie wnoszeniu sprzeciwu zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia , zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..… 5 …

…Sygn. akt KIO 2944/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 05 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 lipca 2025 r. przez wykonawcę ERZET-PODŁOGI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsko – Białej przy ul. Gazowniczej 25 (43-300 Bielsko – Biała) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ośrodek Sportu i Rekreacji we Włocławku przy ul. Chopina 8 (87800 Włocławek) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego „EVERSPORT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kiersnowskiego12 lok. 20 (03-161 Warszawa) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000 zł 00 gr (dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy ERZET-PODŁOGI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsko – Białej, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2944/25 UZASADNIENIE Ośrodek Sportu i Rekreacji we Włocławku(zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Modernizacja i przebudowa terenów i obiektów należących do Ośrodka Sportu i Rekreacji we Włocławku” numer referencyjny: ZP.DZP.2.2025 (zwane dalej: „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 maja 2025 r pod numerem: 2025/BZP 00255082. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 16 lipca 2025 r. wykonawca ERZET-PODŁOGIspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsko – Białej (zwany dalej również: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo iż zaoferowany przez Odwołującego system podłogowy UNOBAT 78+, będący systemem pojedynczego legarowania - został przez Zamawiającego dopuszczony jako równoważny, oraz spełnia wszystkie pozostałe wymogi opisane w dokumentach zamówienia, w tym wymogi zakwestionowane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty; 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie jednoznacznego i przejrzystego przedstawienia w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, na czym konkretnie ma polegać rzekoma jej niezgodność z warunkami zamówienia w związku z przywołanymi przez Zamawiającego zastrzeżeniami dotyczącymi: a)rozbieżności w opisie parametru dot. grubości panelu Junckers, który to opis zawarty jest w DW U oraz w Raporcie z badań klasyfikacji reakcji na ogień producenta, b)braku jednoznacznego określenia w karcie technicznej rozstawu pojedynczego legara, c)braku wykazania, że dostarczona zostanie lita deska jako wykończenie systemu podłogi sportowej, d)braku wykazania, że oferowana podłoga sportowa może być myta maszynowo przy użyciu wody, 3.art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym: a)rozbieżności w opisie parametru dot. grubości panelu Junckers, który to opis zawarty jest w DW U oraz w Raporcie z badań klasyfikacji reakcji na ogień producenta, b)określonego w karcie technicznej rozstawu pojedynczego legara, c)wykończenia systemu podłogi sportowej litą deską, d)możliwości maszynowego mycia zaoferowanej podłogi przy użyciu wody; e)zakresu odniesienia przedłożonego Raportu z badań na odporność ogniową i wydzielanie dymu, do zaoferowanego systemu Unobat 78+ o a w konsekwencji: 4.art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty Odwołującego, który złożył najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertę; W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W dniu 18 lipca 2025 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca „EVER SPO RT”spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Przystępującym”). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca „EVER SPO RT”spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 04 września 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie złożone w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba, zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 ustawy Pzp, postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 10 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3518/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 7 i 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 listopada 2023 r. przez wykonawcę M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńw postępowaniu prowadzonym przez: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań przy udziale wykonawców ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielceoraz PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysuchazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania Przedsiębiorstwo obciąża wykonawcę: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń , i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńna rzecz ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3518/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.09.2023 r. pod nr 2023/S 168 -525436 prz ez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający udostępnił firmie Małgorzaty Lewandowskiej Szpak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń zwanej dalej: „PPH MARGOM.L.” albo „Odwołującym” - próbki pozostałych Wykonawców tj. ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce zwanej dalej: „ORK POLAND Sp. z o.o.”albo „pierwszym Przystępującym”, jak i PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysucha zwanej dalej: „PW Krystian Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym”. D n i a 24.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.11.2023 r. złożyło PPH MARGO M.L.. Zarzucił Zamawiającemu: I.w zakresie oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty została złożona w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ II. w zakresie oferty Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. została złożona próbka w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy, tj. niezgodna z rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty niezgodnej z wymaganiami określonymi w rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, tj. w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy przy jednoczesnym nieprzedłożeniu fragmentu materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze, 3.naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie terminu określonego w art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert w/w Wykonawców 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty na podstawie złożonych dokumentów zgodnie z procedurą; 4.ponadto wnoszę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. podzielonego na dwie części: 1)Zadanie nr 1 Odzież łukoochronna zimowa 2)Zadanie nr 2 Odzież łukoochronna letnia Zgodnie z rozdz. 8 Sposób przygotowania oferty pkt. 8.18. i 8.19. SW Z Zamawiający wymagał, by Wykonawcy przedłożyli próbki elementów odzieży stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, tj.: 1)dla zadania nr 1 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA ZIMOWA: a)bluza łukoochronna zimowa b)spodnie łukoochronne zimowe 2)dla zadania nr 2 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA LETNIA: a)bluza łukoochronna letnia b)spodnie łukoochronne letnie c)koszulka polo łukoochronna - długi rękaw Stosownie do rozdz. 22 SW Z Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przypadku złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 07.11.2023r. Do aukcji elektronicznej zostali dopuszczeni wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o., PW Krystian Sp. z o.o. i Odwołujący. W ocenie Odwołującego Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP, gdyż stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaś oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferty ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu jako niezgodne z treścią warunków zamówienia z następujących powodów: 1.oferta Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Zgodnie z rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ: 3)Próbki należy dostarczyć w terminie składania ofert określonym w pkt 11.1 SW Z w opakowaniu uniemożliwiającym identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży). Oznacza to, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę (producenta/dostawce odzieży) takie jak no. taśma klejąca z logo, opakowanie z umieszczona na nim pieczątką firmowa, firma/nazwa lub imię i nazwisko Wykonawcy, jego adres itp.). Opakowanie ma uniemożliwiać również odczytanie jego zawartości bez usunięcia tego opakowania do siedziby Zamawiającego tj. ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, budynek „I" pokój nr 2 (kancelaria). Opodatkowanie winno być zaadresowane na Zamawiającego, oraz winno zawierać zapis: „UWAGA NIE OTWIERAĆ Próbka do oferty w postępowaniu RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Nie otwierać przed DD-MM-RRRR godz: XX:YY" przy czym w miejsce DD-MM-RRRR należy wstawić odpowiednio dzień (DD), miesiąc (MM)i rok (RRRR) a w miejsce XX:YY należy wstawić odpowiednio godzinę (XX) i minutę (YY) upływu terminu składania ofert (zgodnie z pkt 11.1 SWZ). Na opakowaniu, w którym została dostarczona próbka ORK POLAND Sp. z o.o.w dniu udostępnienia Odwołującemu do wglądu widniała etykieta firmy kurierskiej DHL Parcel sp. z o.o., na której był wskazany m.in. Nadawca, tj. ORK POLAND Sp. z o.o., którego nazwa została „zamalowana" czarnym flamastrem. Zgodnie z informacją przekazaną przez przedstawiciela Zamawiającego w ramach udostępnienia Odwołującemu próbki w siedzibie Zamawiającego w dniu 14.11.2023r., przedstawiciel Zamawiającego biorący udział w przeprowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobiście „zamazał" nazwę Wykonawcy składającego próbkę. W ocenie odwołującego przedłożenie przez Wykonawcę próbek w opakowaniu, na którym widnieje nazwa Wykonawcy jest równoznaczne z naruszeniem warunku, o którym mowa w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z. Z powołanego postanowienia w sposób jednoznaczny wynika, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę. Tym samym okoliczność, że na przedmiotowym opakowaniu została umieszczona etykieta określająca w sposób jednoznaczny nadawcę, którym jest jednocześnie Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 PZP, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z 23.03.2023r., sygn. akt: KIO 673/23).W realiach niniejszego postępowania nie ulega wątpliwości, że ORK PO LANDSp. z o.o. nie wypełnił wymagań proceduralnych określonych w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z, co jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zasad postępowania przy składaniu próbek odzieży. W konsekwencji, gdyby nawet przyjąć, że jeden z pracowników Zamawiającego dokonał „anonimizacji" Wykonawcy przed przedstawieniem próbki komisji przetargowej - czego Wykonawca z uwagi na brak dostępu do protokołu postępowania do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie jest w stanie zweryfikować-zdaniem Odwołującego „anonimizacja" ta została dokonana w sposób nieudolny i pozorny - przeciętny odbiorca nie ma bowiem problemu z odczytaniem nazwy Wykonawcy widniejącej na opakowaniu. Jednocześnie zdaniem Odwołującego - przy hipotetycznym założeniu „anonimizacji" próbki przez Zamawiającego należałoby wskazać, że takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w ofertę ORK POLANDSp. z o.o. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 2 PZP Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłek oferty wyłącznie w przypadku ściśle określonych w tym przepisie przesłanek. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty. W wyroku z 11.01. 2023 r., sygn. akt: KIO 3458/22, skład orzekający wyraził zdanie, że: „poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji!'. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, że w realiach niniejszego postępowania ingerencja Zamawiającego w opakowanie próbki, dla którego Zamawiający określił jednoznaczne wymogi i jednocześnie przewidział rygor odrzucenia w sytuacji przedłożenia ich niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. 8 pkt. 8.22 SW Z) stanowi w istocie ingerencję w treść złożonej oferty. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że dokonanie „anonimizacji" przez Zamawiającego opakowania próbki w sytuacji, gdy pozostali oferenci złożyli próbki w opakowaniach w sposób uniemożliwiający ich identyfikację byłaby równoznaczna z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. oferta Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Stosownie do postanowień Załącznika nr 8 - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące koloru oferowanej odzieży: 1)Dla Zadania 1: a)Bluza łukoochronna zimowa •kolor podstawowy: chabrowy lub podobny (wzornik w Księdze Tożsamości) b)Spodnie łukoochronne zimowe •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości) 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą) b)Spodnie łukoochronne letnie •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą); c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości); Jednocześnie we wzorniku kolorystycznym zawartym w Księdze Tożsamości Zamawiający doprecyzował, że przez kolor chabrowy rozumie kolor PANTONE 287 C : /W tym miejscu odwołania dane dotyczące Kolorystyki Ad. 5 z zał. Nr 8 do SWZ/ Odwołujący uzyskał dostęp do próbek odzieży złożonej przez PW Krystian Sp. z o.o. w dniu 14.11.2023r. w siedzibie Zamawiającego. Po obejrzeniu próbek bluzy łukoochronnej zimowej, spodni łukoochronnych zimowych (zadanie 1), bluzy łukochronnej letniej, spodni łukochronnych letnich i koszulki łukoochronnej letniej Odwołujący doszedł do wniosku, że przedłożone przez PW Krystian Sp. z o.o. próbki odzieży nie są w wymaganym przez Zamawiającego kolorze chabrowym. Jednocześnie w ramach udostępnionych Odwołującemu w dniu 14.11.2023r. próbek przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że żadne inne próbki kolorystyczne materiałów nie zostały przez Wykonawcę przedłożone. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że stosownie do Wyjaśnień treści SW Z z 14.11.2023r. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie próbek zarówno dla zadania nr 1, jak i dla zadania nr 2 w kolorze innym, niż chabrowy z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca musi przedłożyć fragment materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenie, w którym wskaże, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się do dostarczania asortymentu dla zadania 1 i/lub zadania 2 w wymaganym kolorze chabrowym. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć wszelką dokumentację (m.in. karty katalogowe, certyfikaty, deklaracje) dla asortymentu, który docelowo będzie wykonany w kolorze chabrowym zgodnie z przedmiotem zamówienia, (odpowiedź na pytanie nr 7). Przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że kolor próbek przedłożonych przez PW Krystian Sp. z o.o. jest kolorem prawidłowym, gdyż jest to kolor, w którym ten Wykonawca dotychczas realizujący zamówienia na rzecz Zamawiającego na dostawę odzieży łukoochronnej (odzież zimową w 2023r., i odzież letnią w 2022r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że w/w dostawy były realizowane na podstawie zamówień udzielanych w postępowaniach, do których nie znajduje zastosowanie ustawa PZP, tj. w ramach postępowań prowadzonych w oparciu o wewnętrzny Regulamin Zamawiającego, w których to postępowaniach Odwołujący nie miał realnej możliwości zakwestionowania ofert Wykonawcy. W związku z powzięciem wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w OPZ dotyczącego koloru tkaniny, Odwołujący zlecił Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Łódzkiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz oraz Laboratorium Badań Chemicznych Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX" wykonanie analizy zgodności koloru odzieży dostarczanej przez PW Krystian Sp. z o.o.z kolorem chabrowym PANTON 287C określonym przez Zamawiającego. Zgodniez wynikami przeprowadzonej analizy próbka zaoferowana przez PW Krystian Sp. z o.o. jest w kolorze innym niż kolor określony w OPZ: Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Sieć Badawcza Łukasiewicz-Łódzki Instytut Technologiczny Świadectwo z badań nr BL-AI 666/1229/2023/A oraz nr BL-AI 666/1230/2023/A KOLOR BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 37,66 35,91 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58,14.65,-46.46 22,91 21,94 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,-91.66 80,27 79,33 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,-82.01 63,17 62,71 Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Badań Chemicznych Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” Świadectwo z badań nr NCH 282.468.1.2023 .A BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 38,0 36,5 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58, 14.65,-46.46 23,6 22,5 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,- 91.66 80,9 80,0 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,- 82.01 64,0 63,3 KOLOR W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że parametr Delta E jest to parametr określający różnicę barw. Stosuje się go do określania odchylenia np: pomiędzy odbitką próbną a nakładową lub pomiędzy odbitkami w nakładzie. Różnica barw jest definiowana jako odległość pomiędzy punktami reprezentującymi porównywane barwy w przestrzeni. Zalecenia dotyczące dopuszczalnej tolerancji odchylenia barwy są dość subiektywne. Wartości średnie podaje poniższa tabelka: Różnica delty E Skutki różnicy 0<Δ<1 Różnica jest niezauważalna 1<Δ<2 Różnicę dostrzeże tylko doświadczony obserwator 2<Δ<3,5 różnicę dostrzeże także niedoświadczony obserwator 3,5<Δ<5 różnica jest wyraźnie zauważalna 5<Δ są to dwa różne kolory Są to wartości orientacyjne, ponieważ różnią się one dla różnych barw. Wynika to z faktu, że oko ludzkie różnie reaguje na zmianę barwy w zależności od jej odcienia, nasycenia i jasności. Najbardziej zauważalne są te różnice w przypadku barw mało nasyconych (wysoka wrażliwość na zachwiania balansu szarości) oraz barw fioletowo czerwonych i pomarańczowych, na które jesteśmy dużo bardziej wrażliwi niż na barwy zielone. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badań różnica między kolorem wymaganym przez Zamawiającego a zaoferowanym przez PW Krystian sp. z o.o. plasuje się na poziomie 35-37 jednostek. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa rozbieżność przesądza o konieczności uznania ziszczenia się przesłanki niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia (tak KIO w wyroku z 25.04.2022 r., sygn. akt: KIO 858/22). Stąd Zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 106 (inne dokumenty) PZP - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PZP) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 PZP jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.02.2023r., sygn. akt: KIO 350/23: „D okumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie". W ocenie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy próbki odzieży: 1)dla Zadania 1 - Spodnie łukoochronne zimowe 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia b)Spodnie łukoochronne letnie c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw nie potwierdzają spełnienia warunków koloru chabrowego PANTONE 287C, tj. koloru wymaganego przez Zamawiającego w SW Z. Przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe przedstawiają odzież o innych parametrach niż określone w OPZ. Zamawiający w świetle zaistniałych okoliczności winien zostać zobligowany do przeprowadzenia badania w zakresie zgodności próbek przedłożonych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi w SW Z. W szczególności występującej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności kolorystycznej próbki odzieży przy jednoczesnym nieprzedłożeniu wymaganej próbki w kolorze chabrowym nie sanuje okoliczność, że próbki te są tożsame z odzieżą dotychczas dostarczaną przez Wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia ciąży na Zamawiającym (art. 99 PZP). Brzmienie Księgi Tożsamości stanowiącej integralną część OPZ na przestrzeni kilku lat, - niezależnie od trybu udzielania zamówienia na dostawę odzieży łukoochronnej - nie uległo zmianie. Tym samym, jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić przedkładanie w niniejszym postępowaniu próbek odzieży w kolorze innym niż kolor chabrowy - w tym w kolorze, w którym dotychczas była dostarczana na jego rzecz odzież łukoochronna przez PW Krystian sp. z o.o. - to był zobligowany do określenia tego w SW Z (czy też w OPZ stanowiącym integralną całość). Tymczasem Zamawiający wymagał przedłożenia próbek odzieży lub alternatywnie próbek kolorystycznych w kolorze chabrowym jednoznacznie określonym w Księdze Tożsamości. Również okoliczność, że OPZ o tożsamej treści był sporządzany na potrzeby poprzednich zamówień publicznych nieobjętych reżimem PZP nie uzasadnia dokonania rozszerzającej wykładni warunków SW Z. Jedynie marginalnie Odwołujący pragnie podkreślić, że dotychczasowa wadliwość postępowania Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia Wykonawcy, który dostarczał dostawy sprzeczne z ówczesnym OPZ nie uzasadnia wyprowadzenia wniosku o prawidłowości działań podjętych w ramach niniejszego postępowania, w którym to z uwagi na prowadzenie postępowania w reżimie PZP Odwołujący ma realną szansę na obronę swoich praw. Tym samym w ocenie Odwołującego konsekwencją niezłożenia próbki, która będzie potwierdzać treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro Wykonawca nie był bowiem w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że zostały ziszczone przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy jako definitywnie niezgodnej z warunkami tego zamówienia. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25.04.2022r., KIO 858/22: „Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego". Dodał, że omawiane próbki zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PZP, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z 16.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3522/21, z 20.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 PZP, przeciwnie do art. 128 ust. 1 PZP, dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego", (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertą próbki są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Takiej wady przedmiotowego środku dowodowego nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiającyw konsekwencji naruszył art. 232 ust. 1 PZP przed zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Tym samym w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne odrzucenie. Oznacza to zatem, że etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 226 PZP Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. A contrario, oferty wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej zostały przez Zamawiającego uznane za niepodlegające odrzuceniu, co jak zostało przedstawione powyżej - nie znajduje potwierdzenia w materiałach niniejszego postępowania. Odwołujący uznał nadto, że Zamawiający naruszył art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 i art. 18 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie 58 dni od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu w dniu 10.10.2023r., zaś Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie próbek dnia 17.10.2023r. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że stosownie do § 5 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.(tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn „Jaki jest termin na udostępnienie oferty?"). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że 3-dniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 PZP dotyczy również udostępniania ofert w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym termin na udostępnienie wnioskowanych próbek upłynął dnia 20.10.2023r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na obejrzenie próbek na dzień 07.10.2023r., tj. na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przybycie do siedziby Zamawiającego w dniu aukcji elektronicznej dla Odwołującego mającego siedzibę w innym mieście niż Zamawiający oznaczało de facto uniemożliwienie wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało złożeniem przez Odwołującego wniosku o wyznaczenie innego terminu. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu przedmiotowe próbki w dniu 14.11.2023r., co zdaniem Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jawności postępowania. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego czynności, a co za tym idzie - podjęcia czynności gwarantujących zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Analogiczne wnioski należałoby odnieść do protokołu oceny jakościowej próbek, o udostępnienie którego Odwołujący wystąpił dnia 03.11.2023r., zaś nie uzyskał go do dnia sporządzenia niniejszego odwołania. W konsekwencji na dzień sporządzenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje pełną wiedzą w zakresie przebiegu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niniejsze postępowanie obarczone jest innymi, niepodniesionymi naruszeniami przepisów PZP, o których Odwołujący na dzień sporządzenia niniejszego pisma nie ma wiedzy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 PZP, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać tendencję do nadużywania przez Zamawiającego możliwości powoływania się na instrukcyjny charakter terminów, o których mowa w art. 74 PZP, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez wykonawców. Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORK POLAND Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ORK POLAND Sp. z o.o. W dniu 30.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PW Krystian Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: PW Krystian Sp. z o.o. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. W dniu 07.12.2023 r. na mocy zarządzenia z 29.11.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. W tym dniu odbyła się także rozprawa. Nadto, wyznaczono termin ogłoszenia wyroku na 12.12.2023 r. godz. 15:45. W dniu 08.12.2023 r. wpłynął wniosek o sprostowanie protokołu przesłany przez Zamawiającego. Na podstawie niniejszego wniosku, Izba uznała, że zaistniała konieczność otwarcia na nowo rozprawy (wyznaczając nowy termin na dzień 15.12.2023 r. godz. 13:00, znosząc termin ogłoszenia orzeczenia wyznaczony na 12.12.2023 r. godz. 15:45), gdyż po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 551 ust. 2 NPzp). W ramach wniosku o sprostowanie protokołu okazało się, że Wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO , jest nim natomiast konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń;2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków . M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń bez umocowania od ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków nie jest uprawniona do złożenia odwołania w imieniu całego konsorcjum. Brak takiego umocowania zarówno w pełnomocnictwie złożonym wraz z odwołaniem, jak i brak umocowania w umowie konsorcjum złożonej wraz z ofertą do postępowania. Nadto, Zamawiający wskazał, że: „(…) Prawidłowe oznaczenie strony odwołującego powinno mieć znaczenie dla Krajowej Izby Odwoławczej do odrzucenia odwołania z urzędu, gdyż odwołanie złożone jest przez podmiot nieuprawniony zgodnie z art. 528 pkt. 2) ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie, w dniu 12.12.2023 r. PW Krystian Sp. z o.o. złożyła wnioseko wyjaśnienie powodów otwarcia na nowo rozprawy. W dniu 14.12.2023 r. PW Krystian Sp.z o.o. został poinformowany, że o szczegółach decyzji strony postępowania zostaną poinformowane przez skład na rozprawie. Podczas otwartej na nowo rozprawy Zamawiający podtrzymał wniosek o sprostowanie będący zarazem wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz potwierdził, że ofertę w postępowaniu prowadzonym przez niego złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Odwołujący wskazywał, że błędne oznaczenie Wykonawcy w odwołaniu jest wynikiem omyłki pisarskiej. Nadto, potwierdził, że złożył ofertę w postępowaniu jako konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Dodatkowo wywodził, swoje prawo do składnia odwołania jako konsorcjum i reprezentowania drugiego członka konsorcjum z umowy konsorcjum załączonej do oferty z § 4 lit. b) Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. ​Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 10.10.2024 r. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Nadto, Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez Odwołującego, jak też przez spółkę ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane z​ a uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez Zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Wprawdzie M.L. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., to nie ona złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty oraz załączonej do niej umowy konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o Wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia Odwołującego, jak też ​z petitum wniesionego odwołania wynika, że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola Odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. ​D o odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Nadto, z umowy konsorcjum załączonej do oferty nie wynika umocowanie lidera do składnia odwołania w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu całego konsorcjum, czyli także w imieniu partnera. Przywołany przez Odwołującego § 4 lit. b) umowy konsorcjum - Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez Odwołującego M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 50/26 WYROK z dnia 26 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 50/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej ​ Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik – Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z​ siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. <<„Budowa i​ przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ”>> . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2025 roku pod numerem 612671-2025. Dnia 2 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i​ odrzuceniu), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert złożonych przez (i) Odwołującego oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz Wodpol sp. z o.o z siedzibą w Żywcu („Konsorcjum A.”), skutkujące nieprawidłowym wyborem oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji Postępowania i nie zawiera błędów merytorycznych, a jeżeli Zamawiający dopatrzył się jej niezgodności z warunkami zamówienia, to powinien był dokonać poprawy omyłki w tej ofercie, zaś w przypadku wątpliwości dotyczących treści oferty powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a ponadto Zamawiający w analogicznej sytuacji wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych (a nie odrzucił oferty Konsorcjum A.), czym dał wyraz prowadzeniu postępowania w sposób niezgodny z​ zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy robota budowlana dotycząca Szpitala w Żywcu przedstawiona na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału ​ Postępowaniu nie jest robotą budowlaną „podobną do przedmiotu zamówienia”, obejmowała wyłącznie dokończenie w robót oraz nie obejmuje wymagań opisanych we wskazanych warunkach udziału, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy w ramach roboty budowlanej dotyczącej Szpitala w Żywcu przedstawionej na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału w Postępowaniu nie powstał Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń mający minimum 10 łóżek, 4.art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne przyznanie ofercie Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy w zakresie doświadczenia Dyrektora Kontraktu, w oparciu o robotę budowlaną dotyczącą budowy Centrum Kongresowego w Krakowie, podczas gdy p.M. nie pełnił podczas tej roboty budowlanej funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach tego kryterium oceny okres minimum 12 miesięcy, 5.art. 107 ust. 2 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, ​ której Konsorcjum A. w stosunku do urządzeń wskazanych w Formularzu 1E nie przedłożyło dokumentów w wymaganych w Rozdziale V ust. 2 SWZ („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”), 6.art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a) lit. a) PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dniu poprzedzającym Święta Bożego Narodzenia w godzinach wieczornych, a następnie udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami dopiero po sześciu dniach, a w konsekwencji rozstrzygnięcie postępowania w sposób rażąco ograniczający możliwość skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu: a.poprawienia treści oferty Odwołującego jako zawierającej inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie, wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty / przedmiotowych środków dowodowych; bodrzucenia oferty Konsorcjum A., ewentualnie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz dokonania oceny Konsorcjum A. z pominięciem robót budowlanych złożonych w celu zdobycia punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy, ​ w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ma interes ​ uzyskaniu zamówienia publicznego, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP interes w Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum A.. Gdyby nie naruszenia przepisów PZP wskazane w odwołaniu to oferta Odwołującego, a nie oferta Konsorcjum A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym to Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący kwestionuje zarówno czynność badania i oceny oferty Konsorcjum A. (w ocenie Odwołującego, winna ona zostać odrzucona bądź przynajmniej Konsorcjum A. winno zostać wezwane do uzupełnienia podmiotowych i​ przedmiotowych środków dowodowych, a liczba punktów przyznanych tej ofercie winna być mniejsza), jak i swojej własnej oferty (w ocenie Odwołującego jest ona w pełni zgodna z​ warunkami zamówienia). Ponadto, Odwołujący kwestionuje sposób rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego, tj. dokonanie poszczególnych czynności (wybór oferty najkorzystniejszej; udostępnienie protokołu postępowania), w terminach wskazujących na celowe działanie Zamawiającego, które miało na celu w sposób rażący ograniczyć możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. ZARZUT 1 ODWOŁANIA Zamawiający wskazał trzy niezależne od siebie elementy oferty Odwołującego mające świadczyć o niezgodności jej treści z warunkami zamówienia – żaden z nich nie uzasadnia jednak odrzucenia oferty. Po pierwsze, Zamawiający zwrócił uwagę, że w Formularzu wymagań technicznych dla wybranych elementów sprzętu medycznego i niemedycznego oraz systemów, stanowiącym załącznik nr 1B do OPZ („Formularz 1B”) brakuje pozycji 1-15 oraz 18-23. Po drugie, Zamawiający ocenił, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie domofonowe wchodzące w skład Systemu interkomowego ma nie spełniać wymogu zdefiniowanego w Formularzu wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z​ zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącym, stanowiącym nr 1E do OPZ („Formularz 1E”) w zakresie posiadania antybakteryjnej powłoki foliowej. Po trzecie wreszcie, Zamawiający stwierdził, że karta katalogowa dla Kamery typu 4K załączona przez Odwołującego do oferty różni się od karty katalogowej zamieszczonej na stronie internetowej jej producenta (Motorola Solutions). Zamawiający w oparciu o znaleziony przez siebie dokument stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia zawartego w Formularzu 1E wymagania dotyczącego zasięgu widzenia obiektu (doświetlenia IR). FORMULARZ 1B Brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Formularza 1B, którego wzór został ostatecznie ustalony w wyniku zmiany treści SWZ w dniu 21 listopada 2025 roku. Prawdą jest, że w wyniku pracy nad różnymi wersjami dokumentu przez specjalistów z​ wielu branż, w Formularzu 1B złożonym przez Odwołującego zabrakło pozycji 1-15 oraz 1​ 8-23. Nie uzasadnia to jednak w żadnym wypadku odrzucenia oferty Odwołującego. Aby ocenić działanie Zamawiającego, należy ustalić treść i charakter Formularza 1B. Formularz 1B zawiera wykaz 36 pozycji obejmujących różne sprzęty pełniące rolę wyposażenia szpitalnego (lampy zabiegowe, lampy operacyjne, stoły zabiegowe, sterylizatory, łóżka, itp.). Każda z pozycji Formularza 1B została skonstruowana w analogiczny sposób. ​P o pierwsze, wykonawcy mieli wskazać nazwę danego urządzenia, jego producenta / model oraz kraj. Po drugie, w odniesieniu do każdego urządzenia Zamawiający ponumerował parametry (kolumna nr 1), opisał je (kolumna nr 2) i określił, czy ich spełnienie jest wymagane (kolumna nr 3). Wykonawcy nie musieli podejmować w tym zakresie jakichkolwiek działań (jakkolwiek wypełniać tych kolumn). Po trzecie wreszcie, wykonawcy mieli wypełnić dwie kolejne kolumny Formularza 1B: a)Parametr oferowany (kolumna nr 4) – co w praktyce sprowadzało się do skopiowania danych umieszczonych wcześniej przez Zamawiającego w kolumnie nr 2, b)Nr strony w mat. infor. z potwierdzeniem parametru (kolumna nr 5) – wykonawcy powinni byli wskazać, na których konkretnie stronach przedmiotowych środków dowodowych znajduje się potwierdzenie spełniania parametru określonego w Formularzu 1B. Istnienie kolumny 5 wynika z faktu, że sam Formularz 1B nie był wystarczający do stwierdzenia, że oferta odpowiada warunkom zamówienia obowiązującym w postępowaniu. Zgodnie bowiem z Rozdziałem V SW Z, Zamawiający nie polegał w tym zakresie na oświadczeniu własnym wykonawcy, a wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). Innymi słowy, Formularz 1B pełnił dwojaką rolę: a)po pierwsze, za jego pomocą Zamawiający poinformował wykonawców jakich parametrów oczekuje od zaoferowanych urządzeń, b)po drugie, za jego pomocą wykonawcy informowali Zamawiającego, na których stronach przedmiotowych środków dowodowych (zewnętrznych dokumentów) możliwa jest weryfikacja spełnienia tych parametrów. Formularz 1B był w istocie spisem porządkowym mających charakter zewnętrzny przedmiotowych środków dowodowych. Formularz 1B pełnił wyłącznie czysto formalną rolę informacyjną (instrukcyjną). Weryfikacja spełnienia przez oferowane przez wykonawców urządzenia wymagań sprecyzowanych w OPZ (czyli, tak naprawdę właśnie w Formularzu 1B) następowała bowiem w oparciu o zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). O ile Formularz 1B złożony przez Odwołującego rzeczywiście nie zawierał określonych pozycji, to jednocześnie Odwołujący przedłożył wraz z ofertą komplet wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, w tym również dla urządzeń objętych tymi brakującymi pozycjami. Innymi słowy, mimo niekompletności Formularza 1B, Zamawiający dysponował pełną wiedzą (i) o treści oferty Odwołującego oraz (ii) o tym, czy odpowiada ona warunkom zamówienia (tj. o tym, czy zaoferowane przez Odwołującego urządzenia posiadają wymagane przez Zamawiającego parametry). Powyższe oznacza, że zamiast odrzucać ofertę Odwołującego z uwagi na omyłkę ​ Formularzu 1B, Zamawiający był zobligowany do zastosowania dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. Spełnione zostały w bowiem wszystkie przesłanki określone w tym przepisie: a)doszło do omyłki innej niż oczywista omyłka pisarska i omyłka rachunkowa – tj. do niezamierzonego pominięcia przez Odwołującego określonych pozycji w Formularzu 1B, b)omyłka ta polegała na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia – tj. Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego, c)w wyniku poprawy tej omyłki, nie doszłoby do istotnych zmian w treści oferty Odwołującego – w ogóle nie doszłoby do jakichkolwiek zmian w treści oferty (a tym bardziej do zmian istotnych), bowiem Zamawiający wyłącznie skopiowałby dane zawarte już w ofercie Odwołującego (w przedmiotowych środkach dowodowych) do Formularza 1B. Zamawiający nie tylko mógł, ale i powinien zapoznać się z przedmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego i zweryfikować, czy potwierdzają one spełnienie wymaganych OPZ parametrów. Następnie – po pozytywnej weryfikacji - Zamawiający powinien przenieść dane zamieszczone w tych zewnętrznych dokumentach do Formularza 1B (co w praktyce sprowadziłoby się do (1) przepisania nazw urządzeń, (2) skopiowania opisu parametru z kolumny nr 2 do kolumny nr 4 oraz (3) podania numeru strony, na której odnalazł te informacje). Ewidentne jest, że mowa w tym przypadku o czynności czysto technicznej (redakcyjnej) i nie sposób mówić o jakiejkolwiek ingerencji w treść oferty Odwołującego. Ewentualnie, jeżeli po weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu uzupełnienia tych informacji (choć nie powinien ich mieć), to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty (przedmiotowych środków dowodowych) w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Po raz kolejny bowiem należy podkreślić, że w ten sposób nie doszłoby do żadnych negocjacji dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty ani też do zmiany jej treści, a wyłącznie do poprawy błędu formalnego (a nie merytorycznego). O tym, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi omyłkę Odwołującego (​ a nie celowe działanie, mające na celu zaoferowanie Zamawiającemu wyłącznie części przedmiotu zamówienia) świadczy bezpośrednio fakt, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie Odwołujący wskazał, że jest to zaledwie pierwsza część Formularza 1B. Sam podział Formularza 1B przez Odwołującego na dwie części nie był przy tym wynikiem przypadku, a miał charakter systemowy. Brakujące pozycje obejmowały bowiem urządzenia dostarczane przez tego samego producenta. Co ciekawe, te same urządzenia zaoferowało Konsorcjum A.. Odwołujący jednak omyłkowo załączył do oferty tylko część pierwszą Formularza 1B, jednocześnie jednak załączając wszystkie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające parametry wymagane przez Zamawiającego. Do tej omyłki przyczynił się sam Zamawiający. Termin składania ofert upływał w dniu 8​ grudnia 2025 roku o godzinie 12:00. Tego samego dnia, o godzinie 9:48 Zamawiający zmodyfikował SW Z i dopuścił zamieszczenie załączników (w tym także załączników do Formularza 1B) w postaci zewnętrznych archiwów, do których pobrania link zostanie przekazany Zamawiającemu wraz z treścią oferty – jednocześnie nie przedłużając jednak terminu składania ofert. Zabrało to wykonawcom czas potrzebny na finalizację ofert – zamiast tego, konieczne było znalezienie alternatywnego dla platformy eZamówienia sposobu przekazania Zamawiającemu dokumentów – i pośrednio doprowadziło do omyłki Odwołującego, polegającej na braku załączenia części drugiej Formularza 1B (mimo załączenia kompletu przedmiotowych środków dowodowych dla objętych nią pozycji). W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego sam Zamawiający w odniesieniu do Formularza 1B wskazał wprost, że „dokument ten był dokumentem niezbędnym i stanowił wymóg formalny oferty”. Wydaje się zatem, że Zamawiający był świadomy charakteru i​ znaczenia Formularza 1B mającego właśnie wymiar formalny, a nie merytoryczny. Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, na czym ma polegać merytoryczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Formularz 1B pełnił rolę przedmiotowego środka dowodowego, analogicznie jak załączone do niego zewnętrzne dokumenty. Konsekwentnie, Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Na wypadek, gdyby Zamawiający twierdził, że powyższe działania (tj. poprawa omyłki bądź wezwanie do wyjaśnień) były niedozwolone, bowiem aby ustalić treść oferty Odwołującego konieczne było zapoznanie się z Formularzem 1B, a nie z załączonymi do niego zewnętrznymi dokumentami, należy zwrócić uwagę, że nawet i w tym przypadku Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty. Jeżeli bowiem uznalibyśmy Formularz 1B nie za formalną instrukcję, a dokument kształtujący treść oferty, to siłą rzeczy należałoby przyporządkować go do jednej z kategorii definiowanych przez Pzp. Skoro zaś zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) do których odnosi się Formularz 1B stanowią przedmiotowe środki dowodowe, to również i sam Formularz 1B powinien konsekwentnie zostać zakwalifikowany ​ tożsamy sposób. w Zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, ilekroć w Prawie zamówień publicznych mowa o​ przedmiotowych środkach dowodowych, „należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Skoro zatem Zamawiający zdaje się stać na stanowisku, że bez brakujących pozycji ​ Formularzu 1B nie jest możliwe zweryfikowanie, czy oferta Odwołującego jest zgodna w z​ warunkami zamówienia (tj. czy oferowane przez niego urządzenia spełniają wszystkie wymagane parametry), to nie powinno ulegać wątpliwości, że Formularz 1B jest „środkiem służącym potwierdzeniu zgodności” oferowanych urządzeń z „wymaganiami określonymi ​ opisie przedmiotu zamówienia” – a zatem jest przedmiotowym środkiem dowodowym. w Tymczasem, w rozdziale V SWZ Zamawiający wskazał jednoznacznie: a)w ust. 4 – „Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”; po raz kolejny postanowienie to nie zależy od woli Zamawiającego, lecz wynika bezpośrednio z przepisów Pzp (art. 107 ust. 2 PZP). b)w ust. 5 – „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Nawet jeżeli Zamawiający uznał Formularz 1B za dokument o charakterze merytorycznym, kształtującym treść oferty Odwołującego, to i tak był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Ewentualnie, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, obejmujących urządzenia oferowane w ramach brakujących pozycji ​ Formularzu 1B. w Warto zauważyć niekonsekwencję Zamawiającego w odniesieniu do relacji pomiędzy formularzem, a załączonymi do niego dokumentami. W przypadku Formularza 1B, Zamawiający decydujące znaczenie nadał właśnie formularzowi, wykluczając możliwość oparcia się na przedmiotowych środkach dowodowych. W przypadku zaś Formularza 1E, Zamawiający zignorował treść formularza i odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome błędy w przedmiotowych środkach dowodowych. Zamawiający odmiennie potraktował brakujące informacje w Formularzach 1B złożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Konsorcjum A. zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, zaś oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający zastosował procedurę wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych – uczynił to jednak wyłącznie w stosunku do oferty Konsorcjum A.. W dniu 12 grudnia 2025 roku Zamawiający wezwał do potwierdzenia, zgodnie z​ załączonymi kartami katalogowymi, iż oferując kamerę typ K4, [Konsorcjum A.] oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SLBO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem, gdyż treść Formularza nie wskazuje tego jednoznacznie. W celu ostatecznej weryfikacji proszono o​ podanie typów/modeli urządzeń wchodzących w skład zestawu spełniającego parametr określony przez Zamawiającego. Gdy w przypadku oferty Konsorcjum A. Zamawiający stwierdził, że treść Formularza 1B jest niejednoznaczna, to przystąpił do samodzielnej analizy załączonych kart katalogowych, a następnie – na podstawie znalezionych przez siebie informacji - zwrócił się o​ podanie brakujących w Formularzu 1B danych (typów/modeli urządzeń). W przypadku zaś oferty Odwołującego, w analogicznej sytuacji Zamawiający ocenił, że zachodzi „nieusuwalny brak części oferty” i zdecydował się odrzucić ofertę. Takie działanie Zamawiającego jest oczywiście niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. SYSTEM INTERKOMOWY Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego Commend W S 800F niezawierającego folii antybakteryjnej, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu złożonemu przez Odwołującego w Formularzu 1E. Oprócz Formularza 1B, Zamawiający wymagał także złożenia Formularza wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącego załącznik nr 1E do OPZ („Formularz 1E”). Struktura Formularza 1E jest analogiczna do tej w przypadku Formularza 1B. Wykonawca miał podać nazwę producenta oraz nazwę i typ oferowanych urządzeń. Zamawiający opisał w stosunku do każdego urządzenia oczekiwane parametry (kolumna nr 2) i określił, czy dany parametr jest przez niego wymagany (kolumna nr 3),. Zadaniem wykonawcy było potwierdzenie, że oferowane przez niego urządzenie spełnia oczekiwany parametr (kolumna nr 4) oraz wskazać, z jakiego dokumentu ten fakt wynika (kolumna nr 5). W ramach Formularza 1E, Zamawiający wymagał podania między innymi informacji o​ urządzeniach wchodzących w skład oferowanego przez wykonawców Systemu Interkomowego (pozycja nr 7). Odwołujący zaoferował system obejmujący między innymi urządzenie domofonowe produkcji marki Commend, którego nazwa i typ to Commend WS 800F. Jeden z wymaganych przez Zamawiającego elementów urządzenia domofonowego to „antybakteryjna powłoka foliowa zapobiegająca pobrudzeniu, odporna na czyszczenie i​ dezynfekcję”. W Formularzu 1E Odwołujący wskazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia to wymaganie (posiada taką powłokę) i powołał się w tym zakresie na dokument oznaczony jako 7c. Dokument 7c złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Commend, dla modelu urządzenia domofonowego (stacji) Commend WS 800F. W karcie katalogowej producent wskazał, że urządzenie Commend W S 800F występuje w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. W oparciu o tę kartę katalogową Zamawiający doszedł do wniosku, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego bez powłoki antybakteryjnej, a przez to złożona oferta nie spełnia wymaganego parametru. Jest to jednak wniosek nieprawidłowy: a)Po pierwsze, w Formularzu 1E Zamawiający wymagał podania wyłącznie producenta oraz nazwy i typu urządzenia domofonowego (stacji). Odwołujący spełnił to wymaganie, wskazując zarówno producenta (Commend), jak i nazwę oraz typ (W S 800F) stacji. Zamawiający nie wymagał wskazania w Formularzu 1E oznaczenia konkretnej wersji stacji. b)Po drugie, Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania urządzenia domofonowego (stacji) posiadającego folię antybakteryjną. Karta katalogowa oznaczona numerem 7c została złożona przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełnienia tego wymagania. Skoro zatem (i) Odwołujący potwierdził, że oferuje stację posiadającą folię bakteryjną, a jednocześnie (ii) złożona na potwierdzenie tego faktu karta katalogowa zawiera tylko jedną wersję stacji, która posiada taką folię, to oczywiste jest, że Odwołujący zaoferował właśnie tę wersję. c)Po trzecie, w tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Typ stacji pozostaje ten sam i jest to W S 800F. Urządzenie Commend oznaczone jako W S 800F MD nie jest odrębnym modelem stacji – to dokładnie to samo urządzenie, na które naklejono folię antybakteryjną, niebędącą jego integralną częścią. d)Po czwarte - folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Fakt zamontowania – bądź nie – folii antybakteryjnej nie prowadzi do zmiany modelu stacji, tak jak fakt zamontowania – bądź nie – folii ochronnej na wyświetlaczu nie prowadzi do zmiany modelu telefonu. O tym, że w dalszym ciągu mamy do czynienia z tym samym modelem (typem) stacji świadczą zamieszczone w karcie katalogowej rysunki poglądowe. Jeżeli w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Odwołującego Formularz 1E był niepełny (tj. nie wskazano w nim odpowiedniej wersji stacji), to powinien był on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie – tak, jak uczynił to w analogicznym przypadku w stosunku do oferty Konsorcjum A.. Nawet jeżeli Zamawiający z jakiegokolwiek względu doszedł do wniosku, że takie działanie mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Odwołującego, to przecież mógł zwrócić się z wnioskiem o informację bezpośrednio do producenta urządzenia domofonowego, firmy Commend. Firma ta potwierdziłaby, że urządzenie domofonowe oznaczone jako model (typ) WS 800F może spełnić wymagania w zakresie posiadania folii antybakteryjnej. Dodatkowo Konsorcjum A. zaoferowało dokładnie to samo urządzenie domofonowe, co Odwołujący. Do Formularza 1E Konsorcjum A. załączyło kartę katalogową, w której również uwzględnione zostały obie wersje stacji W S 800F (tj. wersja posiadająca oraz nieposiadająca powłoki antybakteryjnej). Po raz kolejny jednak, Zamawiający potraktował ofertę Konsorcjum A. w sposób odmienny niż ofertę Odwołującego, czym naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. SYSTEM MONITORINGU WIZYJNEGO CCTV Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego wraz z ofertą i oparł się na karcie katalogowej znalezionej na stronie internetowej producenta, dochodząc do wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu. W ramach Formularza 1E wykonawcy byli zobowiązani podać również informacje o​ urządzeniach wchodzących w skład systemu monitoringu wizyjnego CCTV (pozycja nr 1). Odwołujący zaoferował urządzenia produkcji Motorola Solutions, o nazwie Avigilon i​ typie NVR6 Premium Form D. W szczególności, w ramach sprecyzowanej przez Zamawiającego kategorii Kamery (K4) bullet typ/model Odwołujący zaoferował kamery produkcji Motorola Solutions oznaczone jako 2.0CH6A-BO1-IR. Jednocześnie, Odwołujący potwierdził, że ten typ/model kamery posiada – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” i wskazał, że informacja ta wynika z dokumentu oznaczonego jako 1j. Dokument 1j złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Motorola Solutions. W tym dokumencie producent wskazał, że kamera oferowana przez Odwołującego posiada zasięg widzenia obiektu wynoszący 60 m (164 ft). Zamawiający stwierdził jednak, że wartości podane w karcie katalogowej w metrach oraz w stopach nie są spójne. Z tego względu, Zamawiający pobrał ze strony internetowej Motorola Solutions kartę katalogową, z której ma wynikać, że zasięg widzenia obiektu gwarantowany przez kamerę to w rzeczywistości 50 metrów. W efekcie, Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymaganego parametru. J​ est to jednak wniosek oczywiście nieprawidłowy: a)Po pierwsze, Zamawiający przyjął w sposób nieuprawniony, że w złożonej przez Odwołującego karcie katalogowej decydujące znaczenie mają parametry wyrażone ​ w stopach, a nie w metrach. Jest to interpretacja nad wyraz dziwna, zarówno biorąc pod uwagę treść samej karty katalogowej (parametry podane w metrach, uzupełnione przez ich odpowiedniki w stopach w nawiasach), jak i fakt, że kamera przeznaczona jest na rynek polski, gdzie obowiązuje system metryczny. b)Po drugie, Zamawiający – po błędnej interpretacji karty katalogowej przedłożonej przez Odwołującego – zupełnie ją zignorował. Zamiast tego, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o kartę katalogową znalezioną na stronie internetowej producenta kamery. c)Po trzecie wreszcie, po raz kolejny Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania kamery spełniającej wymaganie w zakresie utrzymania odpowiednich warunków oświetleniowych na odległości do 60 metrów. Zamawiający - po nabraniu wątpliwości co do treści karty katalogowej złożonej wraz z​ ofertą – nie zdecydował się ani na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołującego, ani też na skontaktowanie się z producentem sprzętu (Motorola Solutions). Zamiast tego, Zamawiający postanowił kompletnie zignorować przedłożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy i oprzeć się na samodzielnie znalezionym dokumencie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jednocześnie w analogicznej sytuacji wzywając Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum A. również zaoferowało kamerę produkcji Motorola Solutions, której typ/model oznaczyło jako 2.0C-H6SL-BO1-IR. Wraz z ofertą, Konsorcjum A. przedłożyło kartę katalogowej dla zaoferowanej kamery. W karcie katalogowej zamieszczono informację, że zasięg doświetlenia obiektu IR zapewniany przez nią wynosi zaledwie 30 metrów (a więc jest dwukrotnie mniejszy niż oczekiwany przez Zamawiającego zasięg 60 metrów). Jednocześnie, Konsorcjum A. przedłożyło jeszcze dodatkową kartę katalogową dla urządzenia produkcji firmy GJD, nazwanego „mały oświetlacz LED na podczerwień”. Urządzenie produkcji firmy GJD nie zostało wymienione przez Konsorcjum A. ​ Formularzu 1E. Wręcz przeciwnie, Konsorcjum A. jako jedynego producenta systemu monitoringu wizyjnego CCTV w wskazało Motorola Solutions, Inc. Zatem Konsorcjum A. przedłożyło wraz z ofertą: a)Formularz 1E, w którym wymieniono kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR, b)kartę katalogową dla wskazanej w Formularzu 1E kamery 2.0C-H6SL-BO1-IR, w której wprost wskazano, że nie spełnia ona wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu (posiada zasięg 30 metrów, a nie 60 metrów), c)kartę katalogową dla „małego oświetlacza LED na podczerwień” produkcji firmy GJD, które jednak nie zostało wymienione jako część oferty Konsorcjum A. ​ w Formularzu 1E. Z kolei Odwołujący wymienił w Formularzu 1E kamerę 2.0C-H6A-BO1-IR i przedłożył dla niej kartę katalogową, z której wynikało spełnianie przez nią wymagania OPZ w zakresie zasięgu widzenia obiektu (60 metrów). W oparciu o otrzymane dokumenty, Zamawiający: a)odrzucił ofertę Odwołującego (bez wcześniejszego wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień), b)wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych (Formularza 1E oraz kart katalogowych). Zamawiający wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień (a ofertę Odwołującego odrzucił), to ponadto to wezwanie miało charakter wyłącznie pozorny. ​W praktyce bowiem, to Zamawiający sam sobie udzielił odpowiedzi, stwierdzając, że Konsorcjum A. „oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem” i prosząc jedynie o potwierdzenie tego faktu. Kolejny raz Zamawiający ​ sposób skrajnie odmienny potraktował złożone przez Konsorcjum A. oraz Odwołującego oferty. Stanowi to o w prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z​ zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. KONSORCJUM ADAMIETZ NIE WYKAZAŁO SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU ​W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE DOŚW IADCZENIA W YKONAW CY I PERSONELU (ZARZUTY 2 ORAZ 3 ODWOŁANIA) Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której doszło do realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SWZ). W celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej [doświadczenie wykonawcy] zgodnie z warunkiem udziału opisanym w rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1 SW Z wykonawca powinien wykazać następujące doświadczenie: 3.2. Konsorcjum A. przedłożyło podmiotowy środek dowodowy – Wykaz Robót Budowlanych, w którym w pkt. 1 Wykazu wskazało na inwestycję pn. „Budowa nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” (dalej jako „Szpital w Żywcu”). Szpital w Żywcu to inwestycja zrealizowana w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego, na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 15 września 2011 r. zawartej pomiędzy Powiatem Żywieckim (podmiot publiczny), a spółką InterHealth Canada Limited (partner prywatny). Na podstawie umowy partner prywatny zobowiązał się do się do zaprojektowania, wybudowania i wyposażenia wraz z finansowaniem Szpitala Powiatowego w Żywcu, utrzymaniem go i zarządzaniem oraz świadczeniem usług zdrowotnych w tym szpitalu w okresie 30 lat, począwszy od daty wejścia w życie umowy. Roboty budowlane dotyczące budowy Szpitala w Żywcu rozpoczęły się w listopadzie 2015 roku i były realizowane przez generalnego wykonawcę Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. („Aldesa”). Roboty budowlane były prowadzone przez spółkę Aldesa do października 2017 r. i w tym czasie spółka Aldesa wzniosła budynek i zakończyła prace na etapie tzw. stanu surowego. W czasie realizacji robót spółka Aldesa wykonała m.in.: palowanie i roboty fundamentowe, płytę fundamentową, konstrukcję żelbetową budynku, stolarkę okienną zewnętrzną, dach. Udział robót wykonanych w całkowitej wartości inwestycji to ok. 40%. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że spółka Wodpol (członek Konsorcjum A.) zastąpiła spółę Aldesa i dokończyła inwestycję Szpital w Żywcu. Jak wynika z​ Wykazu Robót Budowlanych oaz poświadczenia (referencji) przedłożonej przez Konsorcjum A., spółka Wodpol realizowała prace od 12.12.2018 r. do 30.01.2020 r. W momencie wejścia wykonawcy Wodpol na teren budowy roboty budowlane ​ Szpitalu w Żywcu były już w znacznym stopniu zaawansowane, w szczególności wykonana była cała konstrukcja w obiektu, część prac instalacyjnych i wykończeniowych oraz prac związanych z zagospodarowaniem terenu i wykonaniem instalacji zewnętrznych. S t​ an zaawansowania robót na moment zakończenia prac przez spółkę Aldesa wynika m.in. z​ informacji prasowych oraz informacji publikowanych przez podmiot publiczny (Starostwo Powiatowe w Żywcu): . Stan zaawansowania prac w październiku 2017 r. obrazują zdjęcia obiektu dostępne na stronie internetowej Powiatu Żywickiego: https://zywiec.powiat.pl/post/budowa-szpitalapowiatowego-w-zywcu-bez-komentarza,2854.html?print=1 Stan zaawansowania prac przed rozpoczęciem robót przez Wodpol – czyli zgodnie z​ Wykazem Robót Budowlanych oraz Referencją 12.12.2018 – w artykule zaprezentowano zdjęcia obiektu wg stanu na dzień 07.12.2018 r. Z powyższego wynika, że spółka Wodpol przystąpiła do wykonania robót w momencie, gdy stan robót był w znaczący sposób zaawansowany, tj. obiekt został już wzniesiony w stanie surowym, a prace, które miała wprowadzić spółka Wodpol dotyczyły wykonania prac wykończeniowych i wyposażenia obiektu. Powyższe doświadczenie spółki Wodpol jest jednak niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z warunkiem udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem obejmującym następujące elementy: a)wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (…) b)wykonawca wykonał co najmniej jedn[ą] robot[ę] budowlan[ą] polegając[ą] na budowie budynku lub budynków (…); c)W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (…) Przede wszystkim, warunek udziału obejmuje zatem doświadczenie w realizacji robót budowlanych i to robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia. Tym samym ocena spełniania warunku powinna być dokonana z uwzględnieniem zakresu robót budowlanych, które będzie zobowiązany wykonać wykonawca, który będzie realizował zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie. Spełnienie warunku udziału ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania. Zgodnie z SW Z, pkt. IV Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2. Szczegółowy opis zamówienia określa m.in.: Opis Przedmiotu Zmówienia (OPZ) stanowiący Załącznik nr 10 do SW Z oraz Dokumentacja techniczna (budowlana) (m.in. projekt budowlany i projekty wykonawcze) stanowiąca Załącznik nr 11 do SWZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji inwestycji pod nazwą: „Budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z​ wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ ”(zwane w dalszej części również „PCMD). Pod nazwą inwestycji zawiera się wielobranżowe zadanie inwestycyjne, obejmujące między innymi wybudowanie budynku szpitala dziecięcego (budynek główny),budynku łącznika komunikującego budynek główny PCMD z budynkami istniejącymi szpitala G2, H1, H2, H3; częściową przebudowę budynków G2, H1, H2, H3 w miejscach połączenia z​ łącznikiem, budowę parkingu wielopoziomowego, przebudowę i rozbudowę istniejącej tlenowni, przebudowę istniejącej hydroforni, przebudowę pomieszczeń w istniejącym budynku Apteki „D3” (funkcja istniejąca) oraz Pracowni Żywienia Pozajelitowego (funkcja projektowana), wykonanie poczty pneumatycznej w części istniejących obiektów szpitala, wybudowanie nowej stacji transformatorowej, wybudowanie dwóch wolnostojących agregatów prądotwórczych o mocy 3000kVA każdy wraz z zbiornikiem paliw na min. 24h pracy, wybudowanie ścian oporowych, przejazdów podziemnych, wraz z budową i przebudową parkingów, wewnętrznego układu drogowego i kompleksowym zagospodarowaniem terenu działki inwestycyjnej, wymianą sieci wodociągowej, elektroenergetycznej i pomp głębinowych w studniach głębinowych zasilających Szpital w wodę pitną, budową i przebudową przyłączy/sieci- ciepłowniczej, gazowej, wodociągowej, elektroenergetycznej, gazów medycznych, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej, budową podziemnych zbiorników retencyjnych wody deszczowej, robotami rozbiórkowymi i przebudową elementów istniejącej infrastruktury, a także z dostawą, montażem, instalacją i uruchomieniem wymagającego wbudowania i stałych podłączeń sprzętu medycznego i niemedycznego, dostawą i montażem wyposażenia informatycznego i teleinformatycznego wraz z oprogramowaniem ogólnym i​ specjalistycznym zgodnie z Projektem Technologii oraz wytycznymi Zamawiającego, wykonaniem nasadzeń zastępczych wynikających z Decyzji o wycince oraz Projektu Zieleni oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla elementów zadania, tego wymagających. Jak podkreślono w Załączniku nr 10 do SW Z - OPZ, pkt. 3: Zakres przedmiotowej inwestycji obejmuje wielobranżowe zadanie inwestycyjne, składające się między innymi z​ elementów takich jak: Zasadniczą część inwestycji stanowi wybudowanie i kompletne wyposażenie budynku PCMD, zaprojektowanego w technologii żelbetowej monolitycznej o​ konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady szklanej ​ konstrukcji słupowo ryglowej o następujących parametrach: w Jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia sam Zamawiający uważa, że zasadniczą częścią robót jest wybudowanie (wniesienie) obiektu w określonej technologii konstrukcji: tj. ​ technologii żelbetowej monolitycznej o konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady w szklanej w konstrukcji słupowo ryglowej. Co więcej, roboty obejmują również wzmocnienie podłoża gruntowego. Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie spółki Wodpol dotyczące Szpitala w Żywcu nie obejmuje tego zakresu robót, ponieważ w momencie rozpoczęcia prac przez tego wykonawcę cała konstrukcja budynku już istniała. Prace dotyczące zarówno wzmocnienia podłoża (palowanie), a przede wszystkim prace dotyczące wzniesienia obiektu, a więc wykonania konstrukcji budynku Szpitala w Żywcu zrealizowała spółka Aldesa. Choć doświadczenie spółki Wodpol obejmuje prace wykończeniowe/ instalacyjne czy też prace związane z wyposażeniem obiektu, to jednocześnie nie obejmuje ono zasadniczej (wg Zamawiającego) części robót polegających na wybudowaniu (wzniesieniu) obiektu ​ zakresie dotyczących robót konstrukcyjnych. Niewątpliwie roboty dotyczące wzmocnienia podłoża i roboty w konstrukcyjne (fundamenty, wzniesienie obiektu) są zasadniczą i kluczową, z​ punktu widzenia realizacji zadania, częścią robót budowlanych. Przystąpienie do wykonania kolejnych robót (instalacyjnych, wykończeniowych, czy wyposażenia obiektu) zależy bowiem od prawidłowego i zgodne ze sztuką wykonania zasadniczych prac związanych z wykonaniem robót dotyczących konstrukcji obiektu (fundamenty, ściany nośne, stropy, dach). W konsekwencji, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego wyrażonych w opisie warunku udziału co do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia spółka Wodpol nie posiada, a przynajmniej nie wykazała, aby doświadczenie zdobyte podczas realizacji Szpitala w Żywcu spełniało powyższe kryterium. Powyższe ma również kluczowe znaczenie z tego względu, że parametry techniczno-użytkowe obiektu, który jest przedmiotem zamówienia znacząco przekraczają minimalne wymagania, które Zamawiający opisał w warunku zamówienia np. co do powierzchni całkowitej (wg. opisu warunku 15.000 m2, z kolei powierzchnia całkowita obiektu, który będzie realizowany przez wykonawcę to ponad 40.000 m2) czy wartości samych robót (wg. warunku udziału to 100.000.000 zł brutto, podczas gdy wartość obiektu objętego postępowaniem to 642 922 222,22 zł brutto (oferta Konsorcjum A.) oraz 648 841 287,27 zł (oferta Odwołującego). Dla wykazania się doświadczeniem adekwatnym dla realizacji znacznie bardziej wymagającego przedmiotu zamówienia konieczne jest zatem nabycie doświadczenia związane ze wzniesieniem całego obiektu, a nie wyłącznie wykonaniem części prac. Warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Błędna ocena i analiza złożonych podmiotowych środków dowodowych i informacji w nich zawartych spowoduje, że zostanie wybrany wykonawca, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w SWZ. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. ​Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o ​ zamówieniu oraz SWZ (tak: wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24). Co do zasady warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Zastosowanie wykładni celowościowej, prowadziłoby de facto do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez zamawiającego w SWZ, które nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: wyrok KIO z 10.07.2023 r. KIO 1817/23). Warunki udziału w postępowaniu podlegają zatem w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (tak: wyrok KIO z 07.02.2023 r., KIO 205/23). Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „robót budowlanych” (poza objaśnieniem, co należy rozumieć pod pojęciem: „robót budowlanych wykonanych” oraz „jednej roboty budowlanej”), z tego względu dla wyjaśnienia powyższego pojęcia należy odwołać się do przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 418 ze zm.) („Prawo Budowlane”). Zgodnie z ustawą Prawo Budowlane pod pojęciem: a)„obiekt budowlany” - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 Prawa Budowlanego); b)„budynek” - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt 2 Prawa Budowlanego); c)„budowa” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego ​ w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego ​ (art. 3 pkt 6 Prawa Budowlanego). Odczytując zatem treść warunku udziału w postępowaniu należy przyjąć, że w części „robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków” Zamawiający wymaga doświadczenia w budowie budynku w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 pkt. 6 Prawa Budowlanego tj. doświadczenia w „wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. W świetle powyższych definicji legalnych „budowy” i „budynku” (a takimi pojęciami Zamawiający posługuje się w opisie warunku udziału w Postępowaniu) kluczowe jest wykonanie części konstrukcji – tj. obiektu trawle związane z gruntem (wzmocnienie podłoża, fundamenty), wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ściany, stropy) oraz posiadającego fundamenty oraz dach. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: − roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie, − roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Przez jedną robotę budowlaną należy rozumieć jedną umowę, w ramach której ta robota budowlana została wykonana (jedno zamówienie wykonane na rzecz jednego zamawiającego). Można stwierdzić, że w wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany. Z definicji ustawowej wynika, że o budowie można mówić wówczas, gdy powstaje nowy obiekt budowlany (bądź też dochodzi do powiększenia istniejącego obiektu budowlanego) w efekcie czego powstaje nowa substancja budowlana (A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, Prawo budowlane. Komentarz). Budowa polega na wybudowanie nowego budynku na działce pierwotnie niezabudowanej (D. Sypniewski, Prawo budowlane. Komentarz). Pojęcie "wykonywania obiektu budowlanego" odnosi się bowiem do sytuacji, ​ których inwestor tworzy nowy obiekt budowlany ("od nowa") (Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz). w Odczytując zatem literalnie (zgodnie ze znaczeniem legalnym oraz językowym) warunek udziału opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie obiektu budowlanego szpitalnego rozumianego jako budowę całego budynku (przeprowadzenia kompleksowych prac, gdzie wzniesiono cały budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania budynku zgodnie z przeznaczaniem). W warunku postawiono również wymóg, ażeby: W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medyczn i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e​ ) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG). Zwrot „zrealizowano” użyty w treści warunku w zakresie robót trudno rozumieć inaczej niż całościowe, kompleksowe wykonanie szpitala. Jednakże ażeby przyjąć, że wykonawca „zrealizował” np. oddziały łóżkowe konieczne jest stwierdzenie, że wykonawca wybudował takie oddziały od podstaw. Można przyjąć, że zwrot „zrealizowano” jest synonimem zwrotu „wybudowano”. Konieczne jest w tym zakresie wybudowanie także pomieszczeń szpitalnych (podłóg, ścian, sufitów). Nie można twierdzić, że wykonawca „zrealizował” np. oddział łóżkowy, jeżeli nie wybudował budynku i pomieszczeń, w którym taki oddział został umiejscowiony, a​ więc nie wykonał robót konstrukcyjnych (w tym w zakresie wykonania fundamentów, ścian, stropów, czy dachu), ponieważ wyszczególnione w opisie warunku części szpitala mieszczą się w pomieszczeniach. Uwzględniając powyższe, oraz mając na uwadze zakres robót zrealizowanych przez spółkę Wodpol należy stwierdzić, że w istocie nie polegały one na „budowie budynku” (obiektu budowlanego”), ale na wykonaniu robót (wykończeniowych) w już istniejącym budynku. Spółka Wodpol nie zrealizowała w zakresie swoich robót żadnego z zakresów wskazanych wyżej, za wyjątkiem robót wykończeniowych, dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Robota, w zakresie której zrealizowano ww. pomieszczenia (np. blok operacyjny) w zakresie wymaganym dla ustalenia, że doszło do zrealizowania robót budowlanych (ściany, stropy) i musi w sobie zawierać także budowę tych pomieszczeń, zwłaszcza że w warunku dostawa i montaż sprzętu medycznego została wydzielona ​ odrębnym punkcie (d). Oznacza to, że np. zrealizowanie bloku operacyjnego ujęte w pkt (a) warunku nie obejmuje w wyposażenia bloku operacyjnego, ponieważ dostawa i montaż wyposażenia medycznego została ujęta w odrębnym punkcie (d). W konsekwencji, realizacja np. bloku operacyjnego musiała polegać w pierwszej kolejności na wybudowaniu konstrukcji budynku a następnie na wykonaniu pomieszczenia bloku operacyjnego. Zatem robota referencyjna spółki Wodpol dotycząca Szpitala w Żywcu nie spełnia wymagań opisanych w omawianym warunku udziału. Odbiega ona bowiem znacząco swoim zakresem od zamówienia objętego postępowaniem – jest robotą niepełną, ograniczoną ​ swoim zakresie, a przez to nie jest robotą podobną. w Uznanie doświadczenia za spełniające wymagania opisane w SW Z stanowi niedopuszczalne rozszerzenie, a nawet zmianę przez Zamawiającego treści warunku już po terminie składania ofert, wbrew literalnej treści tego warunku oraz z rażącym naruszeniem dyrektywy równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Kolejno Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której zrealizowano co najmniej Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SWZ). W ramach wymogu sformułowanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SW Z Zamawiający wymagał w szczególności, aby w ramach roboty budowlanej zrealizowano „Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek)”. Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca miał doświadczenie ​ realizacji: w a)Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału Wybudzeń (co najmniej jednego z nich), b)na wskazanym oddziale (bądź oddziałach łącznie – bowiem Zamawiający ​ w dniu 12 listopada 2025 roku w odpowiedzi na wniosek nr 6 z 26 września 2025 roku zezwolił na sumowanie łóżek „we wszystkich ww. oddziałach zrealizowanych w danej inwestycji”) winno znajdować się co najmniej 10 łóżek. W dniu 19 grudnia 2025 roku Konsorcjum A. przedłożyło wykaz robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału. W odniesieniu do przedmiotowego wymagania, Konsorcjum A. wskazało, że jest ono spełnione przez budowę Szpitala w Żywcu. W szczególności, Konsorcjum A. oświadczyło, że Szpital ​ Żywcu posiada Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej lub Oddział wybudzeń na z w minimum 10 łóżkami. W ocenie Odwołującego, jest to jednak oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym. Po pierwsze, w przedłożonym przez Konsorcjum A. liście referencyjnym znalazła się wyłącznie informacja, że na Poziomie 1 Szpitala zlokalizowano zespół 4 sal operacyjnych wraz z salami wybudzeń oraz Oddział Intensywnej Terapii; nie wskazano jednak iloma łóżkami dysponuje Szpital. Po drugie, na stronie internetowej Szpitala w Żywcu widnieje informacja, że spośród trzech oddziałów, do których odwołuje się Zamawiający w SW Z („Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń”) w Szpitalu ​ Żywcu istnieje wyłącznie „Oddział anestezjologii i intensywnej terapii” ; nie ma zaś w Szpitalu w Żywcu Oddziału w Intensywnej Opieki Medycznej ani Oddziału wybudzeń. Po trzecie w opisie Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii zamieszczonym na stronie internetowej Szpitala w Żywcu wskazano, że „Oddział intensywnej terapii posiada 6 nowocześnie wyposażonych stanowisk (w tym dwie izolatki z możliwością wygenerowania podciśnienia)”. Odwołujący jest świadomy, iż na stronie internetowej Szpitala Żywiec można znaleźć informację, że Oddział chirurgii ogólnej i onkologicznej posiada „nowoczesny, klimatyzowany blok operacyjny wyposażony jest w salę przygotowawczą oraz salę wybudzeń na których pacjenci przed i po zabiegach operacyjnych pozostają pod baczną kontrolą lekarzy anestezjologów”. Jednak, wskazana sala wybudzeń nie znajduje się na żadnym z​ oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń). Co więcej, brak jest informacji o​ tym, iloma łóżkami ona dysponuje. Szczegółowe dane dotyczące organizacji szpitali są zamieszczone w publicznie dostępnym Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (RPW DL)7. W księdze rejestrowej Szpitala w Żywcu (nr księgi 000000229475) można znaleźć następujące informacje: a)Po pierwsze, spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z, Szpital w Żywcu posiada wyłącznie „Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii”. b)Po drugie, Oddział ten dysponuje łącznie sześcioma łóżkami. c)Po trzecie wreszcie, Szpital w Żywcu rzeczywiście posiada blok operacyjny. Zgodnie z danymi zawartymi w RPWDL nie dysponuje on jednak żadnymi odrębnymi ​ w stosunku do Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii łóżkami. Zatem Zamawiający błędnie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, mimo że: a)z przedłożonego wraz z wykazem robót listu referencyjnego nie wynika ani które spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń) posiada Szpital w Żywcu, ani iloma łóżkami one dysponują, b)ze strony internetowej Szpitala w Żywcu wynika, że z wymienionych przez Zamawiającego oddziałów posiada on wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, wyposażony jednak tylko w 6 łóżek. Dodatkowo, Szpital posiada Oddział chirurgii ogólnej ​ i onkologicznej wyposażony w „blok operacyjny z salami wybudzeń”, jednak bez wskazania liczby wchodzących w jego skład łóżek, c)z publicznie dostępnego Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala w Żywcu rzeczywiście wyposażony jest tylko w 6 łóżek. Blok operacyjny Szpitala nie posiada zaś zgłoszonych żadnych odrębnych łóżek ani „sali wybudzeń”. W efekcie więc Szpital w Żywcu wskazany przez Konsorcjum A. jako inwestycja spełniająca warunek udziału określony w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z nie spełnia również wymagania w zakresie posiadania minimum 10 łózek na Oddziale Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń. Zamawiający zaś ani nie zwrócił się do Konsorcjum A. o wyjaśnienie tej kwestii (mimo braków w liście referencyjnym), ani też nie zbadał jej w oparciu o publicznie dostępne dane (strona internetowa Szpitalu w Żywcu, Rejestr Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą). Po raz wtóry świadczy to o skrajnie różnym podejściu zastosowanym przez Zamawiającego w stosunku do ofert przedłożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Personel Konsorcjum A. nie dysponuje wymaganym w ramach warunków udziału i kryteriów oceny ofert doświadczeniem w Postępowaniu doświadczeniem w zakresie dotyczącym realizacji roboty budowlanej Posiadanie doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej spełniające wymagania sprecyzowane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) było wymagane nie tylko w ramach warunku udziału w Postępowaniu sformułowanego w stosunku do wykonawcy. Analogiczne warunki udziału zostały bowiem sformułowane także w stosunku do: a)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SWZ), b)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) lit. c) SWZ. Ponadto, Zamawiający punktował ewentualne dodatkowe inwestycje zrealizowane przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XVIII ust. 3 lit. b) SWZ). Zamawiający niesłusznie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowe warunki udziału oraz przyznał ofercie Konsorcjum A. punkty w ramach kryterium oceny ofert w oparciu o inwestycję polegającą na realizację Szpitala w Żywcu. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału ​ Postępowaniu w Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Przedstawiciela Kontraktu (Dyrektora Kontraktu) wyznaczony został p.M.. W zakresie doświadczenia pana M.K., na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ wskazano właśnie inwestycję obejmującą Szpital w Żywcu. Konsekwentnie należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawicieli Wykonawcy w zakresie, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika Budowy nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału (bądź co najmniej doświadczenie to zostało niesłusznie punktowane w ramach kryterium oceny ofert) Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wyznaczony został pan D.M.. W zakresie doświadczenia pana D.M. wskazano na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) SW Z - inwestycję „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem" („WCZD”). Podobnie jednak jak w przypadku Szpitala w Żywcu, inwestycja ta nie obejmowała realizacji Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału wybudzeń z minimum 10 łóżkami. Jak bowiem wynika ze strony internetowej W CZD , z wymienionych powyżej oddziałów W CZD posiada wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, który jednak jest wyposażony w 8 stanowisk. W świetle powyższego należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Z kolei w ramach kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVIII ust. 3 lit. b) SW Z w odniesieniu do doświadczenia pana D.M. wskazano następujące inwestycje: a)Budowa Ponadregionalnego Zintegrowanego Centrum Zabiegowego z zapleczem łóżkowym i diagnostycznym oraz całodobowym lądowiskiem dla śmigłowców Szpitala WAM Łódź („WAM”). Jak wynika ze strony internetowej WAM , WAM posiada Oddział Intensywnej Opieki Medycznej na 14 łóżek, a sala wybudzeń w WAM wyposażona jest w 9 stanowisk. b)Budowa szpitalnego oddziału ratunkowego wraz z klinicznym centrum medycyny ratunkowej i interwencyjnej wraz z zagospodarowaniem terenu oraz niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Grunwaldzkiej 55 (CZSK Poznań) („CSZK”). Jak wynika ze strony internetowej CSZK10, CSZK posiada Oddział Intensywnej Terapii z 22 stanowiskami, jednak brak jest informacji, ile łóżek posiada sala nadzoru poznieczuleniowego. Jeżeli zatem intencją Zamawiającego byłoby uznanie, że Konsorcjum A. spełnia warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SW Z w oparciu o budowę WAM bądź CSZK, to konsekwentnie jedna z tych inwestycji z nich nie mogłaby posłużyć otrzymaniu przez Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert. W efekcie, oferta Konsorcjum A. otrzymałaby mniejszą liczbę punktów. KONSORCJUM ADAMIETZ OTRZYMAŁO ZBYT DUŻĄ LICZBĘ PUNKTÓW W RAMACH KRYTERIUM OCENY OFERT DOTYCZĄCEGO DOŚWIADCZENIA PRZDSTAWICIELA WYKONAWCY ( Osoba wyznaczona przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia w ramach inwestycji obejmującej Centrum Kongresowe w Krakowie. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert punktował także doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu). Zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 3 lit. a) SW Z Zamawiający wymagał, aby dana osoba w ramach inwestycji referencyjnej „przez okres co najmniej 12 miesięcy pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub równorzędną”. Jak wynika z wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum A., p.M. powołał się między innymi na pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu w odniesieniu do roboty budowlanej „Budowa obiektu Centrum Kongresowego (Rondo Grunwaldzkie) w Krakowie”. Generalnym Wykonawcą wskazanej inwestycji była jedna ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego, tj. Budimex S.A. W oparciu o wiedzą nabytą podczas realizacji tej inwestycji, Odwołujący wskazuje, że p.M. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach kryterium oceny ofert okres minimum 12 miesięcy. Umowę o zamówienie zawarto w dniu 20 września 2011 roku. Rzeczywiście, zgodnie z par. 17 ust. 2, p.M. pełnił funkcję zarządzającego kontraktem. Już jednak w dniu 26 października 2011 roku, tj. nieco po ponad miesiącu, strony umowy o zamówienie zawarły do niej aneks. Na jego podstawie, pana M.K. jako osobę zarządzającą kontraktem zastąpił pan M.M.. W rezultacie, należy stwierdzić, że Konsorcjum A. otrzymało punkty za pełnienie przez pana M.K. funkcji Dyrektora Kontraktu w ramach wskazanej inwestycji przez okres minimum 12 miesięcy w sposób bezzasadny. OFERTA KONSORCJUM ADAMIETZ NIE ODPOWIADA WARUNKOM ZAMÓWIENIA Konsorcjum A. w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedłożyło oświadczenia dostawców zamiast dokumentów pochodzących od producenta, wbrew wymaganiom Zamawiającego. Oprócz wypełnienia Formularza 1B oraz 1E Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zdefiniowanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z jako „karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”. W dniu 19 listopada 2025 roku Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do SW Z. Między innymi opublikowany został wniosek o wyjaśnienie treści SW Z nr 10, pytanie nr 11, brzmiący: „Dotyczy Załącznika 1E. W odniesieniu do wymagań dotyczących potwierdzenia parametrów technicznych za pomocą oficjalnych dokumentów producenta (np. karta katalogowa, instrukcja obsługi, oficjalna strona internetowa), prosimy o doprecyzowanie, czy w przypadku, gdy dany parametr nie jest jednoznacznie potwierdzony w dokumentacji producenta, dopuszczalne będzie złożenie oświadczenia dostawcy potwierdzającego spełnienie wymaganego parametru technicznego przez oferowane urządzenie/system”. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał krótko i jednoznacznie: „Oświadczenie dostawcy nie będzie wystarczające”. Konsorcjum A. w odniesieniu do większości urządzeń objętych Formularzem 1E jako przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie wymagań określonych w OPZ wskazało „oświadczenie Producenta”. W niektórych przypadkach Konsorcjum A. nie tylko nie złożyło dokumentów wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia”), ale wręcz przedłożyło oświadczenia w ogóle niepochodzące od producenta sprzętu, a wyłącznie od jego przedstawicieli (dostawców). Konkretnie, w ramach Systemu Kontroli Dostępu Konsorcjum A. zaoferowało urządzenie iProtect, które zostało oznaczone jako produkcja TKH Security / C&C Partners. Na potwierdzenie spełniania przez to urządzenie parametrów określonych w OPZ Konsorcjum A. przedłożyło list podpisany przez C&C Partners, adresowany do firmy Emtel System Sp. z o.o. Sp. k. Z oświadczenia tego wynika jednak, że producentem systemu iProtect nie jest samodzielnie firma C&C Partners, lecz „producencki holding TKH Group NV”, do którego należą między innymi „firma C&C Partners oraz firma TKH Security B.V.”. Konsorcjum A. nie przedłożyło jednak żadnego dokumentu pochodzącego od firmy TKH Security B.V. Ze strony internetowej C&C Partners wynika zaś, że TKH Security jest odrębną firmą (odrębnym podmiotem prawnym) od C&C Partners . Co więcej, C&C Partners wskazuje, że system kontroli dostępu jest „dostarczany przez nas” [C&C Partners], jednocześnie jednak został „stworzony w ramach holdingu TKH Group” . Powyższe stanowi o niezgodności oferty Konsorcjum A. z treścią warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w toku udzielania odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ w dniu 19 listopada 2025 roku. W konsekwencji, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu winna zostać unieważniona także i z tej przyczyny. Następnie zaś – w ocenie Odwołującego – z przepisów Prawa zamówień publicznych oraz postanowień specyfikacji wynika, że Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum A. do uzupełnienia właściwych przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SWZ (tj. dokumentów pochodzących od firmy TKH Security). W przypadku oferty Odwołującego Zamawiający w ogóle zignorował etap wyjaśniania czy uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, twierdząc, że doszło do wystąpienia „nieusuwalnego błędu”. Konsekwentnie, aby potraktować równo obu wykonawców, Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę Konsorcjum A. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia. ZAMAW IAJĄCY ROZSTRZYGNĄŁ POSTĘPOWANIE W SPOSÓB RAŻĄCO OGRANICZAJĄCY MOŻLIW OŚĆ SKORZYSTANIA PRZEZ WYKONAWCÓW ZE ŚRODKÓW OCHRONY PRAWNEJ Odwołujący wskazał na chronologię zdarzeń związaną z wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu: a) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej 23 grudnia o godzinie 17:20, b)Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami 24 grudnia o godzinie 12:20, c)Zamawiający udostępnił Odwołującemu wnioskowaną dokumentację dopiero 30 grudnia o godzinie 22:36. Sposób działania Zamawiającego trudno interpretować inaczej niż świadome utrudnianie Odwołującemu skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający najpierw poinformował o rozstrzygnięciu Postępowania w wieczór poprzedzający Wigilię Świąt Bożego Narodzenia, a następnie udostępnił Odwołującemu protokół Postępowania dopiero po 6 dniach od otrzymania wniosku, w godzinach nocnych. Co ciekawe, obie te czynności zostały dokonane przez Zamawiającego znacząco po jego godzinach pracy sprecyzowanych w SWZ. Oczywiste jest, że w wyniku działań Zamawiającego możliwość skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego została rażąco ograniczona. Termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg 24 grudnia i dobiegał końca 2 stycznia. Aż sześć spośród dziesięciu dni przeznaczonych na przygotowanie i wniesienie odwołania (tj. 24, 25, 26, 27 i 28 grudnia oraz 1 stycznia) to soboty, niedziele i święta. Jedyne dni robocze podczas tego terminu to 29, 30 oraz 31 grudnia, a także 2 stycznia. W dodatku, Odwołujący otrzymał dostęp do dokumentacji postępowania dopiero 30 grudnia w godzinach nocnych. Oznacza to, że w istocie Odwołujący dysponował zaledwie dwoma dniami roboczymi (31 grudnia oraz 2 stycznia), aby zapoznać się z kompletem dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, podjąć decyzję o wniesieniu odwołania, przygotować je i złożyć. Jednocześnie, nie sposób zarzucić tu braku należytej staranności Odwołującemu, który złożył wniosek o otrzymanie dostępu do dokumentacji kilkanaście godzin po otrzymaniu informacji o rozstrzygnięciu postępowania, w Wigilię Świąt Bożego Narodzenia. Z kolei Zamawiający udostępnił wnioskowaną dokumentację dopiero szóstego dnia po otrzymaniu wniosku. Tymczasem, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W wyroku z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt KIO 4971/24 Izba wskazała, że „jeżeli Zamawiający bez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników (a przynajmniej żadne takie czynniki nie zostały ujawnione w dokumentacji postępowania) dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, tj. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych, w dodatku w godzinach wieczornych, to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. W ocenie Izby „takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. Tymczasem możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej jest jednym z instrumentów służących właśnie temu, by m.in. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości były zachowywane. W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp”. Również zatem i z tego względu, czynność wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 grudnia 2025 roku winna zostać unieważniona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru, a dokonał jej odrzucenia, zaniechał natomiast w odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz z materiałem dowodowym i wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe i dodatkowy materiał dowodowy, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów 1) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system monitoringu wizyjnego CCTV): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność zaoferowania przez Odwołującego kamery 2.0C-H6A-BO1-IR ​ zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów, w 2) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system interkomowy): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend WS 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta oraz atestu higienicznego wydanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy dla wyrobu Commend International GmbH na okoliczność traktowania przez producenta stacji stacji interkomowych jako jednego wyrobu w ramach serii WS 3) W odniesieniu do zarzut z pkt 2 oraz pkt 3 odwołania (Szpital w Żywcu): opinii specjalistycznej w zakresie technologii medycznej wydanej przez P.Z. – wraz z informacją o firmie Edan Usługi Projektowe i Konsulting oraz rzutu Szpitala w Żywcu (Załącznik nr 4) na okoliczność funkcjonowania w Szpitalu ​ Żywcu 6 łóżek szpitalnych na Oddziale Intensywnej Terapii oraz braku jakichkolwiek innych łóżek odpowiadających w warunkowi udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 5 odwołania, nie podlegał on więc rozpoznaniu przez Izbę. Strony i Uczestnik sporu wiernie przywołały w stanowiskach pisemnych postanowienia SW Z, ofert i pozostałych dokumentów tworzących dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania Izba wyraża przekonanie, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i​ podlegało oddaleniu w całości. Zarzut nr 1 W odwołaniu wskazywano, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie składając kompletnych załączników 1B i 1 E w istocie nie zaoferował w tym zakresie dostaw, które z​ punktu widzenia Zamawiającego zostały określone jako kluczowe. Za taką ofertę nie mogą być uznane przedmiotowe środki dowodowe, których zadaniem jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wyraził stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe przedkładane wraz z Formularzem 1B (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) stanowiły dowody mające potwierdzać prawidłowość danych z Formularza 1B. Z dokumentacji postępowania nie wynika, aby intencją Zamawiającego było, aby dowody te zastępowały sam Formularz 1B w zakresie identyfikacji oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie było sporne, że Odwołujący nie wypełnił w całości załącznika 1B. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że formularz ten to jedynie spis porządkowy. Dokument ten kształtował treść oferty danego Wykonawcy, określając, jakie urządzenia i​ wyposażenie ofertuje on Zamawiającemu. Przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych, deklaracji i atestów nie służyły identyfikacji przedmiotu zobowiązania Wykonawcy, ale celem ich złożenia było potwierdzenie, że oferowane przedmioty oznaczone w załączniku 1B spełniają wymagania wyznaczone przez Zamawiającego. Innymi słowy, przedmiotowe środki dowodowe nie mogły zastąpić formularza 1B. Ich celem było potwierdzenie cech wyrażonych w formularzu, nawet jeżeli to potwierdzenie polegało na powtórzeniu wymagań Zamawiającego. Środki te miały charakter pomocniczy w stosunku do treści formularza 1B. Niejednokrotnie przedmiotowe środki dowodowe zawierały odniesienie do kilku wariantów urządzenia, kilku wersji, czy nie były w całości przetłumaczone na język polski. Bezwzględnie zatem to prawidłowo wypełniony formularz 1B tworzył właściwą treść oferty i dodatkowo jego poprawność była weryfikowana przez przedmiotowe środki dowodowe. Brak wskazania pozycji 1-15 i 18-23 w formularzu 1B oznaczał bezwzględny brak treści oferty. Chybione są twierdzenia odwołania, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy też art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. By wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, to treść ta musi istnieć. ​W przedmiotowej sprawie wezwanie do wyjaśnień doprowadziłoby do identyfikacji przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert. Uzyskanie wyjaśnień nie doprowadziłoby do rozwiania wątpliwości interpretacyjnych Zamawiającego, ale do istotnej modyfikacji treści oferty. Wyjaśnienia mogą dotyczyć elementów już zawartych w ofercie, zaś w przedmiotowej sprawie Odwołujący próbuje zmarginalizować znaczenie braku oświadczeń własnych wykonawcy i przypisać inną funkcję niż ustawowa przedmiotowym środkom dowodowym. Zamawiający nie mogąc zidentyfikować przedmiotu oferty z powodu niewypełnienia w całości załącznika 1B nie mógł nabyć wątpliwości interpretacyjnych. Izba nie podziela stanowiska odwołania, że formularz 1B stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Formularz nie służył potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Formularz identyfikował przedmiot oferty, stanowił oświadczenie woli danego Wykonawcy (nie zaś spis dokumentów), zaś dokumenty przedmiotowe miały dopiero potwierdzać istnienie tych opisanych cech. Powyższą tezę wyprowadzić należy z definicji przedmiotowych środków dowodowych wynikającą z ustawy Pzp. W ocenie Izby nie istnieje w przedmiotowej sprawie możliwość poprawienia błędów ​ ofercie Odwołującego jako omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Omyłkę można poprawić, jeżeli w dana treść oferty istnieje, tymczasem oferta Odwołującego w podanych pozycjach nie zawiera treści. Przedmiotowe środki dowodowe niejednokrotnie operują pojęciem wersji, modelu, typu dla jednego urządzenia. Oznacza to, że Zamawiający musiałby najpierw zidentyfikować samodzielnie treść oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego omyłka nie polegała na drobnych niezgodnościach oferty z dokumentami zamówienia, ponieważ Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego. Formularz 1B nie został wypełniony w pełni treścią przez Odwołującego. Zatem decyzja Zamawiającego o zastosowaniu regulacji dotyczącej poprawiania omyłek prowadziłaby do ustalenia treści oferty, następnie jej poprawienia, co oznacza dokonanie istotnych zmian treści oferty, czego ustawa Pzp nie dopuszcza. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował wobec oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ niezgodność oferty miała charakter merytoryczny, odnosiła się do kwestii kluczowo istotnych zobowiązania Wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił na czym owa niezgodność polegała. To Wykonawca odpowiadał za kształt i sposób wypełnienia formularza merytoryczną treścią tworzącą jego zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu zamówienia o określonych cechach. Brak identyfikacji przedmiotu dostawy stanowi istotny błąd w treści oferty w stosunku do wymagań dokumentów postępowania. Bez konkretnego określenia oferowanego przedmiotu treść oferty w tym zakresie nie istnieje. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp i​ nierównego traktowania wykonawców. Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia treści formularza 1B bowiem z treści oferty Przystępującego wynikało, że wraz z kamerą oferuje on adaptacyjny doświetlacz podczerwieni. W ofercie Odwołującego brakowało treści, którą Zamawiający mógłby skonfrontować z przedmiotowymi środkami dowodowymi. Kolejnym elementem oferty Odwołującego zakwestionowanym przez Zamawiającego był System interkomowy. Wymogiem SWZ było posiadanie antybakteryjnej powłoki foliowej odpornej na czyszczenie i dezynfekcję. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podkreślił, że wymagał wskazania ​ formularzu 1E producenta, nazwy oraz typu oferowanego urządzenia, a także załączenia dokumentów w potwierdzających, że konkretnie zaoferowany produkt spełnia wszystkie wymagania OPZ. Z dokumentów przedstawionych wraz z odpowiedzią na odwołanie wynika, że Zamawiający zwrócił się o informacje do producenta urządzenia. Z informacji uzyskanych od producenta wynika, że powłoka antybakteryjna jest nakładana w procesie produkcyjnym, nie stanowi wyposażenia dodatkowego oraz jest elementem odróżniającym model W S 800F MD od modelu WS 800F. Izba podziela ocenę treści oferty Odwołującego, której dokonał Zamawiający. J​ eżeli z karty katalogowej wynikało, że urządzenie występuje w dwóch wariantach/typach, t​ o obowiązkiem Odwołującego było zakreślić ten typ, który spełnia wymagania SW Z. Bezsprzecznie typ W S 800F wskazany przez Odwołującego w załączniki 1E nie posiada wymaganej powłoki. Odwołujący w swoim stanowisku procesowym popada w pewną sprzeczność. ​Z jednej strony twierdzi, że wskazał właściwy typ, a Zamawiający nie wymagał podania wersji, zaś z karty katalogowej wynika, że producent oferuje urządzenie Commend W S 800F w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. Jednocześnie w odwołaniu zaznacza się, że tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Trudno ostatecznie ustalić, jaką wersję dla swojego stanowiska Odwołujący przyjmuje za wiodącą. Z oferty Odwołującego z pewnością nie wynika także, że zaoferował On urządzenia z określonej serii, ale wskazano tam na konkretne urządzenie, o konkretnym oznaczeniu i jest to model nie zabezpieczony folią. W ocenie Izby, jeśli karta katalogowa wskazywała na dwie wersje, producent rozróżnia dwie wersje, to należało wskazać tę, która folię antybakteryjną posiada. Z dokumentów przedstawionych z ofertą nie wynika, że folia ma charakter wyposażenia akcesoryjnego i może być dowolnie zainstalowana na modelu, wówczas bezcelowe byłoby oznaczenie produktu dwoma odrębnymi seriami. Z karty jednoznacznie wynika, że produkowany jest model z folią i​ bez foli. W tym zakresie bez znaczenia były zgłoszone wnioski dowodowe Odwołującego ​ postaci oferty otrzymanej od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend W S w 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta. Wymaganiem SW Z nie była możliwość wyposażenia interkomu w folię, tylko zaoferowanie interkomu z folią zamontowaną przez producenta urządzenia już ​ procesie produkcji. A jak wynika z oświadczeń producenta, jest to zupełnie odrębny proces. w Izba podziela argumentację Przystępującego i Zamawiającego, że wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty poprzez wskazanie innego modelu urządzenia po terminie składania ofert. Nie można także zgodzić się, że formularz 1E był niepełny, to znaczy nie wskazano w nim odpowiedniej wersji, więc należało Odwołującego wezwać do wyjaśnień. Odwołujący wskazał w formularzu wersję, ale tę nie spełniającą wymagań SWZ. Jest to błąd w treści oferty, którego nie można naprawić. Ostatnim z elementów zakwestionowanym przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego były parametry dla kamery K4. Nie jest tak, że Zamawiający zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego. Zamawiający zestawił treść przedmiotowego środka dowodowego w ofercie z​ treścią dostępną na stronie producenta pod linkiem zamieszczonym w ofercie przez samego Wykonawcę. Zestawienie to dało rozbieżny wynik co do jednego z parametrów kamery. Nawet jeżeli Odwołujący potwierdził w formularzu, że oferuje „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” ale treść złożonej karty jako dokumentu oznaczonego 1J tego faktu nie potwierdza. Doświetlacz ten nie jest elementem jakiegoś „zestawu” oferowanego przez danego producenta kamery. Jest to odrębnie oferowane akcesorium, dla którego należało złożyć odrębny przedmiotowy środek dowodowy, czego Odwołujący nie uczynił. To zaś odróżnia ofertę Przystępującego od oferty Odwołującego. Przystępujący, poza potwierdzeniem oferowania doświetlacza w ofercie, złożył także dla niego przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący tymczasem próbuje wywodzić, że sytuacja obu podmiotów jest w postępowaniu identyczna. Nic bardziej mylnego. Odwołujący nie potwierdził w ofercie, że oferuje kamerę z zasięgiem 60m. Z karty katalogowej producenta wynika zasięg 50m, natomiast brakuje w ofercie karty katalogowej dla doświetlacza. Nie było natomiast sporne, że sama kamera wymogu 60 m nie spełnia. Natomiast Przystępujący po pierwsze potwierdził ​ formularzu oferowanie określonego typu kamery (takiego samego jak Odwołujący) w i​ potwierdził w formularzu oferowanie doświetlacza. Po drugie, odmiennie niż Odwołujący, Przystępujący złożył nie tylko kartę katalogową dla kamery, ale także kartę katalogową dla doświetlacza. Zamawiający wzywając do wyjaśnień upewnił się jedynie, że doświetlacz jest oferowany razem z kamerą. Zatem nie można twierdzić, że treść obu ofert i przedstawione Zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe były identyczne. Odwołujący uważał, że parametr 60 m potwierdza karta katalogowa producenta kamery, co nie jest prawdą. Karta katalogowa potwierdza odległość 50 m, a fabrycznie kamera nie posiada doświetlacza. ​ aś w oświadczeniu Odwołującego jest powołanie się jedynie na nr katalogowy kamery. Z Złożona na posiedzeniu przed Izbą oferta od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego kamera 2.0C-H6A-BO1-IR jest w zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów nie potwierdza zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Oferta tej spółki nie była częścią oferty Odwołującego, którą złożył On Zamawiającemu, nie była ona znana Zamawiającemu ​ procesie badania i oceny ofert. Nie może zatem dowodzić prawidłowości złożonej oferty. w Poza zarzutem odwołania znajdują się także twierdzenia Odwołującego z rozprawy o​ braku wezwania go do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Co z resztą jest logiczne. Odwołujący nie mógłby otrzymać wezwania do wyjaśnienia dokumentu, którego z ofertą nie przedstawił. Reasumując te część wywodów Izby związaną z oceną zgodności treści oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia, Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego zawierała takie merytorycznie istotne błędy, które nie mogły zostać pozytywnie zweryfikowane na korzyść Odwołującego w toku wezwania do wyjaśnień, czy dawały możliwość poprawienia ich jako omyłek nie mających wpływu na treść oferty. Odwołujący nie złożył oferty odpowiadającej wymogom SWZ w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, stąd podlegała ona odrzuceniu. Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 Porządkowo zaznaczyć należy, że w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. a) pkt 1) SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: „a) posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane: 1. co najmniej jedna robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków objętych klasą 1264 wg PKOB - “budynki szpitali i zakładów opieki medycznej” (w ramach jednej umowy) o powierzchni całkowitej co najmniej 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy) m2 i​ o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (słownie: sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG).” Ze złożonego przez Przystępującego listu referencyjnego wynika, że WODPOL s​ p. z o.o. z siedzibą w Żywcu „była Generalnym Wykonawcą przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” oraz że „W zakres zadania wchodziły roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej (…)”. Dalej szczegółowo wymieniono zakres robót instalacyjnych. Odwołujący wywodzi w odwołaniu, że nie mamy do czynienia z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia, a zadanie referencyjne nie potwierdza spełniania warunku udziału. Z twierdzeniami tymi nie sposób się zgodzić. Dostrzeżenia wymaga, iż doświadczenie Wodpol przy realizacji inwestycji referencyjnej było już przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygnaturach KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24 (wyrok z​ dnia 1 lipca 2024 roku) oraz KIO 639/25 (wyrok z dnia 21 lutego 2025 roku). ​W obu tych sprawach odwoławczych Izba zaznaczyła, że za „niewłaściwy należy uznać, taki tok rozumowania wskazujący na to, iż budowę należy utożsamiać z budową od samego początku. Z budową mamy do czynienia również w sytuacji, gdy polega ona na dokończeniu budowy, gdzie w tym przypadku przejęcie i dokończenie budowy miało miejsce na etapie niedokończonego stanu surowego”, a także, że „Niewątpliwie, gdyby finalnie nie zostały wykonane roboty budowlane, które wykonał wykonawca W ODPOL sp. z o.o., w ogólne nie można byłoby mówić o wybudowaniu budynku. Obiekt ten nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie, albowiem stan zastany przez wykonawcę W ODPOL sp. z o.o. to stan surowy zamknięty. Izba nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego, że wykonawca W ODPOL wykonał jedynie prace stricte wykończeniowe. Skoro referencje potwierdzały wykonanie robót konstrukcyjnych i instalacyjnych, to tym samym potwierdzały wykonanie robót mieszczących się w definicji budowy obiektu budowlanego, przez który należy rozumieć budynek wraz z​ instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem”. Izba stanowisko wyrażone w przywołanych orzeczeniach podziela i przyjmuje za własne. Dostrzeżenia wymaga, iż członkowie konsorcjum Odwołującego byli uczestnikami przywołanych postępowań odwoławczych, więc rozstrzygnięcia te są Stronie znane. ​Nie podano argumentacji, że stanowisko Izby zostało zanegowane w ramach skargi do sądu powszechnego, czy też nie zauważono, że zapadło inne rozstrzygnięcie, w którym wyrażono pogląd odmienny. Z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia będziemy mieli do czynienia, jeśli zakres rzeczowy prac referencyjnych będzie w dużej mierze odpowiadał zakresowi do zrealizowania na zadaniu, o które ubiega się Wykonawca. Robota podobna nie musi jednak zakresem 1:1 odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Dodatkowo zauważyć należy, i​ ż Zamawiający w żaden sposób nie zawęził, czy też nie doprecyzował warunku co do robót podobnych do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w warunku nie wskazywał na konkretną technologię wykonania, konkretny zakres rzeczowy, szczególny rodzaj robót, czy inne tego typu określenia. W warunku posłużono się pojęciem roboty budowlanej dla budynku określonej klasy, powierzchni całkowitej i wartości wykonanych prac. Innych wymogów nie określono, tylko w tym zakresie warunek podlegał doprecyzowaniu. Odwołujący podkreśla, że parametry budynku, który ma powstać znacząco przekraczają parametry budynku będącego podstawą warunku. Jednak na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treści warunku nie zakwestionowano, że z uwagi na specyfikę powstającego obiektu, warunek powinien zawierać dodatkowe szczegóły związane choćby z technologią wykonania części robót budowlanych. Zdaniem Izby to raczej Odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni treści warunku, a nie odnosi się do jego literalnego brzmienia. To Odwołujący próbuje obecnie ustalić, że Zamawiający wymagając robót podobnych miał na myśli jakiś konkretny zakres robót, podczas gdy właśnie okoliczność taka z warunku nie wynika. Sam Odwołujący przyznaje, że Zamawiający nie zdefiniował pojęć użytych w warunku, czyli „roboty budowlanej” i „budynku”. Skoro tak, to posługując się przywołanymi przez Odwołującego w odwołaniu definicjami pojęć wynikającymi z Prawa budowlanego, należało potwierdzić, że Wykonawca posiada doświadczenie polegające na wykonaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wymagał przedstawienia jako realizacji referencyjnej budowy budynku od początku do końca, czyli wykonania prac kompleksowo, czy też wykonania prac w konkretnych branżach. Zauważyć należy, co dostrzegła już Izba w przywołanych orzeczeniach, że za budowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane art. 3 pkt 6 uważa się także nadbudowę, rozbudowę lub odbudowę. Jak zaś wynika ze złożonych przez Przystępującego referencji na zadaniu wykonywane były roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej, czyli elementy procesu wykonania obiektu trwale powiązanego z gruntem, istotne dla uznania danego tworu za budynek o określonych parametrach użytkowych. Zakresu wykonanych prac wskazanych ​ referencji Odwołujący nie kwestionował. w W ocenie Izby nieadekwatne jest powoływanie się na informacje prasowe, ponieważ są to teksty skierowane do szerokiego grona obiorców, napisane zrozumiałym, często nieskomplikowanym językiem, nie wchodzące w merytoryczne szczegóły poszczególnych etapów wykonania prac. Zamawiający musi polegać na dokumentach pochodzących ze źródeł zdefiniowanych w przepisach wykonawczych do ustawy Pzp, w tym przyp…

…Sygn. akt: KIO 939/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie Zdroju przy udziale wykonawcy Z. C. prowadzącej działalność pod firmą Restauracja Parkowa Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdrojui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 939/21 Uzasadnienie Zamawiający Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie - Zdrojuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 23 marca 2021 roku wykonawca A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechaniu czynności wymienionych w odwołaniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującej od chwili jej złożenia Zamawiającemu spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Odwołująca dysponowała (i nadal dysponuje) zasobami aż trzech różnych podmiotów, którzy udostępnili jej swoje zasoby, gdyż żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. dodatkowo, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła podniesionego przez odwołującego twierdzenia o dysponowaniu zasobami podmiotów trzecich w chwili składania oferty i w chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: b) art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wezwania Wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, mimo uznania przez Zamawiającego, że zaistniały uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne; c) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, Zamawiający zastosował błędną podstawę prawną, tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym było wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; d)art. 122 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 122 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C., ul. 5-go Marca 24, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż załączona do oferty polisa OC opiewa w zakresie świadczenia usług na sumę ubezpieczenia 100.000 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał w SW Z przedłożenia polisy OC w zakresie związanym z przedmiotem postępowania na sumę ubezpieczenia 150.000 zł; a nadto z uwagi na zastrzeżenia co do aktualności oświadczenia z ZUS o niezaleganiu ze składkami; a w konsekwencji naruszenie: f)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zarzuty dotyczące zaniechania czynności przez zamawiającego są zarzutami ewentualnymi. Odwołujący stał bowiem na stanowisku, że zarówno w chwili składania oferty, jak i w chwili obecnej, dysponował i nadal dysponuje zasobami udostępnionymi jej przez aż trzy podmioty. Dwa z trzech podmiotów udostępniające swoje zasoby złożyło wprawdzie oświadczenia skierowane do Zamawiającego, w treści których cofnęły złożone wcześniej oświadczenie o udostępnieniu Odwołującemu zasobów, ale cofnięcia te nie były skuteczne z powodów niżej opisanych. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o udostępnieniu zasobów, złożone przez podmioty udostępniające zasoby, nie wywołało żadnych skutków, ponieważ nie zostało złożone do prawidłowego odbiorcy tych oświadczeń, tj. do odwołującego, której zasoby zostały udostępnione. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że podniesione zarzuty dotyczące zaniechania zamawiającego, traktuje jako ewentualne, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty odwołującego było prawidłowe (co odwołujący kwestionuje). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie złożonego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a następnie nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); 4)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp; 5)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 122 ustawy Pzp (wyłącznie w przypadku, gdyby po rozpoznaniu wniesionego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby odwołującego, które w swej treści zawierały cofnięcie pierwotnych oświadczeń, zostały złożone skutecznie.); W przypadku uznania przez KIO, że oferta odwołującego nie spełnia warunków i została prawidłowo odrzucona, odwołujący wniósł unieważnienie czynności wyboru oferty kolejnej, z uwagi na wyżej podniesiony zarzut w lit. f (e) oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej ustawa Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej Nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka". Odwołujący podniósł, iż złożył ofertę w terminie wskazanym w SW Z, załączając do niej wymagane dokumenty, w tym m.in. oświadczenie podmiotu trzeciego, które w swej treści zawierało zobowiązanie do udostępnienia odwołującego zasobów podmiotu trzeciego. W dniu 1 marca 2021 r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu. W treści wezwania Zamawiający zamieścił informację, w której oświadczył odwołującemu, że po zakończeniu czynności otwarcia ofert, zamawiający otrzymał oświadczenie Przedsiębiorcy - FHU „ANIMAX" A. Ś., Redło 11A, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, o wycofaniu się podmiotu udzielającego niezbędnych zasobów na rzecz Wykonawcy - Q-AGNES A. P.-K., w zakresie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający podniósł, że jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt XI SW Z. Odwołujący wskazał, iż w wykonaniu zobowiązania skierowanego do wykonawcy (odwołującego) przez zamawiającego, w wyznaczonym terminie przedłożył niezbędne dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, wskazując kolejny podmiot (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin), na którego zasobach Odwołująca miała się opierać przy wykonywaniu zamówienia. W dniu 19 marca 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Oferta uzyskała 70 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, wskazując, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 1 marca 2021 r. wezwał odwołującego o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści uzasadnienia wynika, że odwołujący złożył stosowne dokumenty w wymaganym terminie. Nadto, z treści uzasadnienia wynika również, że w dniu 9 marca 2021 r., Komisja przetargowa otrzymała e-mailową informację o rezygnacji podmiotu trzeciego (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin) o nieudzieleniu zaplecza technicznego ani swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz odwołującego. Mimo uzyskania wyłącznie przez zamawiającego informacji o złożeniu przez podmiot trzeci oświadczenia o tym, że cofa wcześniej udzielone zasoby odwołującemu, zamawiający odstąpił od wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że dla zachowania zasady jednokrotności wezwania, nie wzywa wielokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W kontekście powyższego, zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego doświadczenia szczegółowo określonego w treści SWZ. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający całkowicie pominął istotny w sprawie fakt, że przed datą wyboru oferty w postępowaniu, odwołujący z własnej inicjatywy złożył kolejne (trzecie) oświadczenie, o tym, że podczas realizacji zamówienia korzystać będzie z zasobów podmiotu trzeciego, którym jest Catering - „S." M. S. . W ocenie odwołującego, opisane powyżej okoliczności pozwalają przyjąć, że Zamawiający, odrzucając jego ofertę, dokonał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, kierując się błędnym nieuzasadnionym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący zarówno w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, spełniała warunki udziału w postępowaniu, dysponując oświadczeniami aż trzech różnych podmiotów, które udostępniły jej swoje zasoby, a żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. Odwołujący podkreślił, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu udostępnionych odwołującemu zasobów, zostały złożone nie pierwotnemu adresatowi (odwołującemu), a zamawiającemu. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że w przypadku FHU „ANIMAX" A. Ś., oświadczenie zostało złożone przez osobę nieuprawnioną - Panią D. Ś. . Wobec czego nie doszło do skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, a informacje złożone jedynie do zamawiającego nie wywołują skutków prawnych w stosunku do odwołującej. Co za tym idzie, odwołujący cały czas dysponuje udostępnionymi jej zasobami. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z dyspozycją art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c."), oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z powyższego wynika, że ze skutecznym odwołaniem złożonego oświadczenia woli mamy do czynienia, gdy odwołanie doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Możliwość odwołania oświadczenia woli zależy od dwóch czynników - czasu, w którym zostało złożone oraz podmiotu, któremu zostało złożone. Odwołanie oświadczenia jest skuteczne tylko wtedy, gdy zostało złożone jego adresatowi. W doktrynie podkreśla się, że: „Odwołanie oświadczenia woli wymaga takiego samego sposobu działania, jaki zastosowano w przypadku składania oświadczenia woli - w razie złożenia oświadczenia konkretnej osobie to do niej należy skierować odwołanie (...)" vide: A. Janas [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2018, art. 61. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2220/12. Wobec powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że przesłanie informacji mailowej do Zamawiającego o cofnięciu udzielenia zasobów nie stanowiło bynajmniej skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, gdyż nie zostało doręczone odwołującemu wraz z oświadczeniem o udzieleniu tych zasobów. Odwołujący stwierdził, że cały czas dysponuje ważnym oświadczeniem podmiotu trzeciego (FHU „ANIMAX" A. Ś.), a Wezwanie do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim, które Zamawiający skierował do odwołującego w dniu 1 marca 2021 r., spowodowało jedynie wskazanie dodatkowego podmiotu trzeciego na którego zasobach Wykonawca może polegać, a nie jego zamianę. Ponieważ (w bardzo dziwnych okolicznościach) kolejny z podmiotów trzecich, który udostępnił zasoby odwołującemu (Bar „Kaprys" D. W.) poinformował odwołującego, o złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o cofnięciu zgody na udzielenie swoich zasobów na rzecz odwołującego, odwołujący z własnej inicjatywy, niejako z ostrożności, wskazał jeszcze jeden podmiot, który udostępnił swoje zasoby. Odwołujący, dokładając należytej staranności, z uwagi na brak inicjatywy Zamawiającego (tj. brak wezwania do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim), złożył Zamawiającemu oświadczenie, iż podczas realizacji zamówienia korzystał będzie z zasobów i wsparcia Catering - „S." M. S. . Odwołujący podkreślił, że z powyższego jednoznacznie wynika, że dysponował oświadczeniami aż trzech alternatywnych podmiotów trzecich, udostępniających jej swoje zasoby, wobec czego jest podmiotem potrójnie spełniającym warunki udziału w postępowaniu i zdolnym do należytego wykonania umowy, a co za tym idzie, złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie można zaaprobować postawy zamawiającego, który po otrzymaniu informacji od podmiotu trzeciego - Bar „Kaprys" D. W. - odstąpił od wezwania odwołującego, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, określonych w pkt XI SW Z, powołując się na zasadę jednokrotności wezwania. Zamawiający wskazał, że dla zachowania tej zasady nie wezwał ponownie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. Ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego nie zgodził się odwołujący, ponieważ takie wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności, o której wspomina Zamawiający. Odwołujący wskazał, że wezwanie, którego zaniechał Zamawiający, dotyczyłoby bowiem innej okoliczności (innych zasobów), wobec czego - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp Abstrahując od powyższych rozważań, odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka", Zamawiający mógł uznać (z uwagi na postawę podmiotów trzecich udostępniających zasoby), że podmiotowe środki dowodowe, które odwołujący złożył wraz z ofertą, stały się nieaktualne. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że podmioty trzecie, które udostępniły odwołującemu swoje zasoby, przesłały maile adresowane do zamawiającego, a nie do odwołującego, o nie udostępnieniu odwołującemu swoich zasobów. Wobec czego zamawiający, niezwłocznie po otrzymaniu informacji od podmiotów trzecich, udostępniających swoje zasoby odwołującemu, jeśli miał wątpliwości co do ich aktualności, powinien wezwać odwołującą, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25.01.2017 r., KIO 103/17. Odwołujący wskazał,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania, czy złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są aktualne, a w razie uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) do ich potwierdzenia lub złożenia nowych podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej podniósł że, podmiot trzeci, którego oświadczenie o udostępnieniu zasobów odwołującego stanowiło część oferty, cofnął tylko względem Zamawiającego uprzednio złożone oświadczenie, wskazując, że nie udziela odwołującemu zaplecza technicznego, swojej wiedzy ani doświadczenia. Co za tym idzie, zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wręcz - co potwierdza dorobek doktryny - był do tego obowiązany. W doktrynie wskazuje się, że: „Ustawodawca użył w ust. 1 określając sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „wadami" - wyrazu „wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia." (vide: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Odwołujący zauważył, że zamawiający wprawdzie wezwał odwołującego do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jednak wezwanie opierało się na błędnej podstawie - tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym winno być wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 122 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny, odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu pierwotnych oświadczeń dot. udostępnienia odwołującej zasobów tych podmiotów, nie wywołały skutków wobec odwołującego, która w dalszym ciągu legitymuje się oświadczeniami złożonymi jej przez podmioty trzecie. Wobec powyższego odwołujący w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w chwili obecnej, dysponuje udostępnionymi mu zasobami podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał, że wyłącznie w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania ustaliła, że oświadczenia podmiotów trzecich zostały cofnięte skutecznie, odwołujący podniósł, że Zamawiający obowiązany był - na podstawie art. 122 ustawy Pzp - do żądania od odwołującego, aby w terminie przez niego określonym zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazała, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego, przy zachowaniu należytej staranności koniecznej do wykonania zobowiązania, z własnej inicjatywy przedłożył zamawiającemu oświadczenie kolejnego (trzeciego) podmiotu, który również udostępnił jej swoje zasoby. Odwołujący wskazał, że zaplecze techniczne, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich gwarantuje należyte wykonanie przez odwołującego zamówienia oraz potwierdza spełnienie przez niego warunków do udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący przyjął, że wobec niego nie istniały uzasadnione podstawy do odrzucenia złożonej przez nią oferty. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Odwołujący wskazał, że w pkt. VIII SW Z określono warunki udziału w postępowaniu. W pkt. VIII ust. 2 SW Z pkt 3) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 150.000 zł." Odwołujący stwierdził, że z analizy oferty złożonej przez wykonawcę „Restauracja Parkowa" Z. C. i załączonych do niej dokumentów wynika, że Wykonawca przedłożył polisę, z której wynika, iż zakres ubezpieczenia dotyczący odpowiedzialności cywilnej deliktowo – kontraktowej w związku z prowadzeniem wskazanej powyżej działalności gospodarczej z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej za produkt i wykonane usługi objęte sumą gwarancyjną w wysokości 100.000 zł. Odwołujący stwierdził, że w wykonawca nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (sumę ubezpieczenia) 150.000 zł. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu już w chwili wniesienia oferty, wobec czego lego oferta powinna zostać odrzucona. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że poprzez użycie przez ustawodawcę słowa „unieważnia" należy przyjąć, że jest to obowiązek zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Zamawiający uznał ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu, a z uzasadnienia odwołania i zarzutów podniesionych w jego treści wynika, że również oferta drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu już w chwili jej złożenia (brak polisy OC w zakresie usług związanych z przedmiotem postępowania na wymagane 150.000 zł). Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy, Zamawiający był obowiązany do odrzucenia drugiej oferty i w konsekwencji do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 6 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. e), przedstawiając stosowną argumentację, w pozostałym zakresie stwierdził, iż żaden z podniesionych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, ofertę odwołującego oraz korespondencję prowadzoną przez zmawiającego w postępowaniu po złożeniu ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja Parkowa" Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu, przystępujący zgodnie z art. 523 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego uwzględniającym w części zarzuty odwołującej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego lit. e) odwołania tj. naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Z. C. Restauracja Parkowa z siedzibą w Połczynie – Zdroju. Stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia przystępującego o nie wniesieniu sprzeciwu, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu umorzyła bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu odwołania. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości lub części zarzutów zawartych w odwołaniu, natomiast dalsze czynności, które Zamawiający faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. W dniu 18 lutego 2020 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00008666. Opisany w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . W wyniku uzupełnienia odwołujący złożył zobowiązanie kolejnego podmiotu trzeciego D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Podmiot ten, w dniu 10 marca 2021 r. przesłał zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. W dniu 15 marca 2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu zobowiązanie wraz z innymi dokumentami, kolejnego podmiotu tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 274 ust. 3 ustawy Pzp tj. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.art. 122 ustawy Pzp tj. jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Na wstępie Izba stwierdza, iż nie podziela stanowiska odwołującego co do prawidłowości jego oferty. W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący argumentując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) wobec oferty odwołującego skupił się na wykazaniu nieskuteczności oświadczeń o cofnięciu zobowiązania do udzielenia zasobów złożonych przez podmioty trzecie tj. A. Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju oraz D. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, nie zważając na regulacje ustawy Pzp w tym zakresie, jak i cel oraz zasady korzystania z zasobów innych podmiotów ustanowione w tej ustawie. Izba wskazuje, iż zgodnie z orzeczeniami TSUEw przypadku gdy wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, ale tylko w przypadku, jeśli wykaże instytucji zamawiającej, że będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia (C-234/14 Ostas celtnieks (pkt 23), C-27/15 Pippo Pizzo, C-94/12 Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino). Kluczowym dla stwierdzenia, iż wykonawca dysponuje określonymi zasobami jest stwierdzenie realności tego dysponowania. Dlatego od wykonawcy wymagane jest przedstawienie dowodu potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (art. 118 ust. 4 ustawy Pzp) – dowodem tym jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Wobec powyższego trudno uznać, iż odwołujący skutecznie udowodnił zamawiającemu, iż dysponuje wymaganymi zasobami w sytuacji, gdy podmioty wstępnie zobowiązujące się do współpracy w toku postępowania o udzielenia zamówienia współpracy tej z odwołującym odmawiają. W tym kontekście należy przyznać rację zamawiającemu, iż wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . Wobec powyższego zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ustawy Pzp, jednocześnie poinformował go o zaistniałej sytuacji wskazując, „jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt. XI SW Z„. Mając na uwadze treść wystosowanego wezwania, Izba stwierdza, iż faktycznie po stronie Zamawiającego wystąpiło uchybienie formalne, co do podstawy prawnej wezwania, jednakże wezwanie to w swej warstwie merytorycznej sformułowane było prawidłowo, nie ma więc podstaw do uznania go za niebyłe. Prawidłowo tj. jako wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca planował oparcie się na zasobach takiego podmiotu. W ocenie Izby, użyte przez zamawiającego sformułowanie ”jeżeli wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego”, jest wezwaniem warunkowym i materializuje się ono tylko w sytuacji gdy wykonawca planuje posiłkować się tymi zasobami, a contrario mógł złożyć podmiotowe środki dowodowe w postaci wymaganych wykazów w których potwierdziłby samodzielne spełnianie warunków. Dostrzeżenia wymagało, iż niewątpliwie odwołujący właściwie odczytał wystosowane wezwanie, wypełniając jego dyspozycje i składając stosowne dokumenty. W zakresie podmiotu trzeciego powołując się na zasoby p. D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Faktem jest, iż po złożeniu zamawiającemu uzupełnionych dokumentów, również p. D. W. w dniu 10 marca 2021 r. przesłała zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. Dostrzeżenia wymaga, iż to odwołujący, działając jako profesjonalista, dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania zamówienia i to on ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy. Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych kontrahentów. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 122 ustawy Pzp Izba uznaje, za bezpodstawne i sformułowane następczo w związku z wycofaniem się z udziału w postępowaniu kolejnego podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu. Izba stwierdza, iż odwołujący nie ma również racji zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący błędnie interpretuje przepisy ustawy Pzp, dążąc niejako do traktowania art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp jako odrębnych podstaw do uzupełnienia dokumentów, gdy relacja tych przepisów jest analogiczna do tej pomiędzy art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem tego przepisu – nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego, że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje, iż odnawia się obowiązek zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki. W tej sytuacji, w ocenie Izby, brak jest podstaw prawnych do zobowiązania zamawiającego do wystosowania kolejnego wezwania do odwołującego, w celu uzupełnienia dokumentów, w postaci zobowiązania czy też w postaci wykazania samodzielnego spełniania warunków, jak też przyjęcia przez zamawiającego kolejnego zobowiązania podmiotu trzeciego (tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach, które odwołujący złożył w dniu 15 marca 2021 r. bez wezwania. Zobowiązania takiego po stronie zamawiającego nie rodzi również art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie Izby dający zamawiającemu możliwość wystosowania stosownego wezwania. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazywał samodzielnego spełniania warunków, dlatego też złożone na rozprawie pismo przewodnie wraz z załączonymi do niego dokumentami Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując, Izba uznała za prawidłową czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechanie unieważnienia postępowania. Zarzut ten jest przedwczesny - okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia mogą dopiero wystąpić po ponownym badaniu i ocenie ofert, w szczególności w kontekście częściowego uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1824/21 WYROK z 12 lipca 2021 r. ​ Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet im. Adama Mickiewicza z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mega Plus - Profesjonalne Usługi Porządkowe M. D. z​ siedzibą w Poznaniu oraz P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych Pitt Star P. S. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………….............................…………….. Sygn. akt: KIO 1824/21 Uzasadnie nie Uniwersytet im. Adama Mickiewicza z siedzibą w Poznaniu (dalej Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „usługę sprzątania i utrzymania czystości w budynkach UAM - przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części: Cz. 1 - sprzątanie Collegium Mathematicum, Cz. 2 - sprzątanie Collegium Biologicum, Cz. 3 - sprzątanie Collegium Physicum, Cz. 4 - sprzątanie Centrum Zaawansowanych Technologii”, numer: ZP/2215/U/20, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ 0 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 048-120770. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 21 czerwca 2021 r. wykonawca Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie dotyczące części 1, 2 i 3 postępowania, w którym zaskarżył niezgodne z​ przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp przez: A.zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez niego przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek papieru toaletowego, w sytuacji uzasadniającej taką konieczność - tj. stwierdzenia przez Zamawiającego niezgodności próbki z opisem przedmiotu zamówienia ​ w zakresie wymogu minimalnej wagi rolki papieru toaletowego; B.podjęcie działań noszących znamiona godzących w zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak uregulowania ​ w sposób precyzyjny zasad dokonywania badania i oceny składanych ​ w postępowaniu próbek, w tym w szczególności papieru toaletowego oraz brak możliwości udziału wykonawców w tym procesie. 2.art. 226 ust. 5 w zw. z art. 16 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta, w tym przedmiotowe środki dowodowe, odpowiadały warunkom zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w części ​ 1, 2 i 3 postępowania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mega Plus - Profesjonalne Usługi Porządkowe M. D.z siedzibą w Poznania oraz P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych Pitt Star P. S. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący), 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego części 1, 2 i 3 postępowania, 3.dokonania ponownej oceny ofert, w tym wezwania do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących jego oferty i złożonych w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych w postaci papieru toaletowego. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wykonawcy zobowiązani będą do wykonywania usługi utrzymania czystości przy użyciu środków preferowanych przez Zamawiającego, zgodnie z załącznikiem A, B, C, D do SWZ ​lub przy użyciu środków czystości równoważnych. Środki czystości zaoferowane do realizacji usługi musiały spełniać wymagania Zamawiającego zawarte w załącznikach A, B, C, D d​ o SW Z. Obowiązkiem wykonawców było dostarczyć do siedziby Zamawiającego do upływu terminu składania ofert próbki środków czystości. Jedną z próbek stanowić miała rolka papieru toaletowego (dla części od 1 do 3) o wadze dopuszczonej przez Zamawiającego - nie mniejszej niż 0,39 kg. Odwołujący wypełnił nałożony na niego obowiązek składając Zamawiającemu ​ wyznaczonym dla tego terminie próbkę w postaci rolki papieru toaletowego Profit w ​ lesz 2wEKO wyprodukowanej przez Flesz sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Rolka F t​ a, co oczywiste, została przed przekazaniem jej Zamawiającemu dokładnie zbadana z​ uwzględnieniem każdego z określonych dokumentacją postępowania kryteriów, w tym ​ szczególności kryterium wagi. Rolka spełniała wszystkie oczekiwane przez Zamawiającego kryteria. w Badanie rolki papieru przed jej przekazaniem Zamawiającemu wykonane zostało z należytą starannością, przy wykorzystaniu wszelkich możliwych służących temu narzędzi. Odwołujący przy doborze papieru toaletowego posłużył się w pierwszej kolejności kartą produktu dedykowaną dla Profit Flesz 2w EKO (Indeks: 1.02.016), która wyraźnie opisywała wszystkie wartości tego produktu. Odwołujący poprosił firmę Flesz Sp. z o.o. o dostarczenie produktu odpowiadającego warunkom stawianym przez Zamawiającego. Praktyką Odwołującego jest - w sytuacjach t​ o uzasadniających - prowadzenie weryfikacji próbek w sposób wieloetapowy. Pierwsze badanie odbyło się bezpośrednio u producenta. Odwołujący załączył do odwołania materiał dowodowy z tego badania - fotografie oraz nagranie filmowe. Badanie zostało wykonane p​ rzy zastosowaniu certyfikowanych urządzeń pomiarowych, co gwarantowało ich rzetelność. Odwołujący, po akceptacji wyników badania, zamówił w firmie Flesz Sp. z o.o. opakowanie papieru toaletowego, które osobiście w siedzibie tej firmy odebrał. Pozyskane w ten sposób rolki zostały ponownie zbadane w siedzibie Odwołującego. Zweryfikowano każdy z​ parametrów papieru toaletowego, w tym w szczególności jego szerokość, długość oraz -​ co najważniejsze - jego wagę. Wynik pomiaru był prawidłowy, tj. klasyfikujący produkt jako odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem pytań i odpowiedzi). Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej próbki papieru toaletowego w trybie art. 107 ust. 4 Pzp, mimo, że było to całkowicie uzasadnione okolicznościami sprawy. Sam fakt otrzymania próbki o wadze niższej n​ iż wymagana, winna być podstawą do wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający powinien rozwiać wątpliwości dotyczące złożonego środka dowodowego wiedząc, że Odwołujący jako profesjonalista nie mógł przecież celowo złożyć próbki o parametrach dyskwalifikujących jego ofertę. Złożenie nieprawidłowej próbki niweczyłoby przecież starania wykonawcy o pozyskanie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na fakt, że inne aspekty oceny złożonych próbek były przez Zamawiającego wyjaśniane - np. pH zaoferowanego mydła. Odwołujący został wezwany d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie tego parametru i udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, która została uznana za odpowiednią i niwelującą zaistniałe wątpliwości. Zamawiający w treści wezwania powołał się na art. 107 ust. 2 Pzp, ale w ocenie Odwołującego wątpliwości rozstrzygane były właśnie w trybie art. 107 ust. 4 Pzp. Potwierdzeniem stanowiska Odwołującego było określenie przez Zamawiającego, że „nie ma możliwości uzupełnienia próbek, gdyż ocena techniczna próbek stanowi kryterium oceny ofert (art. 107 ust. 3 ustawy Prawo-zamówień Publicznych)". Zamawiający nie mógł zatem dokonywać czynności wbrew postanowieniom dokumentacji postepowania i przepisów Pzp. Odwołujący wskazał również na brak precyzyjnego określenia przez Zamawiającego zasad, ​ oparciu o które dokonywać miał analizy próbek. Nie zostały określone tak istotne kwestie jak: w •sposób dokonania pomiarów; •rodzaj urządzeń, którymi Zamawiający dokona pomiarów; •zasady kontroli takich badań ze strony wykonawców; •możliwość udziału wykonawców w procesie weryfikacji ich próbek. Zamawiający miał tym samym możliwość jednostronnego i arbitralnego kształtowania wyników oceny złożonych mu próbek. Odwołujący, przekonany, że złożył prawidłową próbkę papieru toaletowego nie miał żadnego wpływu na to co się z stało nią po doręczeniu Zamawiającemu. Odwołujący nie miał możliwości uczestniczenia w czynnościach weryfikujących próbki, ani też dokonania oceny ich prawidłowego przebiegu. Zdaniem Odwołującego nie dało się wykluczyć, że Zamawiający w sposób zbyt mało precyzyjny ocenił próbki lub nawet dokonał pomiarów ​ sposób obarczony błędem. w Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, którzy niezależnie od dochowania należytej staranności i działań zmierzających do ochrony ich interesów, nie mieli żadnego wpływu na to jak ich próbki oceni Zamawiający. Odwołujący podkreślił, że kryteriami oceny papieru toaletowego, którymi posłużył s​ ię Zamawiający były: •niski stopień pylności, •spoistość, •łatwość rwania bez kruszenia, •delikatność, •miękkość, •rozpadanie się w wodzie bez powodowania zapychania. Wszystkie te kryteria obrazowały w jak dużym stopniu punktacja zależała od subiektywnych odczuć członków komisji weryfikującej i oceniającej próbki. Nie sposób powyższych kryteriów uznać za możliwe do oceny w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. W ocenie Odwołującego brak określenia szczegółowych zasad dotyczących oceny próbek oraz wykazana dowolność w tym procesie naruszała zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5 lipca 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp - wybrano ofertę najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu, z najwyższą sumą punktów za kryteria oceny ofert określone w specyfikacji warunków zamówienia. Ocena złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek środków czystości wykazała, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Próbka papieru toaletowego Odwołującego została zważona przez członków komisji przetargowej na wadze laboratoryjnej, znajdującej się na Wydziale Biologii UAM. Próbka miała wagę 374 g, była nienaruszona i opatrzona pieczątką Odwołującego. Jako dowód powyższego Zamawiający wskazał złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie załączniki: 1.zdjęcie próbki papieru toaletowego, potwierdzające jej integralność i nienaruszalność; 2.oświadczenia członków komisji przetargowej dotyczące dokonania czynności oceny próbki papieru toaletowego, złożonej przez Odwołującego; 3.zdjęcia z powtórnego ważenia próbki papieru toaletowego złożonej przez Odwołującego dokonanego na dwóch wagach laboratoryjnych 22 czerwca 2021 r. - po wpłynięciu odwołania dokonano kontrolnej, ponownej weryfikacji wagi próbki. Zgodnie z wymogami zawartymi w załączniku A, B, C do SWZ waga rolki papieru toaletowego miała wynosić min. 0,45 kg, ale w związku z pytaniem wykonawcy i odpowiedzią na pytanie nr 1 z​ 29 marca 2021 r., Zamawiający ostatecznie dopuścił papier o wadze rolki minimum 0,39 kg. Próbka papieru złożona przez Odwołującego nie spełniała powyższego wymogu. Zamawiający zobowiązany był zatem odrzucić ofertę Odwołującego złożoną na części 1, 2, 3 postępowania n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp jako ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Z załączonej do odwołania karty produktu z dn. 8 kwietnia 2021 r. wynikało, że producent dopuszczał tolerancję podanych parametrów o +/- 5%, co - przy podanej w karcie wadze n​ a poziomie 395 g oznaczało, że minimalna deklarowana przez producenta waga wynosiła 3​ 75,25 g - produkt niewątpliwie nie spełniał wymogów Zamawiającego. Zamawiający zakwestionował przydatność dowodową złożonych przez Odwołującego wraz z​ odwołaniem fotografii dokumentujących pomiary produktu. Miarodajnymi dla oceny produktu n​ a potrzeby postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego były wyłącznie pomiary konkretnej próbki złożonej przez wykonawcę na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a ta mogła odbiegać parametrami od innych egzemplarzy produktu. To wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego obciążał wymóg należytej staranności ​ ramach procedury ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym - w szczególności - weryfikacji próbki przed jej złożeniem w pod kątem spełniania wymagań charakterystyki produktu, czego Odwołujący niewątpliwie nie dochował. Zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia przez niego wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek papieru toaletowego. Zamawiający nie miał wątpliwości, że Odwołujący zaoferował papier toaletowy niezgodny z warunkami zamówienia. Ważenie próbki papieru odbyło się na precyzyjnych wagach laboratoryjnych, stanowiących wyposażenie Wydziału Biologii UAM i Zamawiający nie miał jakichkolwiek wątpliwości, c​ o do poprawności pomiaru i jego wyników - szczególnie, że rozbieżność względem minimalnej wagi oczekiwanej przez Zamawiającego była nieznaczna. Wyjaśnianie treści przedmiotowych środków dowodowych jest uprawnieniem Zamawiającego, a nie obowiązkiem i nie może prowadzić do zmiany treści oferty czy oczekiwanej specyfikacji produktu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zawartym w odwołaniu, niezgodność próbki z opisem przedmiotu zamówienia nie obligowała Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, lecz do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako oferty, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Ewentualne zażądanie wyjaśnień byłoby bezcelowe i bezprzedmiotowe - nie wpłynęłoby n​ a charakterystykę wagową złożonej próbki. Dla dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu konieczne byłoby w istocie dokonanie zmiany próbki w ramach składanych wyjaśnień, co byłoby niedopuszczalne. Odwołujący nie określił nawet na czym miałoby polegać ewentualne złożenie wyjaśnień i czego w istocie miałyby się one tyczyć, skoro ocena produktu p​ od względem wagi miała charakter jednoznaczny, a jakiekolwiek ewentualne wyjaśnienia pozostawałyby bez wpływu na jej wynik. Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych z 5 maja 2021 r. dotyczyło zupełnie innej sytuacji tj. braku informacji o pH zaoferowanego mydła, a zatem wezwanie w tym zakresie mieściło się w dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp z uwagi na niekompletność złożonego przedmiotowego środka dowodowego w postaci kart charakterystyki produktu. Natomiast złożona próbka środka czystości w postaci papieru toaletowego była kompletna, ale niezgodna z​ wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Zarzut dotyczący naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez brak uregulowania w sposób precyzyjny zasad oceny składanych w postepowaniu próbek oraz dokonania ich oceny w sposób uniemożliwiający ich kontrolę był nietrafny. Zamawiający zawarł ​ SWZ opis kryteriów, którymi się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W w opinii Zamawiającego opis ten był jasny i czytelny, a jednocześnie uwzględniał konieczność stosownej weryfikacji jakości oferowanych produktów. Żaden z​ wykonawców nie wniósł odwołania na postanowienia SWZ w zakresie sposobu oceny próbek środków czystości. Termin na wniesienie odwołania na postanowienia SWZ w zakresie sposobu oceny ofert w ramach kryteriów oceny upłynął 22 marca 2021 r. Nie wpłynęło również żadne pytanie dotyczące treści SWZ w tym zakresie, co potwierdzało, że opis sposobu przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert był jasny. Odwołujący nie złożył wniosku o wgląd d​ o próbek środków czystości złożonych przez pozostałych wykonawców, ani o udział ​ czynnościach oceny ofert. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 u​ st. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z częścią III pkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia w ramach części od 1 do 3 jest: sprzątanie Collegium Mathematicum, sprzątanie Collegium Biologicum oraz sprzątanie Collegium Physicum. W części III SWZ Zamawiający wskazał m. in.: „4.Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania usługi utrzymania czystości przy użyciu środków czystości preferowanych przez Zamawiającego, zgodnie z załącznikiem A, B, C, D do SW Z lub przy użyciu środków czystości równoważnych. Środki czystości zaoferowane do realizacji usługi muszą spełniać wymagania Zamawiającego zawarte ​ w załącznikach A, B, C, D do SWZ. 5.Wykonawca w formularzu oferty (zał. nr 1 do SW Z) oświadczy jakie środki czystości będą stosowane do realizacji zamówienia. 6.Wykonawca dostarczy wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart charakterystyki środków czystości/opisów środków czystości (w przypadku gdy dany środek nie posiada karty charakterystyki) umożliwiające ocenę zgodności oferowanych środków z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z. Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tym samym, zgodnie z przytoczonym wyżej punktem 6 ocena zgodności z OPZ spornego papieru toaletowego nastąpić miała na podstawie karty charakterystyki produktu. W części XIII SWZ Zamawiający przewidział, że oferty będą oceniane w ramach następujących kryteriów: 1.Cena brutto oferty – waga 60%, 2.Jakość - ocena techniczna środków czystości – waga 40%. Punkty w ramach kryterium jakości miały być przyznawane według wzoru: łączna liczba punktów badanej oferty w tym kryterium J = ------------------------------------------------------------------------- * 100 pkt * 40% największa liczba punktów otrzymanych przez ofertę w tym kryterium Zgodnie z opisem kryteriów zawartym w części XIII SW Z: „Punktybędą przyznawane przez wyznaczonych przez Zamawiającego członków Komisji Przetargowej w opisany poniżej sposób na podstawie próbek środków czystości, wymaganych zgodnie z rozdziałem III pkt. 7 SWZ oraz w rozdziałem VI pkt. 2 SWZ. Ilość punktów do zdobycia: 1)próbka papieru toaletowego – max. 6 punktów, 2)próbka ręczników papierowych – max. 6 punktów, 3)próbka mydła w płynie – max. 6 punktów, 4)emulsja na bazie polimerów do nabłyszczania i zabezpieczania podłóg – max. 6 punktów, 5)preparat do codziennego mycia toalet – max. 6 punktów, 6)preparat do maszynowego, codziennego mycia i pielęgnacji podłóg – max. 6 punktów. Ocena próbek papieru toaletowego miała uwzględniać: 1.niski stopień pylności, spoisty, łatwość rwania bez kruszenia, 2.ilość warstw, 3.delikatność, miękkość, 4.rozpadający się, w wodzie nie powodujący zapychania,, 5.kolor biały min. 65%, 6.kolor szary. Część III SWZ w punkcie 7 zawierała wymóg: „Wykonawca dostarczy do siedziby Zamawiającego do upływu terminu składania ofert próbki środków czystości. Wykaz wymaganych próbek został zawarty w rozdziale VI pkt. 2 SW Z – poz. 7 tabeli. Niedostarczenie do wyznaczonego terminu próbek środków czystości skutkować będzie odrzuceniem oferty. Nie ma możliwości uzupełnienia próbek, gdyż ocena techniczna próbek stanowi kryterium oceny ofert (art. 107 ust. 3 ustawy Prawo zamówień Publicznych). Próbki muszą być opisane (nazwa wykonawcy, rodzaj środka czystości – etykieta lub/i nazwa lub numer porządkowy wg tabeli zawartej w pkt. 3 formularza oferty)”. Oceniając zasadność zarzutów odwołania Izba wzięła pod uwagę w szczególności następujące postanowienia SW Z oraz Opisu przedmiotu zamówienia: I.Część VI SWZ w zakresie dotyczącym przedmiotowych środków dowodowych: „Próbki środków czystości wymagane w celu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert – dotyczy środków czystości wskazanych w załączniku A, B, C, D do SWZ: a)1 szt. papieru toaletowego (1 rolka) - zgodnie z opisem zawartym w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do SWZ – dotyczy części 1, 2, 3 (...)”. II.Załącznik A, B i C - Opis przedmiotu zamówienia cz. 1, 2 i 3 w zakresie dotyczących papieru toaletowego: „Dostarczane środki czystości i środki do dezynfekcji muszą być nie gorszej jakości niż: 1.Papier toaletowy – duże rolki, dobrej jakości: (...) f) waga rolki papieru min. 0,45 kg (...)”. 29 marca 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ zadane przez wykonawców: Pytanie nr 1: „Zwracamy się z uprzejmą prośbą o zmianę zapisów dotyczących wielkości gramatury ręczników papierowych oraz wagi rolki papieru (...). Nasza prośba podyktowana jest utrudnieniami jakie są obecnie na rynku z dostępnością materiałów o takich parametrach jak wymaga w SW Z Zamawiający. Użycie takich wartości w naszej opinii ogranicza w znaczny sposób możliwość konkurowania ze sobą oferentów oraz możliwość złożenia oferty przez mniejszych przedsiębiorców. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza gramaturę ręczników minimum 36 g/m2 +/- 5% oraz papier toaletowy o wadze rolki papieru minimum 0,39 kg, szerokości wstęgi minimum 8,8 cm i wykonany z makulatury. Pozostałe parametry nie ulegają zmianie. Zamawiający nie dopuszcza papieru toaletowego wykonanego z celulozy”. Pytanie nr 2: „Prosimy o dopuszczenie dla materiałów higienicznych opisanych w załącznikach A,B,C,D tolerancji parametrów +/-5%. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na proponowaną zmianę, pytanie jest zbyt ogólnikowe”. Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej wymogi zawarte w SW Z, Opisie przedmiotu zamówienia oraz w wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego 29 marca 2021 r. Izba ustaliła, c​ o następuje: 1.Próbka papieru toaletowego miała zostać złożona na potrzebę oceny oferty w ramach odpowiedniej części kryterium jakości, a nie na potwierdzenie zgodności oferty ​ z wymogami SWZ. 2.Niezłożenie próbki wraz z ofertą miało skutkować odrzuceniem oferty, a nie nieprzyznaniem punktów w ramach oceny oferty w kryterium. Odrzucenie oferty miało ​ w takiej sytuacji być niezależne od uznania na podstawie kart oferowanych produktów, że są one zgodne z wymogami SWZ i OPZ. 3.Próbki papieru miały odpowiadać wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia (tj. Załączniki A, B i C do SWZ), z uwzględnieniem zmiany oczekiwanej wagi papieru. Próbki miały zatem ważyć nie mniej niż 390 g. Izba uznała ponadto, na podstawie przytoczonych wyżej postanowień, że złożenie próbki nieodpowiadającej wymogom Opisu przedmiotu zamówienia miało być traktowane jako niezłożenie próbki i skutkowało odrzuceniem oferty. Mimo braku w SW Z informacji o sposobie w jaki Zamawiający zamierzał weryfikować zgodność próbek z wymogami nie budziło wątpliwości, że Zamawiający miał obowiązek zbadania czy próbki spełniają określone w Opisie przedmiotu zamówienia parametry. Powyższe wynika z ustanowienia sankcji odrzucenia oferty w przypadku złożenia nieodpowiadającej OPZ próbki. Skoro Zamawiający zamierzał w takim przypadku odrzucać oferty to oczywistym jest, że obowiązany był do badania próbek pod kątem zgodności z​ postawionymi wymogami. Zaniechanie takiej oceny prowadziłoby do pozostawienia ​ postępowaniu ofert podlegających odrzuceniu i byłoby tożsame z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego w traktowania wykonawców. Odwołujący złożył dowody (fotografie oraz nagranie) na potwierdzenie, że złożona Zamawiającemu wraz z ofertą próbka ważyła 390 g. Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, ż​ e dowody prezentują pomiar dokonany przez producenta, nie był jednak w stanie podać żadnych szczegółów technicznych tak wykorzystanej wagi, jak i sposobu przeprowadzonego pomiaru. Z tego względu w ocenie Izby nie można było uznać, że Odwołujący udowodnił z​ a pomocą dowodów o charakterze obiektywnym, że złożona Zamawiającemu próbka ważyła 390 g. Bez wykazania, że użyta do pomiaru waga była wiarygodna oraz, że została o​ na wykorzystana w sposób gwarantujący miarodajny wynik nie da się stwierdzić, że wynik ważenia był prawidłowy. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie złożył z kolei fotografie, z których ​ ynikało, że próbka papieru toaletowego Odwołującego ważyła 375,37 g (pierwszy pomiar) oraz 375,74 g (drugi pomiar). w W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że ma ze sobą sporną próbkę papieru toaletowego oraz wagę, na której dokonał pomiaru udokumentowanego złożonymi z odpowiedzią na odwołanie dowodami. Zamawiający do decyzji składu orzekającego pozostawił potrzebę przeprowadzenia dowodu z ważenia próbki papieru złożonej przez Odwołującego, sam nie wniósł o przeprowadzenie takiego dowodu. Rolą Izby nie jest wyręczanie stron w zakresie dowodzenia słuszności ich stanowisk. Z tego względu Izba nie zarządziła przeprowadzenia dowodu z ważenia spornej próbki. Wskazać jednak należy, że Odwołujący miał w tej sytuacji możliwość wniesienia o przeprowadzenie takiego dowodu w toku rozprawy, ale tego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że zgodnie ze złożoną przez Odwołującego kartą p​ roduktu dotyczącego papieru toaletowego jedna rolka ważyć powinna 395 g z tolerancją ​ /- 5%. Co za tym idzie rolka papieru ważąca 375 g byłaby pełnowartościowym produktem. Odwołujący powinien mieć + zatem świadomość, że składa wraz z ofertą próbkę, która zgodnie z kartą produktu może ważyć znacząco mniej niż postawione przez Zamawiającego minimum. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała stanowisko Zamawiającego dotyczące uzyskanego wyniku ważenia próbki papieru za wiarygodne. Z drugiej strony Odwołujący nie udowodnił, mimo, że to na nim spoczywał ciężar dowodu, że wraz z ofertą złożył próbkę papieru spełniającą wymogi OPZ. Z tego też względu Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp odrzucając ofertę Odwołującego. Zarzut nr 1 lit. A dotyczył zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej przez niego próbki papieru toaletowego, w sytuacji stwierdzenia przez Zamawiającego jej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu minimalnej wagi. Izba oddaliła ten zarzut jako niezasadny. Wobec opisanego wyżej stanu faktycznego nie budzi wątpliwości Izby, że próbka papieru toaletowego, którą złożył wraz z​ ofertą Odwołujący nie odpowiadała wymogom OPZ. Konsekwencją tego faktu, wobec przyjętych przez Zamawiającego zasad oceny próbek, musiało być odrzucenie oferty. Zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Z treści przepisu jednoznacznie wynika, że wezwanie do złożenia wyjaśnień to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Zatem to zamawiający decyduje kiedy okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem uzasadniają dokonanie wezwania wykonawcy do złożenia określonych wyjaśnień. ​O ile możliwa jest sytuacja, że odstąpienie od takiego wezwania byłoby naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to w ocenie Izby na gruncie badanej sprawy nie miało to miejsca. Wynik ważenia próbki papieru uzyskany przez Zamawiającego był zgodny z zadeklarowanym przez producenta papieru dopuszczalnym zakresem odstępstw od nominalnej wagi 395 g. Zamawiający nie miał zatem oczywistych powodów by uznać, ż​ e wynik pomiaru obligował go do wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących tego wyniku. Nie wiadomo też co w takiej sytuacji miałby wyjaśnić Odwołujący – w odwołaniu brak jest wskazania jaka okoliczność wymagała wyjaśnienia. Odwołujący nie kwestionował przy tym wiarygodności sposobu oraz wyniku pomiaru Zamawiającego i nie skorzystał z możliwości wykazania w toku rozprawy, że pomiar ten był błędny. Zarzut nr 1 lit. B został uznany przez Izbę za spóźniony. De facto argumentacja Odwołującego sprowadzała się do kwestionowania postanowień SW Z, mimo, że termin do wniesienia odwołania przeciwko treści specyfikacji już upłynął. Z tego względu zarzut – jako wniesiony p​ o upływie ustawowego terminu - został oddalony. Izba oceniła postępowanie Zamawiającego w zakresie oceny próbki Odwołującego i uznała, że czynności zostały przeprowadzone ​ sposób zgodny z zasadami określonymi w SW Z. Zasady te nie były kwestionowane przez wykonawców i ze względu w na upływ terminu do wniesienia odwołania przeciwko treści SWZ stały się obowiązujące. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 5 w zw. z art. 16 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta, w tym przedmiotowe środki dowodowe, odpowiadały warunkom zamówienia. Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo – biorąc pod uwagę przytoczone wyżej odpowiednie postanowienia SW Z – uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Złożona przez Odwołującego wraz z ofertą próbka papieru toaletowego nie odpowiadała wymogowi wagi minimalnej, co zgodnie z mechanizmem ustanowionym przez Zamawiającego, prowadzić musiało do odrzucenia oferty. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania z​ e szczególnym uwzględnieniem z następujących dokumentów: 1.SWZ oraz pytań wykonawców dotyczących treści SWZ wraz z wyjaśnieniami Zamawiającego z 29 marca 2021 r., 2.Załączników A, B i C – Opisu przedmiotu zamówienia dla części 1, 2 i 3 postępowania, 3.karty produktu dotyczącej papieru toaletowego złożonego przez Odwołującego ​ w charakterze próbki. Ponadto Izba przeprowadziła dowód z fotografii i dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania oraz przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Izba przeprowadziła również dowód ze złożonego przez Odwołującego nagranie filmowego dokumentującego pomiar wagi papieru toaletowego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ………………................……………….……… …

…sygn. akt: KIO 1805/22 WYROK z dnia 26 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2022 r. przez wykonawcę Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4; 62-700 Turek, przy udziale wykonawcy J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. z/s w Baninie, ul. Potokowa 12a/1; 80-297 Banino, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża, po %, wykonawcę Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów oraz zamawiającego Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4; 62-700 Turek i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EkoSolar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4; 62-700 Turek na rzecz wykonawcy Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów, kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu % wysokości wpisu od odwołania, 3.3. koszty wynagrodzenia pełnomocników znosi wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1805/22 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Turek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy Turek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lutego 2022 r., pod nr 2022/S 036-092258. Dnia 28 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 7 lipca 2022 roku, wykonawca Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. z/s w Baninie (dalej jako „JSB Construction”), choć oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) dokonanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty JSB Construction, choć oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, 3) odrzucenie oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, choć w rzeczywistości brak było podstaw prawnych i faktycznych dla odrzucenia oferty tego wykonawcy, 4) zaniechanie przez zamawiającego dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, choć oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia a cena w niej wskazana nie przewyższyła kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jest najkorzystniejsza względem ofert innych podmiotów, których oferty nie podlegały odrzuceniu i mieściły się w granicach kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe zastosowanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta JSB Construction jest zgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta nie odpowiadała wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa oraz w SWZ, w tym w ramach PFU, a zatem zaktualizował się obowiązek prawny i faktyczny zamawiającego dla odrzucenia oferty JSB Construction, które to zaniechanie doprowadziło w konsekwencji do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp i dokonania wyboru oferty JSB Construction jako najkorzystniejszej i mieszczącej się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, choć w rzeczywistości oferta ta powinna zostać odrzucona i nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, 2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe zastosowanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta odpowiadała wymaganiom przewidzianym SWZ, w tym w ramach PFU, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych dla jej odrzucenia, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp i niedokonaniem wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i mieszczącej się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty JSB Construction jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie cz. 1 zadania, 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty JSB Construction jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu w zakresie cz. 1 zadania, 4) nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania oceny oferty odwołującego w postępowaniu i następnie dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych a niepodlegających odrzuceniu, 5) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane, 6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza, że jego oferta jawi się jako najkorzystniejsza spośród przesłanych do zamawiającego, a zatem poniósł szkodę lub co najmniej mógł ponieść szkodę na skutek naruszeń dokonanych przez zamawiającego albowiem nie mógł zawrzeć umowy z zamawiającym jako podmiot, który przedstawił faktycznie oraz prawnie najkorzystniejszą ofertę i w konsekwencji nie mógł uzyskać korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, iż w dniu 28.06.2022 r. zamawiający udostępnił Wykonawcy informację o wyborze najkorzystniejszej oferty JSB Construction w ramach części 1 zadania, w ramach której to informacji wskazano również, że zamawiający odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. odwołujący w ocenie zamawiającego złożył ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, tzn. zaoferowane moduły fotowoltaiczne nie spełniają podstawowych minimalnych parametrów technicznych wskazanych w PFU. Odwołujący podjął się próby odkodowania zamysłu zamawiającego tkwiącego w uznaniu, iż w jego ocenie oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wydaje się, że zamawiającemu chodziło o parametr dotyczący współczynnika temperaturowego Isc, wszak w ramach PFU zamawiający określił wymagane parametry na poziomie 0,03 %/0C, a zaoferowany przez odwołującego moduł Kensol posiada współczynnik temperaturowy Isc na poziomie 0,04 %/0C. Powyższe rozumowanie odwołującego było słuszne, wszak w wiadomości przesłanej przez zamawiającego na platformie do zapytania odwołującego w dniu 7.07.2022 r. napisano, że KS400M-SH nie spełnia wymogu parametru technicznego w zakresie współczynnika temperaturowego Isc. Na marginesie może wskazać, iż zamawiający nie powinien w taki sposób i w takiej formie uzupełniać uzasadnienia swojej decyzji i to dopiero po przesłaniu zapytania odwołującego. Przechodząc jednak do meritum zarzutów dotyczących wadliwości działania zamawiającego związanego z ofertą odwołującego trzeba już na wstępie zauważyć, że zamawiający w ramach PFU nie wskazał czy wpisane przez niego wartości współczynników temperaturowych są wartościami maksymalnymi czy też są to wartości minimalne jakie zamawiający wymaga. Co więcej, zamawiający zdaje się w ogóle nie rozumieć wpływu współczynników temperaturowych na funkcjonowanie modułu fotowoltaicznego, co zapewne było jedną z przyczyn dokonania wadliwej analizy i oceny oferty odwołującego. Za taką tezą przemawia to, że w toku przedmiotowego postępowania zamawiający otrzymał trzykrotnie pytania od wykonawców z prośbami o wyjaśnienie kontrowersyjnego wymagania na parametr a, na które dwukrotnie (pytania 30 i 36) padła zupełnie pozbawiona sensu fizycznego odpowiedź określająca wymaganą wielkość parametru a jako -0.30%/0C (sic!), a tylko raz odpowiedź brzmiała, że współczynnik ten ma być nie gorszy niż 0.03%/0C. Wbrew ocenie zamawiającego należy wskazać, iż zaoferowany moduł fotowoltaiczny Kensol KS400M-SH o mocy 400Wp spełnia wszystkie wymagania PFU, co zresztą potwierdza ekspertyza przygotowana przez renomowanego specjalistę i przedstawiciela Polskiego Towarzystwa Fotowoltaiki - dr inż. T. Ż. Współczynnik temperaturowy Tisc 0,04%/0C jaki posiada moduł fotowoltaiczny Kensol KS400M-SH jest korzystniejszy niż 0,03%/0C wymagany w PFU. Zgodnie z wyżej wymienioną ekspertyzą im większą wartość posiada ten współczynnik tym jest korzystniej cytat: „ W przeciwieństwie do współczynników temperaturowych napięcia Voc (...) oraz mocy Pmax (...) które dla modułów PV wykonanych z ogniw krzemowych (zarówno mono - jak i polikrystalicznych) mają zawsze wartości ujemne, współczynnik a ma ZAWSZE wartość dodatnią. Oznacza to, że wpływ wzrostu temperatury na prąd wyjściowy modułu jest wręcz korzystny (sic!), tzn. przy stałym poziomie natężenia promieniowania słonecznego, prąd Isc rośnie wraz ze wzrostem temperatury”. Ponadto moduł KensolKS400M-SH posiada inny współczynnik temperaturowy mocy Pmax -0,34%/0C (najważniejszy spośród temperaturowych współczynników) co jest rozwiązaniem lepszym od tego oczekiwanego przez zamawiającego w PFU, gdzie określono współczynnik na poziomie -0,36%/0C, co przekłada się bezpośrednio w konfrontacji na stratę modułu z wartością zamawiającego aż o 0,02% na każdy stopień temperatury pracy ogniwa powyżej 25 ’C. Dla przykładu strata dla temperatury 60 0C konfrontacja wyglądałaby następująco: - KensolKS400M-SH = - 0,34-(60-25) = - 11,9%, czyli dla temperatury pracy modułu 60 0C, moduł będzie miał moc 352,4 Wp. - moduł z wartością z PFU = - 0,36^(60-25) = - 12,6% czyli dla temperatury pracy modułu 60 0C, moduł będzie miał moc 349,6 Wp. Podsumowując powyższe należy jednoznacznie wskazać, że decyzja zamawiającego odrzucająca ofertę odwołującego jest wadliwa, albowiem wbrew twierdzeniom zamawiającego moduł Kensol KS400M-SH prezentuje parametry nawet lepsze od tych, których oczekuje zamawiający, tj. jest moduł o lepszym (bo wyższym) współczynniku dodatnim Tisc (temperaturowy współczynnik prądu) oraz o lepszym (bo niższym) współczynniku TVoc (temperaturowy współczynnik napięcia) i o lepszym (bo niższym) Tpmax (temperaturowy współczynnik mocy modułu). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca dołącza oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Na podstawie art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca przedłożył karty katalogowe na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w SWZ. Zgodnie z opublikowanym PFU, oferowane przez wykonawcę panele fotowoltaiczne nie spełniają jednego z parametrów, określonych jako minimalne, tj. „współczynnika temperatury prądu maksymalnego” - dalej „ISC”. Co warte podkreślenia wbrew twierdzeniom odwołującego (nienumerowana strona 11 akapit 1 odwołania) - i zgodnie z przedstawioną przez niego „ekspertyzą” parametr ten został określony w dokumentach zamówienia jako minimalny (str. 1 akapit 2 opinii/ekspertyzy przedstawionej przez odwołującego oraz strona 10 opublikowanego PFU). Z przedstawionej ekspertyzy dr inż. T. Ż. nie można w żaden sposób wywieźć naukowego - sprawdzalnego na podstawie jakiegokolwiek algorytmu - sposobu weryfikacji wywiedzionych przez niego wniosków. Co więcej, autor nie przedstawił definicji współczynnika ISC, na podstawie, której ta opinia została sporządzona. Uzupełniając ten brak należy przedstawić definicję współczynnika temperaturowego ISC. Zgodnie z ogólnodostępnymi danymi zamieszczonymi na wielu stronach internetowych, współczynnik ten określa, jaką moc osiąga panel PV w określonej temperaturze. Wskaźnik ten informuje o tym, o ile procent zmniejsza się moc panelu przy każdym wzroście temperatury o 10C powyżej temperatury testowej 250C. Zatem, im wyższa temperatura panelu, tym mniejsza moc powyżej temperatury referencyjnej, tzn. 250C. Zatem osiągnięcie mocy znamionowej zmniejsza się w stosunku do temperatury powyżej wartości referencyjnej. Słowem stosując zasady arytmetyki wskaźnik ten powinien być jak najbliższy wartości zero. Kompletnie pozbawione podstaw jest twierdzenie, że im wyższy jest ten współczynnik, tym lepiej dla osiągniętej przez PV mocy, skoro ona wraz z temperaturą PV maleje. Nie ma żadnych podstaw naukowych przedstawionych twierdzeń (bez wskazania definicji oraz weryfikowalnych matematycznie obliczeń) - na potwierdzenie opinii dr inż. Ż., poza gołosłownym oświadczeniem, że im ten współczynnik jest wyższy tym lepiej dla osiągniętej mocy panelu PV, co w istocie zaprzecza definicji tego parametru. Poza tym, zamawiający w odpowiedziach zamieszczonych na stronie internetowej jasno wskazywał, że wartość parametru ISC musi osiągnąć wartość nie gorszą jak 0,03%/0C. (odp. nr 42) - odwołujący nie zakwestionował treści SWZ, w tym w szczególności korzystając ze środków ochrony prawnej na tym etapie postępowania, co w ocenie zamawiającego należy interpretować jako brak zastrzeżeń co do rozumienia spornego współczynnika ISC. Odpowiedzi na pytania nr 30 i 36, w których rzekomo niezgodnie z właściwością wskaźnika, zamawiający określił ze znakiem minus - są w istocie jedynie pomyłką pisarską wynikającą z przepisania „myślnika” a nie znaku „minus”. Ponadto, wykonawcy składający pytania w ramach przetargu - biorąc pod uwagę ich treść doskonale zdawali sobie sprawę z faktu, że współczynnik większy niż przedstawiony w dokumentacji, tj. powyżej 0.03%/0C nie spełnią wymagań i jest parametrem gorszym od wymaganego. Dodatkowo oferta przedłożona przez odwołującego nie spełnia warunków co do inwertera jednofazowego dla instalacji o mocy mniejszej niż 3 kWp oraz inwertera trójfazowego dla instalacji o mocy większej niż 3 kWp. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca J. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. z/s w Baninie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. Izba stwierdziła, że odwołanie w przywołanym zakresie zostało wniesione z uchybieniem terminu wskazanego w ustawie Pzp. Podnieść bowiem należy, iż pierwotna czynność zamawiającego z dnia 9 maja 2022 roku, którą to czynnością zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która została złożona przez przystępującego, nie została zakwestionowana przez odwołującego. Tym samym przyjąć należało, że odwołujący już w dniu 9 maja 2022 roku, miał możliwość, a przy dołożeniu należytej staranności mógł się dowiedzieć o czynnościach lub zaniechaniach zamawiającego dotyczących oceny oferty przystępującego. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania względem czynności zamawiającego dotyczących wadliwej oceny oferty przystępującego upłynął w dniu 19 maja 2022 roku. Uchybienie temu terminowi skutkuje odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu nr 1, jako wniesionego po terminie przewidzianym przepisem art. 515 ust. 1 lit a) ustawy Pzp. Izba pominęła argumentację zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, dotyczącą nowych okoliczności, podstaw odrzucenia oferty odwołującego (nie spełnia warunków co do inwertera jednofazowego dla instalacji o mocy mniejszej niż 3 kWp oraz inwertera trójfazowego dla instalacji o mocy większej niż 3 kWp), gdyż okoliczności te nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty odwołującego z dnia 26 czerwca 2022 roku. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 - zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Tym samym odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Podkreślić należy, iż podstawa odrzucenia oferty wskazana w ww. przepisie odnosi się do jasnych i jednoznacznych warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego. Ze względu bowiem na sankcyjny charakter omawianego przepisu, wykluczona jest możliwość odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość różnej jego interpretacji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, wszelkie nieścisłości, błędy popełnione przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej (SWZ, PFU, itp.) nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawców, na etapie oceny złożonych ofert. Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, zamawiający w SWZ oraz PFU podał parametry zamawianych przez siebie instalacji określając minimalne wymagania, jakie ta instalacja ma spełniać. W ramach spornego warunku zamawiający podał, iż parametr ten cyt. „ma być nie gorszy niż 0.03 %/0C”. Zamawiający nie zdefiniował jednocześnie, co rozumie po tym pojęciem. Jak wynika ze stanowiska stron oraz przystępującego, sposób osiągnięcia tego parametru był interpretowany różnie. Zdaniem zamawiającego „nie gorszy niż” oznacza, że instalacja nie może przekroczyć wskazanej wartości, natomiast w ocenie odwołującego „nie gorszy niż” wcale nie oznacza, że wartość ta jest wartością graniczną, której instalacja nie może przekroczyć. Jak słusznie podnosił odwołujący, zamawiający w toku postępowania nie powołał się na żadne opinie i ekspertyzy, które precyzowałyby sposób rozumienia przez zamawiającego tego parametru, natomiast obowiązującym w tym zakresie jest wzór, który został przez niego powołany w załączniku 14 do odwołania. Izba wskazuje, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby słuszność argumentacji zamawiającego, np. opinii firmy, która na zlecenie zamawiającego ustalała ten współczynnik na tym poziomie. Jedynymi dowodami w sprawie, jakie przedstawił zamawiający, to wydruki ze stron internetowych obrazujące sposoby obliczania współczynników, jednakże jak to wskazał na rozprawie przystępujący na stronach internetowych jest wiele różnych opinii zarówno wspierających argumentację zamawiającego jak i takich wspierających argumentację odwołującego. Dlatego też w niniejszej sprawie rozstrzygającym była opinia/ekspertyza z dnia 6 lipca 2022 roku, sporządzona przez dr inż. T. Ż., członka Polskiego Towarzystwa Fotowoltaiki, który jako osoba posiadająca odpowiednie ku temu wykształcenie, wyraźnie podał, że „W przeciwieństwie do współczynników temperaturowych napięcia Voc (P) oraz mocy Pmax (y), które dla modułów PV wykonanych z ogniw krzemowych (zarówno mono- jak i polikrystalicznych) mają zawsze wartości ujemne, współczynnik a ma ZAWSZE wartość dodatnią. Oznacza to, że wpływ wzrostu temperatury na prąd wyjściowy modułu jest wręcz korzystny (sic!), tzn. przy stałym poziomie natężenia promieniowania słonecznego, prąd Isc rośnie wraz ze wzrostem temperatury. Takie zachowanie się modułu krzemowego wynika z fizycznych właściwości krzemu krystalicznego (poszerzone widmo absorbcji światła w zakresie bliskiej podczerwieni w podwyższonej temperaturze) a wartość współczynnika temperaturowego a jest zbliżona dla większości ogniw krzemowych bez względu na technologię ich wytwarzania, i wynosi typowo około +0.05-0.06%/0C. W ciągu ponad 30-u lat zajmowania się pomiarami ogniw i modułów fotowoltaicznych nie spotkałem się ze współczynnikiem a dla modułu krzemowego tak niskim jak 0.03%/0C. Jednoznacznie należy stwierdzić, że kwestionowanie przez Zamawiającego zgodności z wymaganiami PFU wyższego współczynnika a, jak 0.04 %/0C) określonego w karcie katalogowej modułu Kensol KS400M-SH, wydaje się nie tylko nielogiczne, ale także bezzasadne w kontekście przywoływanej tabeli określającej wymogi minimalne dla modułów PV”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Przewodniczący: .............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 3451/24 WYROK Warszawa, dnia 16 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcy M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3451/24 Uzasadnienie Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy w podziale na zadania: zadanie nr 1: dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie stałej w ilości 58 814 kg zadanie 2: dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej w ilości 528600 kg”, nr postępowania: 114/PM/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 00406031-2024, numer wydania Dz.U. S:131/2024. W dniu 20 września 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego i zatrzymania wadium na zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego na zadaniu nr 2 w sytuacji, w której wykonawca ten złożył ofertę, która jest zgodna z SWZ, przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, w związku z czym oferta jego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c) ustawy pzp, 2) art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp przez stwierdzenie, że Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą na zadaniu nr 2, nie uzupełnił z przyczyn leżących po jego stronie podmiotowych środków dowodowych, co spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty na tym zadaniu w sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu jakiekolwiek przesłanki. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru ofert oraz nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, 2) unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium Odwołującego, 3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu na zadanie nr 2, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył dokumentów z pkt 4.1 i 4.2. Specyfikacji Technicznej i na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego zatrzymując jednocześnie wadium w kwocie 45.000 zł. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazał, że w zakresie dokumentu z pkt 4.1. Specyfikacji Technicznej Odwołujący złożył m.in. Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem zastosowania zawartym w tym punkcie oraz Instrukcję Stosowania ISDTIF/ZWILCHEM Listopad 2011 (aktualizacja 2020-11-20) zgodnie z wymogiem zawartym w pkt. 4.2. Specyfikacji Technicznej. Komisja przetargowa uznała jednak, że z treści ww. certyfikatu wynika, że dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania-Preparat do zwilżenia pyłu węglowego ZWILCHEM nr IS/02/05, Data wydania; 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10). Natomiast wykonawca przedłożył dokument zatytułowany Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), który nie jest wymieniony w treści Certyfikatu nr. Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Dlatego też Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 nie potwierdza zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją techniczną tj. Instrukcją Stosowania ISDTiF/ ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020- 11-20), co jest niegodne z wymogiem zawartym w punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej. W odpowiedzi na informację o odrzuceniu pismem z dnia 10 września 2024 r. Wykonawca zaznaczył, że dokument złożony zatytułowany jest Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), spełnia wszystkie wymagania punktu 4.2 Specyfikacji technicznej dodatkowo wyjaśniając, że Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 wydany dla produktu: ZWILCHEM – preparat do zwilżania pyłu węglowego, zawiera informację, że dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” Nr IS/02/05, Data wydania 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10), w którym znajduje się odniesienie do dokumentu zatytułowanego Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM, który został złożony. Wykonawca podniósł również, że Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia ani w specyfikacji technicznej nie zastrzegł, by dokument wymagany w punkcie 4.2 specyfikacji technicznej był bezpośrednio wymieniony w certyfikacie. Wykonawca wskazał również, że w załączeniu złożył jako uzupełnienie zgodności dokumentacji z certyfikatem dokument wymieniony w certyfikacie o nr IS/02/05. Odwołujący podniósł, że stanowisko i interpretacja Zamawiającego co do dokumentów złożonych przez Wykonawcę w ramach punktów 4.1 i 4.2. jest błędna. Zgodnie z pkt. 4 Specyfikacji Technicznej: Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1. Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. Zarówno w pkt. 4.1 jak i 4.2 Zamawiający użył terminu ,,dokumentacja techniczna”. Termin ten oznacza zbiór dokumentów opisujących szczegóły techniczne, specyfikacje, właściwości oraz sposób działania wyrobu. Może więc on obejmować zarówno jeden dokument jak i kilka dokumentów. Zauważył, że Zamawiający w pkt 4 specyfikacji technicznej nigdzie nie określił, że dokumentacja techniczna ma być jednym dokumentem a dokumentacja techniczna z pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Zgodnie z powyższym dokument wymagany w punkcie 4.1. określał wymóg spełnienia trzech przesłanek, które Certyfikat Nr. JSHP/3/B/2022 przesłany przez Odwołującego odpowiednio spełniał: a) Został wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia- certyfikat przedstawiony przez wykonawcę pochodzi od J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o. b) Potwierdzał zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną – w punkcie (8) Dane niezbędne do zidentyfikowania wyrobu: ,,(...) ZWILCHEM preparat do zwilżania pyłu węglowego….. c) Stwierdzał, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. – w punkcie (1) Certyfikat Nr. JSHP/3/B/2022 uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem towarowo-gwarancyjnym (bezpieczeństwa) ,,B”. Certyfikacja dobrowolna na znak towarowy gwarancyjny „B” to proces, w którym niezależne, kompetentne i obiektywne jednostki certyfikujące przyznają znak bezpieczeństwa wyrobom zgłaszanym przez dostawców, w tym producentów, importerów i dystrybutorów. Zasady certyfikacji określa Program certyfikacji wyrobów na wspólny znak towarowy gwarancyjny „B”, opracowany przez Komitet ds. Wspólnego Znaku Towarowego Gwarancyjnego „B”. Dokument określony w punkcie 4.2. z kolei wymagał przedłożenia dokumentacji technicznej zwierającej bezpośrednio dwa elementy: instrukcję bezpiecznego stosowania oraz parametry techniczne określone przez zamawiającego. Wykonawca w tym celu przedłożył następujące dokumenty: a) Instrukcję stosowania, dane techniczne i fizykochemiczne preparatu do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM ISDTiF/ ZWILCHEM Listopad 2011 (aktualizacja 2020), b) Certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa NR. OBAC/0378/CB/23, c) Oświadczenie o przydatności zastosowania preparatu do nawilżania pyłów węglowych ZWILCHEM. Odwołujący zaznaczył, że z żadnego dokumentu SWZ nie wynika wymóg (jak wskazuje Zamawiający w odrzuceniu oferty), aby dokumentacja wskazana w pkt 4.1. była wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Dokumenty z tych punktów są ze sobą powiązane, natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana w pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Dokument ISDTiF/ZWILCHEM powstał w listopadzie 2011 roku i jest aktualizowany po zmianie istotnych przepisów (2020). Ten sam dokument był złożony w poprzednim postępowaniu nr 66/PM/23 i nie został zakwestionowany. W postepowaniu tym również złożono ten sam certyfikat nr JSHP/3/B/2022. Przepisy ustawy pzp nie przewidują obciążenia oferenta negatywnymi konsekwencjami nieścisłości, nieprecyzyjnych sformułowań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powołał się na KIO/UZP 1020/08, KIO/UZP 48/09, KIO/UZP 844/08. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji w sposób niezgodny z przepisami ustawy pzp odrzucił ofertę i zatrzymał wadium. W dniu 3 października 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1 Przedmiotem zamówienia jest dostawa do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 24900000, 24960000. 4.2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik Nr 1 do SWZ. (…) 10. Podmiotowe środki dowodowe 10.1. W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w punkcie 6. oraz 7.1. SWZ: (…) 10.1.8. podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ,” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: Specyfikacja techniczna: „4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2 Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. 4.3 Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1 oraz 3.1. Specyfikacji technicznej muszą wynikać z dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej. 4.4 W przypadku, gdy dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania bądź dokumentacja techniczna wymienione w punkcie 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej nie potwierdzają spełnienia wszystkich parametrów technicznych opisanych w punkcie 2.1. i 3.1. wykonawca może złożyć inne dokumenty, wydane przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzające spełnienie wymagań. 4.5 Jeżeli treść dokumentów wskazanych w pkt 4.1, 4.2., 4.4. Specyfikacji technicznej nie określa metod badawczych lub norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające spełnienie wymagań technicznych opisanych w pkt 2.1.1. i 3.1 .1. Specyfikacji technicznej, Wykonawca na wezwania Zamawiającego, skierowane w trakcie realizacji umowy, przedstawi dokument jednostki wymienionej w punkcie 4.1, 4.2, 4.4. opisujący metodyki badawcze lub wskazujący normy, według których zostały przeprowadzone badania potwierdzające parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia. Niedopełnienie przez Wykonawcę powyższego obowiązku będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 4.6 W przypadku, gdy przedstawiony na podstawie punktu 4.4. dokument nie jest podstawą wydania dokumentu opisanego w punkcie 4.1., należy dołączyć opinię jednostki wydającej ten dokument potwierdzającą, iż ww. dokument nie stoi w sprzeczności z dokumentami przedstawionymi w niezależnej jednostce prowadzącej badania i ocenę przedmiotu zamówienia, a przedmiot zamówienia nie wymaga ponownego procesu oceny.” Odwołujący nie złożył wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych z pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ. Stąd pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. dokumentów z pkt 4.1. i 4.2. Specyfikacji Technicznej. W dniu 14 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył m.in.: - Certyfikat nr JSHP/3/B/2022: „Nazwa wyrobu: ZWILCHEM – preparat do zwilżania pyłu węglowego. Prawo do wykorzystywania certyfikatu dotycz wyłącznie egzemplarzy wyrobów odpowiadających wymaganiom dokumentów normatywnych stanowiących podstawę wydania certyfikatu oraz wykonanych zgodnie z przedstawioną do certyfikacji dokumentacja techniczną wyrobu. Ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania niniejszego certyfikatu, zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/54/B/21/PK. (…) Certyfikat zachowuje ważność w okresie od 19.01.2022 r. do 18.01.2025 r. (…) (8) Dane niezbędne do zidentyfikowania wyrobu: (…) „Parametry oraz warunki stosowania ww. wyrobu zostały określone w: „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 200809-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” - INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja technicznoruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20: - „VI. SPOSÓB STOSOWANIA Wszelkie prace wykonane przy użyciu preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM, należy prowadzić zgodnie z zaleceniami ujętymi w niniejszej instrukcji ISDTiF/ZWILCHEM oraz w Karcie Wyrobu nr 02/KW/CH-H/05, listopad 2020 r. Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, aktualizacja 2020-11-20.”, - „VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…) Przestrzeganie zasad ujętych w karcie wyrobu 02/KW/CH-H/05, wydanie VII listopad 2020 r. oraz instrukcji bezpiecznego stosowania IS/02/05, aktualizacja z dnia 20 listopad 2020 r. gwarantuje pełne bezpieczeństwo użycia wyrobu w środowiskach o wysokim stopniu zagrożenia pożarem lub wybuchem. Warunki stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją IS/02/05 gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń może spowodować obniżenie skuteczności działania środka”, - „XI. WARUNKI I POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu przestrzegane będą wymagania i zalecenia ujęte w Karcie Wyrobu Nr 02/KW/CH-H/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, listopad 2020 r., wydanie VII, i Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” W dniu 10 września 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty i zatrzymaniu wadium: „Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP odrzucił z postępowania ofertę wykonawcy CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka 117C, 44-200 Rybnik w zakresie zadania 2, ponieważ wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Ponadto zamawiający informuje, iż zatrzymał wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP w kwocie 45 000,00 zł w formie przelewu bankowego, ponieważ wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Uzasadnienie Zamawiający w pkt 4. Specyfikacji technicznej wymagał złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: „4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1. Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. (…) Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą żadnego z powyższych dokumentów. W związku z powyższym, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty wymienione w punkcie 4. Specyfikacji technicznej. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przesłał m.in. Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej oraz Instrukcję Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 202011-20) zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.2. Specyfikacji technicznej. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż z treści Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022 wynika, iż dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania - Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” Nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10). Natomiast wykonawca przedłożył dokument zatytułowany Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), który nie jest wymieniony w treści Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Zgodnie z przepisami ustawy PZP wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego dokumentu. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu, ponieważ Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 nie potwierdza zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją techniczną tj. Instrukcją Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 201 Ir. (Aktualizacja 2020-11-20), co jest niezgodne z wymogiem zawartym w punkcie 4.1 Specyfikacji technicznej. Zatem należy uznać, że oferta wykonawcy CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka 117C, 44-200 Rybnik w zakresie zadania 2 podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Jednocześnie Komisja Przetargowa stwierdziła, iż nieuzupełnienie w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 PZP spowodowało brak możliwości wybrania oferty w zakresie zadania 2 jako najkorzystniejszej. W związku z tym spełniona została przesłanka przewidziana w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP uzasadniająca zatrzymanie wadium w zakresie zadania 2 w wysokości 45 000,00 złotych.” Pismem z dnia 10 września 2024 r. Odwołujący zakwestionował decyzję o odrzuceniu oferty i przekazał Zamawiającemu Instrukcję Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10 z wnioskiem o ponowną analizę oferty. Dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: 1. pismo Zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. (znak: ZWP-PPM.261-66.57/23) - Dotyczy: Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy — 661PM/23: „Komisja Przetargowa stwierdziła, iż w dokumencie Instrukcja Bezpiecznego Stosowania IS/02/05 znajduje się informacja o konieczności stosowania stężeń zgodnych z ISDTiF/ZWlLCHEM. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą Instrukcji Stosowania ISDTF/ZWILCHEM. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokument Instrukcji Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM, o którym mowa powyżej.” 2. pismo Odwołującego z dnia 24 maja 2023 r. (znak: CH/23/DE/23) wraz z załącznikami -Dotyczy: Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy — 661PM/23.: „Dołączamy dokument nr ISDTiF/ZWILCHEM wymieniony w Instrukcji Bezpiecznego Stosowania IS/02/05.” Dowody złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu: ogłoszenie o aukcji w postępowaniu nr 404/A/24 oraz postępowaniu nr 486/A/24, prowadzonym przez Zakład Wsparcia Produkcji JSW S.A., specyfikacja techniczna (pkt 4.1. i 4.2. analogiczne jak w przedmiotowym postępowaniu oraz pkt 3.1. i 3.2.), Odwołujący złożył na wezwanie m.in. Instrukcję Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, INSTRUKCJĘ STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 202011-20 oraz Certyfikat nr JSHP/3/B/2022. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Artykuł 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie złożył na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego i zatrzymaniem wadium. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania o zasadności kwestionowanych przez Odwołującego czynności, w zakresie których Izba nie stwierdziła naruszenia ustawy pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Czynność odrzucenia oferty Odwołującego opierała się na braku przedłożenia kompletnych dokumentów wymaganych w załączniku nr 1 do SWZ w pkt 4. Jak wynika z treści postanowień pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych m.in.: „4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2 Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego.” Niewątpliwie dokument z pkt 4.1. miał potwierdzać m.in. zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, natomiast punktem 4.2. Zamawiający oczekiwał złożenia dokumentacji technicznej zawierającej instrukcję bezpiecznego stosowania i parametry techniczne określone przez Zamawiającego. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego wymagane dokumenty pozostają ze sobą w takim powiązaniu, że identyfikują oferowany przez wykonawcę wyrób. Skoro dokument z pkt 4.1. miał potwierdzać zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, a dokumentacja techniczna z pkt 4.2. zawierać instrukcję bezpiecznego stosowania i parametry techniczne, to mając na względzie, że dokumenty te muszą dotyczyć konkretnego, oferowanego przez wykonawcę wyrobu to co do istoty pozostają one ze sobą w powiązaniu, co dostrzega także sam Odwołujący w odwołaniu stwierdzając: „Dokumenty z tych punktów są ze sobą powiązane, natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana w pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2.” Jak wynika z pkt 4.3.: „4.3 Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1 oraz 3.1. Specyfikacji technicznej muszą wynikać z dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej.”, co również wskazuje na pewne powiązanie tych dokumentów identyfikujących wyrób. Rację należy przyznać Odwołującemu, że z treści ww. postanowień nie wynika, że dokumentacja techniczna ma być jednym dokumentem. To jakie dokumenty będą składały się na dokumentację techniczną jest bowiem zależne od wyrobu, który dany wykonawca oferuje. Z dokumentów, które przedłożył Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wynikało natomiast, że dokumentacją techniczną dla oferowanego wyrobu jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” To taka dokumentacja została wskazana w przedłożonym przez Odwołującego certyfikacie jako identyfikująca oferowany przez niego wyrób i zawierająca informacje o parametrach, a czego wymagał Zamawiający celem weryfikacji zgodności wyrobu z opisem przedmiotu zamówienia: „Parametry oraz warunki stosowania ww. wyrobu zostały określone w: „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” Certyfikat potwierdzał więc zgodność wyrobu z inną dokumentacją techniczną niż złożona przez Odwołującego: INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20, która wielokrotnie wskazuje na Instrukcję nr IS/02/05, jako konieczną do przestrzegania celem bezpiecznego stosowania: „VI. SPOSÓB STOSOWANIA (…) Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, aktualizacja 2020-11-20.”, (…) VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…) Warunki stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją IS/02/05 gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń może spowodować obniżenie skuteczności działania środka (…) XI. WARUNKI I POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu przestrzegane będą wymagania i zalecenia ujęte w (…) Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” Z kolei Instrukcja Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10 odwołuje się do INSTRUKCJI STOSOWANIA przykładowo w pkt 4 odnośnie do stosowania z zachowaniem odpowiedniego stężenia określonego w ww. dokumencie dostarczanym na życzenie klienta. Stwierdzenie „dostarczaną na życzenie klienta” również potwierdza, że podstawową dokumentacją techniczną identyfikującą wyrób jest podana w certyfikacie „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” INSTRUKCJA STOSOWANIA, którą złożył Odwołujący uzupełnia ww. dokument o parametry techniczne, które nie zostały zawarte w dokumencie podstawowym. Skoro Zamawiający oczekiwał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe mają łącznie potwierdzać parametry techniczne wyrobu to niewątpliwie, w przypadku wyrobu oferowanego przez Odwołującego konieczne było złożenie zarówno „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” jak i „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20.” Powiązanie dokumentów technicznych oferowanego przez Odwołującego wyrobu wynikało więc z samej ich treści, a niezłożenie jednego z nich musiało skutkować uznaniem, że Odwołujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego kompletnych dokumentów, a konkretnie „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, która identyfikowała wyrób zgodnie z treścią przedłożonego przez Odwołującego Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Izba nie podzieliła więc stanowiska Odwołującego, że postanowienia pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ były nieprecyzyjne i niejednoznaczne w zakresie stawianych wymagań. Zamawiający nie oczekiwał, aby dokumentacja techniczna stanowiła jeden dokument czy też, żeby dokumentacja wskazana w pkt 4.1. była wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2., co podnosił Odwołujący. To jakie dokumenty Odwołujący powinien był złożyć determinowane było oferowanym przez niego wyrobem i dokumentacją charakteryzującą ten wyrób wskazującą jego parametry techniczne i opisującą zasady bezpiecznego stosowania. Skoro złożony Certyfikat odwoływał się do „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, a ta w zakresie parametru stężenia do „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20” to oczywistym było, że dla spełnienia wymogów pkt 4.1. i 4.2. w zakresie oferowanego przez Odwołującego wyrobu konieczne było złożenie kompletu tych dokumentów. Dodatkowo podkreślić należy, że dowody złożone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie wskazują, że Odwołujący miał świadomość jak należy interpretować wymagania z pkt 4.1. i 4.2. SWZ, skoro w analogicznych postępowaniach Odwołujący nie miał wątpliwości jakie dokumenty należy złożyć dla oferowanego przez niego wyrobu. Jeśli jednak Odwołujący uważał, że postanowienia SWZ są niejasne (z czym Izba się nie zgadza) to mógł na etapie ogłoszonego postępowania zwrócić się o wyjaśnienie treści SWZ bądź też zaskarżyć postanowienia pkt 4.1. i 4.2. załącznika nr 1 do SWZ w drodze środków ochrony prawnej. Bezspornym w sprawie było, że Odwołujący do oferty nie załączył żadnych z ww. dokumentów, a na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp nie przedłożył „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” i została ona przekazana dopiero po czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie mógł zostać ponownie wezwany do złożenia brakujących dokumentów bez naruszenia zasad postępowania. Nie ulega więc wątpliwości, że okoliczność taka determinowała odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp, a w konsekwencji skutkowała zatrzymaniem wadium. Izba nie stwierdziła więc naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów i z tych powodów odwołanie oddaliła. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… 16 …

…Sygn. akt: KIO 3308/25 WYROK Warszawa, dnia 3 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu6 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę MIRANEX sp. z o.o. z siedzibą w Sadach(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Pastwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy AMAD sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 3308/25 Uzasadnienie Skarb Pastwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „Baza Logistyczna”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa artykułów piśmienno – biurowych i kalendarzy” (Numer referencyjny: D/68/2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 maja 2025 r. pod numerem: 318600-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 6 sierpnia 2025 r. wykonawca MIRANEX sp. z o.o. z siedzibą w Sadach (dalej: „Odwołujący” lub „MIRANEX”) wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą Pzp czynności Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie zadania nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty MIRANEX, z powołaniem na okoliczności i argumenty podniesione w uzasadnieniu zarzutu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia podjętej w dniu 28 lipca 2025 r. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AMAD sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (dalej: „AMAD”); 2)ponowienia badania i oceny ofert, w tym uznania, że oferta MIRANEX nie podlega odrzuceniu na podstawie okoliczności podniesionych przez Bazę Logistyczną w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 28 lipca 2025 r. 12 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W piśmie procesowym z dnia 11 września 2025 r. wykonawca AMAD sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca AMAD sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III ust. 1-4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”): „1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów piśmienno – biurowych i kalendarzy w ilościach wyszczególnionych w opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SWZ. 2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia. 3. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych w załączniku nr 6 do SWZ – wzór umowy wraz z załącznikami. 4. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Opis zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału V SWZ: „1. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania oraz cechy, Zamawiający wymaga złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: • Karty katalogowe w języku polskim (zawierać powinny rzeczywiste zdjęcia i parametry techniczne oferowanego produktu) – dotyczy zadania nr 1 i zadania nr 2. 2.Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawcy zobowiązani są złożyć wraz z ofertą. 3. Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 4. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. W myśl postanowień Rozdziału XII ust. 11 oraz ust. 14 lit. a) i d) SWZ: „(…) 11. Dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę powinny być w języku polskim. W przypadku załączenia dokumentów sporządzonych w innym języku niż dopuszczony, Wykonawca zobowiązany jest załączyć tłumaczenie na język polski. (…) 14. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: a) wypełniony formularz ofertowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ; (…) d) przedmiotowe środki dowodowe – wymagane w rozdziale V SWZ; (…)”. W załączniku nr 1 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) Zamawiający podał szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1: 1)pozycja nr 1 – „CIENKOPIS zestaw czterech kolorów, grubość linii pisania 0,4 mm, długość linii pisania 1 200 m, kolory w opakowaniu: czarny, czerwony, zielony, niebieski”; 2)pozycja nr 2 – „DATOW NIK SAMOTUSZUJĄCY wysokość liter 4 mm. Kolor tuszu: czarny, Polska wersja czcionek, data do min. 2028 roku”; 3)pozycja nr 3 – „DŁUGOPIS AUTOMATYCZNY typu Zenith lub równoważny z wymiennym metalowym wkładem wielkopojemnym - korpus długopisu, wykonany z tworzywa sztucznego, ozdobiony metalowym klipsem, obrączką - średnica kulki 0,8 mm, - szerokość linii pisania: 0,5 - 0,7 mm”; 4)pozycja nr 4 – „DZIURKACZ DO 25 KARTEK, mechanizm i obudowa metalowe, głębokość wsuwania kartek: 12 mm, odstęp pomiędzy dziurkami 80 mm, średnica dziurki: 5,5 mm, antypoślizgowa plastikowa nakładka na podstawę, wskaźnik środka strony, posiada blokadę ramienia w postaci wyjmowanego plastikowego ogranicznika, kolor czarny”; 5)pozycja nr 7 – „KLEJ BIUROWY, w sztyfcie do trwałego klejenia papieru, tektury, zdjęć. Waga 25-30 g”; 6)pozycja nr 12 – „KOPERTA BIAŁA C4 HK Z PODDRUKIEM Biała koperta C4 HK o wymiarach 229x324 mm z paskiem klejącym, środek koperty z poddrukiem, otwierane po krótkim boku, gramatura 90g/m2. Pakowane w przedziale 100-250 sztuk”; 7)pozycja nr 13 – „KOPERTA BIAŁA C5 HK Z PODDRUKIEM Biała koperta C5 HK o wymiarach 162x229 mm z paskiem klejącym, środek koperty z poddrukiem, otwierane po krótkim boku, gramatura 90g/m2. Pakowane w przedziale 100-250 sztuk”; 8)pozycja nr 14 – „KOSZULKA FOLIOWA A4 KRYSTALICZNA Koszulka na dokumenty z folii A4, o grubości 75 mikronów. Wykonana z folii PP ze wzmocnionym brzegiem, krystaliczna z możliwością wpinania do segregatora, służąca do przechowywania, zabezpieczania dokumentów. Opakowanie: min. 100 sztuk (opakowania tej samej wielkości)”; 9)pozycja nr 16 – „MAGNESY DO TABLICY 30-35 MM Magnes silny 30-35 mm. Silny magnes do tablicy magnetycznej suchościeralnej i innych powierzchni magnetycznych, obudową z tworzywa bez nadruku (obudowa w kolorze białym), utrzyma 10 arkuszy papieru o rozmiarze A4”; 10)pozycja nr 19 – „NICI LNIANE, białe nabłyszczane, waga 100 g, długość 120 m”; 11)pozycja nr 20 – „NOTES KOSTKA/BLOCZEK KARTECZEK Notes kostka, wkład biały, klejony 85x85x80 mm, zawartość min. 400 karteczek. Każdy bloczek pakowany w osobnym opakowaniu”; 12)pozycja nr 21 – „NOŻYCZKI BIUROWE 210 MM Nożyczki biurowe min. 21 cm - ze stali nierdzewnej o bardzo wysokiej jakości, rękojeść wzbogacona o gumowy uchwyt”; 13)pozycja nr 22 – „NOŻYK Z W YMIENNYM OSTRZEM ŁAMANYM 18 MM Nożyk do papieru, duży, szerokość ostrza 18 mm, długość ostrza 100 mm, metalowa szyna (prowadnica) w nożu, z której wysuwa się ostrze, z blokadą”; 14)pozycja nr 23 – „NUMERATOR AUTOMATYCZNY 6 CYFROW Y Automatyczny numerator w obudowie ze stali szlachetnej z ergonomicznym plastikowym uchwytem, 6 cyfrowy, wyposażony w blokadę transportową, wysokość czcionki 4,5 mm, opcja powtarzania co 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 12 razy, możliwość obniżenia pierścieni (opcja wolnego pola)”; 15)pozycja nr 24 – „OBW OLUTA NA DOKUMENTY A4 Obwoluta na dokumenty typ L, A4, PCV, typ 0,20, sztywna, folia bezbarwna, op. 25 szt.”; 16)pozycja nr 25 – „OŁÓW EK DREW NIANY o twardości B z gumką, odporny na złamania, grafit klejony na całej długości, długość grafitu 175 mm. Lakierowany korpus”; 17)pozycja nr 26 – „PAPIER KSERO A4 Papier przeznaczony do wydruków kolorowych, czarno-białych i kopiowania, optymalna sztywność umożliwia zadruk jedno i dwustronny, format A4, gramatura 80 g/m 2, wartość bieli w przedziale CIE 166-168, ilość arkuszy 500”; 18)pozycja nr 29 – „PRZEKŁADKI KARTONOW E A4, wykonane z białego sztywnego kartonu offsetowego 170 g, kolorowe laminowane indeksy (wypustki) kolorową folią PP (mix kolorów), wypustki bez żadnych napisów, ilość przekładek: 12+1 pierwsza karta opisowa z numerami w kolorze białym, europerforacja, każdy komplet osobno pakowany w folię. Pakowane po 12 szt. w opakowaniu”; 19)pozycja nr 31 – „SEGREGATOR A4 szerokość grzbietu 50 mm (+/- 5 mm) z mechanizmem, oklejony kolorowym PP, mechanizm dźwigniowy otwierający się do 180. Otwór na palec na grzbiecie, kieszonka na opis, szyna wzmacniająca krawędź. Kolory: granatowy, zielony, czerwony”; 20)pozycja nr 32 – „SEGREGATOR A4 szerokość grzbietu 80 mm (+/- 5 mm) z mechanizmem, oklejony kolorowym PP, mechanizm dźwigniowy otwierający się do 180. Otwór na palec na grzbiecie, kieszonka na opis, szyna wzmacniająca krawędź. Kolory: granatowy, zielony, czerwony”; 21)pozycja nr 35 – „TAŚMA KLEJĄCA biurowa przezroczysta o wymiarach: szerokość w przedziale 19-20 mm i długości w przedziale 30-33 m”; 22)pozycja nr 36 – „TECZKA A4 DO PODPISU karton gruby, w kolorze czarny lub granatowy, 8-10 przekładek wykonanych z grubego kartonu w kolorze białym z dziurkami w celu pokazania zawartości teczki. Teczka wykonana z kartonu pokrytego skóropodobnym tworzywem/okleiną. Grzbiet teczki wykonany harmonijkowo”; 23)pozycja nr 37 – „TECZKA PLASTIKOWA Z GUMKĄ A4 Wykonana z mocnego nieprzeźroczystego PP o grubości 450 mic., trzy wewnętrzne skrzydła, kolor niebieski”; 24)pozycja nr 40 – „W KŁAD DO DŁUGOPISU TYPU ZENITH lub równoważny Wkład wielkopojemny, metalowy, kolor niebieski, typu ZENITH lub równoważny, pasujący do długopisu z poz. 3”. Odwołujący nie załączył do oferty przedmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 24 czerwca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego „do złożenia następującego przedmiotowego środka dowodowego tj.: ·Kart katalogowych w języku polskim (zawierać powinny rzeczywiste zdjęcia i parametry techniczne oferowanego produktu) Uzasadnienie: Zgodnie z zapisami SW Z Rozdział V, Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania oraz cechy, wymagał złożenia wraz z ofertą w zakresie zadania nr 1 następującego przedmiotowego środka dowodowego: ·Karty katalogowe w języku polskim (zawierać powinny rzeczywiste zdjęcia i parametry techniczne oferowanego produktu) W złożonej przez Państwa ofercie Zamawiający stwierdził brak w/w przedmiotowego środka dowodowego. (…)”. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie MIRANEX złożył karty katalogowe na oferowane produkty. 8 lipca 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp o następującej treści: „(…) 2. Regionalna Baza Logistyczna wzywa Państwa do uzupełnienia następującego przedmiotowego środka dowodowego tj.: ·Karty katalogowej w języku polskim dla poz. nr 26 tj. dla przedmiotu zamówienia PAPIER KSERO A4 Uzasadnienie: W trakcie oceny kart katalogowych komisja przetargowa stwierdziła, iż karta katalogowa dla poz. nr 26 tj. dla przedmiotu zamówienia PAPIER KSERO A4 złożona została w języku angielskim. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział XII Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 11 „Dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę powinny być w języku polskim. W przypadku załączenia dokumentów sporządzonych w innym języku niż dopuszczony, Wykonawca zobowiązany jest załączyć tłumaczenie na język polski” . Zgodnie z postanowieniami SW Z, Zamawiający nie dopuścił składania dokumentów w języku innym niż polski. Zgodnie z zapisami SW Z, Rozdział VII, pkt 5 „Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym muszą zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez Wykonawcę lub tłumacza. (…)”. MIRANEX nie przedłożył wymaganej karty katalogowej w języku polskim. Pismem z dnia 8 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał MIRANEX do ustosunkowania się do zawartych w nim zarzutów względem oferowanych produktów. Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na rzeczone pismo. 28 lipca 2025 r. Baza Logistyczna poinformowała wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w zakresie zadania nr 1 o wyborze najkorzystniejszej oferty AMAD oraz o odrzuceniu oferty MIRANEX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 28 lipca 2025 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał m.in.: „(…) Zamawiający w SW Z Rozdział V informacja o przedmiotowych środkach dowodowych pkt 1 zawarł zapis: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania oraz cechy, Zamawiający wymaga złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: - Karty katalogowe w języku polskim (zawierać powinny rzeczywiste zdjęcia i parametry techniczne oferowanego produktu - dotyczy zadania nr 1). Przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu służą ocenie zgodności oferowanego przedmiotu i stanowią podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. ·Zamawiający po przeanalizowaniu oferty nr 5 uznaje, że w załączonych kartach katalogowych w zakresie zadania nr 1 w pozycjach określonych w tabeli poniżej Wykonawca zaoferował przedmioty zamówienia, niezgodne z potrzebami, wolą i postanowieniami organizatora przetargu, tj.: (…)”. Zamawiający wskazał następujące „NIEZGODNOŚCI wg KART KATALOGOWYCH”: 1)odnośnie pozycji nr 1 – „KOD N564856-K – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu. Zdjęcie podglądowe nie zawiera danych identyfikujących producenta”; 2)odnośnie pozycji nr 2 – „KOD N3027812 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 3)odnośnie pozycji nr 3 – „KOD N225687 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 4)odnośnie pozycji nr 4 – „KOD N316626 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 5)odnośnie pozycji nr 7 – „KOD N659874 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu. Brak danych umożliwiających identyfikację producenta lub parametrów technicznych oferowanego produktu (np. brak informacji o nietoksyczności, składzie, normach)”; 6)odnośnie pozycji nr 12 – „brak informacji na temat gramatury”; 7)odnośnie pozycji nr 13 – „brak informacji na temat gramatury”; 8)odnośnie pozycji nr 14 – „KOD N659555 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 9)odnośnie pozycji nr 16 – „KOD N656569 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 10)odnośnie pozycji nr 19 – „KOD N665464 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 11)odnośnie pozycji nr 20 – „KOD N885698 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 12)odnośnie pozycji nr 21 – „KOD N277040 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 13)odnośnie pozycji nr 22 – „KOD N298255 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 14)odnośnie pozycji nr 23 – „KOD N255255 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 15)odnośnie pozycji nr 24 – „KOD N365675 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 16)odnośnie pozycji nr 25 – „KOD N399675 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 17)odnośnie pozycji nr 26 – „Zamawiający wymagał kart w katalogowym w języku polskim. Przedstawione karty katalogowe są w języku angielskim. Ponadto Zamawiający określił wartość bieli w przedziale CIE 166-168 a przedstawiony produkt wartość 170 (+/-3) czyli w przedziale 167-173”; 18)odnośnie pozycji nr 29 – „KOD N569874 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 19)odnośnie pozycji nr 31 – „Przedstawione zdjęcie podglądowe wskazuje na segregator który nie posiada mechanizmu otwierającego się do 180”; 20)odnośnie pozycji nr 32 – „Przedstawione zdjęcie podglądowe wskazuje na segregator który nie posiada mechanizmu otwierającego się do 180”; 21)odnośnie pozycji nr 35 – „KOD N369866 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 22)odnośnie pozycji nr 36 – „KOD N369966 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 23)odnośnie pozycji nr 37 – „KOD N366574 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”; 24)odnośnie pozycji nr 40 – „KOD N669785 – brak ogólnodostępnych informacji w intrenecie na temat produktu”. Baza Logistyczna podniosła, że w jej ocenie przedstawione przez Odwołującego karty katalogowe nie stanowią wiarygodnego potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami określonymi w SW Z. W konsekwencji oferta MIRANEX została uznana za niezgodną z treścią SWZ. Ponadto Zamawiający wskazał, że „pismem nr RTD 769/2025/713 z dnia 08.07.2025 wezwał wykonawcę do uzupełnienia następującego przedmiotowego środka dowodowego tj.: ·Karty katalogowej w języku polskim dla poz. nr 26 tj. dla przedmiotu zamówienia PAPIER KSERO A4. Zamawiający w trakcie oceny kart katalogowych, stwierdził, iż karta katalogowa dla poz. nr 26 tj. dla przedmiotu zamówienia PAPIER KSERO A4 złożona została w języku angielskim. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział XII Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 11 „Dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę powinny być w języku polskim. W przypadku załączenia dokumentów sporządzonych w innym języku niż dopuszczony, Wykonawca zobowiązany jest załączyć tłumaczenie na język polski”. Zgodnie z postanowieniami SW Z, Zamawiający nie dopuścił składania dokumentów w języku innym niż polski. Wykonawca w zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie uzupełnił stosownego tłumaczenia. Jak wiadomo (poza wyjątkiem opisanym w art. 20 ust. 3 ustawy Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim – zasadę tę formułuje art. 20 ust. 2 ustawy Pzp. By uczynić zadość omawianej zasadzie, konieczne jest więc złożenie dokumentów wraz z ich tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeśli wymagane dokumenty sporządzone są w obcej wersji językowej, wykonawca ma obowiązek złożyć je wraz z tłumaczeniem na język polski. Brak polskiej wersji językowej dokumentu niesie za sobą poważne konsekwencje. W takim przypadku uznaje się bowiem, że wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego i jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niniejsze znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 8 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1723/21. Izba w ww. wyroku wskazała, że „(…) aby zamawiający mógł dokonać oceny spełniania przez wykonawcę określonych wymogów, niezbędne jest przekazanie przez wykonawcę tłumaczenia środka dowodowego. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego i jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia (…)”. Brak złożenia wymaganego tłumaczenia oznacza, że treść oferty nie potwierdza zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, co skutkuje odrzuceniem oferty (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 20 ust. 2 ustawy PZp stanowi, że „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim”. Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23).W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi, przedłożenie dokumentów przedmiotowych do innych urządzeń niż zaoferowane przez wykonawcę (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22, w którym skład orzekający wskazał, co następuje: „(…) Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe (…)”. Ponadto, należy zauważyć, że dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 226 ustawy Pzp). Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych m.in. z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia także jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Innymi słowy, w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć odzwierciedlenie w tych dokumentach, ofertę należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie, odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zob. m.in.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 25 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 338/22 oraz z dnia 11 lipca 2023 r. o sygn. akt KIO 1788/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2433/23). Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 858/22, KIO 863/22)konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. W tym miejscu wymaga odnotowania, że w myśl art. 107 ust. 1 ustawy Pzp jeśli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może jednak zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. w SW Z) informacje, że przedmiotowe środki dowodowe będą podlegały uzupełnieniu. W takim przypadku uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych będzie obligatoryjne dla zamawiającego. Art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony; 2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Przepis art. 107 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego poprawienia, a oferta podlegać będzie odrzuceniu (zob. m.in.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 29 maja 2025 r. o sygn. akt KIO 1490/25, z dnia 11 lipca 2023 r. o sygn. akt KIO 1788/23 oraz z dnia 25 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 338/22). Co również istotne, wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 374-375; por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO/KD 24/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że Baza Logistyczna w Rozdziale V ust. 2 SW Z wskazała, że wykonawcy zobowiązani są złożyć przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą. Z kolei zgodnie z postanowieniem Rozdziału V ust. 1 SW Z Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez niego wymagania oraz cechy wymagał złożenia kart katalogowych w języku polskim, które powinny zawierać rzeczywiste zdjęcia i parametry techniczne oferowanego produktu. Kolejno w Rozdziale V ust. 3 SW Z Baza Logistyczna zaznaczyła, że „Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Następnie w świetle postanowień Rozdziału III ust. 1-2 SW Z „1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów piśmienno – biurowych i kalendarzy w ilościach wyszczególnionych w opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SW Z. 2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia”. Ponadto stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 11 SW Z „Dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę powinny być w języku polskim. W przypadku załączenia dokumentów sporządzonych w innym języku niż dopuszczony, Wykonawca zobowiązany jest załączyć tłumaczenie na język polski”. Z powyższego wynika, że wszelkie wymagania (w tym parametry techniczne) jakie mają spełniać określone produkty zostały zawarte w OPZ, który stanowi załącznik nr 1 do SW Z. Wspomniany OPZ stanowił punkt odniesienia dla stwierdzania przez Zamawiającego zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy MIRANEX nie załączył do oferty przedmiotowych środków dowodowych. Dlatego też Baza Logistyczna pismem z dnia 24 czerwca 2025 r. wezwała Odwołującego do złożenia wymaganych kart katalogowych w języku polskim i wyraźnie wskazała, że powinny one zawierać rzeczywiste zdjęcia i parametry techniczne oferowanego produktu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, MIRANEX złożył karty katalogowe, które były przedmiotem oceny przez Bazę Logistyczną. Należy zauważyć, że Zamawiający w OPZ dla pozycji nr 12 (koperta biała C4 HK z poddrukiem) i pozycji nr 13 (koperta biała C5 HK z poddrukiem) sformułował wymaganie w zakresie gramatury oferowanych kopert, tj. 90g/m2. W przedłożonych przez MIRANEX, na wezwanie Bazy Logistycznej, kartach katalogowych dla wyżej wymienionych pozycji brak jest informacji na temat gramatury tych produktów. Tym samym mając na uwadze wyrażaną w doktrynie oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zasadę jednokrotnego wezwania o uzupełnienie w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego Zamawiający nie mógł ponownie zastosować wobec Odwołującego procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do przedłożonych kart katalogowych dla pozycji nr 12 i pozycji nr 13, a zatem oferta MIRANEX już z tego powodu podlegała odrzuceniu. W ocenie Izby wykonawca, który nie składa wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych naraża się na ryzyko odrzucenia jego oferty, w sytuacji gdy w odpowiedzi na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, tak jak miało to miejsce w tym Postępowaniu. Wbrew stanowisku wyrażonemu przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, kolejne wezwanie MIRANEX do uzupełnienia kart katalogowych o informacje dotyczące gramatury oferowanych kopert naruszałoby dyspozycję przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ informacje te były niezbędne w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania oraz cechy, zaś Odwołujący był już uprzednio wezwany pismem z dnia 24 czerwca 2025 r. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia tych wymagań. Ponowne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych w odniesieniu do pozycji nr 12 i pozycji nr 13 naruszałoby zasadę przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i związaną z nimi zasadę jednokrotności wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, przez nieuprawnione stworzenie dla MIRANEX dodatkowej szansy w postaci kolejnego, nieuprawnionego w świetle art. 107 ust 2 w związku z ust. 1 ustawy Pzp wezwania do uzupełnienia braków złożonych na pierwsze wezwanie przedmiotowych środków dowodowych. Skład orzekający podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia toczy się z udziałem podmiotów profesjonalnych, do których stosuje się podwyższony miernik staranności. W kontekście powyższego, tym bardziej od wykonawcy oczekuje się działania z należytą starannością właściwą dla podmiotu profesjonalnego. Wyraża się to nie tylko w obowiązku wszechstronnego zapoznania się z warunkami danego zamówienia, ale również w starannym udzielaniu odpowiedzi na kierowane do wykonawcy wezwania. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził bowiem, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Ponadto, mając na uwadze rozważania w przedmiocie zasady jednokrotności wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, należy zauważyć, że Odwołujący – pomimo precyzyjnego wymogu w treści SW Z oraz w wezwaniu z dnia 24 czerwca 2025 r. – nie przedłożył karty katalogowej w języku polskim dla pozycji nr 26, a przedstawił wyłącznie kartę katalogową w języku angielskim. Izba zwraca uwagę, że MIRANEX miał obowiązek przedłożenia kart katalogowych w języku polskim, co wynika nie tylko z powyżej zacytowanych postanowień SW Z, ale też z brzmienia § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452), w którym wprost wymieniono przedmiotowe środki dowodowe. Niezależnie od powyższego wymaga odnotowania, że w OPZ dla pozycji nr 26 Zamawiający podał konkretny przedział wskaźnika bieli papieru nie dopuszczając żadnego odstępstwa od wskazanych wartości, natomiast przedział parametru produktu zaoferowanego przez MIRANEX różni się od tego żądanego przez Bazę Logistyczną. Kolejno, odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej pozycji nr 31 i pozycji nr 32 należy zgodzić się z Zamawiającym, że MIRANEX złożonymi w toku Postępowania przedmiotowymi środkami dowodowymi nie potwierdził, że segregatory A4 zaoferowane przez niego w rzeczonych pozycjach posiadają wymagany przez Bazę Logistyczną „mechanizm dźwigowy otwierający się do 180”. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający był w posiadaniu pisma ACCO informującego, że mechanizm 1800 jest opatentowany i „(…) Firma Miranex nie jest uprawniona do używania powyższego opisu ani do wykorzystywania opatentowanej technologii. Właścicielem praw patentowych oraz wyłącznym producentem segregatorów wyposażonych we wspomniany mechanizm jest firma Esselte Polska (…); (…) Jedynie produkty marki Leitz, należące do portfolio Esselte Polska, mogą być wyposażone w opatentowany mechanizm 1800 (…); (…) Każdy inny produkt, który nie nosi logotypu Leitz nie może używać opatentowanego mechanizmu dźwigowego 1800 (…)”. Co istotne, Baza Logistyczna przekazała wyżej wymienione pismo Odwołującemu wraz z wezwaniem z dnia 8 lipca 2025 r. do ustosunkowania się do zawartych w nim zarzutów w zakreślonym terminie, jednak MIRANEX nie udzielił na nie odpowiedzi. Tym samym całkowicie bezpodstawna jest argumentacja Odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania, że jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do asortymentu oferowanego w pozycjach nr 31 i nr 32, to przed podjęciem czynności eliminacyjnej, obowiązany był skierować do MIRANEX wniosek o udzielenie wyjaśnień. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie ulega natomiast wątpliwości, że na zdjęciach przedłożonych przez Odwołującego brak jest logotypów Leitz, nie ma ich również na kartach katalogowych oferowanych produktów. W odniesieniu do pozycji nr: 1-4, 7, 14, 16, 19-25, 29, 35-37 i 40 skład orzekający wskazuje, że podziela stanowisko MIRANEX wyrażone w uzasadnieniu odwołania, iż zarzuty Bazy Logistycznej o rzekomej niezgodności zaoferowanego asortymentu z warunkami zamówienia nie znajdują potwierdzenia w dokumentach zamówienia. Wymaga bowiem przypomnienia, że aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, co niewątpliwie miało miejsce w tym Postępowaniu w ramach wymienionych pozycji. Przywołane uchybienia Bazy Logistycznej pozostawały jednak bez wpływu na wynik Postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie pozostałych, wyżej omówionych okoliczności naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania w zakresie pozycji nr: 1-4, 7, 14, 16, 19-25, 29, 35-37 i 40 był zasadny, nie wpłynie na sytuację MIRANEX w prowadzonym Postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik Postępowania zarzut podlega oddaleniu. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3161/24 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu w zakresie pakietu 6: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………... Sygn. akt KIO 3161/24 Uz as adnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 z siedzibą w JastrzębiuZdroju, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawy rękawic medycznych w podziale na pakiety. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2024 r. pod numerem 308269-2024. W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Anmar sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci raportu z badań dot. poziomu protein oraz sprawozdania z badań rękawic z 2022 dotyczących siły zrywu dla rękawic Medi-Grip Latex Standard, który według informacji o zastrzeżeniu został zastrzeżony w całości, mimo, że brak ku temu uzasadnienia, a nadto brak wyjaśnienia w treści zastrzeżenia spełnienia przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno co do wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji, jak i do wykazania iż dane informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2. art. 107 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp a contrario poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych – w konsekwencji do ich uzupełnienia przez Wykonawcę poprzez złożenie dodatkowych dokumentów, co zostało przez Zamawiającego przyjęte - w sytuacji gdy złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe wprost zaprzeczały spełnianiu parametru siły zrywu przez oferowane rękawice, a nie w ślad za art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie zostały złożone bądź były niekompletne, a w konsekwencji również naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie z Wykonawcą nieuprawnionych negocjacji co do spełniania przez produkty parametrów w poziomu protein oraz siły zrywu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Anmar sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania w ramach pakietu 6 mimo że Wykonawca ten zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego w zakresie posiadania siły zrywu po starzeniu min.13,0 N co wynika wprost ze złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych; 4. art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej, oferty która powinna podlegać odrzuceniu i jako taka nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w świetle wskazanego przepisu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 6 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert i w ramach tej czynności: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Anmar sp. z o.o.: odtajnienie dokumentów w postaci „raportów z badań” – złożonych w ramach wyjaśnień treści oferty i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na nieprawidłowość dokonanego zastrzeżenia i przekazanie tych dokumentów Odwołującemu; odrzucenie oferty Anmar sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec niespełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w postaci siły zrywu po starzeniu min.13,0 N, a także z ostrożności Odwołujący wskazywał, że w nieuprawniony sposób Zamawiający dokonał oceny tej oferty na podstawie dokumentów, które zostały złożone niezgodnie z ustawą. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, dalej „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 10 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w części. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, korespondencję Przystępującego z Zamawiającym, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego oraz Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 września 2024 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, gdyż zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego w zakresie posiadania siły zrywu po starzeniu min.13,0 N, co wynika wprost ze złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w sposób nieuprawniony wezwał Przystępującego w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w zakresie pakietu 6 w załączniku nr 1 do SWZ (formularz asortymentowo – cenowy) Zamawiający opisał wymagania dla produktów. Spośród szeregu wymagań, Zamawiający wymagał, aby dostarczane w ramach pakietu 6 rękawice posiadały: a) niski poziom protein lateksowych poniżej 10 μg/g b) siła zrywania po starzeniu min. 13,0 N. Jednocześnie Zamawiający w SWZ w rozdziale pkt.10.1 a wskazał, iż oczekuje złożenia przez Wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym Zamawiający wymagał: Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą: 1) W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SWZ: a) opisy/foldery/fotografie/informacje producenta/ulotki/prospekty oferowanego asortymentu z opisem produktu, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z numerami katalogowymi). Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 2. Przedmiotowe środki dowodowe o których mowa w Rozdziale 10 ust. 1 SWZ Wykonawca składa wraz z ofertą. Przystępujący zaoferował w pakiecie 6 rękawice Medi-Grip, których producentem jest Ansell i przedłożył kartę katalogową producenta zawierającą dane techniczne, w szczególności siłę zrywu po starzeniu. Zgodnie z ww. kartą katalogową producenta zaoferowane rękawice chirurgiczne mają siłę zrywu po starzeniu większą lub równą (≥) 9 N wg. normy EN lub równoważnej. Zamawiający pismem z dnia 16 lipa 2024 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie jaką siłę zrywania po starzeniu posiadają zaoferowane przez Wykonawcę w Pakiecie nr 6 rękawice chirurgiczne ANSELL Medi-Grip Latex Standard 330200755; 330200760; 330200765; 330200770; 330200775; 330200780; 330200785; 330200790. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący załączył raport z badań (Glove test report z dnia 15 lipca 2022 r., Sprawozdanie z badania rękawic z dnia 15 lipca 2022 r.). W tym miejscu należy ocenić, czy Zamawiający prawidłowo zastosował art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Ww. przepis dotyczy wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Jednakże w niniejszej sprawie nie było podstaw do wezwania do wyjaśnień. Zdaniem składu orzekającego, Zamawiający wraz ze złożoną ofertą przez Przystępującego otrzymał dokument zawierający komplet wszystkich wymaganych parametrów, z których wynika, że są zaoferowane rękawice są niezgodne z postanowieniami SWZ, ponieważ nie posiadają siły zrywania po starzeniu min. 13,0 N wg EN 455-2 lub równoważnej. Równocześnie przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pozwala na wezwanie do uzupełnienia tych środków wyłącznie w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub są niekompletne. Skoro karta katalogowa potwierdzała niezgodność w zakresie siły zrywu, to nie zachodziła konieczność wyjaśniania treści oferty w tym zakresie. Tym samym nie było podstaw do zastosowania art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Tym bardziej, że zgodzić należy się z Odwołującym, że pod czynnością polegającą na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, faktycznie dokonane zostało uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych przez Przystępującego. Dlatego też Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi podstawa do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów w oparciu o ww. przepisy, co oznacza, że zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należało uznać za niezasadne. W konsekwencji potwierdził się zarzut dokonania wyboru wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona. Izba oddaliła zaś odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z artykułem 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne nakazanie Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Przystępującego dokumentów byłoby bezprzedmiotowe. Skoro bowiem Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty Przystępującego w związku z tym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, niedopuszczalne w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp byłoby ujawnianie dokumentów. Cel odwołania został bowiem osiągnięty - ofertę Przystępującego wyeliminowano. Wobec czego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp., nie mógł zostać uwzględniony jako niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. 8 …

…Sygn. akt: KIO 630/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wdniu 6 marca 2023 r. przez odwołującego Skamex Sp. z o. o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Skamex Sp. z o. o. w Łodzi kwoty 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnie nie postanowienia z dnia 15 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 630/23 Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie Al. Powstańców Wielkopolskich nr 72, 70-111 Szczecin, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa kaniul obwodowych oraz rękawic chirurgicznych”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2022 r. pod numerem 2022/S 169-476291, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 6 marca 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie zadania (części) nr 4 postępowania wniósł wykonawca Skamex Sp. z o. o. ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 253 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez bezpodstawne zaniechanie uzupełnienia oferty złożonej przez Wykonawcę Anmar oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, w zakresie zadania 4. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Firma Anmar nie złożyła wraz z ofertą w zakresie poz. 1-2 oryginałów dokumentów „Raport z testu rękawic” wystawionych przez Enersol; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Anmar pomimo, że w/w Wykonawca nie potwierdził wymaganej siły zrywania przed starzeniem dla rozmiarów 6,0; 6,5; 7,0; 7,5; 8,0; 8,5, zatem nie spełnił wymagań SWZ. Przedstawione przez Wykonawcę odnośne przedmiotowe środki dowodowe: a)w zakresie części 4, poz. 1 złożony z ofertą „Raport z testu rękawic” dla rękawic Encore Latex Micro nie odnosi się do wymaganego przez Zamawiającego parametru, tj. siła zrywania przed starzeniem, a wprost wymienia inny parametr „siła przy zerwaniu w okresie trwałości (N)” oraz „siła przy zerwaniu po testach prowokacyjnych (N)”. Jednocześnie załączona karta techniczna potwierdza, że siła zrywania przed starzeniem dla rękawic o rozmiarze od 5.5 do 9,0 wynosi 9N lub min. 12,5 N, zatem nie spełnia wymagań Zamawiającego. Nadmieniamy, że „Raport z testu rękawic” przy wartościach dotyczących siły zrywania odnosi się jedynie do rozmiaru 7,5 podczas gdy Zamawiający wymagał zaoferowania rękawic o rozmiarach od 6,0 do 8.5; b)w zakresie części 4, poz. 2 złożony z ofertą „Raport z testu rękawic” dla rękawic Medi-Grip Latex Standard nie odnosi się do wymaganego przez Zamawiającego parametru, tj. siła zrywania przed starzeniem, a wprost wymienia inny parametr „siła zrywu podczas okresu ważności (N)” oraz „siła zrywu po starzeniu (N)”. Jednocześnie załączona karta techniczna potwierdza, że siła zrywania przed starzeniem dla rękawic o rozmiarze od 5,5 do 9,0 wynosi 9N lub min. 12.5 N, zatem nie spełnia wymagań Zamawiającego. Nadmieniamy, że „Raport z testu rękawic” przy wartościach dotyczących siły zrywania odnosi się jedynie do rozmiaru 7,5, podczas gdy Zamawiający wymagał zaoferowania rękawic o rozmiarach od 6,0 do 8.5; 3.art. 226 ust. 1 pkt. 1 lit. c ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Anmar, który na wezwanie z dnia 13.02.2023 r. zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie przedłożył w wyznaczonym terminie wymaganych przez Zamawiającego „dokumentów wystawionych przez producenta oferowanych na zadaniu 4 rękawic potwierdzających parametr siła zrywu przed starzeniem dla rozmiarów 6,0; 6,5; 7,0; 7,5; 8,0; 8,5; 4.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp popełnione w zw. z naruszeniem ww. przepisów i wybór oferty Anmar jako najkorzystniejszej. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 4 postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Anmar Sp. z o. o. w Tychach. W dniu 13 marca 2023 r. do Izby wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie zawierająca stanowisko procesowe o uwzględnieniu środka ochrony prawnej w całości. Skład orzekający ustalił, że w terminie na zgłoszenie przystąpień, określonym w art. 525 ust. 1 p.z.p., który zgodnie z aktami postępowania upłynął 13 marca 2023 r., żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 522 ust. 1 p.z.p., tj. skuteczne uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu i brak przystępujących po stronie zamawiającego, więc zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1460/22 WYROK z dnia 22 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez odwołującego: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Podkarpackie Centrum Medyczne w Rzeszowie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej (pl. Dworcowy 2, 35-201 Rzeszów) w imieniu i na rzecz: Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego nr 2 im. św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie (ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów), Wojewódzkiego Szpitala im. św. Ojca Pio w Przemyślu (ul. Monte Cassino 18, 37-700 Przemyśl) oraz Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie (ul. Szopena 2, 35-055 Rzeszów), przy udziale wykonawcy: DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Bulach (ul. Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bulach), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Podkarpackie Centrum Medyczne w Rzeszowie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej prowadzącego postępowanie w imieniu i na rzecz: Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego nr 2 im. św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, Wojewódzkiego Szpitala im. św. Ojca Pio w Przemyślu oraz Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie od odwołującego kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1460/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 30 maja 2022 r. przez odwołującego: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpackie Centrum Medyczne w Rzeszowie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej (zamawiający) w imieniu i na rzecz: Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego nr 2 im. św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, Wojewódzkiego Szpitala im. św. Ojca Pio w Przemyślu i Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Zakup i dostawę odczynników oraz dzierżawę analizatorów do wykonywania badań immunohematologicznych dla podmiotów leczniczych województwa podkarpackiego”. Numer referencyjny: 1/ZP/SZ/2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod nr. 2022/S 030-074319 w dniu 11 lutego 2022 r. Odwołujący podał, że: (...) 1. wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie do treści złożonej oferty przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia, że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia jak i wymaganymi w zakresie przedmiotowych środków dowodowych; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty DiaHem AG Diagnostic Products (dalej jako „DiaHem”) jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w zakresie oprogramowania do prowadzenia Pracowni Immunologii Transfuzjologicznej i Banku Krwi, podczas gdy złożenie takiego dokumentu - w świetle ogólnikowych postanowień SWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia - nie było wymagane, zaś ewentualnie za taki przedmiotowy środek dowodowy należało uznać oświadczenie Odwołującego o dostarczeniu oprogramowania zgodnego z SWZ, które było zawarte w Formularzu parametrów wymaganych; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w świetle dokumentacji Postępowania, w tym udzielonych wyjaśnień treści specyfikacji, należało uznać, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia, w tym także w zakresie poz. 12, 20 i 21 Załącznika nr 4.2. Formularz cenowy, odczynniki i materiały zużywalne do wykonania badań immunohematologicznych (Zamówienie Podstawowe) oraz Załącznika nr 4.3. Formularz cenowy, odczynniki i materiały zużywalne do wykonania badań immunohematologicznych (Zamówienie Opcjonalne [Opcje]) (dalej łącznie jako „Formularze Cenowe”), szczególnie, że Odwołujący - korzystając z usług podmiotu narzuconego przez Zamawiającego, tj. Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa (dalej jako „RCKiK”), nie mógł inaczej wypełnić Formularzy Cenowych, w tym umieścić w nim informacji, których brak skutkował odrzuceniem jego oferty, wobec czego należało uznać, że zakres dostaw wynikających z oferty Odwołującego odpowiada treści SWZ; 3) art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie do treści złożonej oferty przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia, że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia jak i wymaganymi w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy złożenie tych wyjaśnień potwierdziłoby zgodność oferty Odwołującego z wymogami Zamawiającego; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędne zaniechanie odrzucenia oferty DiaHem, podczas gdy oferta tego wykonawcy w zakresie: a. poz. 29 i 30 Formularzy Cenowych stanowiących załączniki nr 4 i 5 do oferty DiaHem; b. pkt. 1, 9 i 10 Formularzy Cenowych stanowiących załączniki nr 4 i 5 do oferty DiaHem; c. pkt. 14 Formularzy Cenowych stanowiących załączniki nr 4 i 5 do oferty DiaHem; - jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskutek czego powinna zostać odrzucona; 5) art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu; 6) art. 16 pkt. 1 i 2 PZP przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. odrzucenia oferty DiaHem, Ewentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów z pkt. 1 i 2 dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 4. unieważnienia Postępowania z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu. Ponadto wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wskazał, że „Odwołujący jest wykonawcą niepodlegającym wykluczeniu z Postępowania i jednocześnie złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Tymczasem, wskutek bezzasadnej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak i zaniechania odrzucenia oferty DiaHem, może on utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Powyższe przesądza, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów PZP”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Bulach, który wniósł o oddalenie odwołania, a w piśmie procesowym z dnia 17.06.2022 r. wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (■■■) Bezpodstawne odrzucenie oferty Grifols z uwagi na rzekomy brak przedmiotowych środków dowodowych (...) 3. Przystępujący nie podziela w całości argumentacji zawartej w pkt 1 . 1 — 1.16 uzasadnienia odwołania wskazując, iż jest ona całkowicie niezasadna. 4. Odwołujący buduje swoją argumentację na (i) rzekomej niejednoznaczności i lakoniczności SWZ co do zakresu żądanych przez Zamawiającego dokumentów (vide pkt 1.5 uzasadnienia odwołania: (...) w zakresie przedmiotowych środków dowodowych można zgłosić szereg wątpliwości, bowiem sformułowania „materiały informacyjne, _ katalogi czy „równoważne przedmiotowe środki dowodowe” są dalece nieprecyzyjne. (...) Tym samym pomimo lakonicznego brzmienia pkt 8.1 SWZ — należało uznać, że wystarczające jest złożenie instrukcji (już istniejących) urządzeń czy ich katalogów — zgodnie z ugruntowaną w tym zakresie praktyką."; pkt 1.12: „Wskazać należy, że wymagania dotyczące przedmiotowych środków dowodowych powinny być opisane na tyle dostatecznie, aby wykonawcy wiedzieli. co w istocie maja załączyć do oferty. W przypadku oprogramowania Zamawiający zaniechał dostatecznie precyzyjnego określenia swoich oczekiwań, co oznacza, że odnośnie do tego przedmiotu 8 z 16 zamówienia nie zastrzeżono skutecznie obowiązku złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Tym samym ogólnikowe wymagania zawarte w pkt. 8.1 SWZ nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec tych wykonawców, oferujących — jak Odwołujący —dostawę oprogramowania, które dopiero ma powstać i zostać wdrożone w terminie 21 dni od zawarcia Umowy z Zamawiającym.”) oraz (ii) fakcie, iż oferowane przez Odwołującego oprogramowanie nie istniało w dacie składania ofert (vide pkt 1.10: "Odwołujący wskazuje, że na chwilę obecną nie dysponuje już istniejącym oprogramowaniem. Zostanie ono dopiero opracowane na bazie już istniejącego rozwiązania, jednak z uwzględnieniem odpowiednich prac rozwojowych, zmierzających do pełnego dostosowania oprogramowania do wymagań Zamawiającego."). 5. W ocenie Przystępującego żadna z powyższych okoliczności nie stanowiła podstawy do przyjęcia, że Grifols nie jest zobowiązany do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, lub, że ich niedołączenie do oferty wyłącza możliwość zastosowania wobec jego oferty przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 5 ustawy Pzp. 6. Należy wskazać, że Zamawiający w Rozdziale pkt 8.1.2 SWZ określił wymagania dotyczące złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a także konsekwencji ich nieprzedstawienia wraz z ofertą. W SWZ zastrzeżono bowiem, że "na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, Zamawiający żąda następujących przedmiotowych środków dowodowych: Materiały informacyjne, katalogi — (w języku polskim) oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w: Załączniku nr 4.4. Formularz parametrów technicznych wymaganych Załączniku nr 4.5. Formularz parametrów technicznych ocenianych. " 7. W pkt 8.2 SWZ Zamawiający opisał kryteria równoważności przedmiotowych środków dowodowych: "Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Przez dokumenty równoważne Zamawiający rozumie zawierające wymagany w Załączniku nr 4.4. i 4.5. zestaw danych." 8. Punkt 8.4 SWZ określał skutki nieprzedstawienia dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego: "Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych o których mowa w pkt. 8.1. w przypadku braku ich złożenia lub gdy będą one niekompletne, ponieważ służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert " 9. W Rozdziale XXI pkt 2 ppkt 12.1 zostało wskazane, że: "Na kompletną ofertę składają się (obligatoryjnie): (...) Materiały informacyjne, katalogi — (w języku polskim) oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w: Załączniku nr 4.4. Formularz parametrów technicznych wymaganych Załączniku nr 4.5. Formularz parametrów technicznych ocenianych." 10. Powyższe postanowienia — wbrew formułowanym przez Odwołującego wnioskom — w sposób precyzyjny określały oczekiwania Zamawiającego w powyższym zakresie. Co ważne w sprawie - Zamawiający nie określił zamkniętego katalogu dokumentów, które mogły zostać przedstawione na potrzeby wykazania, że oferowane oprogramowanie spełnia minimalne wymagania Zamawiającego. Charakter oraz treść składanych przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych była bowiem determinowana tym, jakiego rodzaj sprzęt i oprogramowania jest oferowane przez wykonawcę oraz jakiego rodzaju dokumenty producenta bądź dostawcy opisują parametry charakterystyczne danego oprogramowania etc. 11 . Niemniej jednak z żadnego fragmentu SWZ nie wynikało, że w przypadku, gdy wykonawca nie dysponuje — np. z przyczyn od siebie niezależnych - materiałem informacyjnym, katalogiem lub innym równoważnym dokumentem to jest zwolniony z przedstawienia jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oprogramowanie deklarowanych parametrów. Gdyby taka była intencja Zamawiającego dałby temu wyraźny wyraz w treści dokumentacji przetargowej. W przypadku niedysponowania przez wykonawcę gotowym katalogiem lub ulotką, nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca zwrócił się do producenta lub sam — jeżeli jest producentem — przygotował taki katalog lub materiał informacyjny. 12. Odnosząc się do okoliczności związanych z rzekomym brakiem rzekomego jednoznacznego określenia przez Zamawiającego wymagań dotyczących zakresu dokumentów, jakie mają zostać złożone wraz z ofertą z zacytowanych powyżej postanowień SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że wymagania Zamawiającego były jasne i konkretne. Odwołujący próbuje przedstawić własną wykładnie postanowień SWZ, która jest sprzeczna z literalnym, dosłownym brzmieniem wymagań Zamawiającego. 13. Wszelkie zarzuty związane z niemożliwością zrozumienia intencji Zamawiającego, jak również określeniem nadprogowych wymogów, należy uznać za spóźnione. Grifols przystępując do postępowania przetargowego miał świadomość brzmienia SWZ, a składając ofertę wyraził wolę udziału w postępowaniu prowadzonym w oparciu o określone przez Zamawiającego zasady. Przyjęcie, iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu pomimo zmaterializowania się przesłanek określonych w SWZ będzie prowadziło do zmiany ustanowionych przez Zamawiającego reguł już po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym na gruncie zamówień publicznych. Przystępujący wskazuje, że udział w postępowaniu powinien być równy dla wszystkich wykonawców, a ocena ofert powinna odbywać się o jednakowe wzorce miar. Przystępujący nie dostrzega okoliczności, dla których oferta Odwołującego miałaby być oceniona w sposób preferencyjny tylko dlatego, że oprogramowanie, które zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia nie istniało na moment złożenia oferty. 14. Przystępujący neguje również twierdzenia Odwołującego jakoby SWZ była nieprecyzyjna czy niejasna. Zamawiający w kilku miejscach w SWZ wskazał, jakiego zakresu dokumentów wymaga od wykonawców, a także jakie będą skutki ich nieprzedłożenia wraz z ofertą (odrzucenie oferty). Co więcej, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający określił parametry równoważności dokumentów względem materiałów informacyjnych i katalogów. Zamawiający w pkt Rozdziale IV w pkt 8.2 wskazał wyraźnie: "Przez dokumenty. równoważne Zamawiający rozumie dokumenty zawierające wymagany w Załączniku nr 4.4. i 4.5. zestaw danych." W świetle powyższego każdy dokument (bez względu na jego charakter i źródło), który potwierdzał zakres informacji wskazany w załącznikach stanowił "dokument równoważny”. 15. Podnoszona przez Odwołującego zasada interpretowania niejasności SWZ na korzyść wykonawcy nie ma zastosowania w sprawie. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w sposób jasny i konkretny określił swoje wymagania odnośnie zakresu dokumentów, jakie mają zostać dołączone do oferty. 16. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący posiadał możliwość przedłożenia takich dokumentów jak np. oświadczenie producenta Asseco, że dostarczone przez niego oprogramowanie na potrzeby realizacji zamówienia zostanie dostosowane do wymagań Zamawiającego czy też przedstawienie kart katalogowych standardowego oprogramowania Asseco z jednoczesnym oświadczeniem producenta o możliwości dostosowania parametrów etc. Nieprzedstawienie żadnego środka dowodowego uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację (i) czy faktycznie firma Asseco posiada (lub będzie posiadać) rozwiązanie informatyczne umożliwiające realizację zamówienia, (ii) czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania Zamawiającego. Przyjęcie innego stanowiska w sprawie prowadziłoby do sytuacji, w której tylko część z wykonawców biorących udział w Postępowaniu (którzy bazować będą na istniejącym już oprogramowaniu) byłaby obowiązana do złożenia przedmiotowych dokumentów. Powyższe z kolei prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców. 17. Przyjęcie zasadności twierdzeń Odwołującego stanowiłoby obejście dyspozycji przepisu art. 107 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złoży/ przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia." oraz czyniłoby przesłankę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP ("Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego") przepisem, który mógłby być stosowany przez zamawiających w sposób arbitralny. 18. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. Żądanie przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców, w tym samym zakresie. Nie test dopuszczalne różnicowanie wykonawców pod kątem samego obowiązku składania przez nich przedmiotowych środków dowodowych ani pod kątem „siły dowodowej” danego środka." (KIO 1928/21 ) 19. Jak wskazuje UZP: "Zgodnie z art. 107 ust. 1 nowego Pzp wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą, jeśli zamawiający żądał ich złożenia. Oznacza to, że obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczy każdego wykonawcy składającego ofertę a nie tylko tego, którego oferta została wskazana jako najwyżej oceniona.” 20. Jednocześnie Przystępujący pragnie zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że oprogramowanie, które zamierza zastosować przy realizacji zamówienia rzeczywiście nie istniało na moment składania ofert (zarówno w ofercie, jak i w odwołaniu brak jest jakiejkolwiek informacji na temat oferowanego rozwiązania), jak również, że producent nie dysponuje lub nie udostępnia żadnych dokumentów opisujących jego parametry. Wskazać należy, że z informacji zawartych na stronie internetowej Asseco wynika, iż firma posiada w swoim portfolio oprogramowania do zarządzania w placówkach medycznych. W świetle powyższego brak jest możliwości jednoznacznego potwierdzenia, że niedołączenie do oferty przedmiotowych środków dowodowych jest wynikiem niemożliwości uzyskania takiego dokumentu a nie wynika z pomyłki ze strony Odwołującego. Inicjatywa dowodowa leżąca po stronie Odwołującego nie została podjęta w sposób skuteczny. Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dokumentu z którego wynikałoby, że Asseco odmówiło Odwołującemu przedstawienia wymaganego w SWZ dokumentu, a także odmówiła przygotowania dla Odwołującego na potrzeby postępowania wymaganego w SWZ dokumentu. Takim dowodem mogła być np. korespondencja mailowa pomiędzy Odwołującym a Asseco. 21. Podsumowując powyższe — w ocenie Przystępującego brak jest podstaw do uznania zarzutów odwołania. Zamawiający jest obowiązany prowadzić postępowanie w oparciu o zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający określił w SWZ wymagania dotyczące zakresu żądanych dokumentów, które powinny zostać złożone wraz z ofertą. Odwołujący nie dochował powyższych wymogów, a zatem ziściły się określone przez Zamawiającego przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 5 ustawy Pzp. Przyjęcie, iż stanowisko Odwołującego zasługuje na uwzględnienie będzie prowadzić do zmiany treści SWZ po terminie składania ofert. Brak zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia 22. Przystępujący nie podziela także stanowiska Odwołującego wyrażonego w pkt 2.1 2.12 uzasadnienia odwołania. Odwołujący próbuje wykazać zasadność stanowiska, zgodnie z którym niewypełnienie przez niego pozycji nr 12, 20 i 21 formularzy cenowych nr 4.2 i nr 4.3 było wynikiem okoliczności od niego niezależnych, wynikających z błędnie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej. 23. Zamawiający w treści SWZ, która została doprecyzowana odpowiedzią na pytanie nr 3 do SWZ z dnia 18 marca 2022 r., określił zasady w jaki sposób należy wypełnić formularze cenowe nr 4.2 i nr 4.3, gdy wykonawca nie posiada w swojej ofercie niektórych badań dla odczynników i materiałów zużywalnych. Zamawiający w takiej sytuacji dopuścił możliwość zadeklarowania w ofercie zlecenia podmiotowi zewnętrznemu — RCKiK. W przypadku skorzystania z tej możliwości wykonawca był jednakże zobowiązany wypełnić formularz cenowy w analogiczny sposób, jak w przypadku pozostałych badań (tj. uzupełnić wszystkie pozycje formularza cenowego). 24. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z dnia 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z dnia 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści SWZ przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Dalej, Izba podniosła także, że podkreślenia wymaga również to, że zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia zobowiązany jest zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami. 25. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, oczywistym jest bowiem, że treść odpowiedzi wywarła wpływ na ofertę złożoną przez przystępującego, co zresztą w sposób niewątpliwy wynikało z argumentacji przystępującego przedstawionej w trakcie rozprawy. W tym miejscu wskazać również należy, że treść odpowiedzi na pytanie dotyczące SWZ jest jedną z czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec których wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania. Odwołujący mógł zatem z tego uprawnienia skorzystać i zakwestionować w drodze odwołania treść udzielonej odpowiedzi. Wobec faktu, że Odwołujący nie wniósł odwołania, odpowiedź na pytanie stała się obowiązująca i skuteczna wobec wszystkich uczestników postępowania. 26. Poza przedmiotem sporu pomiędzy stronami pozostaje okoliczność, iż Odwołujący nie zastosował się do powyższych wymagań i w pozycji 12, 20 i 21 formularzy cenowych nr 4.2 i nr 4.3 w rubryce "Nazwa i wielkość opakowania oferowanego odczynnika” wpisał "nie dotyczy'. Odwołujący zatem uzupełnił formularze cenowe w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ (co nie jest kwestionowane w treści odwołania). 27. Już powyższa okoliczność stanowi podstawę do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, a zatem zmaterializowała się przesłanka do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ocena oferty w tym zakresie ma charakter zero — jedynkowy i polega na dokonaniu porównania treści wymagań Zamawiającego z treścią oferty złożonej w postępowaniu (na zasadzie "spełniono / nie spełniono wymagań SWZ). 28. Z uwagi na fakt, że niezgodność nie ma charakteru omyłki w myśl art. 223 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie ma możliwości konwalidowania dostrzeżonej nieprawidłowości poprzez samodzielne uzupełnienie/poprawienie oferty Odwołującego. Z kolei wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie prowadziłoby do niedozwolonych na gruncie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji treści oferty po terminie jej złożenia. W świetle powyższego zaistniała sytuacja prowadziła do obowiązku odrzucenia oferty Grifols na podstawie przywołanego powyżej przepisu. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego działał zgodnie z zasadami, które sam ustanowił na etapie przygotowania postępowania. 29. Okoliczność, iż Odwołujący nie mógł w inny sposób uzupełnić przedmiotowej pozycji pozostaje poza przedmiotem oceny jego oferty. Wszelkie kwestie związane z wątpliwościami, co do sposobu wypełnienia formularza cenowego, powinny być podnoszone przez Odwołującego na etapie prowadzonego postępowania przetargowego. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu miał świadomość wymagań Zamawiającego co do preferowanego sposobu wypełnienia poszczególnych pozycji, a przystępując do postępowania wyraził zgodę na ocenę jego oferty zgodnie z tymi wymaganiami. W niniejszym postępowaniu oczekiwania Zamawiającego zostały wyartykułowane w sposób jasny i konkretny — jeśli Odwołujący nie zgadzał się z poszczególnymi wymaganiami SWZ to miał możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej je kwestionujące. Niemniej jednak odwołanie w tym zakresie winno zostać wniesione w terminie liczonym od dnia opublikowania dokumentacji przetargowej. Podnoszenie na tym etapie postępowania przetargowego, że wymagania Zamawiającego były nadmiarowe lub niemożliwe do wypełnienia jest działaniem spóźnionym i nie powinno spotkać się z aprobatą Izby. 30. Dalej, Odwołujący podnosi, że: "Brak podania rodzaju odczynników oraz ich producenta wynika z faktu, że RCKiK jest zamawiającym publicznym w rozumieniu PZP. Jest więc zobowiązany do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia m.in. w przedmiocie dostawy odczynników." Dalej, Odwołujący wskazuje, że "termin realizacji zamówienia wynosi 36 miesięcy. Okres ten jest na tyle długi, że ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca nie są w stanie zagwarantować wykonywania badań z użyciem tych samych odczynników w trakcie realizacji zamówienia. Jednocześnie trzeba podkreślić, że na rynku funkcjonuje kilka podmiotów dostarczających odczynniki. Tym samym Odwołujący nie był w stanie przewidzieć jakie odczynniki będą wykorzystywane przez RCKiK w Rzeszowie w trakcie realizacji zamówienia. ” 31. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że RCKiK w Rzeszowie w marcu 2022 r. udzielił zamówienia na dostawę odczynników oraz dzierżawę analizatorów. Umowa została zawarta w kwietniu 2022 r. na okres 36 miesięcy — tj. na okres pokrywający się z okresem realizacji przedmiotowego zamówienia. W świetle powyższego Odwołujący miał możliwość ustalenia nazwy oraz wielkości opakowania odczynnika. Dowód: wyciąg dokumentacji z postępowania prowadzonego przez RCCKiK w Rzeszowie na "Zakup odczynników, materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych do wykonywania badań immunohematologicznych wraz z dzierżawą analizatorów Części 1-4" 32. W świetle powyższego nawet jeśli sformułowana przez Odwołującego argumentacja o konieczności ustalenia z RCKiK w Rzeszowie informacji na temat nazwy i wielkości opakowań odczynników jest trafna to nie jest twierdzeniem prawdziwym okoliczność, iż takie informacje nie mogły zostać ustalone, a następnie ujęte w ofercie. W ocenie Przystępującego zaistniała niezgodność w ofercie Odwołującego jest wynikiem pobieżnej analizy SWZ, w tym w szczególności pominięcie wytycznych Zamawiającego ujętych w odpowiedziach na pytania do swz. 33. Podsumowując powyższe — podobnie jak w przypadku pierwszego z zarzutów Przystępujący stoi na stanowisku, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w sposób precyzyjny określił wymagania w zakresie sposobu wypełnienia formularzy cenowych nr 4.2 i 4.3, a Odwołujący tym wymaganiom uchybił. Zamawiający zatem słusznie odrzucił ofertę Grifols na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podstawy odrzucenia oferty Przystępującego 34. Odnosząc się również do zarzutów Odwołującego czynionych względem oferty Przystępującego wskazać należy, że są one całkowicie niezasadne. Odwołujący próbuje wytworzyć błędne i całkowicie nieuzasadnione przekonanie, że oferta Przystępującego zawiera braki i nieścisłości analogiczne jak oferta Odwołującego, a Zamawiający dokonując badania i oceny ofert dopuścił się do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. 35. Przystępujący oświadcza, że złożona przez niego oferta w postępowaniu spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ, a formułowane przez Odwołującego zarzuty bazują niepełnej i pobieżnej analizie okoliczności sprawy. a) Zaoferowanie diluentów sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego 36. Odwołujący zarzuca ofercie Przystępującego (pkt 3.1.uzasadnienia odwołania) niezgodność z SWZ w zakresie rzekomego zaoferowania systemu back-up, który nie pracuje na tych samych odczynnikach, co oferowane analizatory. 37. Przystępujący nie kwestionuje treści SWZ - Załącznika nr 4.4. do SWZ — Formularz parametrów technicznych wymaganych: • pkt. 5 Tabeli nr 2 i 3: „Oferowany system back-up pracuje na tych samych odczynnikach, co oferowane automatyczne analizatory z poz. 1 i 2. ” • pkt. 4 Tabeli nr 4: „Oferowany system back-up pracuje na tych samych odczynnikach, co oferowany automatyczny analizator z poz. 1.” i potwierdza, że zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie w postaci systemu back-up i automatycznych analizatorów pracują na tych samych odczynnikach. 38. Przystępujący zauważa jednakże, że przedmiotem oferty Przystępującego w zakresie poz. 29 i 30 formularza cenowego nr 4.2 i nr 4.3 jest ten sam odczynnik ID-Diluent 2. Potwierdzenie, że oferowane przez Przystępującego rozwiązanie spełnia wymagania SWZ wynikają z: a. Oświadczenia producenta: „Niniejszym potwierdzam, że następujące numery katalogowe ID-Diluent 2: Nr katalog.: 009260, Zmodyfikowany LISS do zawiesin krwinek czerwonych Nr katalog.: 009280, Zmodyfikowany LISS do zawiesin krwinek czerwonych Nr katalog.: 009290, Zmodyfikowany LISS do zawiesin krwinek czerwonych (kasety do AnalizatorówIH) są produkowane do systemu ID-System z tego samego roztworu, do sporządzania 5% zawiesin krwinek czerwonych do oznaczania grup krwi, jak również 0,8% zawiesin krwinek czerwonych do wykonywania prób krzyżowych, autokontroli, bezpośredniego testu antyglobulinowego, oznaczania grup krwi u noworodków oraz do przygotowywania krwinek wzorcowych w laboratorium”. Z dokumentu wynika, że odczynnik ID-Diluent 2 występujący pod 3 różnymi numerami katalogowymi 009260, 009280 i 009290 jest produkowany z tego samego roztworu. Dowód: Oświadczenie Diamed GmbH z dnia 20 listopada 2017 r. b. Metodyka/instrukcja użycia odczynnika ID-Diluent 2 (nawa pliku elektronicznego dołączonego do oferty: pkt 9c_Materiały informacyjne dot. przedmiotu zamówienia sig — w aktach postępowania) • dozownik do seryjnego dozowania 0,5 mL lub 1 mL diluentu: ID-Diluent 2 • możliwość manualnego ustalania gęstości zawiesiny krwinek • użytkowanie z butelkami o pojemności 100mL i SOOmL ID-Diluent 2 (odcz. LISS) 39. Przystępujący jednocześnie pragnie zwrócić uwagę, że w treści przedmiotowej SWZ brak jest zastrzeżenia, że oferowany odczynnik musi być konfekcjonowany w tym samym opakowaniu (w taki sam sposób) do obu systemów (manualnego back-up i automatycznego). Zamawiający postawił warunek w zakresie rodzaju oferowanego odczynnika, tego samego do metody manualnej back-up i automatycznej, a nie tej samej konfekcji odczynnika czy wymienialności różnych opakowań pomiędzy systemami manualnym i automatycznym. 40. Potwierdzeniem powyższego jest opis przedmiotu zamówienia — kolumna „Nazwa badania” formularza cenowego nr 4.2 i nr 4.3, w których to Zamawiający rozdzielił pozycje z odczynnikiem LISS do metody manualnej (poz. 29) oraz do metody automatycznej (poz. 30), czyli z góry przewidział i wprost dopuścił, że odczynnik ten może być różnie konfekcjonowany (mieć różne wielkości opakowań): • poz. 29: „Zmodyfikowany roztwór LISS do wykonywania zawiesin krwinek czerwonych met. manualną, dedykowany do metody. Odczynnik w opakowaniach o poj. max. 500 ml”; • poz. 30: „Zmodyfikowany roztwór LISS do wykonywania zawiesin krwinek czerwonych. Odczynnik dedykowany do metody. Do badań wykonywanych met. automatyczną”. 41. Wskazać również należy, że w przypadku odczynnika LISS przeznaczonego do metody manualnej (poz. 29 formularza cenowego nr 4.2 i nr 4.3), Zamawiający z góry narzucił konkretne wymagane ilości w ml - kolumny „Ilość badań na 36 m-cY', natomiast w przypadku odczynnika do metody automatycznej (poz. 30 formularza cenowego nr 4.2 i nr 4.3) odpowiednią ilość pozostawił do określenia przez Wykonawców: „odpowiednio do liczby oznaczeń”. 42. Z uwagi na powyższe nie sposób zgodzić się z postawioną tezą Odwołującego (pkt. 3.2 Odwołania), jakoby Przystępujący zaoferował „dwa różne produkty”. 43. Reasumując powyższe — oferowany przez Przystępującego system back-up i analizatory wykorzystują te same odczynniki. Dostrzeżone przez Odwołującego wątpliwości wynikają z faktu, iż producent odczynników ID-Diluent oferuje odczynniki (te same!) w dwóch rożnych opakowaniach. Powyższa okoliczność pozostaje bez wpływu na korzystanie z oferowanego przesz Przystępującego rozwiązania. Zamawiający nie określił wymogu co do wielkości opakowania odczynnika (a przygotowany przez Zamawiającego wzór formularzy cenowych dopuszcza wręcz możliwość zaoferowania odczynników w różnych opakowaniach), zatem oferta Przystępującego nie może zostać uznana za niezgodną z SWZ. b) Nieprzedstawienie nazw klonów 44. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących braku podania w ofercie Przystępującego nazw klonów dla zaoferowanych odczynników w poz. 1, 9 i 10 formularzy cenowych nr 4.2 i nr 4.3) należy wskazać, że Odwołujący w sposób pobieżny dokonał analizy dokumentów dołączonych przez Przystępującego do oferty. 45. Informacje na temat klonów czyli linii komórkowych, z których pochodzą przeciwciała zawarte w odczynnikach stanowiących wypełnienie zaoferowanych kart, zostały zawarte w dokumencie elektronicznym dołączonym do oferty pn. 9c Materiały informacyjne dot. przedmiotu zamówienia-sig. Z dokumentu wynika, że: • dla poz. 1: DiaClon ABO/D (DVI+, DVI-) + Reverse Grouping — str. 108-109: „ID-Karta "DiaClon ABO/D (DVI+, DVI-) + Reverse Grouping” zawiera monoklonalne przeciwciała anty-A [linia komórkowa A5], anty-B [linia komórkowa G%],anty-D [linie komórkowe ESD-IM, 175-2] i anty-D [linie komórkowe LHM 50/3 (LDM1)/TH-28/ RUM-1] wewnątrz macierzy żelowej”. • dla poz. 9: DiaClon ABD-Confirmation for Patients — str. 142-143: „ID-Karta "DiaClon ABD-Confirmation for Patients" zawiera monoklonalne przeciwciała anty-A (linia komórkowa LM297/628 [LA-2]), anty-B (linia komórkowa LM306/686 [LB-21) i anty-D (linie komórkowe TH-28, RUM-1, LDMI) wewnątrz macierzy żelowej. ” • dla poz. 10: DiaClon ABD-Confirmation for Donors — str. 144-145: „ID-Karta "DiaClon ABD-Confirmation for Donors" zawiera monoklonalne przeciwciała antyA (linia komórkowa LM297/628 [LA-2]), anty-B (linia komórkowa LM306/686 [LB-21) i antyD (linie komórkowe ESD-IM, 175-2) wewnątrz macierzy żelowej.” 46. Podsumowując powyższe — zarzuty odwołania dotyczące „nie wskazania nazw klonów” oraz „uniemożliwienia zweryfikowania zgodności oferty z treścią SWZ” zawarte w pkt 3.5 i 3.6 Odwołania należy uznać za bezzasadne. Oferta Przystępującego zawiera wszystkie informacje istotne z punktu widzenia badania i oceny oferty Przystępującego. W przeciwieństwie do oferty Odwołującego Przystępujący dołączył do oferty komplet dokumentów potwierdzających parametry, funkcjonalności, a także elementy oferowanego rozwiązania. Sformułowanie zarzutów kwestionujących możliwość przeprowadzenia przez Zamawiającego kompletnej weryfikacji oferty Przystępującego należy uznać za niecelowe. Przywołana przez Odwołującego argumentacja w sposób celowy pomija brzmienie zacytowanych powyżej dokumentów, aby zbudować narrację niekompletności oferty Przystępującego. Zamawiający prowadząc postępowanie bada ofertę w sposób całościowy, a nie na podstawie selektywnie wybranych elementów. c) Zaoferowanie karty będącej kontrolą ujemną 47. Przystępujący nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego zawartym w pkt 3.8 Odwołania, że zaoferowana w pkt 14 formularza cenowego nr 4.2 i nr 4.3 karta Control Card A jest sprzeczna z wymaganiami postawionymi w SWZ. 48. