Wyrok KIO 1805/22 z 26 lipca 2022

Zamawiający Gmina Turek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy Turek”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lutego 2022 r., pod nr 2022/S 036-092258.

Dnia 28 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 7 lipca 2022 roku, wykonawca Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1. zaniechaniu odrzucenia oferty J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. z/s w Baninie (dalej jako „JSB Construction”), choć oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2. dokonanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty JSB Construction, choć oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego,
3. odrzucenie oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, choć w rzeczywistości brak było podstaw prawnych i faktycznych dla odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4. zaniechanie przez zamawiającego dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, choć oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia a cena w niej wskazana nie przewyższyła kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jest najkorzystniejsza względem ofert innych podmiotów, których oferty nie podlegały odrzuceniu i mieściły się w granicach kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe zastosowanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta JSB Construction jest zgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta nie odpowiadała wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa oraz w SWZ, w tym w ramach PFU, a zatem zaktualizował się obowiązek prawny i faktyczny zamawiającego dla odrzucenia oferty JSB Construction, które to zaniechanie doprowadziło w konsekwencji do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp i dokonania wyboru oferty JSB Construction jako najkorzystniejszej i mieszczącej się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, choć w rzeczywistości oferta ta powinna zostać odrzucona i nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza,
2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe zastosowanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta odpowiadała wymaganiom przewidzianym SWZ, w tym w ramach PFU, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych dla jej odrzucenia, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp i niedokonaniem wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i mieszczącej się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty JSB Construction

jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie cz. 1 zadania,

1. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty JSB Construction jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu w zakresie cz. 1 zadania,
3. nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania oceny oferty odwołującego w postępowaniu i następnie dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych a niepodlegających odrzuceniu,
4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza, że jego oferta jawi się jako najkorzystniejsza spośród przesłanych do zamawiającego, a zatem poniósł szkodę lub co najmniej mógł ponieść szkodę na skutek naruszeń dokonanych przez zamawiającego albowiem nie mógł zawrzeć umowy z zamawiającym jako podmiot, który przedstawił faktycznie oraz prawnie najkorzystniejszą ofertę i w konsekwencji nie mógł uzyskać korzyści z tytułu realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, iż w dniu 28.06.2022 r. zamawiający udostępnił Wykonawcy informację o wyborze najkorzystniejszej oferty JSB Construction w ramach części 1 zadania, w ramach której to informacji wskazano również, że zamawiający odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. odwołujący w ocenie zamawiającego złożył ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, tzn. zaoferowane moduły fotowoltaiczne nie spełniają podstawowych minimalnych parametrów technicznych wskazanych w PFU.

Odwołujący podjął się próby odkodowania zamysłu zamawiającego tkwiącego w uznaniu, iż w jego ocenie oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wydaje się, że zamawiającemu chodziło o parametr dotyczący współczynnika temperaturowego Isc, wszak w ramach PFU zamawiający określił wymagane parametry na poziomie 0,03 %/0C, a zaoferowany przez odwołującego moduł Kensol posiada współczynnik temperaturowy Isc na poziomie 0,04 %/0C.

Powyższe rozumowanie odwołującego było słuszne, wszak w wiadomości przesłanej przez zamawiającego na platformie do zapytania odwołującego w dniu 7.07.2022 r. napisano, że KS400M-SH nie spełnia wymogu parametru technicznego w zakresie współczynnika temperaturowego Isc. Na marginesie może wskazać, iż zamawiający nie powinien w taki sposób i w takiej formie uzupełniać uzasadnienia swojej decyzji i to dopiero po przesłaniu zapytania odwołującego.

Przechodząc jednak do meritum zarzutów dotyczących wadliwości działania zamawiającego związanego z ofertą odwołującego trzeba już na wstępie zauważyć, że zamawiający w ramach PFU nie wskazał czy wpisane przez niego wartości współczynników temperaturowych są wartościami maksymalnymi czy też są to wartości minimalne jakie zamawiający wymaga. Co więcej, zamawiający zdaje się w ogóle nie rozumieć wpływu współczynników temperaturowych na funkcjonowanie modułu fotowoltaicznego, co zapewne było jedną z przyczyn dokonania wadliwej analizy i oceny oferty odwołującego. Za taką tezą przemawia to, że w toku przedmiotowego postępowania zamawiający otrzymał trzykrotnie pytania od wykonawców z prośbami o wyjaśnienie kontrowersyjnego wymagania na parametr a, na które dwukrotnie (pytania 30 i 36) padła zupełnie pozbawiona sensu fizycznego odpowiedź określająca wymaganą wielkość parametru a jako -0.30%/0C (sic!), a tylko raz odpowiedź brzmiała, że współczynnik ten ma być nie gorszy niż 0.03%/0C.

