Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 1990/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego ​Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGKRZESZÓ WSpółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych ​i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża wspólnego zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2.zasądza od wspólnego zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów), OPGK RZESZÓW Spółki Akcyjnej ​ (ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów), Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. (ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa) na rzecz odwołującego wykonawcy ERBUD NTERNATIONAL Sp. z o.o. (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 1990/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy u​ l. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto ", nr referencyjny: 1801-ILZ.260.9.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.03.2024 r. pod nr Dz.U. S: 45/2024 -​ 1311281 przez wspólnego Zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną, ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa, zwanego dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 06.06.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka, zwany dalej „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności ​i zaniechań czynności Zamawiającego: 1. odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp ​oraz w zw. z art. 99 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, bowiem zdaniem Zamawiającego w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z pkt 4.4 SW Z, „w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej”, natomiast „z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, to jest podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte ​ dokumentacji projektowej i STWiORB: w 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm, 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” o​ raz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych””, podczas gdy żadne zapisy załącznika nr 1 do SWZ nie narzucają uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), gdyż: 1.1. Zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie mają zostać wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż zgodnie z​ TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8), a nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9); 1.2. Zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i​ technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4); 1.3. W świetle treści projektu budowlanego TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫٭‬ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (​ str. 47-48); 1.4. W świetle projektu budowlanego TOM : II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z, „‫ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty l​ ub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫ ٭‬Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ​٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52); 1.5. Zgodnie z dokumentacją przetargową Zamawiającego, stanowiącą załącznik nr 1 do SW Z, obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu wykonawczego elewacji spełniającego zarówno założenia SW Z, jak i zgodnego z obowiązującymi przepisami, normami oraz zasadami sztuki budowlanej. Zgodnie z opisem technicznym p. 11.4 Zamawiający wskazał, że poza zakresem opracowania dokumentacji przetargowej jest zarówno projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego oraz projekt mocowania rusztu konstrukcyjnego. Tym samym to w obowiązku wykonawcy jest zapewnienie właściwego kotwienia i dobór konsol i kotew w zależności od innych warunków, jak obliczenia statyczne, warunki termiczne, warunki p.poż.; 1.6. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2024 r. Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu d​ o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej zgodne z SWZ, a​ w udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o. o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole (które nie stanowią podkonstrukcji aluminiowej) ze stali nierdzewnej, które są zgodne z załącznikiem nr 1 do SW Z, co potwierdza również treść ekspertyzy dra inż. Wiesława Berezy z​ 29.04.2024 r. przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego; a co za tym idzie, treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane ​ dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako w niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia; 2. art. 255 pkt 2 ustawy Pzp polegające na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na przesłankę, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a​ co za tym idzie, brak było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; oraz 3. dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od odwołania o​ raz ewentualnego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na fakty tam wskazane. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w szczególności podał: „1. Pismem z 27 maja 2024r. Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, poinformowała, że w postępowaniu pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, dokonała unieważnienia postępowania oraz odrzucenia: - Oferty nr 1 złożonej przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce; - Oferty nr 2 złożonej przez SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie. (…) 5. Ww. stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót - Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych; można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania ​ budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach. w 6. Powyższe oznacza, że treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu d​ o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z​ warunkami przedmiotowego zmówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane w dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 1 7. Prawdą jest, że w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), tj.: - Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm; - Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót; przyjęto następujące założenia: • „Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz • „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. 8. Jednakże stwierdzić należy, że ww. założenia załącznika nr 1 do SW Z nie narzucają (nie obligują wykonawców do) uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), w szczególności w zakresie tego, z​ jakich materiałów ma zostać wykonana podkonstrukcja aluminiowa pod ruszt. 9. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia jest wyłonienie wykonawcy robót budowanych polegających na przebudowie XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 ​ Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Realizowane zadanie inwestycyjne w obejmuje: przebudowę istniejącego budynku wraz z​ wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, kanalizacyjną, chłodniczą, grzewczą, przebudową istniejącego węzła cieplnego oraz wykonaniem dodatkowego pośredniego węzła cieplnego, wentylacją mechaniczną w budynku przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie (pkt 4.1. SW Z). Podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a​ następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 d​ o SW Z) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SW Z) (pkt 4.5. SW Z). Zastosowane materiały, dostarczone wyroby powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym w dokumentacji projektowej, muszą być fabrycznie nowe, nieużywane, spełniać wymogi ustawy z dnia 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych (tj.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1213) wraz z przepisami wykonawczymi. W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych (nie podaje się tzw. parametrów równoważności) (pkt 4.14. SW Z). W załączniku nr 1 do SW Z zawarto szczegółowe zapisy dotyczące tego, jakie materiały może zaoferować potencjalny wykonawca w ofercie w celu spełniania warunków zamówienia. 10. Po drugie, zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie maja zostać obowiązkowo wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia dla zgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż zgodnie z TOMEM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8). Nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9). Dowód: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE 11. Po trzecie, zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i​ technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4). W świetle treści projektu budowlanego TOMU : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫٭‬ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte ​ projekcie” (str. 47-48). Zgodnie zaś z treścią projektu budowlanego TOMU: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO w BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬ Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫ ٭‬Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52). Dowód: 1. Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ 12. Po czwarte, Zamawiający w sposób niedbały uzasadnił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego powołując się w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA ​I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) na punkt 4 SST-01.04. podpunkt 4.5.2. (zamiast podpunkt 3.5.2.) Ocieplenie Ścian Zewnętrznych. Zgodnie z​ ww. TOMEM 09, w punkcie 4 tego dokumentu uregulowano zasady realizacji robót dotyczących Ocieplenia Dachu Wentylowanego, natomiast podpunkt 4.5.2 opisuje Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót w zakresie docieplenia dachu. Wskazana podstawa odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego dotyczy więc docieplenia elewacji, natomiast powołane punkty STWIOR w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie dotyczącą zasad docieplania elewacji, lecz wykonywania prac związanych z ocieplaniem dachu budynku. Dowód: 1. Zawiadomienie o odrzuceniu ofert i unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z 27 maja 2024r.; 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA. 13. Po piąte, należy wskazać, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej: 13.1. W pkt 1 OGÓLNEGOO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA MODERNIZACJA BUDYNKU (ZMIANA 27.03.2024), zawierającym ogólnie wskazane elementy prac d​ o wykonania, znajduje się zapis: „11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej”; 13.2. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu (str. 35) wskazano: „Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), n​ ie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nierozprzestrzeniające ognia i niekapiące, niedymiące o odporności pożarowej EI60. W ścianach osłonowych elewacji budynku występują duże odchyły od pionu, które należy przewidzieć przy montażu elewacji i​ odpowiednio dostosować podkonstrukcję pod nową elewację budynku”; 13.3. W świetle treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej (str. 44): „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających”; 13.4. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowoaluminiowej (str. 45): „Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowana. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem Wykonawca robót”; 13.5. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 30): „Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: • prace przygotowawcze (kompletowanie materiałów, sprzętu i urządzeń, montaż rusztowań, zdjęcie obróbek blacharskich), • sprawdzenie i przygotowanie powierzchni ścian, • cięcie płyt z wełny mineralnej na potrzebne wymiary, • montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, • ułożenie pomiędzy podkonstrukcja warstwy izolacji termicznej i jej mechaniczne zamocowanie, • zamontowanie na podkonstrukcji rusztu podtrzymującego fasadę elewacji, • wykonanie zewnętrznej fasady elewacji z płyt komozytowo-aluminiowych, • uporządkowanie terenu wokół budynku.” 13.6. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 31): „Montaż podkonstrukcji pod ruszt mocujący elewacje Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. Wykonanie montażu rusztu Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowoaluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i​ zgodnie z projektem wykonawczym”; 13.7. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót (str. 33): „Odbiór częściowy należy przeprowadzić w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z​ zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.” (..) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. 13.8. Analiza ww. prowadzi do wniosku, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu o​ raz w stosunku do konsol; 13.9. Zgodnie z DETALAMI elewacji znajdującymi się na rysunkach RZ-IAS-B-PW039 o​ raz RZ-IAS-B-PW-015 projektant przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n​ r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, jednocześnie Zamawiający wyraźnie wskazuje Konsole (na innych detalach nazywane Kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu: (…) [przedstawia rysunki] Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD WEJŚCIAMI Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome 13.10. Zwracamy również uwagę na fakt, że na rys RZ-IAS-B-PW-015 została zamieszczona UWAGA, zgodnie z którą, Projektant Zamawiającego wprowadza dalszy podział elewacji n​ a PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓW NĄ KONSTRUKCJĘ, tj. „PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻY MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH W YPEŁNIAJĄCYCH. GŁOW NA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”; 14. Rekapitulując, wszystkie powyższe zapisy Załącznika nr 1 do SW Z tylko wskazują typ podkonstrukcji ale jednoznacznie nie definiują rozwiązania materiałowego, z którego ma zostać wykonana ta konstrukcja. Powyższe potwierdza fakt, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 47-48) oraz TOMEM II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ (str. 52): • „Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. • Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. • W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. • Każdy zastosowany system do wykonania ocieplenia musi być sklasyfikowany jak NRO i​ posiadać certyfikaty ITP. • Wykonawca robót zobowiązany jest do stosowania w całości całego wybranego system (tzn. nie można zmieniać, wymieniać ze sobą elementów) zatwierdzonego poprzez inwestora i​ inspektora nadzoru.” 15. Jednocześnie, w treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) Zamawiający podkreśla, że: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania… Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót”. 16. W dalszej części ww. dokumentów zamówienia stwierdzono, że: „Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.” 17. Z ww. względów opisu wynika jednoznacznie, że Projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowych oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. 18. Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Co prawda, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom). Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 u​ st. 1 pkt 5 PZP materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości. 19. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2020/21, wyrok z dnia 13 maja 2022 r., ​ IO 1087/22, wyrok z dnia 2 listopada 2022 r., KIO 2721/22). K Podkreślić należy, że to zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem dążyć do zachowania wewnętrznej spójności dokumentów zamówienia, w tym m.in. do tego, aby przygotowany przez niego wzór formularza ofertowego odpowiadał wymaganiom, jakie zamawiający nałożył na wykonawców. W sytuacji, ​gdy zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców określonych informacji o​ charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór formularza ofertowego (bądź innych odpowiednich dokumentów wypełnianych w tym celu przez wykonawców) powinien korelować z ustalonym w SW Z zakresem niezbędnych do wskazania informacji. Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej, wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi, wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r., KIO 613/23). 20. W tym stanie rzeczy - w świetle stwierdzonych powyżej rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej oraz przewidzianą przez Zamawiającego dopuszczalnością stosowania przy realizacji zamówienia innych materiałów niż wskazane w Załączniku nr 1 do SW Z, za nieuzasadnione należy uznać wyciągnięcie przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego negatywnych konsekwencji skutkujących odrzuceniem jego oferty. 21. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał jako powód odrzucenia zastosowanie przez Odwołującego systemu fasad wentylowanych, której elementem składowym są konsole wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast ​ g Zamawiającego konsole należało wykonać jak aluminiowe. Odwołujący wskazał w ofercie zastosowanie systemu w fasad wentylowanych ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, który jako typ jest klasyfikowany jako systemowa podkonstrukcja aluminiowa pasywna, a którego elementem składowym są faktycznie konsole ze stali nierdzewnej. Bezdyskusyjnym jest fakt, że zgodnie TOMEM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, jako główne zamierzenia inwestycyjne prowadzonego postępowania przetargowego wskazano szereg czynności zmierzających d​ o poprawy efektywności energetycznej budynku. Ma to związek z tym, że przegrody zewnętrzne (ściany, okna, dach) cechują się niską izolacyjnością termiczną tj. małymi wartościami oporu cieplnego (poniżej obecnie wymaganych), co przyczynia się d​ o nadmiernych strat ciepła. 22. Oferując konsole ze stali nierdzewnej Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, mocniejsze a przede wszystkim cieplejsze, niż gdyby to miało miejsce w przypadku zastosowania konsol aluminiowych. Przewodność cieplna stali nierdzewnej wynosi około 16 W/(m*K), w sytuacji gdy przewodność cieplna aluminium wynosi około 200 W/(m*K). Świadczy to o tym, że zaproponowane zastosowanie konsol ze stali nierdzewnej jest więc nieporównywalnie lepsze pod względem izolacji cieplnej od konsol aluminiowych. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi warunkami technicznymi współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). W dokumencie TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 6. Charakterystyka energetyczna budynku zawarto wyniki przeprowadzonych przez Zamawiającego (przy pomocy projektanta) obliczeń przenikania ciepła w zakresie ścian zewnętrznych Sz-1 oraz Sz-2, na podstawie których została dobrana odpowiednia grubość izolacji cieplnej. W związku z powyższym uzyskano odpowiednie współczynniki przenikania ciepła : - dla przegrody Sz-1 U0=0.18 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ); - dla przegrody Sz-2 U0=0.15 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 23. Obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z technologii wykonania elewacji wentylowanej. Uzasadnionym było więc, a co nie zostało wykonane w projekcie Zamawiającego, aby w obliczeniach poprzedzających złożenie oferty uwzględnić poprawki n​ a Konsole montażowe oraz Łączniki izolacji, które mają ogromny wpływ na izolacyjność cieplną budynku. 24. Zgodnie z zapisami projektu, montaż konsol pod ruszt mocujący elewacje należy wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa- słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowanych wypełniających. W związku z powyższym Odwołujący przeprowadził obliczenia termiczne w zakresie przegrody SZ2, do której montowane są konsole. Obliczenia przenika ciepła zostały przeprowadzone przez Odwołującego dla kilku przypadków zastosowania różnych systemów mocowania elewacji wentylowanej. Obliczenia dla przegrody Sz-2, w przypadku zastosowania konsol aluminiowych, zgodnie z rozwiązaniem przykładowo wskazanym w projekcie Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykazały, że w przypadku uwzględniania poprawek znacząco zostanie przekroczony dopuszczalny współczynnik przenikania ciepła, który nie może przekroczyć wartości 0​ .20 /( 2 ): - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.418 /( 2 ) > U=0.20 /( 2 ). ∗∗ ∗∗ ∗ ∗ ∗ ∗ WSPÓŁCZYNNIK PRZEKROCZONY O 0,218 /( 2 ) Powyższe przekroczenie powoduje niespełnienie założeń projektowych oraz wymogów stawianych przez rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie a w konsekwencji jest błędem i​ uniemożliwia wykonanie termomodernizacji zgodnie z obowiązującym prawem. Dowód: 1. Obliczenia termiczne przegrody SZ-2; 2. Wpis w centralnym rejestrze osób uprawnionych - P.W.. 25. W związku z powyższym mające na uwadze fakt, że planowaną inwestycję należy wykonać zgodnie obowiązującymi przepisami, przeprowadzona została dalsza analiza na podstawie, której Odwołujący dobrał (zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 SWZ pozwalającymi n​ a stosowanie różnych materiałów cytowanymi powyżej), a następnie wskazał w ofercie system Ecosystem Passive Bracket, w skład którego wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. Dla tak dobranego systemu przeprowadzone zostały obliczenia uwzględniające poprawki, dla których spełniono wymagania w zakresie współczynnika przenikania ciepła: - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.178 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 26. Zaproponowane przez Wykonawcę w załączniku nr 11 do oferty rozwiązania spełniają wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki razem. Co więcej, warunek dopuszczenia zaproponowanego rozwiązania elewacji wentylowanej mają dopuszczenie do stosowania ​ chwili złożenia oferty przez Odwołującego, w tym w szczególności Europejską Ocenę Techniczną ETA 20/0926 z dnia w 04 września 2021r. zawierającą wszystkie elementy wskazane w ofercie. Dowód: Odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 26 kwietnia 2024r. ​ raz z załącznikami. w 27. System mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych o nazwie ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS składa się z: - Konsol nośnych i wiatrowych, są to elementy stosowane do przenoszenia obciążenia między podkonstrukcją a ścianą podłoża. Konsole wykonane są ze stali nierdzewnej. - Podkonstrukcji aluminiowej, w skład której wchodzą profile pionowe i poziome, a służące d​ o mocowania elementów okładziny ściennej przy pomocy elementów mocujących. Profile pionowe i poziome wykonane są z wytłaczanego stopu aluminium. - Łączników między profilem pionowym lub poziomym, konsolami a elementem wiszącym. Profile mocowane są do konsoli przy pomocy łączników — wkrętów samowiercących, typu (4,8x19) mm, wykonanych ze stali nierdzewnej. 28. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji (firma ECOFASADA Sp. z o. o.) z pytaniem, czy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). 29. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. W udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o.o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. 30. Systemodawca ECOFASADA potwierdza również, że zaproponowany system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKET posiada pełną dokumentację potwierdzającą spełnienie paragrafu 225 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w połączeniu z różnymi panelami elewacyjnymi w tym również z producentem płyt kompozytowych Stacbond. Spełnienie warunki § 225 tech. war. budynków jest obligatoryjne dla fasad wentylowanych stosowanych na budynkach klasyfikowanych jako wysokie (a takim jest budynek, którego dotyczy postepowanie przetargowe). 31. Jednocześnie Odwołujący przedłożył Zamawiającemu ekspertyzę dr inż. Wiesława Berezy (uprawnienia nr ew 146/2001, rzeczoznawca budowlany RZE/X/0027/10) z 29 kwietnia 2024r., z której wynika, że: „Przedstawiona w ofercie jest zgodna z wymaganiami dokumentacji d​ la zadania Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 ​ Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Podkonstrukcja ECOSYSTEM w PASSIVE BRACKETS Producenta ECOFASADA Sp. z o. o. jest podkonstrukcją aluminiową i spełnia wymagania projektu ∗ ∗ dla tego zadania. ​W dokumentacji projektowej (np. rys. RZ-IAS-B-PW-015) Projektant jednoznacznie oddziela systemową podkonstrukcję poziomą oraz systemową konstrukcję pionową rusztu fasady o​ d elementów mocujących – kaset (uchwyty ścienne, „marki”, „kotwy”) zwanych również konsolami, które mają przenieść obciążenia na żelbetową konstrukcję istniejącego budynku. Mocowanie fasady do konstrukcji nośnej budynku odbywa się poprzez podkonstrukcję (tutaj aluminiową) i oddzielny system kaset, marek”, „kotew” zwanych też konsolami. Elementy te jak są zazwyczaj wykonane ze stali. Takie też rozwiązanie przedstawił uprawniony Projektant (np. rys. RZIAS-B-PW-015 – detal A1), świadom jakie materiały można stosować w budownictwie zgodnie z art. 5 ust.1 pkt 1) Ustawy Prawo Budowlane. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z zakresie wyjaśnienia, że elementy składowe systemu (a nie podkonstrukcji) są wykonane ze stali nierdzewnej dotyczy kaset / konsol mocujących podkonstrukcję do konstrukcji żelbetowej budynku. Kasety te (zwane również konsolami) są elementem systemu, za który składa się również podkonstrukcja aluminia do mocowania fasady. Konsole te produkowane są jako dodatkowe elementy poza podkonstrukcją. Elementy posiadają określoną geometrię dostosowaną d​ o kształtu, podziału i budowy podkonstrukcji aluminiowej, indywidualnej dla każdego z​ producentów. Stąd określenie system, co jest rozumiane jako zagadnienie szersze niż podkonstrukcja. Zastosowanie dedykowanych przez producenta podkonstrukcji (tutaj ECOFASADA Sp. z o. o. jako producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS) kotew pozwala na szersze wykorzystanie zalet podkonstrukcji aluminiowej i dodatkowe zwiększenie jej trwałości na etapieeksploatacji budynku. Użycie stali nierdzewnej jako kotew kotew/kaset mocujących jest celowe i w pełni uzasadnione bezpieczeństwem obiektu na etapie użytkowania. Zapis Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w (​ z późniejszymi zmianami) w zakresie par.225 również wskazuje na odpowiedzialny charakter tego elementu i związane z tym wymagania. Dzieje się tak ze względu wymaganą trwałości tego istotnego elementu konstrukcji jakim jest konsola. Konsole mocujące fasady poprzez system podkonstrukcji są elementami wyjątkowo wytężonymi, gdyż przenoszą w sposób punktowy całość obciążeń z przegrody pionowej na elementy żelbetowej konstrukcji budynku. W przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej ​ Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o. oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. w Geodetów 1 w Rzeszowie należy zwrócić uwagę, że tylko poszczególne fragmenty ściany mają charakter nośny. Są to występujące w rytmie konstrukcyjnym tzw. filary lub słupy. Pozostałe