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wymagał zaoferowania odpowiednio: • w poz. 13 formularza cenowego odczynnika do „Oznaczania fenotypu układu Rh i antygenu K z układu Kell /anty-C, anty-Cw, anty-c, anty-E, anty-e, anty-K/ przy użyciu odczynników monoklonalnych”, • w poz. 14 formularza cenowego odczynnika — karty umożliwiającej w razie konieczności skontrolowanie uzyskanego wyniku badania z poz. 13 formularza cenowego, tj. badania opisanego jako: „Kontrola dodatnia badania fenotypu układu Rh i antygenu K”. 49. Przystępujący zaoferował odpowiednio: • w poz. 13 formularza cenowego kartę DiaClon Rh-Subgroups + Cw + K; • w poz. 14 formularza cenowego kartę Control Card A 50. Badanie określone w poz.13 i poz. 14 są ze sobą powiązane. Kontrola określona w poz. 14 dotyczy wcześniej przeprowadzonego badania oznaczania fenotypu układu Rh i antygenu K (poz. 13) i jest wykonywana w sytuacji, w której wyniki badania (poz. 13) wykazuje reakcje dodatnie z wszystkimi 6 przeciwciałami z karty DiaClon Rh-Subgroups + Cw + K (C, Cw, c, E, e, K). Stąd branżowo / fachowo tego rodzaju kontrolę nazywa się kontrolą "dodatnią” (tj. nawiązująca do wyniku uprzednio przeprowadzonego badania, który dał dodatki wynik wszystkich reakcji). 51. "Kontrola dodatnia” ma na celu weryfikację uprzednio poprzedzonego badania oznaczania fenotypu układu Rh i antygenu K i ma ona na celu jego potwierdzenie lub zaprzeczenie jego prawidłowości. Stąd wynik każdej kontroli może mieć charakter dodatni lub ujemny (albo potwierdzam albo unieważniam wynik poprzedniego badania). Nie ma możliwości przyjęcia, że kontrola będzie zawsze dodatnia — w takiej sytuacji zawsze wynik kontroli byłby taki sam, co przeczy sensowi jej przeprowadzania. Trudno uznać zatem twierdzenia Odwołującego jako zasadne, który poczytuje jako niezgodność z SWZ fragmenty dokumentu: pkt 9c Materiały informacyjne dot. przedmiotu zamówienia-sig (dokument stanowi przedmiotowy środek dowodowy — złożone zgodnie z żądaniem Zamawiającego), które opisują w jaki sposób należy odczytać wynik kontroli: - "Stosując ID-Kartę DiaClon Rh-Subgroups + Cw + K - (Id-n o 52000) zaleca się włączenie do badań "Control Card A - (Id-n 0 52020). W każdym przypadku, gdy tylko uzyskiwane są reakcje dodatnie z wszystkimi 6 surowicami, badanie musi zostać powtórzone równolegle z użyciem ID-Karty Control Card A - (Id-n o 52020), zgodnie z PROCEDURĄ TESTU opisaną powyżej. - Reakcja ujemna w "Control Card A - zatwierdza wynik, uzyskany przy użyciu -DiaClon RhSubgroups + Cw + K. - W przypadku uzyskania w Control Card A - (Id-n o 52020), oznaczenie antygenu jest nieważne. Należy powtórzyć badanie przemywając krwinki ciepłym izotonicznym roztworem soli (37 0 C) lub IDDiluent 2, przed przygotowaniem zawiesiny krwinek czerwonych do użycia w ID-Kartach -DiaClon RhSubgroups + Cw + K - i "Control Card A Wyniki oznaczenia antygenów należy uznać za nieważne, jeżeli kontrola pozostaje dodatnia. Zanim oznaczenie antygenów może być uznane za ważne konieczne są dalsze badania z zastosowaniem znanych technik w celu ustalenia przyczyny. Jeżeli kontrola ujemna wskazuje później wynik ujemny, reakcje mogą być interpretowane. " 52. Odwołujący zatem w sposób całkowicie nieuzasadniony oraz niezgodny ze specyfiką oraz charakterem badania przypisuje cechę "dodatniości" przeprowadzanej kontroli badania. 53. Zatem karta Control Card A z poz. 14 formularza cenowego, co potwierdza również metodyka / instrukcja użycia tej karty (str. 152-153 załącznika z pkt 9, ppkt c) oferty Przystępującego służy weryfikacji (sprawdzenia) czy na karcie DiaClon Rh-Subgroups + Cw + K nie doszło do niespecyficznej reakcji, czyli reakcji fałszywie dodatniej, a jej użycie prowadzi do uzyskania reakcji dodatniej lub ujemnej. 54. Zaoferowana karta Control Card A stanowi kontrolę dodatnią lub ujemną w zależności od uzyskanego wyniku. Cel jakiemu ma służyć, który jest zbieżny z oczekiwaniami Zamawiającego wynika z instrukcji użycia kart DiaClon Rh-Subgroups + Cw + K oraz Control Card A. 55. Powyższe wynika również z informacji producenta karty Control Card A firmy DiaMed GmbH marka Bio-Rad, zawartej na stronie internetowej 15#fra a ment-1, gdzie producent informuje, że „ID-Karta Control Card A jest przeznaczona do zatwierdzania wyników uzyskanych za pomocą ID-Kart DiaClon Anti-Cw i DiaClon RhSubgroups + Cw + K”. Dowód: informacja ze strony producenta - firmy DiaMed GmbH marka Bio-Rad 56. Przystępujący zaznacza, że zwrot użyty w metodyce - karta Control Card A „jest kontrolą ujemną przeznaczoną do użycia z poniżej wymienionymi ID-Kartami” oznacza, że oczekiwanym wynikiem jest reakcja ujemna, która zatwierdza uzyskany wynik oznaczenia fenotypu układu Rh i antygenu K. 57. Jak wykazano, metodyki kart DiaClon Rh-Subgroups + Cw + K oraz Control Card A wprost potwierdzają, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, karta Control Card odpowiada treści SWZ, gdyż w wyniku jej użycia uzyskujemy kontrolę dodatnią lub ujemną, czyli unieważnienie lub potwierdzenie wcześniej otrzymanego wyniku, czyli posiada funkcjonalność, której oczekiwał Zamawiający. 58. Przystępujący pragnie również zauważyć, że w zacytowanym fragmencie, na który powołuje się Odwołujący, mowa o reakcji dodatniej/ujemnej. Zamawiający użył w SWZ profesjonalnej nomenklatury odwołującej się do kontroli dodatniej. W tym zakresie Odwołujący myli pojęcia poszczególnych zwrotów branżowych stosując je zamiennie. 59. Ocenę zgodności zaoferowanej karty z treścią SWZ należy rozpatrywać w kontekście celu jakiemu ma służyć oraz jej funkcjonalności, a nie na podstawie zastosowanej suchej terminologii, bez uzasadnienia faktycznej niezgodności, której w treści Odwołania Odwołujący tak naprawdę ani nie wskazał, ani nie udowodnił. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący w odwołaniu wobec czynności odrzucenia jego oferty podniósł zarzut naruszenia: (...) 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp wskazując na błędne odrzucenie oferty i uznanie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w zakresie oprogramowania do prowadzenia Pracowni Immunologii Transfuzjologicznej i Banku Krwi, podczas gdy złożenie takiego dokumentu - w świetle ogólnikowych postanowień SWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia - nie było wymagane, zaś ewentualnie za taki przedmiotowy środek dowodowy należało uznać oświadczenie Odwołującego o dostarczeniu oprogramowania zgodnego z SWZ, które było zawarte w Formularzu parametrów wymaganych; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazując na błędne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w świetle dokumentacji Postępowania, w tym udzielonych wyjaśnień treści specyfikacji, należało uznać, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia, w tym także w zakresie poz. 12, 20 i 21 Załącznika nr 4.2. Formularz cenowy, odczynniki i materiały zużywalne do wykonania badań immunohematologicznych (Zamówienie Podstawowe) oraz Załącznika nr 4.3. Formularz cenowy, odczynniki i materiały zużywalne do wykonania badań immunohematologicznych (Zamówienie Opcjonalne [Opcje]) (dalej łącznie jako „Formularze Cenowe”), szczególnie, że Odwołujący - korzystając z usług podmiotu narzuconego przez Zamawiającego, tj. Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa (dalej jako „RCKiK”), nie mógł inaczej wypełnić Formularzy Cenowych, w tym umieścić w nim informacji, których brak skutkował odrzuceniem jego oferty, wobec czego należało uznać, że zakres dostaw wynikających z oferty Odwołującego odpowiada treści SWZ; 3) art. 223 ust. 1 Pzp wskazując na zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie do treści złożonej oferty przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia, że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia jak i wymaganymi w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy złożenie tych wyjaśnień potwierdziłoby zgodność oferty Odwołującego z wymogami Zamawiającego; Wskazane zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu - zgodnie z rozdziałem IV SWZ jest: 1. (...) zakup i dostawy odczynników oraz dzierżawa analizatorów do wykonywania badań immunohematologicznych dla podmiotów leczniczych województwa podkarpackiego wymienionych w rozdz. I SWZ. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) zawiera Załącznik nr 4 do SWZ, na który składają się następujące załączniki: Załącznik nr 4.1. Formularz cenowy. Dzierżawa analizatorów wraz z niezbędnym oprogramowaniem i wyposażeniem oraz dzierżawa oprogramowania do prowadzenia Pracowni Immunologii Transfuzjologicznej i Banku Krwi Załącznik nr 4.2. Formularz cenowy. Odczynniki i materiały zużywalne do wykonania badań immunohematologicznych. ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE Załącznik nr 4.3. Formularz Cenowy. Odczynniki i materiały zużywalne do wykonania badań immunohematologicznych. ZAMÓWIENIE OPCJONALNE (OPCJE) Załącznik nr 4.4. Formularz parametrów technicznych wymaganych Załącznik nr 4.5. Formularz parametrów technicznych ocenianych Załącznik nr 4.6. Formularz techniczny - sprzęt komputerowy Załącznik nr 4.7. c.d. Formularz techniczny - sprzęt komputerowy”. Zgodnie ze szczegółowym opisem w załączniku nr 4.4. (podobnie załącznika nr 4.5) przedmiot zamówienia to: „Dostawa odczynników, krwinek wzorcowych, materiałów zużywalnych, kontrolnych i eksploatacyjnych do wykonywania oznaczeń z zakresu immunologii transfuzjologicznej, wraz z dzierżawą analizatorów automatycznych, zestawów manualnych oraz oprogramowania do prowadzenia Pracowni Immunologii Transfuzjologicznej i Banku Krwi na okres 36 miesięcy dla (..) każdego z trzech wymienionych w opisie Szpitali w imieniu których i na których rzecz jest prowadzone przedmiotowe postępowanie przez Podkarpackie Centrum medyczne w Rzeszowie SPZOP. W punkcie 8 rozdziału IV. „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych” wskazano: „8.1. Na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, Zamawiający żąda następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) Oświadczenie, że zaoferowane wyroby medyczne posiadają aktualne dopuszczenia do obrotu i używania zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2021 poz.255 z zm.). 2) Materiały informacyjne, katalogi - (w języku polskim) oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w: Załączniku nr 4.4. Formularz parametrów technicznych wymaganych Załączniku nr 4.5. Formularz parametrów technicznych ocenianych W materiałach należy wskazać, której pozycji dotyczą. 8.2. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Przez dokumenty równoważne Zamawiający rozumie dokumenty zawierające wymagany w Załączniku nr 4.4. i 4.5. zestaw danych. 8.3. Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa przed upływem terminu składania ofert. 8.4. Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 8.1. w przypadku braku ich złożenia lub gdy będą one niekompletne, ponieważ służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. 8.5. W przypadku braku w przedmiotowych środkach dowodowych informacji potwierdzających, spełnienie zaoferowanego parametru określonego w Załączniku nr 4.5. Formularz parametrów technicznych ocenianych - Wykonawca otrzyma 0 pkt. 8.6. W przypadku nie złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie wymagań określonych w Załączniku nr 4.4. Formularz parametrów technicznych wymaganych lub gdy będą one niekompletne oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu. 8.7. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zdaniem Izby uwzględniając wymagania SWZ, w tym jej załączników oraz treść złożonej przez Odwołującego oferty decyzja Zamawiającego o odrzuceniu tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy Pzp nie może być podważona, albowiem wykonawca, nie złożył w przewidzianym SWZ terminie przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający prawidłowo ustalił - tak jak wskazał w uzasadnieniu faktycznym decyzji - że: (...) Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Załączniku nr 4.4. Formularz parametrów technicznych wymaganych Tabela 3 Lp. 2 Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie dot. Oprogramowania do prowadzenia Pracowni Immunologii Transfuzjologicznej i Banku Krwi. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał: Załącznik nr 4.4 do SWZ. FORMULARZ PARAMETRÓW TECHNICZNYCH WYMAGANYCH Tabela 3. Dzierżawa i instalacja oprogramowania zarządzającego danymi (LIS): o pacjencie, zleceniach, wynikach oraz procesach administracyjnych do pracowni immunotransfuzjologii oraz szpitalnego banku krwi wraz z oprzyrządowaniem niezbędnym do pracy oprogramowania — 3 stanowiska robocze (licencje). Punkt 19. Oprogramowanie umożliwia: rejestrację i zlecanie badań, edycję i wydruk wyników badań, rejestrację dokumentów szpitalnego banku krwi, dostęp do historii każdego komponentu krwi, dostęp do kompletnej historii badań i transfuzji każdego pacjenta, system alarmowy - informowanie podczas rejestracji badań o ewentualnym wykryciu przeciwciał i konieczności terapii specjalnie dobranym składnikiem krwi, skuteczne zatrzymanie składników krwi niezgodnych grupowo, tworzenie i wydruk ksiąg Badań Grup Krwi i Prób Zgodności, Przychodów i Rozchodów Krwi i jej Składników, zestawienia statystyczne wg składników krwi, zleceniodawców, badań, pacjentów, informowanie o stanie banku krwi, skuteczne zatrzymanie i wycofanie składników krwi po terminie ważności, możliwość manualnej rejestracji i edycji wyników badań, możliwość dwukierunkowej transmisji z systemem informatycznym szpitala HL7 PIK CDA, możliwość autoryzacji wyników kwalifikowanym podpisem elektronicznym i ich transmisji do systemu komputerowego. Wykonawca w ramach czynszu dzierżawnego zapewni modyfikacje i aktualizacje systemu mające na celu bieżące przystosowanie oprogramowania do obowiązujących przepisów prawa w szczególności rozporządzeń, ustaw, obowiązujących wymogów jednostek nadrzędnych. Modyfikacje i aktualizacje muszą być zaimplementowane w systemie Zamawiającego przed dniem wejścia w życie przepisów prawa. Wykonawca w ofercie - w Załączniku nr 4.1. Formularz cenowy dla dzierżawy analizatorów, w Lp. 2 Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, zaoferował: „4. Oprogramowanie do prowadzenia Pracowni Immunologii Transfuzjologicznej i Banku Krwi zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 4.4 Formularz parametrów technicznych wymaganych Tabela 1 i Tabela 3” podając jedynie producenta oprogramowania — „Asseco”. Do oferty nie zostały załączone żadne przedmiotowe środki dowodowe, nawet wskazywane w odwołaniu, a następnie na rozprawie oświadczenie Asseco, które by potwierdzały spełnianie przez zaoferowane oprogramowanie wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ, które zgodnie ze wskazanymi postanowieniami rozdziału IV pkt 8 miały być złożone wraz z ofertą. Ich nie złożenie (także ich niekompletność) zgodnie z SWZ skutkowała odrzuceniem takiej oferty. W tym przypadku możliwe było - zgodnie z pkt 8.2 SWZ - złożenie równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, które także miały potwierdzać, że „oferowane dostawy, spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria”, a które miały zawierać w myśl wskazanego postanowienia SWZ „wymagany w Załączniku nr 4.4. i 4.5. zestaw danych”. Wobec tych ustaleń w świetle wymagań SWZ niezasadny jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy Pzp jak również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp z powodu zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty (de facto niełożenia przedmiotowych środków dowodowych) z uwagi na jednoznaczne postanowienie SWZ, co do braku możliwości uzupełniania ofert w zakresie wskazanym w jej rozdziale IV. pkt 8. 6. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, albowiem z uwagi na niekompletność formularza 4.2. i 4.3 w zakresie wymaganym SWZ oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tak jak wskazał Zamawiający w punkcie 2) decyzji (.) Wykonawca w złożonej ofercie w załącznikach nr 4.2 i 4.3 w poz. 12, 20,21 nie podał danych umożliwiających weryfikację zaoferowanego przedmiotu zamówienia tj. nie wypełnił w analogiczny sposób jak dla pozostałych oferowanych pozycji tabeli formularzy cenowych (załączniki nr 4.2 i 4.3), poprzez podanie wszystkim informacji pozwalających na weryfikację wykonania badań wymaganych w SWZ (rodzaj odczynnika, producent). Zgodnie z treścią złożonej oferty Załącznik nr 4.2. Formularz Cenowy . Odczynniki i materiały zużywalne do wykonania badań immunohematologicznych ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE oraz Załącznik nr 4.3. Formularz Cenowy. Odczynniki i materiały zużywalne do wykonania badań immunohematologicznych ZAMÓWIENIE OPCJONALNE (OPCJE) wykonanie badań w zakresie punktów : L.P. 12 - Wykonanie bezpośredniego testu antyglobulinowego o profilu anty: -1gG-lgA-lgMC3cC3d-kontrola testu, L.P. 20 - Oznaczanie miana przeciwciał w zakresie min. 1: 512 na mikrokartach wypełnionych surowicą antyglobulinową poliwalentną, wraz z odczynnikiem i naczynkami do rozcieńczania dedykowanymi do metody. L.P. 21 - Zestaw odczynników monoklonalnych do weryfikacji odmian antygenu RhD z uwzględnieniem dedykowanych mikrokart. Wykonawca zleci podmiotowi zewnętrznemu RCKiK. Wykonawca wypełnił załącznik podając w: kolumnie nr 16.Producent - RCKiK, kolumnie nr 17.Nazwa i wielkość opakowania oferowanego odczynnika: nie dotyczy”. Dalej w uzasadnieniu tej decyzji, Zamawiający prawidłowo wskazał, że zgodnie z udzieloną odpowiedzią z dnia 18.03.2022r. na pytanie 3: „3. Prosimy o doprecyzowanie i potwierdzenie czy w sytuacji skorzystania przez wykonawcę z możliwości, o której mowa w pkt 7 informacji dodatkowych pod formularzami cenowymi (załączniki nr 4.2 i 4.3) „W przypadku gdy Wykonawca nie posiada w ofercie niektórych badań, wymienionych w Formularzu Cenowym dla odczynników i materiałów zużywalnych, może zaproponować wykonanie tych badań przez podmiot zewnętrzny (RCKiK w Rzeszowie) na koszt Wykonawcy", wypełniając tabele formularzy cenowych (załączniki nr 4.2 i 4,3) pozycje (Lp) formularzy, w których wykonawca korzysta ze wskazanej możliwości, należy swpelnić w analogiczny sposób jak dla pozostałych oferowanych pozycji oraz odpowiednio wycenić z dodatkową adnotacją „badanie wykonywane przez podmiot zewnętrzny (RCKiK Rzeszów)”? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza powyższe”. - każdy wykonawca zobowiązany był w przypadku gdy nie posiada w ofercie niektórych badań, wymienionych w Formularzu Cenowym dla odczynników i materiałów zużywalnych, zaproponować wykonanie tych badań przez podmiot zewnętrzny (RCKiK w Rzeszowie) na koszt Wykonawcy, wypełniając tabele formularzy cenowych (załączniki nr 4.2 i 4.3) pozycje (Lp) formularzy, w których wykonawca korzysta ze wskazanej możliwości, w analogiczny sposób jak dla pozostałych oferowanych pozycji oraz odpowiednio wycenić z dodatkową adnotacją „badanie wykonywane przez podmiot zewnętrzny (RCKiK Rzeszów)”. Takie wypełnienie formularza pozwalało Zamawiającemu na porównanie - obiektywne jak wskazywał na rozprawie - cen ofertowych. Izba w konkluzji stwierdza, że w obu przypadkach Odwołujący zastosował własną interpretację postanowień nie wynikającą z SWZ, a w przypadku drugiego z zarzutów także udzielanych odpowiedzi, co powodowało w konsekwencji odrzucenie tej oferty na podstawie wskazanego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c i ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp oparty na twierdzeniu zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu podlega oddaleniu. Odwołujący w odwołaniu podniósł również zarzuty wobec czynności oceny i wyboru oferty Przystępującego wykonawcy DiaHem wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z naruszeniem: (...) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędne zaniechanie odrzucenia oferty DiaHem, podczas gdy oferta tego wykonawcy w zakresie: a. poz. 29 i 30 Formularzy Cenowych stanowiących załączniki nr 4 i 5 do oferty DiaHem; b. pkt. 1, 9 i 10 Formularzy Cenowych stanowiących załączniki nr 4 i 5 do oferty DiaHem; c. pkt. 14 Formularzy Cenowych stanowiących załączniki nr 4 i 5 do oferty DiaHem; - jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskutek czego powinna zostać odrzucona;”. Zarzut niezgodności oferty według lit. a) (poz.29 i 30 Formularza 4 i 5) dotyczy oferowanych diluentów. W tym przypadku Odwołujący wskazał na niezgodność z SWZ w zakresie zaoferowania systemu back-up, który nie pracuje na tych samych odczynnikach, co oferowane analizatory. Powyższe twierdzenie nie zostało wykazane. Tak jak podał Przystępujący oferowany przez wykonawcę system back-up i analizatory wykorzystują te same odczynniki. Z kolei podnoszone przez Odwołującego wątpliwości wynikają z faktu, iż producent odczynników ID-Diluent oferuje odczynniki (te same) w dwóch różnych opakowaniach. Powyższa okoliczność pozostaje bez wpływu na korzystanie z oferowanego przesz Przystępującego rozwiązania. Zamawiający nie określił wymogu co do wielkości opakowania odczynnika, a wzór formularzy cenowych dopuszczał możliwość zaoferowania odczynników w różnych opakowaniach. Zatem oferta Przystępującego nie może zostać uznana za niezgodną z SWZ. Izba miała też na uwadze oświadczenia producenta z których wynika, że odczynnik ID-Diluent 2 występujący pod 3 różnymi numerami katalogowymi 009260, 009280 i 009290 jest produkowany z tego samego roztworu. Także zgodność z SWZ potwierdza Instrukcja użycia odczynnika ID-Diluent 2, który to dokument został dołączony do oferty w materiałach informacyjnych dotyczących przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie w treści SWZ brak jest zastrzeżenia, że oferowany odczynnik musi być konfekcjonowany w tym samym opakowaniu (w taki sam sposób) do obu systemów (manualnego back-up i automatycznego), co wskazuje, że Zamawiający postawił warunek w zakresie rodzaju oferowanego odczynnika, tego samego do metody manualnej back-up i automatycznej, a nie tej samej konfekcji odczynnika czy wymienialności różnych opakowań pomiędzy systemami manualnym i automatycznym. W opisie przedmiotu zamówienia — kolumna „Nazwa badania” formularza cenowego nr 4.2 i nr 4.3, Zamawiający rozdzielił pozycje z odczynnikiem LISS do metody manualnej (poz. 29) oraz do metody automatycznej (poz. 30). Tym samym nie można uznać, że w tym zakresie oferta Przystępującego jest niezgodna z SWZ. Także nie jest zasadny zarzut „Nieprzedstawienia nazw klonów”, co miało uniemożliwiać zweryfikowanie zgodności oferty Przystępującego z treścią SWZ. Oferta Przystępującego zawiera wymagane informacje. Przystępujący dołączył do oferty komplet dokumentów potwierdzających parametry, funkcjonalności, a także elementy oferowanego rozwiązania. Izba zwraca uwagę, że wymóg wskazania tych nazw bezwzględnie w formularzach nie wynika z SWZ, w tym pozycji 1, 9 i 10 tych formularzy. Tak jak wskazywał na rozprawie Przystępujący i co potwierdzał Zamawiający, a czego nie kwestionował Odwołujący - takie informacje zostały zawarte w dokumencie elektronicznym dołączonym do oferty „pn. 9c Materiały informacyjne dot. przedmiotu zamówienia-sig”. Co do zarzutu braku zaoferowania kart będących kontrolą ujemną Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez Przystępującego w pkt 14 formularza cenowego nr 4.2 i nr 4.3 karta Control Card A jest sprzeczna z wymaganiami SWZ. Tak jak wskazywał na rozprawie Przystępujący wykonawca i co potwierdzał Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia wymagał zaoferowania odpowiednio: • w poz. 13 formularza cenowego odczynnika do „Oznaczania fenotypu układu Rh i antygenu K z układu Kell /anty-C, anty-Cw, anty-c, anty-E, anty-e, anty-K/ przy użyciu odczynników monoklonalnych”, • w poz. 14 formularza cenowego odczynnika — karty umożliwiającej w razie konieczności skontrolowanie uzyskanego wyniku badania z poz. 13 formularza cenowego, tj. badania opisanego jako: „Kontrola dodatnia badania fenotypu układu Rh i antygenu K”. Badanie określone w poz.13 i poz. 14 są ze sobą powiązane. Kontrola określona w poz. 14 dotyczy wcześniej przeprowadzonego badania oznaczania fenotypu układu Rh i antygenu K (poz. 13) i jest wykonywana w sytuacji, w której wyniki badania (poz. 13) wykazuje reakcje dodatnie z wszystkimi 6 przeciwciałami z karty DiaClon Rh-Subgroups + Cw + K (C, Cw, c, E, e, K). Odwołujący nie wykazał, że branżowo (fachowo) tego rodzaju kontrolę nazywa się kontrolą "dodatnią” (tj. nawiązująca do wyniku uprzednio przeprowadzonego badania, który dał dodatki wynik wszystkich reakcji). Tym samym nie można uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego, który poczytuje jako niezgodność z SWZ fragmenty dokumentu: „pkt 9c Materiały informacyjne dot. przedmiotu zamówienia-sig”. Tym bardziej, że analogiczne opisy zamieszczone zostały w dokumentach złożonych przez Odwołującego. Niewątpliwie ocenę zgodności oferowanej karty z SWZ należy rozpatrywać w kontekście celu jakiemu ma służyć oraz jej funkcjonalności, a nie na podstawie zastosowanej „suchej” (jak to podnosił Przystępujący) terminologii, bez uzasadnienia faktycznej niezgodności, której Odwołujący nie wskazał. W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie potwierdziły naruszenia art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem w zakresie zaskarżonym zarzut przeprowadzenia przedmiotowego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania należało uznać za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 26 …

…Sygn. akt: KIO 3892/23 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr II, tj. dotyczącego wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3892/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu oraz TŚM. Nr sprawy: INF/272/2023 – w zakresie Zadania nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: w odniesieniu do wykonawcy Golden Line: -unieważnienie czynności poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do wykonawcy PRAXIS: -odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS na podstawie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że: 1.Przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu informatycznego oraz TSM – 3 zadania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z wyszczególnieniem poszczególnych pozycji określa formularz cenowy do specyfikacji dla 3 zadań. Dostawca zobowiązany był do podania w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia, na podstawie którego Zamawiający będzie mógł jednoznacznie stwierdzić, że oferowany produkt spełnia wymagania SWZ. Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad. Oferowany sprzęt musi spełniać wymagania wynikające z powszechnych norm dotyczących sprzętu komputerowego i eksploatacyjnego, tj. być oznakowany w następujący sposób: -znakiem CE dla certyikaty CE w zakresie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, -znakiem ISO 9001 dla międzynarodowej normy ISO 9001 w zakresie systemu jakości dostaw, -znakiem ISO 14001 dla międzynarodowej normy ISO 14001 w zakresie ochrony środowiska. Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Podsumowując: Treść oferty wykonawcy identyfikuje co do tożsamości (podanie w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia) a informacje w tym zakresie stanowią treść oferty sensu stricte. Brak jest wobec powyższego możliwości dokonania zmiany przez wykonawcę po terminie składania ofert zaoferowanego asortymentu, a Zamawiający posiada informacje niezbędne dla potrzeb weryfikacji w trakcie oceny ofert zgodności treści oferty z wymaganiami SWZ. Zaoferowanie asortymentu niezgodnego z SW Z skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 2.Przedmiotowe środki dowodowe. Dowody równoważności. Zgodnie z Rozdziałem 5 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na następujących zasadach (brzmienie pierwotne SWZ): 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyfikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). W trakcie postępowania doszło do udzielenia wyjaśnień i modyfikacji wskazanego powyżej wymogów dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych w sposób jednoznacznie eliminujący możliwość ich uzupełniania całkowicie. Zgodnie z wyjaśnieniami oraz modyfikacją SWZ w tym zakresie z dnia 5.07.2023r.: 3.Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego. Wymagane podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymował się doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia tj.: 8.INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 8.1O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (art. 112 ust. 2 ustawy Pzp): 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Tak restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem aktualnego zamówienia oraz sposobem i terminem jego realizacji w formule – zgodnie z Rozdziałem 6 SWZ -6. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: 1) Wymagany termin wykonania zamówienia gwarantowanego: zadanie nr 1: do 30 dni od dnia podpisania umowy, Zarzuty wobec oferty wykonawcy Golden Line Zarzut I – niezgodność treści oferty wykonawcy Golden Line z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie poz. -poz. 235 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub równoważny. -poz. 236 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan lub równoważny. -poz. 237 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta lub równoważny -poz. 238 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow lub równoważny Wykonawca Golden Line zaoferował tonery producenta urządzenia tj. Xerox – co oznacza, że nie zaoferowano produktów równoważnych. Zgodnie z OPZ – Załącznik nr 1 do SWZ za równoważne tonery Zamawiający uznaje tonery innych producentów niż producenta urządzenia: „Wymaganiadotyczące materiałów eksploatacyjnych ................................... równoważnych (innych ..................... firm .... niż wymienione w specyfikacji)” Wykonawca Golden Line zaoferował zatem materiały oryginalne, czego konsekwencją było niezłożenie wraz z ofertą żadnych przedmiotowych środków dowodowych (zgodnie z SW Z w przypadku produktów oryginalnych nie było obowiązku złożenia przedmiotowych środków). Wykonawca Golden Line zaoferował tonery niezgodne z wymaganiami SW Z – inne niż wymagane dla produktów oryginalnych. Zgodnie z zestawieniem poniżej: Pozycja Wymagany w OPZ produkt oryginalny Xerox Zaoferowanyprzez GoldenLineoryginalny produkt Xerox 235 236 237 006R01642 black 006R01643 cyan 006R01644 magenta 006R01646 black 006R01647 cyan 006R01648 magenta 238 006R01645 yellow 006R01649 yellow Już sama w sobie powyższa okoliczność potwierdza niezgodność treści oferty Golden Line z treścią wymagań OPZ i podstawę jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca zaoferował produkty nierównoważne inne niż referencyjne. Dodatkowo wskazać należy, że powyższa różnica zaoferowanych tonerów nie dotyczy jedynie kwestii nomenklatury czy też oznaczenia samych tonerów ale ma bezpośredni związek z urządzeniem do którego służą tak oznaczone tonery i możliwością jego użytkowania. W przypadku kodów Xerox do urządzenia Xerox Versant 80 Press podanych w OPZ są to tonery przeznaczone do urządzenia z rynku wg nomenklatury producenta dedykowanego dla Europy Zachodniej zaś tonery zaoferowane przez Golden Line są dedykowane do urządzeń dla Europy Wschodniej. Jest to standardowa procedura wszystkich producentów urządzeń drukujących. Przy czym co należy wyraźnie podkreślić nie chodzi wyłącznie o kwestię rynku przeznaczenia samego urządzenia ale co istotne korzystania z dedykowanych materiałów eksploatacyjnych (tonerów, bębnów, fuserów i innych), które mają właściwe kody (PN) przeznaczone dla danego rejonu. Powyższa identyfikacja bezpośrednio przekłada się na obsługę konkretnych numerów katalogowych tonerów. Powyższe jest wiedzą powszechną jak również fakt, że materiały (tonery) nie będą pracowały w urządzeniach dedykowanych na inny rynek. Taka jest polityka producentów urządzeń drukujących. Fakt zakupu urządzenia dedykowanego na inny rynek nie wyklucza korzystania z niego ale determinuje zakup materiałów eksploatacyjnych dedykowanych na te sam rynek co urządzenie. Identyfikacja przez Zamawiającego konkretnych numerów katalogowych tonerów ma związek z faktem użytkowania przez Zamawiającego urządzeń Xerox Versant 80 Press z dystrybucji dla Europy Zachodniej i korzystania z tonerów dedykowanych na ten sam rynek. Konsekwencją zaoferowania przez Golden Line niezgodnych z OPZ tonerów jest brak możliwości ich użytkowania w urządzeniach jakie posiada Zamawiający jak wskazano powyżej. Informacje te są publicznie dostępne i obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty jest taką wiedzę rynkową posiadać – zwłaszcza, że Zamawiający dokonał poprawnej identyikacji numerów katalogowych zamawianych tonerów w stosunku do urządzeń jakie posiada. Dane powyższe są publicznie dostępne – tytułem przykładu: 006R01644-006R01645/167 DANE TECHNICZNE: Oryginalny: Tak Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Zachodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01642, 6R1642 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01643, 6R1643 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01644, 6R1644 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01645, 6R1645 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. 006R01647-006R01648-006R01649-/168 Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Wschodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01646, 6R1646 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01647, 6R1647 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01648, 6R1648 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01649, 6R1649 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. Odwołujący wskazuje, że użytkowanie zaoferowanych przez wykonawcę Golden Line tonerów w urządzeniach posiadanych przez Zamawiającego nie jest możliwe – urządzenie nie rozpoznaje tonera i jego eksploatacja i drukowanie nie jest możliwe. Potwierdza powyższe jednoznacznie stanowisko Autoryzowanego Przedstawiciela Xerox - Nat- Com Sp zo.o. Sp.k – Dowód nr 3. Dodatkowo wskazać należy, że kwestia była przedmiotem procedury wyjaśniającej w tożsamym postępowaniu prowadzonym uprzednio przez Zamawiającego - Nr sprawy: INF/353/2021 - Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych oraz drobnego sprzętu i TSM - link do postępowania https://platformazakupowa.pl/transakcja/499751 Zgodnie z pytaniem wykonawcy i wyjaśnieniami Zamawiającego: „Dotyczy pozycji 173, 174, 175, 176,. W związku z tym, że wyspecyfikowane tonery pasują jedynie do maszyn, które nie pochodzą z naszego rynku (podane kody produktowe nie będą działać z urządzeniami zakupionymi w polskim kanale dystrybucyjnym) proszę o informację czy Zamawiający potwierdza, że do UW Xerox Versant 80 Press chce tonery o dokładnie tych kodach. Informujemy, że tonery dedykowane na polski rynek do tych maszyn posiadają stosownie następujące kody: Czarny 006R01646 Cyan 006R01647 Magenta 006R01648 Yellow 006R001649 Jeżeli Zamawiający nie ma pewności poprzez jaki kanał zostały zakupione te maszyny prosimy o podanie przykładowo kilku numerów fabrycznych celem zidentyfikowania kanału dystrybucyjnego i dobrania tonerów przeznaczonych do tych urządzeń.” Odpowiedź: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie ma możliwości ustalenia na jaki rynek zostały wyprodukowane użytkowane urządzenia XEROX VERSANT PRESS 80, w związku z czym podaje trzy numery seryjne urządzeń: 3130880494, 3130880524, 3130880192”. Powyższe potwierdza, że wykonawcy mają pełną świadomość różnorodności tonerów do wskazanego urządzenia, a Zamawiający zna swoje potrzeby zakupowe bowiem użytkuje w posiadanych urządzeniach te konkretne tonery o wyspecyikowanych w SWZ kodach. Dodatkowo treść powyższego zapytania potwierdza złożone wraz z niniejszym odwołaniem stanowisko Partnera Xerox odnośnie niekompatybilności innych tonerów do urządzenia jakie posiada Zamawiający. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z OPZ aktualnego postępowania Zamawiający wprost wymaga pełnej kompatybilności oferowanych i dostarczanych tonerów: Materiały eksploatacyjne do drukarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych muszą być oryginalne lub równoważne, bez śladów używania i uszkodzenia, pełnowartościowe, kompatybilne ze sprzętem, w którym mają być użytkowane. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Zaoferowane przez wykonawcę Golden Line oryginalne tonery Xerox są wprost niezgodne z OPZ a także niekompatybilne w stosunku do urządzeń do jakich są przeznaczone a użytkowanych u Zamawiającego. Powyższe oznacza, że oferta wykonawcy Golden Line podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający po unieważnionym pierwotnym wyborze zwrócił się do wykonawcy Golden Line o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie. Pomimo, że odwołanie wniesione przez Odwołującego wobec pierwszego wyboru zawierało w powyższym zakresie bardzo precyzyjne i uzasadnione oraz weryfikowalne zarzuty, potwierdzone stosownym oświadczeniem, wykonawca Golden Line w żaden sposób do zarzutów tych nie odniósł się poprzestając na lakonicznym oświadczeniu w treści: Oświadczenie pomija fakt, że zaoferowany konkretny i zidentyfikowany w sposób wymagany zgodnie z SW Z przedmiot oferty Golden Line jest wprost niezgodny z SW Z i nie współpracuje z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem. Fakt, że zaoferowano oryginalne tonery producenta sprzętu jaki posiada Zamawiający nie zmienia faktu, że konkretne zaoferowane modele tych tonerów nie są zgodne z numerami wskazanymi w SW Z co przesądza o niezgodności i podstawie odrzucenia a konsekwencją powyższego jest również że produkty te nie współpracują z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem a pod względem oceny zgodności z SW Z są z nią wprost niezgodne, co wynika z zestawienia numerów katalogowych produktów. W konsekwencji oferta wykonawcy Golden Line winna podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu korespondencji, Zamawiający po unieważnieniu poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej i zapoznaniu się z zarzutem odwołania dotyczącym wskazanych tonerów uznał, że wykonawca Golden Line miałby dokonać omyłki w treści oferty polegającej na niezgodnej z SW Z identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12.12.br. skierowanym do Golden Line, Zamawiający oświadczył, że: Wskazać należy, że wyjaśnienia wykonawcy, o którym mowa powyżej potwierdzało wyłącznie, że w ofercie Golden Line nie doszło do żadnej omyłki, a zaoferowano prawidłowe tonery oryginalne producenta urządzenia co miało być potwierdzeniem zgodności treści oferty z SW Z. Zamawiającyuznał w oświadczeniu z 12.12.br., że miało rzekomo w ofercie Golden Line dojść do omyłki w identyfikacji zaoferowanego asortymentu. Ani treść samej oferty ani też złożone przez Golden Line wyjaśnienia nie wynika aby faktycznie miało dojść do omyłkowego wskazania zaoferowanych tonerów. Oferta zawiera dane tonerów, które są tonerami oryginalnymi Xerox, a ponadto są to numery katalogowe tonerów, które występują w ofercie producenta Xerox i zostały wskazane poprawnie, co więcej są to tonery przeznaczone do urządzenia którego dotyczy przedmiot zamówienia tyle, że są to tonery niewspółpracujące z posiadanymi przez Zamawiającego urządzeniami. Co więcej gdyby wykonawca miał faktycznie zamiar zaoferować produkty referencyjne nie dokonywałby modyfikacji numerów katalogowych tych produktów zawartych wprost w OPZ. Zmiana numeracji kodów katalogowych tonerów w stosunku do zawartych w OPZ jest dowodem na świadome zaoferowanie 4 konkretnych tonerów o wskazanych identyfikatorach. W świetle powyższych okoliczności - ani z treści oferty ani złożonych wyjaśnień nie wynika aby miało dojść w ofercie Golden Line do jakiejkolwiek omyłki, co wyklucza dopuszczalność zastosowania trybu o którym mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca Golden Line świadomie zaoferował konkretne tonery producenta Xerox – produkty istniejące, dostępne w ofercie, przeznaczone rodzajowo do posiadanego przez Zamawiającego urządzenia, posiadające kody produktowe zgodne z zaoferowanymi w przetargu, jednak niekompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. W orzecznictwie KIO wskazuje się w odniesieniu do zasad poprawiania omyłek w treści oferty: wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 109/22 "Poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ." wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3772/21 "Pojęcie "istotnych zmian w treści oferty" jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym przypadku orzecznictwo wypracowało reguły o uniwersalnym charakterze umożliwiające stosowanie przepisu. Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty." wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r. sygn. akt KIO 949/22 "Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty." wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3722/21 "O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami." W ocenie Odwołującego treść oferty jak również udzielone wyjaśnienia wykluczają dopuszczalność poprawienia omyłek w zakresie identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zamawiający w treści zawiadomienia o poprawieniu omyłki oświadcza, że: Zamawiający całkowicie myli „rejon na którym są produkowane tonery” z urządzeniami, do których są przeznaczone, przy czym wyspecyikowane w SW Z tonery z podanymi w OPZ numerami katalogowymi pasują do maszyn jakie posiada Zamawiający podczas gdy zaoferowane przez Golden Line nie będą działać z urządzeniami jakie posiada Zamawiający. W sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że produkty jakie zaoferował wykonawca Golden Line nie będą kompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. Odnośnie istotnego charakteru produktów jakie zaoferował w sposób nieprawidłowy wykonawca Golden Line wskazać należy po pierwsze że mamy do czynienia z rozliczeniem obmiarowym asortymentu wg zamówienia zamawiającego a dodatkowo pozycje asortymentowe których dotyczy niezgodność z SW Z dotyczą łącznie ponad 3 % ceny oferty Golden Line. Ponadto jak wynika z udostępnionej korespondencji Zamawiającego z Golden Line – w dniu 12.12.br. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgodny na dokonanie poprawienia omyłek w ostatnich cyfrach numerów tonerów jakie zaoferował wykonawca, przy czym nie wskazano nawet w jaki sposób dokonuje się tej czynności, a pomimo tego wykonawca Golde Line czynnością z dnia 13.12.br. potwierdził, że wyraża zgodą na taką niezidentyfikowaną poprawkę: Jak wynika z dokumentacji postępowania – to w jaki sposób Zamawiający zamierzał dopiero poprawić omyłki wynika z wniosku komisji przetargowej z dnia 13.12.br. Podsumowując, w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a oferta Golden Line winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SWZ w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut nr II. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający pierwotnie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Golden Line i stąd złożone zostały w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe dotyczące spełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykluczona zatem była możliwość wykazania spełniania warunku za pomocą dostaw sukcesywnych które łącznie np. w okresie 1 roku kalendarzowego osiągnęły wymaganą wartość. Wykonawca Golden Line w złożonym w trybie art. 126 Pzp Wykazie dostaw powołał się na następujące zamówienia referencyjne: Złożone w postępowaniu w odniesieniu do poz.1 Wykazu referencje potwierdzają, że mamy do czynienia z dostawami sukcesywnymi wykonanymi na przestrzeni 6 miesięcy: Powyższe potwierdza również dokumentacja postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/588769 „Zgodnie z Rozdz. VIII pkt. 1 SWZ - Przedmiot zamówienia realizowany będzie w dostawach sukcesywnych wterminie od podpisania umowy do dnia 9 grudnia 2022.” Analogicznie w przypadku poz. 2 Wykazu dostawy sukcesywne do wielu jednostek organizacyjnych Poczty Polskiej były realizowane na przestrzeni 12 miesięcy i w dodatku na podstawie wielu umów: Wykaz dostaw zawiera w odniesieniu do obydwu pozycji referencyjnych jedynie łączną wartość dostaw sukcesywnych zrealizowanych odpowiednio w czasie 6 i 12 miesięcy podczas gdy treść warunku udziału odnosi się do krótkoterminowych dostaw dużych ilości asortymentu. Dodatkowo wartości łączne dostaw z podanych okresów dostaw sukcesywnych wykluczają możliwość spełnienia warunku w brzmieniu obowiązującym w aktualnym przetargu. Po unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty Golden Line Zamawiający wezwał tego wykonawcę pismem z dnia 8.11.br. do udzielenia w powyższym zakresie wyjaśnień. Wykonawca Golden Line w piśmie z 14.11.br. zaprezentował własną interpretację warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat wymaganych podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. oraz ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Odwołującego sposób interpretacji warunku jaki przedstawia Golden Line jest nieuzasadniony zaś jeśli wykonawca uważał, że warunek jest niespójny, niezrozumiały czy też budzący jego wątpliwości interpretacyjne, miał obowiązek jako profesjonalista kwestię tą wyjaśnić na właściwym etapie postępowania tj. przed złożeniem ofert. Golden Line stwierdza w piśmie, że: Kluczowe dla ustalenia warunku jest jego brzmienie we właściwym miejscu SWZ – tym miejscem jest Rozdział 8 pkt 1.4 SWZ w brzmieniu: 1) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Wbrew stanowisku Golden Line, w warunku o którym mowa powyżej, nie występują dwa samodzielne warunki, z których tylko ten drugi dotyczy wymogu aby termin realizacji był nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego doszło faktycznie w treści SW Z w pkt 8.1.4 do powielenia treści warunku a dopisek odnoszący się do konieczności wykazania się dostawami z okresem realizacji nie dłuższym niż 30 dni jest elementem koniecznym wymagania. Interpretacja jaką prezentuje w wyjaśnieniach wykonawca prowadziłaby do kuriozalnych wniosków i wypaczałaby całkowicie jakikolwiek sens i cel warunku w jego obowiązującym brzmieniu. Wykonawca Golden Line prezentuje ostatecznie następujący sposób rozumienia warunku w odniesieniu do kluczowej kwestii wymogu 30 dni terminu dostaw od zawarcia umowy: Powyższe dowodzi jedynie, że interpretacja warunku ma związek wyłącznie z faktem niespełnienia go przez Golden Line i usiłowaniem wykazania, że warunek to w istocie dwa odrębne warianty warunku: – jeden dotyczy wykonawców prowadzących działalność krócej niż 3 lata i dla nich dodatkowym elementem warunku mają być dostawy z terminem realizacji do 30 dni, -drugi wariant warunku dla tych wykonawców którzy prowadzą działalność ponad 3 lata (Golden Line) i tych ostatnich ma już nie dotyczyć wymóg dostaw w terminie do 30 dni. Zaprezentowana interpretacja jest całkowicie nieracjonalna i w świetle brzmienia warunku nie zasługuje na aprobatę. W ocenie Odwołującego warunek udziału jest jeden i dotyczy (zgodnie z cezurą czasową z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych) okresu nie dłuższego niż ostatnie 3 lata przed terminem złożenia ofert – każde z zamówień referencyjnych ma być zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni bowiem do nich odnosi się zastrzeżenie dotyczące czasu realizacji dostaw, po drugie taki właśnie jest schemat realizacji zamówienia w postępowaniu i to właśnie jest miarą doświadczenia wykonawcy, który był w stanie w tak krótkim czasie tak znaczny wolumen dostaw artykułów eksploatacyjnych dostarczyć. Treść warunku podmiotowego w zakresie doświadczenia w jego obowiązującym brzmieniu koresponduje z przedmiotem zamówienia oraz sposobem jego realizacji. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uznanie, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku udziału i konieczne jest wezwanie wykonawcy Golden Line do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp dokumentów celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (o ile zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Golden Line nie zostałyby uwzględnione). Zarzuty dotyczące wykonawcy PRAXIS Zgodnie z uzasadnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13.12.br. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS wskazując jako podstawę: Plik „Zawiadom._o_wyb_najkorzyst_13-12-2023_11.30.42.pdf” zawiera wyłącznie informację o dokonanym odrzuceniu oferty PRAXIS na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp zaś uzasadnienie faktyczne odrzucenia znajduje się w odrębnym pliku: WNIOSEK KOMISJI PRZETARGOWEJ z dnia 13.12.2023 r. w związku z unieważnieniem w dniu 04.12.2023 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej / i powtórzeniem czynności badania ofert Odwołujący z ostrożności podnosi pozostałe pominięte przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty PRAXIS oraz pełne uzasadnienie faktyczne odrzucenia, względnie zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: Zarzut 1 – niezgodność treści oferty wykonawcy PRAXIS z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych: 5.PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji wystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnieniaw wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). W wyniku odpowiedzi na pytanie nr 1 z 5.07.2023r. pkt 5.2. SWZ otrzymał brzmienie: 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający uszczegółowił wymagania dotyczące raportów z testów wskazując: 8) Zamawiający wymaga załączenia raportów przygotowanych zgodnie z normami, a nie na podstawie norm. W raporcie przygotowanym zgodnie z normą muszą znaleźć się poniższe informacje: a)średnia ilość wydruków, b)odchylenie standardowe, c)dolna granica przedziału ufności (90%), d)data testowania, (…) OPCJA poz. 41 W Zadaniu nr 1 OPCJA poz. 41 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305M) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M ma wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował w postępowaniu dla poz. 41 toner równoważny do oryginalnego tonera TK-5270M oznaczony jako „CGT-K-TK5270M”, toner ten posiada jedynie wydajność6000 str. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/566-toner-kyocera-tk-5270m.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp OPCJA poz. 42 W zadaniu nr 1 OPCJA poz. 42 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305Y) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M posiada wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował toner oznaczony CGT-K-TK5270Y, toner zamiennik o wydajności 6000 str. do oryginalnego tonera TK-5270Y. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/565-toner-kyocera-tk-5270y.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał oferty na materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących z zastrzeżeniem „Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad.” „Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia.” Poz. 170 oraz 44 OPCJA oraz 182 W poz. 170 oraz poz. 44 OPCJA Zamawiający wymagał zaoferowania tonerów o wydajności 30 000 str. do urządzenia Kyocera TASKalfa 4053CI, (TK-8525K) – lub równoważny. Wykonawca PRAXIS w poz. 44 zaoferował toner równoważny oznaczony „CGT-K-TK8525BK” o wydajności 29 885 stron, a zatem wydajność ta jest niezgodna z SWZ. Wydajność ta jest potwierdzona za pomocą złożonego przez PRAXIS wraz z ofertą wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów. Toner o mniejszej niż wymagana wydajności nie jest równoważny do referencyjnego TK-8525K. Analogicznie w przypadku poz. 182 (pozycja nr 182 produktu równoważnego CGT-K- TK8515BK – zgodnie ze złożonym raportem 62/2022.001 s. 5 - 29 900 stron przy wymaganym 30 000. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona w pozycji 90% dolnego poziomu ufności. Fakt określania wydajności tonerów (w wyniku ich badania) na podstawie wartości 90% dolnego poziomu ufności wynika bezpośrednio z Normy (w tym przypadku ISO/IEC 19798) oraz z zasad statystyki. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798:2017 str. (15-16): „Note that yield for the black cartridge is always declared based on its individual LCB.” tłum: „Należy pamiętać, że wydajność czarnego wkładu jest zawsze deklarowana na podstawie jego indywidualnego LCB.”. Skrót LCB oznacza dolną granicę przedziału ufności. Producenci materiałów oryginalnych również w ten sam sposób określają wydajność. W załączniku pismo producenta Brother w tym zakresie „Na podstawie analizy statystycznej i wyników testów przeprowadzonych zgodnie z metodą i w warunkach omówionych powyżej, firma Brother oblicza minimalną wydajność. Szacowana wartość dolnej granicy przedziału ufności wynosi 90%. Wartość określona jako deklarowana wydajność nie może być większa od wartości obliczonej.” (str. 4) – Dowód nr 1 Także producent Lexmark informuje, w jaki sposób oblicza się wydajność liczoną w stronach: „Podawana wydajność zgodnie ze normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. W przypadku testowania 9 wkładów maksymalną wydajność liczoną w stronach zgodnie ze standardem ISO oblicza się w następujący sposób: Wydajność liczona w stronach (ISO) = średnia wydajność - (1,86 * (odchylenie standardowe wydajności liczonej w stronach / 3))” https:// W powyższej kwestii wypowiedział się również producent Hewlett Packard – pismo w załączeniu - Dowód nr 2 W niniejszej kwestii wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2012 r. (sygn. KIO 2176/12): „Podawana wydajność zgodnie z normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. Bezspornym jest fakt, że na podstawie normy ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona na poziomie 90% dolnego poziomu ufności. Normy ISO są ustandaryzowane i wiążące dla każdego podmiotu wykonującego badanie wydajności na ich podstawie. Izba zauważyła również, że w przypadku powołania się wykonawcy/irmy testującej na możliwość popełnienia błędów w raporcie, to taki raport traci status przedmiotowego środka dowodowego. Izba oceniając ww. stanowisko zamawiającego uznała je za przyznanie spornej okoliczności faktycznej, jaką było obarczenie raportów z testów wydajności błędami. Jednocześnie przyznanie to nie budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 ustawy Pzp). W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że podmiot, który sporządził raporty przyznał, iż dokumenty obarczone były wadami i zawierają obliczenia niezgodne z rzeczywistością, jak również z odpowiednią normą. Powyższe zaś było skutkiem zastosowania nieprawidłowej formuły obliczeniowej. Co więcej, wady te – jak wynika z oświadczenia – dotyczyły wszystkich raportów. Z omówionych wyżej względów dokumenty te nie mogły być uznane za prawidłowe raporty z testów wydajności sporządzone zgodnie z normami, skoro wyliczenia nie odnosiły się do wzorów z nich wynikających.” Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3.10.br. dokonał odrzucenia oferty Praxis wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis wniósł wobec powyższej czynności odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu, że: W odniesieniu do pozycji 170, w której Praxis zaoferowało produkt równoważny toner CGT-K- TK8525BK. W raporcie z testów nr 60/2022.001 wykonanym przez akredytowaną jednostkę, Centrum Badawcze NAVOR, potwierdzenie znajduje fakt, że deklarowana wydajność 30 000 stron określona w załączniku nr 4 stanowiącym część ofert Praxis, została spełniona, na stronie 5 raportu dotyczącego oferowanego tonera w pozycji 170 wskazano wprost Zatem z powyższego wynika, że dla oferowanego tonera – kolor czarny wydajność to 30222 stron. Wskazane dane wynikają natomiast z tabel zamieszczonych od strony 6, gdzie dla tonerów z oznaczeniem Bk (black – czarny) w każdym przypadku wydajność wkładu, czyli testowanego tonera przekraczała 30 000 stron. Te same dane zostały zamieszczone w podsumowaniu, na które powołuje się Zamawiający: Wskazać w tym zakresie należy, że zarówno podsumowanie, jak określona średnia wydajność są wynikiem testów przeprowadzonych zgodnie z normami, których wyniki, przy użyciu określonych w raporcie urządzeń drukujących zamieszczone zostały w raporcie w tabelach od strony 6. Brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, aby Zamawiający mógł w jakikolwiek sposób podważać wyniki przedstawionych testów. (…) W obu przypadkach natomiast, tj. tonera z pozycji 170 i 182, Zamawiający twierdzi, że rzekomo o braku wydajności deklarowanej w ofercie Praxis, przesądza dolny poziom ufności, który został określony na poziomie 90%, zgodnie z normą przyjętą do wykonania testów. Przy czym dolny poziom ufności jest zgodny z przywołaną normą ISO/IEC 19798. Wiążące jest natomiast w zakresie wydajności określenie średniej wydajności wydruku W celu potwierdzenia powyższych twierdzeń wykonawca Praxis złożył wraz z odwołaniem w charakterze Załącznika nr 5 - oświadczenie jednostki wykonującej testy kwestionowanych tonerów NAVOR który wskazał m.in.: (…) Zamawiający anulował pierwotną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i Izba nie orzekała merytorycznie w tej sprawie. Odnosząc się do treści oświadczenia NAVOR (dokument nie zawiera identyfikacji osoby składającej oświadczenie co podważa jego wiarygodność), wskazać należy, że jak wynika z jego treści „dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” – zatem same testy przeprowadzono prawidłowo jednak wynik jaki uzyskano okazał się być niższy od wymaganego i z tego właśnie powodu tonera zaoferowanego przez Praxis nie można uznać za równoważny skoro nie posiada wymaganej wydajności wydruku. Odnosząc się do szczegółowo do oświadczenia NAVOR: Średnia z pomiarów tonerów CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181 oraz CGT-K-TK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 co oznacza, że przekraczają one deklarowaną wydajność 30.000 stron znormalizowanego druku przy 5% zadruku każdej strony. Deklarowana wydajność jaką można podać dla przetestowanego tonera to parametr wynikający z 90% LCB (dolna granica przedziału ufności) zaś Navor skupia się na kwestiach dot. wydajności średniej, która jest bez znaczenia przy określaniu wydajności. Zgodnie z Normą parametrem właściwym do deklarowania wydajności jest 90% LCB, a nie średnia. Wszystkie te informację znajdują się w Normie ISO 19798. „Dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” Wskazach́ należy, że dolny poziom to parametr, tak jak np. średnia wydruków, parametr który należy podać w raporcie po wykonaniu testów 9 próbek. Dla przykładu - nawet gdyby testowany toner osiągnął wydajność 1000 str. każde laboratorium uznałoby taki test za właściwy, a następnie wynik taki przyjęto by do obliczeń, z którego wyszedłby wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Każdy raport z testu jest wynikiem rzetelnie i prawidłowo przeprowadzonych badań co rokrocznie jest sprawdzane w czasie audytu przeprowadzanego przez PCA. Wbrew twierdzeniu NAVOR (co najprawdopodobniej miałoby na celu uwiarygodnienie wyników testów) - audytorzy z PCA nie sprawdzają każdego wykonanego testu. Podczas audytu PCA sprawdza przestrzeganie procedur, sprawdzą wyłącznie wybrane testy, nie sprawdzając każdego wygenerowanego raportu. Reasumując wszystkie dane podane w raportach z testu są prawdziwe a średnia wydajność tonera CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181oraz CGT-KTK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 Wskazać należy, że średnia wydajność nie świadczy o tym jaką wydajność można zadeklarować dla przetestowanego tonera. Oświadczenie pomija kluczową kwestię tj. wyjaśnienia „deklarowanej wydajności”, która winna wynikać z uzyskanego parametru - 90% LCB. Laboratorium NAVOR sprowadza swoje oświadczenia jedynie do wyniku ze średniej wydruków gdyż tylko w ten sposób próbuje wykazać, że testowy toner osiągnął wydajność 30 000 str. Powyższe nie odnosi się jednak do zapisów normy ISO 19798 która jednoznacznie wskazuje, że za deklarowaną wydajność należy przyjąć wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Treść oświadczenia świadczyć może albo o nieznajomości pojęć zawartych w normie ISO 19798 bądź o próbie ochrony interesów podmiotu, na którego zlecenie wykonano badanie. Nigdzie w oświadczeniu nie ma kluczowej informacji tj., że istotą pomiaru, dokładnie wartością wydajności jest dolna granica przedziału ufności (90%) – wyłącznie ten parametr jest uznawany za wynik pomiaru zgodnie z powołaną normą. Zamawiający w trakcie postępowania po unieważnieniu pierwotnego odrzucenia oferty Praxis zwracał się do wykonawcy Praxis o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie (pismo z dnia 8.11.br.): Wykonawca Praxis w piśmie z 8.11.br. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego ograniczył się już wyłącznie do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymagań SWZ: Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SW Z wykonawcy mieli obowiązek oferując tonery równoważne złożyć z ofertą w charakterze przedmiotowego środka dowodowego Raporty z testów wystawionych przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z normą ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. Złożony wraz z ofertą Praxis raport nie potwierdza, że zaoferowane tonery równoważne posiadają wymaganą wydajność a w konsekwencji oferta wykonawcy Praxis podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp a także art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) – nie został złożony wymagany przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający równoważność w zakresie wydajności wydruku. Poz. 280-283 Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących wskazanych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego. Wykonawcy mieli obowiązek zaoferowania materiałów referencyjnych (wskazanych w kol. nr 2) lub równoważnych do nich przy czym równoważność ta miała być w stosunku do produktu referencyjnego. W poz. 280 Zamawiający wymagał oferty na produkt „Tusz żelowy Sawgrass do drukarki sublimacyjnej Ricoh SG 3110DN typ Sublijet 29ml black – lub równoważny”. Wykonawca Praxis zaoferował dla wskazanej pozycji tusz Ricoh GC41K (na producenta Ricoh wskazuje zawarty w ofercie Praxis kod tuszu: GC41K) dodając słowo „Sublijet”. Sublijet to technologia sublimacji nie zaś nazwa producenta. W ten sposób oznaczane są tusze żelowe producenta Sawgrass np. Tusz żelowy czarny Sawgrass SubliJet-R 42 ml (produkt wzorcowy dla poz. 280), natomiast kod GC41K jest kodem producenta Ricoh. https://sklep.poligrafia-szczecin.pl/product-pol-3288-Tusz-Zelowy-BLACKSawgrass-doRicoh-SG3110DN-SG7100DN-SubliJet-R-42ml.html Wykonawca Praxis w poz. 280 zaoferował zwykły pigmentowy tusz atramentowy Ricoh GC41K o wydajności 2500 str. Nie jest to tusz sublimacyjny (typu SubliJet-R). Produkt ten jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ. Analogicznie w poz. 281-283 Zamawiający wymagał kolorowych (C/M/Y) tuszy sublimacyjnych do wskazanej drukarki Ricoh SG 3110dn. Również w tym przypadku Praxis zaoferowała zwykłe tusze Ricoh GC41C, GC41M, GC41Y, a nie tusze żelowe typu SubliJet-R do sublimacji. Produkty zaoferowane przez firmę Praxis są niezgodne z wymaganiami SWZ. Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Praxis także z tego powodu wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis w odwołaniu złożonym do Izby wobec powyższej czynności odrzucenia oferty stwierdził w szczególności, że: Odwołujący wskazuje, że jak słusznie zauważył Zamawiający Sublijet jest marką produktów oferowanych przez producenta Sawgrass. Nie sposób stwierdzić w jaki sposób Zamawiający doszedł do przekonania, że Sawgrass nie produkuje tuszy o wskazanych symbolach: black- GC41K, cyjan - GC41C, magenta - GC41M oraz yellow - GC41Y, gdyż już na stronie internetowej oicjalnego dystrybutora Sawgrass, tj. Agawa.pl Sp. z o.o., ul. Milenijna 38/40, 97200 Tomaszów Maz., znajdujemy informacje potwierdzające, że zaoferowane tusze o wskazanych symbolach są w jego ofercie (…) Wskazać, w tym miejscu należy, że przedstawiając ofertę w Postępowaniu, Praxis kierowało się właśnie ofertą otrzymaną od oficjalnego dystrybutora i wskazało na oznaczenia stosowane przez tego dystrybutora. Dodatkowo Praxis, uzyskało bezpośrednie potwierdzenie dystrybutora oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające, że oferuje on tusze sublimacyjne marki Sublijet producenta Sawgrass o podanych w ofercie symbolach Wykonawca Praxis załączył do odwołania podpisanie nieczytelnie (analogicznie jak oświadczenie NAVOR) „Oświadczenie dystrybutora – Załącznik nr 6” zgodnie z którym: Odwołujący wskazuje, że tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet Sawgrass mają inne oznaczenia, inne zastosowanie i inne pojemności. Jedyną wspólną dla tych wyrobów cechą jest urządzenie, w którym można stosować tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet- R Sawgrass. Przy czym oba rodzaje służą do innych nośników i innych technologii druku. Oświadczenie wskazuje, że „producentem tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y) marki Sublijet jest firma Sawgrass”. Oświadczenie nie odpowiada prawdzie z następujących przyczyn: -producent Sawgrass nie produkuje tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y), -kod GC41K/C/M/Y nie jest kodem tuszy marki Sublijet firmy Sawgrass, -oświadczenie wskazuje nieprawidłową markę Sawgrass, która nie brzmi „Sublijet” ale „Sublijet-R” samo słowo Sublijet nie jest dokładnym określeniem (przykładowo występują produkty. Sublijet-UHD – inny rodzaj tuszy do sublimacji). -wiarygodność oświadczenia jest wątpliwa – brak wskazania oraz podpisu osoby oświadczającej. Po unieważnieniu pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Praxis pismem z dnia 8.11. br. do wyjaśnień w powyższym zakresie: na które wykonawca Praxis odpowiedział wskazując: (…) Zamawiający pismem z dnia 08.11.2023r przyznał, że Praxis nie wskazał producenta oferowanych tuszy poz. 280283. Zgodnie z nagłówkiem tabeli wykonawcy mieli obowiązek wskazać następujące dane identyfikujące oferowany asortyment „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol lub inne oznaczenie), opis parametrów technicznych i cech produktu - WYPEŁNIA WYKONAWCA”. Wykonawca Praxis wskazał w poz. 280 „SUBLIJET, GC41K, 42ml (w pozostałych analogicznie). Identyfikacja produktu wskazuje jednoznacznie na atramentowe tusze Ricoh kod: GC41K. Brak jest przy tym możliwości powiązania tak określonego produktu z żelami Sawgrass. Zamawiający wyraźnie wskazał jako produkt referencyjny tusz żelowy Sawgrass typ Sublijet-R czarny pojemność 29ml do drukarki Ricoh SG 3110DN (pozostałe analogicznie). Na opakowaniu żeli Sawgrass są dokładnie takie identyikatory. Kody GC41K ( i pozostałe) to oznaczenia tuszy atramentowych Ricoh. Dodatkowo wskazać należy, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu tj. Netprint, Golden Line i Komax9 zaoferowali prawidłowe żele Sawgrass odpowiednio je identyfikując. W przypadku wykonawcy Praxis oferta wskazuje, że zaoferowano niezgodne z SWZ tusze atramentowe Ricoh wskazując ich kody. Pismo Agawa z dnia 10.10.2023 mija się z prawdą w związku z powiązaniem kodów tuszy atramentowych Ricoh z żelami sublimacyjnymi Sawgrass. Użyte słowo „Sublijet” nie jest dokładnym określeniem. Firma Sawgrass korzysta z określeń „Sublijet-R” lub „Sublijet-UHD” (inny rodzaj żeli do sublimacji). Odwołujący zwrócił się do dystrybutora na Polskę produktów Sawgrass - Best Sub Europe Sp. z o.o. Sp.K. ul. Myśliborska 8, 74-240 Lipiany w związku z oświadczeniem AGAWA.pl z dnia 10.10.br. załączonym do odwołania Praxis o stanowisko uzyskując następujące informacje: Firma Sawgrass nie jest producentem żeli Ricoch, podejrzewam że osoba która sporządziła przesyłany dokument użyła skrótu myślowego i w ten sposób nieumyślnie wprowadziła pana w błąd, firma Sawgrass jest producentem żeli do sublimacji SubliJet kompatybilnych z drukarką Ricoch SG3100. Oznaczenie SG41 (c/m/y/k) jest wyróżnikiem typu kartridża w oryginale do drukarek Ricoch stosowanym również przez innych producentów do oznaczenia kompatybilności z danymi modelami drukarek, na przykład Epson też ma swoje kody kartridża które używają również producenci zamienników. Niezgodność z wymaganiem Zamawiającego w zakresie certyfikatów ISO Zgodnie z SWZ w zakresie wymaganych dla wykazania równoważności oferowanych tonerów przedmiotowych środków dowodowych: 5. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE (…) W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1) Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. Zgodnie z odpowiedzią na pytania wykonawców z dnia 12.07.2023r (Pytanie nr 1), która stanowi integralną cześć SW Z Zamawiający potwierdził, że wymagane jest aby certyfikaty ISO były wystawione na Producenta –tj. jeden podmiot Powyższe wymaganie potwierdza, że wymienione powyżej certyikaty mają być wystawione dla producenta oferowanych tonerów. W celu ustalenia dla jakiego podmiotu jako Producenta miały być wystawione wymagane dla potwierdzenia równoważności aktualne Certyikaty ISO 9001 i ISO 14001 należy odnieść się do treści oferty i danych zawartych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego, kolumna nr 11 „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol…)” Wykonawca Praxis w Zadaniu nr 1 w poz. 61,62, 67-70, 73, 75-79, 84-87, 92-102, 112- 142, 145-172, 177- 184, 186-189, 191, 193-198, 200-203, 212, 214-217, 219-222 zaoferował produkty producenta „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA”. W tej sytuacji wymagane Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 winny być wystawione dla GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA. Przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające równoważność - Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 załączone do oferty Praxis są wystawione na rzecz innego podmiotu niż wskazany w ofercie Praxis producent zaoferowanych tonerów irmę TOPJET TECHNOLOGY CO.,LTD. Powyższe potwierdza, że: 1.wymaganie SW Z było jednoznaczne – oferując produkty równoważne producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA (co wynika z treści oferty Praxis), w konsekwencji dokumenty potwierdzające, że zaoferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego w postaci aktualnych Certyfikatów ISO 9001 i ISO 14001 (przedmiotowe środki dowodowe) winny być wystawione dla producenta zaoferowanych tonerów tj. CREATECH GROUP POLSKA, 2.wymaganie SW Z wskazuje że istnieje konieczność zachowania tożsamości producenta oferowanych tonerów równoważnych i producenta dla którego wystawiono wymagane Certyfikaty ISO, 3.skoro Praxis zaoferował dla wskazanych pozycji tonery równoważne producenta CREATECHGROUP POLSKA to wyłącznie dla tego podmiotu musiałby być wystawione aktualne certyfikaty ISO, 4.SWZ nie przewiduje możliwości różnicowania producenta i podmiotu na rzecz którego wystawiono certyfikaty ISO w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji oferowanych tonerów. Skoro zatem dla producenta zaoferowanych tonerów równoważnych „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA” nie złożono wymaganych przedmiotowych środków dowodowych a zgodnie z SW Z brak jest możliwości ich uzupełnienia konieczne stało się odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jak również art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp – złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci Certyfikatów ISO nie potwierdzają, że są one wystawione na rzecz producenta zaoferowanych w przetargu tonerów. Odnośnie oświadczenia zawartego w ofercie Praxis odnośnie historii rzekomej współpracy pomiędzy wskazanymi firmami jego treść pozostaje całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia wymagania SW Z i treści złożonej w postępowaniu oferty. Dodatkowo wskazać należy, że wyłącznie tożsamość producenta oferowanych tonerów oraz jednocześnie podmiotu na rzecz którego jako producenta wystawiono aktualne certyfikaty ISO może potwierdzać, że faktycznie zaoferowany asortyment został wyprodukowany przez producenta posiadającego wymagane w SW Z certyfikaty. Na marginesie poza deklaracjami w przedmiocie współpracy wskazanych podmiotów żaden dokument złożony wraz z ofertą nie potwierdza jakoby faktycznie te konkretnie zaoferowane przez Praxis tonery o podanych numerach katalogowych GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA miały być wyprodukowane przez TOPJET TECHNOLOGY CO.LTD. Dywagacje w przedmiocie mnogości w obrocie prawnym definicji producenta pozostają w sprawie bez jakiegokolwiek znaczenia bowiem zgodnie z SW Z to jeden i ten sam podmiot – producent zaoferowanych tonerów, zidentyfikowany w treści oferty miał być podmiotem na rzecz którego wystawione są wymagane dla udowodnienia równoważności certyfikaty ISO. Rozdzielenie producenta oferowanych tonerów od podmiotu na rzecz którego wystawione są aktualne certyfikaty ISO na produkcję oferowanych tonerów czyni weryfikację równoważności niemożliwą analogicznie jak ustalenie pochodzenia zaoferowanych produktów. Niespełnienie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a)posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykonawca Praxis w celu wykazania spełniania powyższego warunku złożył wykaz dostaw powołując się na następujące zamówienia referencyjne: W zakresie poz. 1 Wykaz nie zawiera informacji w przedmiocie wartości dostawy – miał ją zawierać odrębny plik – tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z udostępnionym Odwołującemu pismem z dnia 9.11.br. Zamawiający powiadomił wykonawcę o odtajnieniu ale nie informacji o wartości zrealizowanej w ramach zamówienia dostawy ale złożonej przez wykonawcę w charakterze poświadczenia należytego wykonania Umowy z PSG. Nie wynika z dokumentacji postępowania aby wartość dostawy dla zamówienia z poz. nr 1 była przez wykonawcę Praxis podana. Także udostępnione referencje nie zawierają informacji nt wartości wykonanych dostaw. W załączonego do Wykazu podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji nie wynika ani wartość wykonanego zamówienia ani to że dostawy zostały wykonane w okresie 30 dni od zawarcia umowy. Dodatkowo Wykonawca złożył wraz z Wykazem umowę z Zamawiającym PSG – NR 2023/PSGW001/P/ICTB/3760 dokument potwierdza wyłącznie że dostawy miały będzie realizowane w ramach 2 serii do 10 wydziałów. Informacje te także nie zawierają potwierdzenia warunku o którym mowa powyżej. W odniesieniu do poz. 2 Wykazu okres wykonania przypada na prawie 6 miesięcy przy warunku termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Informacje zawarte w Wykazie nie potwierdzają zatem spełnienia warunku udziału w postępowaniu zaś spełnienie warunku udziału jest kwestią udowodnienia przez wykonawcę nie zaś założeń Zamawiającego czy też jego domysłów. Skoro złożony Wykaz nie zawiera informacji pozwalających na potwierdzenie spełnienia warunku udziału konieczne stało się wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku (wyłącznie w przypadku gdyby podniesione powyżej zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Praxis nie zostały uwzględnione). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Składając niniejszą odpowiedź pragnę zwrócić uwagę na fakty, które jak sądzę Wysoka Izba ze swą wiedzą o naturze ludzkiej bez wątpienia nie straci z oka. W pierwszej kolejności wskazuję, iż toczące się siódmy miesiąc postępowanie miało m.in. w Krajowej Izbie Odwoławczej zarejestrowane pod sygn. KIO 3036/23, KIO 3041/23, KIO 3563/23, KIO 3570/23 odwołania. Być może zbyt daleko idącym twierdzeniem było określenie złożonego w niniejszej sprawie odwołania jako pisma mającego wywołać określonej treści obstrukcję w toczącym się postępowaniu a mająca swe merkantylne podłoże. W zakresie oczywistej bezzasadności złożonego odwołania uprzejmie poddaję pod rozwagę, poniższe fakty, sformułowane wnioski dowodowe oraz argumenty przemawiające za uwzględnieniem sformułowanego w petitum odpowiedzi wniosku. W pierwszej kolejności wskazuję, iż Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach o sygn. KIO 3288/20 i KIO 2321/20 na swej wokandzie dokonywała oceny spraw o niemal identycznym stanie faktycznym (SIC!). Wobec powyższego w Zamawiający w pełnej rozciągłości uznaje wyjaśnienia przystępującego z dnia 14 listopada 2023r. za aktualne, przekonywające i jako takie stanowiące oparcie dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Podkreślenia wymaga, iż podane w formularzu ofertowym kody fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na ich przeznaczenie na rynek Zachodniej Europy, nie Środkowo- Wschodniej. Badanie przez zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIW Z z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty. Zamawiający dopuszcza możliwość oferowania produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną uznając je za równoważne w tym zakresie. Użycie spójnika „lub” oznaczało, co potwierdza zamawiający, że bez znaczenia dla niego pozostaje, który z oryginalnych produktów wykonawca dostarczy, a zatem czy będzie to produkt z rejonizacją polską czy zagraniczną, jak też czy w ramach tego zamówienia dostarczy dowolną kombinację jednego i drugiego produktu. Obydwa bowiem, na równi, spełniają wymagania zawarte w SIW Z a znaczenie ma w tym przypadku jedynie to, aby oferowany produkt był oryginalny i przeznaczony do wskazanego przez zamawiającego typu urządzeń. W tym przypadku różne oznaczenia numerów kodowych producenta (obydwa numery wymienione i dopuszczone przez zamawiającego) świadczą wyłącznie o różnym rejonie ich przeznaczenia. Możliwym jest również twierdzenie, że w sprawie mamy do czynienia z omyłką, niemniej jednak nie miała ona wpływu na materialną treść oferty (kilka sztuk o wartości nie przekraczającej 3% wartości oferty na 284 pozycje gwarantowane i 69 pozycji opcji łącznie 351 pozycji formularza ofertowego). Okoliczności te wskazują, że oferta przystępującego w zakresie pozycji 3 zawiera omyłkę i jest to omyłka, którą można zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe), polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z oczekiwania. W tym miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył - powierzyć realizację zamówienia. Oferta przystępującego może być uznana za obarczoną nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Co istotne z praktyki Zamawiającego zarzuty odwołania w zakresie równoważności są bezprzedmiotowe gdyż determinującym jest fakt pierwszego użycia danego tonera (Europa środkowa lub zachód). Wizyta serwisanta i ingerencja w oprogramowanie pozwala urządzeniu pracować w sposób niezakłócony na elementach eksploatacyjnych dedykowanych w inny rejon Europy (SIC!) Wobec powyższego, Zamawiający wnosi o oddalenie wniesionego odwołania. Zamawiający wskazuje, iż jako statio fisci Skarbu Państwa na podstawie art. 7 pkt. 2) ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. opłacie skarbowej, jest zwolniona od obowiązku uiszczania opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Jednocześnie w celu wykazania, iż osoba udzielająca pełnomocnictwa była uprawniona do działania w imieniu stationes fisci uprzejmie przedkładam decyzję MON nr 3223 oraz decyzję MON 4491 oraz Rozkaz Dzienny Nr Z - 251 z dnia 29.12.2020 r. wyznaczającą podpisującą pełnomocnictwo osobę płk B.D. - Komendanta 2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego na stanowisko służbowe. Jednocześnie uprzejmie podaję, iż załączona decyzja nr 3223 Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 grudnia 2020r. została podpisana przez uprawniona osobę. W oparciu o poniższe przepisy: Ustawa z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (tj. Dz.U. 2020 poz. 1220) Ustawa z dnia 14 grudnia 1995 r. o urzędzie Ministra Obrony Narodowej (t.j. Dz.U. 2019 poz. 196) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Obrony Narodowej (Dz. U. 2019, poz. 2259)Zarządzenie nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M.P. 2015 poz. 32 z późn. zm.) Zarządzenie Nr 33/MONz dnia 24 sierpnia 2015 r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON z 2015r. poz. 250 z późn zm.) Wskazuję, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 Statutu Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M. P. z2015r. poz. 32 z późn. zm.), w skład Ministerstwa wchodzi m.in. komórka organizacyjna Departament Kadr. Zgodnie natomiast z § 24 ust. 3 pkt 2 lit. g) Regulaminu Organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 33/MONMinistra Obrony Narodowej z dnia 24 sierpnia 2015r. r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON. z 2015, poz. 250), do zakresu zadań Departamentu należy w szczególności procedowanie mianowania żołnierzy zawodowych, rezerwy i niepodlegających obowiązkowi służby wojskowej na wyższe stopnie wojskowe. Ponadto, zgodnie z brzmieniem pkt 2 ppkt 2 lit. b Upoważnienia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 czerwca 2008 r. (Dz. Urz. MON. Nr 13, poz. 171 z późn. zm.) Minister Obrony Narodowej upoważnia Dyrektora Departamentu Kadr do wydawania w imieniu Ministra Obrony Narodowej decyzji i postanowień w I instancji, w sprawach żołnierzy zawodowych i byłych żołnierzy zawodowych, zajmujących stanowiska służbowe (pozostających w rezerwie kadrowej albo dyspozycji) do stopnia etatowego pułkownika (komandora) włącznie, dotyczących wyznaczania i zwalniania ze stanowisk służbowych, w tym poza granicami państwa. Z uwagi na fakt, iż rozkaz wyznaczający udzielającego pełnomocnictwa na stanowisko służbowe podpisał Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej wskazuję, iż pełnomocnik procesowy jest poprawnie umocowany w sprawie. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Zamawiający wnosi by Izba orzekając w granicach podniesionych w treści odwołania zarzutów uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, powołując się na dyspozycję art. 528 pkt. 1 i pkt. 3 o odrzucenie odwołania, ewentualniOe nie na podstawie art. 553 ustawy Pzp wnoszę o uznanie, iż rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca -Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 239 ust 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie zarzutu nr II odwołania odnoszącego się do wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Zamawiający w formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego na zadanie nr 1, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ, wymagał w pozycjach: “235. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny, 236.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny, 237.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny, 238.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”, natomiast Przystępujący w ramach swojej oferty zaoferował oryginalne tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press dla ww. pozycji o oznaczeniach 006R01646 black, 006R01647 cyan, 006R01648 magenta, 006R01649 yellow. W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 8 listopada 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia w zakresie m.in. pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego: „ w związku z zaoferowaniem produktów o innych oznaczeniach końcowych wyjaśnienie - czy zaoferowane produkty spełniają oczekiwania w zakresie jakości, kompatybilności i wydajności jak dla produktów wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie 2”. W dniu 14 listopada 2023 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oświadczył, iż: „w pozycjach od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego zaoferowano oryginalne produkty firmy Xerox przeznaczone dla urządzenia Versant 80 Press, podanego przez Zamawiającego w specyfikacji, zatem już z założenia producenta z nim kompatybilne, a także posiadające jakość i wydajność gwarantowaną przez Xerox. Dla urządzenia Xerox Versant 80 Press występują tonery Xerox jedynie o jednej wydajności. Producent urządzenia nie przewidział produktów (tonerów), gdzie można zaoferować produkt oryginalny o wydajności mniejszej/innej aniżeli wymaga Zamawiający. Jednoznacznie wskazujemy, iż zostały zaoferowane produkty oryginalne producenta urządzenia XEROX do urządzenia Versant Press 80, czyli produkty o najwyższej jakości, wydajności, kompatybilne z wyżej wymienionym urządzeniem”. Następnie w związku z unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 4 grudnia 2023 r. i powtórzeniem czynności badania ofert, Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. skierowanym do Przystępującego stwierdził, iż akceptuje złożone wyjaśnienia dotyczące pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego i na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprawia ostatnie cyfry w podanych przez Przystępującego numerach tonerów jako „inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami postępowania a nie wpływające na treść oferty w sposób istotny”, stwierdzając jednocześnie, że dla „Zamawiającego nie ma znaczenia rejon, na którym są produkowane tonery XEROX VERSANT 80”. Pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie w ofercie innej omyłki. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy zaoferowane przez Przystępującego tonery o oznaczeniach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są zgodne z warunkami zamówienia opisanymi przez Zamawiającego w SW Z i czy zachodziła konieczność dokonania poprawy treści oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Na tak zadane pytania, w ocenie Izby należy odpowiedzieć przecząco. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oznacza to, iż poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek łącznie. Po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a niezamierzonego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wobec tak rozumianej normy prawnej, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Przystępującego z dnia 14 listopada 2023 r., jak również formularz kalkulacyjny Przystępującego po modyfikacji, w którym to formularzu w kolumnie 3 i 11 jednoznacznie wskazał na toner oryginalny do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 (co potwierdza dowód D2 Odwołującego), Izba doszła do przekonania, że Przystępujący świadomie w wyniku zamierzonego działania zaoferował tonery o ww. numerach. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż we wniosku Komisji Przetargowej z dnia 13 grudnia 2023 r. z jednej strony Zamawiający akceptuje w pkt D wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej strony w pkt E dokonuje poprawienia w ofercie Przystępującego ostatnich cyfr w numerach katalogowych tonerów w pozycjach 235-238 jako innej omyłki nie mającej istotnego wpływu na treść oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym racje ma Odwołujący, iż: „informacje zawarte w dokumencie w pkt D i E są wewnętrznie sprzeczne”. Izba zważa, iż zastosowanie normy prawnej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP odnosi się do sytuacji w postaci „niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, a to oznacza, że Zamawiający uznając wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, nie był zobligowany do poprawienia treści oferty Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce ze strony Przystępującego, a dokonanie poprawy przez Zamawiającego w treści oferty Przystępującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP było działaniem nieuprawnionym naruszającym ww. przepis. Z kolei odnosząc się do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważa, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SW Z, a w szczególności przy ocenie i badaniu zgodności oferty z wymogami określonymi w SW Z, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika również z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Jak już Izba powyżej wskazała, Zamawiający wymagał dla poz. 235 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny”, dla poz. 236 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny”, dla poz. 237 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny”, dla poz. 238 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że wymóg Zamawiającego w stosunku do ww. tonerów w postaci słów: „lub równoważny” odnosił się do zamienników produkowanych przez innych producentów (nie było co do tego sporu), zaś w niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował oryginalne tonery do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zarówno tonery wymagane przez Zamawiającego o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645, jak również zaoferowane przez Przystępującego o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649, są produktami oryginalnymi do urządzenia XEROX Versant 80 Press, przy czym co istotne tonery o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645 są przeznaczone na rynek Europy Zachodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego, a także dowód załączony do pisma procesowego przez Przystępującego z dnia 11 stycznia 2024 r. w postaci maila od firmy Nat- Com Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 października 2023 r., zaś tonery o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są przeznaczone na rynek Europy Wschodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego. Oznacza to, w ocenie Izby, iż są to odrębne produkty przeznaczone do drukarek XEROX Versant 80 Press pochodzące z różnych dystrybucji. Izba zważa, że z dowodu D6 Odwołującego jednoznacznie wynika, iż „Tonery 006R01642 oraz 006R01646 różnią się chipem. Tonery/chipy nie mogą być stosowane zamiennie – tonery przeznaczone na rynek W EST będą pracowały w urządzeniach z rynku zachodniego. Tonery/chipy przeznaczone na rynek DMO będą pracowały w urządzeniach z rynku wschodniego”, czy też z dowodu D7 Odwołującego, w którym również stwierdzono, że „ Nie można stosować tonerów zamiennie, maszyna nie przyjmie innych tonerów niż dedykowane do niej”. Poza tym z dowodu Odwołującego dołączonego do odwołania w postaci informacji z firmy NatCom Sp. z o.o. Sp.k. wynika, iż „w takim urządzeniu tonery oznaczone kodami (PN) 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 nie zostaną rozpoznane przez maszynę”. Tym samym, Izba nie zgadza się z Przystępującym, iż tonery przez niego zaoferowane są kompatybilne z urządzeniem Zamawiającego, ze względu na to, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia precyzyjnie wskazując jeden konkretny numer katalogowy tonera dla każdej z pozycji 235-238 bez zastosowania spójnika „lub”, tj. alternatywy łącznej w odniesieniu do oryginalnych tonerów do urządzenia XEROX Versant 80 Press (np. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub typ 006R01646 black, a czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wprowadził do OPZ). W związku z powyższym, w ocenie Izby Przystępujący zaoferował tonery niezgodne z przedmiotem zamówienia, przy czym co warte jest zauważenia, iż na 4 wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, tylko Przystępujący zaoferował odmienne numery katalogowe tonerów w stosunku do wymaganych przez Zamawiającego, co potwierdza dowód D1 Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, z kolei w myśl art. 535 ustawy PZP, Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie dołączył, jak również nie złożył żadnych dowodów. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że tonery zaoferowane przez Przystępującego będą działać w urządzeniu Xerox Versant 80 Press, jest w ocenie Izby stwierdzeniem gołosłownym, nie popartym żadnym dowodem, zwłaszcza konfrontując powyższe stwierdzenie Zamawiającego z dowodem D8 Odwołującego, z którego wynika, iż: „Przykładowo, jeśli zakupisz używaną drukarkę z zachodu, z przypisanym regionem nr 2, a następnie spróbujesz zamontować tonery z polskiej dystrybucji nr 3, drukowanie nie będzie możliwe, a na urządzeniu pojawi się komunikat „Xerox invalid toner” (nieprawidłowy toner) (..) Pomimo, że wkłady będą wyglądały tak samo, nie będą odczytywane przez drukarkę”. Nadto stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, że „Wszystko zaś zależy od software, czyli wersji oprogramowania, która zostanie na tym urządzeniu aktywowana i która to wersja może zostać w każdej chwili „przełączona” na inną wersję”, jak również dowód Przystępującego w postaci maila z dnia 11 stycznia 2024 r., z którego wynika, iż „zmiana regionu nastąpiła wskutek użycia tonerów z innego rynku. Aby to cofnąć, należy wygenerować specjalny plik i wysłać go na maszynę” nie zmienia niczego w ocenie Izby, zwłaszcza patrząc przez pryzmat jednoznacznych i precyzyjnych wymagań Zamawiającego, co do konieczności zaoferowania konkretnych tonerów w poz. 235-238 w OPZ, jak również w kontekście tego, iż urządzenie Xerox Versant 80 Press jest starym urządzeniem z około 2000 roku, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a co nie było kwestionowane ani przez Zamawiającego ani Przystępującego. Tym samym, powyższe stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, Izba uznała jako niewiarygodne. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego oraz Przystępującego w ocenie Izby nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zwraca w tym miejscu uwagę na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie na zawodowy charakter prowadzonej działalnosci przez Przystępującego, wynikający z art. 355 § 2 KC. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 jest w ocenie Izby zasadny, a w konsekwencji zasadne jest również naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w z w. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym. Nadto Izba nie orzekała w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ był to zarzut ewentualny, o czym świadczą słowa Odwołującego zawarte w odwołaniu: „w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp (...)”. Stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji posiadały charakter formalny, gdyż dotyczyły umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy PZP wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. …