Wbrew ocenie zamawiającego należy wskazać, iż zaoferowany moduł fotowoltaiczny Kensol KS400M-SH o mocy 400Wp spełnia wszystkie wymagania PFU, co zresztą potwierdza ekspertyza przygotowana przez renomowanego specjalistę i przedstawiciela Polskiego Towarzystwa Fotowoltaiki - dr inż. T. Ż.

Współczynnik temperaturowy Tisc 0,04%/0C jaki posiada moduł fotowoltaiczny Kensol

KS400M-SH jest korzystniejszy niż 0,03%/0C wymagany w PFU. Zgodnie z wyżej wymienioną ekspertyzą im większą wartość posiada ten współczynnik tym jest korzystniej cytat:

„ W przeciwieństwie do współczynników temperaturowych napięcia Voc (...) oraz mocy Pmax (...) które dla modułów PV wykonanych z ogniw krzemowych (zarówno mono - jak i polikrystalicznych) mają zawsze wartości ujemne, współczynnik a ma ZAWSZE wartość dodatnią. Oznacza to, że wpływ wzrostu temperatury na prąd wyjściowy modułu jest wręcz korzystny (sic!), tzn. przy stałym poziomie natężenia promieniowania słonecznego, prąd Isc rośnie wraz ze wzrostem temperatury”.

Ponadto moduł KensolKS400M-SH posiada inny współczynnik temperaturowy mocy Pmax -0,34%/0C (najważniejszy spośród temperaturowych współczynników) co jest rozwiązaniem lepszym od tego oczekiwanego przez zamawiającego w PFU, gdzie określono współczynnik na poziomie -0,36%/0C, co przekłada się bezpośrednio w konfrontacji na stratę modułu z wartością zamawiającego aż o 0,02% na każdy stopień temperatury pracy ogniwa powyżej 25 ’C.

Dla przykładu strata dla temperatury 60 0C konfrontacja wyglądałaby następująco: - KensolKS400M-SH = - 0,34-(60-25) = - 11,9%, czyli dla temperatury pracy modułu 60 0C, moduł będzie miał moc 352,4 Wp. - moduł z wartością z PFU = - 0,36^(60-25) = - 12,6% czyli dla temperatury pracy modułu 60 0C, moduł będzie miał moc 349,6 Wp.

Podsumowując powyższe należy jednoznacznie wskazać, że decyzja zamawiającego odrzucająca ofertę odwołującego jest wadliwa, albowiem wbrew twierdzeniom zamawiającego moduł Kensol KS400M-SH prezentuje parametry nawet lepsze od tych, których oczekuje zamawiający, tj. jest moduł o lepszym (bo wyższym) współczynniku dodatnim Tisc (temperaturowy współczynnik prądu) oraz o lepszym (bo niższym) współczynniku TVoc (temperaturowy współczynnik napięcia) i o lepszym (bo niższym) Tpmax (temperaturowy współczynnik mocy modułu).

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca dołącza oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Na podstawie art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca przedłożył karty katalogowe na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w SWZ. Zgodnie z opublikowanym PFU, oferowane przez wykonawcę panele fotowoltaiczne nie spełniają jednego z parametrów, określonych jako minimalne, tj. „współczynnika temperatury prądu maksymalnego” - dalej „ISC”. Co warte podkreślenia wbrew twierdzeniom odwołującego (nienumerowana strona 11 akapit 1 odwołania) - i zgodnie z przedstawioną przez niego „ekspertyzą” parametr ten został określony w dokumentach zamówienia jako minimalny (str.