elementy istniejących ścian to nienośna konstrukcja murowa wypełniająca. Dlatego w przypadku tego budynku konsole występują stosunkowo rzadko, przenosząc obciążenia o znacznej wartości. Należy dodatkowo wskazać że w przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie działania budowlane będą toczyć się na istniejącym budynku. Nierówności dawnego wykonania, degradacja i korozja konstrukcji żelbetowej wykluczają stosowane stosowania innych rozwiązań materiałowych niż stal. Elementy kompozytowe typu FRP nie nadają się do profilowania na budowie lub nawet na warsztacie. Ich geometria jest kształtowana na etapie produkcji. Elementy aluminiowe pomimo swoich niezaprzeczalnych wielu zalet są materiałem kilkukrotnie słabszym od stali. Oba te materiały mają również mniejsza odporność na działanie wysokiej temperatury w przypadku pożaru, c​ o jest wymagane par 225 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (​ z późniejszymi zmianami). Dlatego elementy w zakresie budownictwa, gdzie zakres bezpieczeństwa dla zdrowia i życia ludzi oraz ich mienia jest najważniejszy do mocowania fasad stosuje się kotwy i konsole stalowe. (…) System mocowania tej podkonstrukcji jest zgodny z wytycznymi dokumentacji projektowej. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA ​S p. z o. o. dotyczy szerszego zakresu niż podkonstrukcji. Dotyczy elementów kotwiących, wychodzących poza zakres podkonstrukcji, ale wspólnie z podkonstrukcją kształtujących dopracowany, optymalny system”. 32. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, gdyż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z SW Z, w szczególności zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z. Jednostronne i wybiórcze stosowanie zapisów Załącznika nr 1 do SW Z w celu odrzucenia oferty Odwołującego i​ niedoniesienie się przez Zamawiającego do zapisów przewidujących możliwość zastosowania innych rozwiązań materiałowych stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) PZP, gdyż niezgodność oferty z warunkami zamówienia powołana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie jest oczywista i niewątpliwa, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, ​z których wywodzona jest niezgodność, są modyfikowane innymi zapisami SW Z dopuszczającymi stosowanie innych rozwiązań materiałowych przez wykonawców składających oferty. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 2 33. Konsekwencją uznania zasadności zarzutu nr 1 jest również potwierdzenie zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2) PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z powołaniem się na przesłankę, iż wszystkie oferty złożone ​ Postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a co za tym w idzie, brak było podstaw do unieważnienia Postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 2) PZP. W realiach niniejszej sprawy skoro oferta Odwołującego n​ ie podlega odrzuceniu, brak jest podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na postawie art. 255 pkt 2) PZP.”. Zamawiający w dniu 07.06.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - strony internetowej prowadzonego postępowania - platformy e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 24.06.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według przedłożonego spisu kosztów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał w szczególności: „Odwołanie jest w całości niezasadne. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów PZP, w tym w szczególności przepisów wskazanych w odwołaniu. I. Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia Zamawiający wskazuje, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zaoferował podkonstrukcję niezgodną z warunkami zamówienia, tj. nie w pełni aluminiową, gdyż konsole wchodzące w jej skład są wykonane ze stali. Dokumentacja projektowa (spis dokumentacji wymieniony w pliku pn.: „Dokumentacja projektowa – strona tytułowa”) oraz Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót stanowią opis przedmiotu zamówienia, z których wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Detal precyzujący materiał z którego wykonane są konsole wskazany został na rys. nr RZ-IASB-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. Dowód: Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 poniżej (…) [Przedstawia rysunek] Całość SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07)podzielona jest na 7 części – zgodnie ze spisem treści na str. 2. Szczegóły w zakresie wykonania i odbioru robót dla tego typu asortymentu zostały przedstawione w specyfikacji SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, w punkcie „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Z zapisów SST wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium o czym świadczą zapisy w przywołanym SST-01.04. tj.: Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Tu projektant jasno wskazał, iż podkonstrukcją są również konsole, które podtrzymują ruszt . Dowód: Zapisy z SST-01.04. poniżej (…) [Przedstawia wyciąg z SST-01.04] Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI ORAZ TOMEM 09 (sst 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku do konsol, c​ o jest prawidłowe ponieważ do systemu podkonstrukcji należą następujące elementy: - konsole - profile/kształtowniki pionowe (elementy rusztu) Co istotne, na stronie producenta zaoferowanego przez Odwołującego systemu jest zapis o​ tym, że „konsola