1 akapit 2 opinii/ekspertyzy przedstawionej przez odwołującego oraz strona 10 opublikowanego PFU). Z przedstawionej ekspertyzy dr inż. T. Ż. nie można w żaden sposób wywieźć naukowego - sprawdzalnego na podstawie jakiegokolwiek algorytmu - sposobu weryfikacji wywiedzionych przez niego wniosków. Co więcej, autor nie przedstawił definicji współczynnika ISC, na podstawie, której ta opinia została sporządzona.

Uzupełniając ten brak należy przedstawić definicję współczynnika temperaturowego ISC.

Zgodnie z ogólnodostępnymi danymi zamieszczonymi na wielu stronach internetowych, współczynnik ten określa, jaką moc osiąga panel PV w określonej temperaturze. Wskaźnik ten informuje o tym, o ile procent zmniejsza się moc panelu przy każdym wzroście temperatury o 10C powyżej temperatury testowej 250C. Zatem, im wyższa temperatura panelu, tym mniejsza moc powyżej temperatury referencyjnej, tzn. 250C. Zatem osiągnięcie mocy znamionowej zmniejsza się w stosunku do temperatury powyżej wartości referencyjnej.

Słowem stosując zasady arytmetyki wskaźnik ten powinien być jak najbliższy wartości zero.

Kompletnie pozbawione podstaw jest twierdzenie, że im wyższy jest ten współczynnik, tym lepiej dla osiągniętej przez PV mocy, skoro ona wraz z temperaturą PV maleje.

Nie ma żadnych podstaw naukowych przedstawionych twierdzeń (bez wskazania definicji oraz weryfikowalnych matematycznie obliczeń) - na potwierdzenie opinii dr inż. Ż., poza gołosłownym oświadczeniem, że im ten współczynnik jest wyższy tym lepiej dla osiągniętej mocy panelu PV, co w istocie zaprzecza definicji tego parametru.

Poza tym, zamawiający w odpowiedziach zamieszczonych na stronie internetowej jasno wskazywał, że wartość parametru ISC musi osiągnąć wartość nie gorszą jak 0,03%/0C. (odp. nr 42) - odwołujący nie zakwestionował treści SWZ, w tym w szczególności korzystając ze środków ochrony prawnej na tym etapie postępowania, co w ocenie zamawiającego należy interpretować jako brak zastrzeżeń co do rozumienia spornego współczynnika ISC.

Odpowiedzi na pytania nr 30 i 36, w których rzekomo niezgodnie z właściwością wskaźnika, zamawiający określił ze znakiem minus - są w istocie jedynie pomyłką pisarską wynikającą z przepisania „myślnika” a nie znaku „minus”. Ponadto, wykonawcy składający pytania w ramach przetargu - biorąc pod uwagę ich treść doskonale zdawali sobie sprawę z faktu, że współczynnik większy niż przedstawiony w dokumentacji, tj. powyżej 0.03%/0C nie spełnią wymagań i jest parametrem gorszym od wymaganego.

Dodatkowo oferta przedłożona przez odwołującego nie spełnia warunków co do inwertera jednofazowego dla instalacji o mocy mniejszej niż 3 kWp oraz inwertera trójfazowego dla instalacji o mocy większej niż 3 kWp.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca J. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. z/s w Baninie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. Izba stwierdziła, że odwołanie w przywołanym zakresie zostało wniesione z uchybieniem terminu wskazanego w ustawie Pzp. Podnieść bowiem należy, iż pierwotna czynność zamawiającego z dnia 9 maja 2022 roku, którą to czynnością zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która została złożona przez przystępującego, nie została zakwestionowana przez odwołującego. Tym samym przyjąć należało, że odwołujący już w dniu 9 maja 2022 roku, miał możliwość, a przy dołożeniu należytej staranności mógł się dowiedzieć o czynnościach lub zaniechaniach zamawiającego dotyczących oceny oferty przystępującego. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania względem czynności zamawiającego dotyczących wadliwej oceny oferty przystępującego upłynął w dniu 19 maja 2022 roku. Uchybienie temu terminowi skutkuje odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu nr 1, jako wniesionego po terminie przewidzianym przepisem art. 515 ust. 1 lit a) ustawy Pzp.

Izba pominęła argumentację zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, dotyczącą nowych okoliczności, podstaw odrzucenia oferty odwołującego (nie spełnia warunków co do inwertera jednofazowego dla instalacji o mocy mniejszej niż 3 kWp oraz inwertera trójfazowego dla instalacji o mocy większej niż 3 kWp), gdyż okoliczności te nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty odwołującego z dnia 26 czerwca 2022 roku.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 - zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust.

2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Tym samym odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Podkreślić należy, iż podstawa odrzucenia oferty wskazana w ww. przepisie odnosi się do jasnych i jednoznacznych warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego. Ze względu bowiem na sankcyjny charakter omawianego przepisu, wykluczona jest możliwość odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość różnej jego interpretacji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, wszelkie nieścisłości, błędy popełnione przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej (SWZ, PFU, itp.) nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawców, na etapie oceny złożonych ofert.

Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, zamawiający w SWZ oraz PFU podał parametry zamawianych przez siebie instalacji określając minimalne wymagania, jakie ta instalacja ma spełniać. W ramach spornego warunku zamawiający podał, iż parametr ten cyt.

„ma być nie gorszy niż 0.03 %/0C”. Zamawiający nie zdefiniował jednocześnie, co rozumie po tym pojęciem. Jak wynika ze stanowiska stron oraz przystępującego, sposób osiągnięcia tego parametru był interpretowany różnie. Zdaniem zamawiającego „nie gorszy niż” oznacza, że instalacja nie może przekroczyć wskazanej wartości, natomiast w ocenie odwołującego „nie gorszy niż” wcale nie oznacza, że wartość ta jest wartością graniczną, której instalacja nie może przekroczyć.

Jak słusznie podnosił odwołujący, zamawiający w toku postępowania nie powołał się na żadne opinie i ekspertyzy, które precyzowałyby sposób rozumienia przez zamawiającego tego parametru, natomiast obowiązującym w tym zakresie jest wzór, który został przez niego powołany w załączniku 14 do odwołania. Izba wskazuje, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby słuszność argumentacji zamawiającego, np. opinii firmy, która na zlecenie zamawiającego ustalała ten współczynnik na tym poziomie.

Jedynymi dowodami w sprawie, jakie przedstawił zamawiający, to wydruki ze stron internetowych obrazujące sposoby obliczania współczynników, jednakże jak to wskazał na rozprawie przystępujący na stronach internetowych jest wiele różnych opinii zarówno wspierających argumentację zamawiającego jak i takich wspierających argumentację odwołującego.

Dlatego też w niniejszej sprawie rozstrzygającym była opinia/ekspertyza z dnia 6 lipca 2022 roku, sporządzona przez dr inż. T. Ż., członka Polskiego Towarzystwa Fotowoltaiki, który jako osoba posiadająca odpowiednie ku temu wykształcenie, wyraźnie podał, że „W przeciwieństwie do współczynników temperaturowych napięcia Voc (P) oraz mocy Pmax (y), które dla modułów PV wykonanych z ogniw krzemowych (zarówno mono- jak i polikrystalicznych) mają zawsze wartości ujemne, współczynnik a ma ZAWSZE wartość dodatnią. Oznacza to, że wpływ wzrostu temperatury na prąd wyjściowy modułu jest wręcz korzystny (sic!), tzn. przy stałym poziomie natężenia promieniowania słonecznego, prąd Isc rośnie wraz ze wzrostem temperatury. Takie zachowanie się modułu krzemowego wynika z fizycznych właściwości krzemu krystalicznego (poszerzone widmo absorbcji światła w zakresie bliskiej podczerwieni w podwyższonej temperaturze) a wartość współczynnika temperaturowego a jest zbliżona dla większości ogniw krzemowych bez względu na technologię ich wytwarzania, i wynosi typowo około +0.05-0.06%/0C. W ciągu ponad 30-u lat zajmowania się pomiarami ogniw i modułów fotowoltaicznych nie spotkałem się ze współczynnikiem a dla modułu krzemowego tak niskim jak 0.03%/0C. Jednoznacznie należy stwierdzić, że kwestionowanie przez Zamawiającego zgodności z wymaganiami PFU wyższego współczynnika a, jak 0.04 %/0C) określonego w karcie katalogowej modułu Kensol KS400M-SH, wydaje się nie tylko nielogiczne, ale także bezzasadne w kontekście przywoływanej tabeli określającej wymogi minimalne dla modułów PV”.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp.

Przewodniczący

..............................

10