jest podstawowym elementem systemowej podkonstrukcji” Producent ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podał na swojej stronie internetowej, że konsola „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej producenta poniżej (…) [Przedstawia zrzut ekranu ze strony internetowej producenta] Wg art. 99 PZP Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z​ a pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP opis przedmiotu zamówienia może odnosić się do wymaganych cech materiału. Zamawiający powyżej wykazał, że konsole regulacyjne są elementem podkonstrukcji oraz, że zostały zaprojektowane z aluminium, dlatego też za każdym razem , gdy jest mowa o „podkonstrukcji aluminiowej” należy przyjmować, że mowa jest również o konsolach aluminiowych. Zamawiający określił rozwiązania materiałowe celem porównywalności ofert i możliwości ich prawidłowej oceny. Wykonawca miał obowiązek uzupełnić i wykazać zgodność proponowanych materiałów wymienionych w zał. 11 do SW Z. W pkt. 1 wskazanego załącznika do SW Z – Zamawiający jasno i precyzyjnie sformułował oczekiwanie wobec podkonstrukcji t​ j. „podkonstrukcja aluminiowa”. Dowód: Załącznik nr 11 do SWZ poniżej (…) [Przedstawia Załącznik nr 11 do SWZ] Ponadto, gdyby nawet uznać stanowisko Odwołującego, że konsole nie wchodzą w skład podkonstrukcji aluminiowej, a więc nie dotyczy ich załącznik nr 11 do SWZ, to nie zmienia t​ o faktu, że konsole zostały zaprojektowane jako aluminiowe, co jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, jak wyżej wskazano. Wobec powyższego, Odwołujący zaproponował w ofercie rozwiązania materiałowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powołana natomiast przez Odwołującego część specyfikacji (pkt.1.1.2) (str. 8) oraz (1.2)(str. 9) na poparcie stanowiska o braku wymagań Zamawiającego co do tego, by przedmiotowa podkonstrukcja była wykonana z aluminium dotyczy zakresu związanego z „przygotowaniem terenu budowy”. Montaż podkonstrukcji nie jest przygotowaniem placu budowy. Wobec powyższego, z tych zapisów nie można wywodzić, że Zamawiający dopuszcza, b​ y podkonstrukcja stanowiąca element systemu fasad wentylowanych była wykonana z​ dowolnego materiału. Z kolei wymagania dotyczące materiałów przeznaczonych n​ a wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych zostały określone w pkt. 3.2, w którym wskazano, że należy stosować materiały jednego systemu. Do wykonania robót budowlanych należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i​ rysunkami. Zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 cyt.: „Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, ż​ e podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.” Z pewnością odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d​ o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się z: • w zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji – metalowej, aluminiowej lub drewnianej, • warstwy izolacyjnej – wełna mineralna, • okładziny zewnętrznej. W projekcie objętym przedmiotowym zamówieniem, projektant dokonał założeń odpowiadających podkonstrukcji aluminiowej. Prawdą jest, iż obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego, o czym świadczą zapisy w projekcie budowlanym tom IIprojekt architektoniczno- budowlany w pkt. 11.4: 1. Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. 2. Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowaną. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem Wykonawca robót. Jednakże materiał podkonstrukcji, jak wyżej wskazano, został ściśle sprecyzowany - z opisu przedmiotu zamówienia wynika jednoznacznie, i​ ż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium. Projekt podkonstrukcji jako projekt rozmieszczenia i doboru długości, m.in. konsol w celu eliminacji odchyłów od pionów przy uwzględnieniem obciążenia wiatrem oraz ciężaru elewacji, jest projektem warsztatowym uwzględniającym obliczenia statyczne, wobec czego nie można tu dopuszczać dowolności w doborze materiału podkonstrukcji. System podkonstrukcji powinien być montowany na podstawie projektu warsztatowego, sporządzonego przez projektantów z odpowiednią wiedzą w dziedzinie konstrukcyjnobudowlanej. Układ podkonstrukcji oraz zagęszczenie elementów (wytrzymałość całego systemu) powinny być potwierdzone obliczeniami statycznymi sporządzonymi przez konstruktora z uprawnieniami w dziedzinie konstrukcyjno-budowlanej. Nieprawdą jest, jakoby Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, proponując konsole z​ e stali nierdzewnej. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej są produkowane z​ tłoczonych profili aluminiowych w stopie. Jest to niewątpliwie przewaga nad elementami giętymi, w których dochodzi do mikropęknięć, zwiększających ryzyko utraty stałości właściwości użytkowych danego wyrobu, a to ma bardzo duże znaczenie w szczególności dla budynkach o dużych wysokościach jak w tym przypadku. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej charakteryzują się klasą trwałości B wg normy PN-EN 1999-1-1:2011 i mogą bez powłok ochronnych być stosowane w środowiskach o kategorii korozyjności atmosfery C1, C2 oraz C3 wg normy PN-EN ISO 12944-2:2001. Po przeprowadzeniu dodatkowego zabiegu ochronnego – anodowaniu lub lakierowaniu – mogą być również stosowane w środowisku o​ kategorii korozyjności atmosfery C4 oraz C5. Warto również wspomnieć o ogólnych zaletach podkonstrukcji aluminiowych, jakimi są: – wysoka odporność na czynniki atmosferyczne – niewielka masa elementów, mająca wpływ na obniżenie kosztów transportu – transport pionowy, brak miejsca na rusztowania – łatwa obróbka elementów, nie wymagająca dodatkowych zabezpieczeń antykorozyjnych Do mocowania konsol do konstrukcji budynku stosuje się elementy kotwiące dobrane n​ a podstawie obliczeń statycznych. Pod konsole stosuje się specjalne podkładki systemowe HDPE (alternatywnie EPDM lub PCV) w celu uniknięcia korozji na styku aluminium z podłożem oraz w celu uzyskania lepszych parametrów termoizolacyjnych i likwidacji mostków termicznych. Na rys. nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm wraz z podkładką termoizolacyjną. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących sporządzonych przez niego obliczeń termicznych, które rzekomo wykazały, że w przypadku zastosowania konsol aluminiowych przekroczony zostanie współczynnik przenikania ciepła, Zamawiający podnosi, że obliczenia wykonano dla konsol aluminiowych najprawdopodobniej bez uwzględnienia podkładek termoizolacyjnych wskazanych na rysunku RZ-IAS-B-PW-039. Wobec powyższego, Zamawiający był uprawniony do odrzucenia Oferty Odwołującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a tym samym nie naruszył przepisów art. 226 u​ st. 1 pkt 5(PZP w zw. z art.16 pkt 1 i 2 oraz 3 PZP oraz w zw. z art. 99 ust.1 oraz 2 PZP II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania wskazać należy, że w konsekwencji uprawnionego odrzucenia wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, Zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu. Tym samym, wywiedziony przez Odwołującego zarzut jest bezpodstawny. Jak wskazano powyżej odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie postepowania w przedmiotowej sprawie było w pełni zasadne i​ nie naruszało wskazanych przez Odwołującego przepisów.”. W dniu 02.07.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący złożył dowody: - 3 próbki systemu mocowania elewacji wentylowanej do wglądu Izbie ​i Zamawiającemu na potwierdzenie faktu spełniania przez oferowane przez Odwołującego rozwiązanie warunków zamówienia, - część dokumentacji projektowej znajdującej się w dokumentach zamówienia ​na potwierdzenie faktu rozbieżnego nazewnictwa tych samych elementów jak wskazał w odwołaniu, - dokumentację projektową rozwiązania innego producenta niż oferowany system przez Odwołującego na potwierdzenie faktu, że proponowane rozwiązanie jest lepsze niż rozwiązanie projektowe w dokumentacji zamówienia w zakresie izolacyjności cieplnej, - dokumenty wyliczenia na potwierdzenie faktu, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo wyliczył parametry izolacyjności cieplnej budynku, które były podważane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł o uwzględnienie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz ​z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 4428 zł do kwoty zakreślonej odpowiednim rozporządzeniem; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz ze spisem kosztów, w tym koszty dojazdu 770,50 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 3 600 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n​ a odwołanie i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający podał w dokumentacji zamówienia warunki zamówienia, a​ w szczególności w: 1) SWZ: a)w pkt 4.4 SW Z: „Szczegółowy zakres i sposób realizacji zamówienia określa Załącznik Nr 1 do SW Z (plik skompresowany), tj. w szczególności dokumentacja projektowa i inne dokumenty: 4.4.1. Projekt budowlany, 4.4.2. Projekt wykonawczy 4.4.3. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), 4.4.4. Informacja dotycząca bezpieczeństwa i higieny zdrowia (BIOZ). 4.4.5. Dokumenty formalno-prawne związane z realizacją zadania, w tym ​w szczególności pozwolenie na budowę (…)”, b ) w pkt 4.5.: „Zamawiający informuje, że podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SWZ).”, c)w pkt 4.14: „W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych ​ (nie podaje się tzw. parametrów równoważności).”, d) w pkt 9.2.1: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą informacji: 9.2.1. na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania. Informacja o rodzaju materiałów/urządzeń, których dotyczy obowiązek wykazania stanowi załącznik nr 11,”; 2) załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia wraz z dokumentacją projektową oraz STWiORB”: a)w 1. Dokumentacji Projektowej „Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia” w pkt I. „Zakres prac”: „(…) Zakres podstawowy obejmuje w szczególności następujące elementy: w branży architektonicznej: (…) 11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej,”, b)w 3. Dokumentacji Projektowej „Projekt wykonawczy”: - TOM: 01 - PROJEKT REMONTU WYBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: -- w pkt 6. „Charakterystyka energetyczna budynku” lit. a „Współczynnik U ​ w ścianie zewnętrznej kondygnacji nadziemnej przed ociepleniem”: „(…) Dopuszczalna wartość U dla ścian zewnętrznych budynków przy temperaturze w pomieszczeniu (…) wynosi, która będzie obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. U=0.20 (…)” [W/m2*K], - - w pkt 12. „Uwagi końcowe”: „(…) Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. (…) Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. (…) ​W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. (…)”, -- w pkt 7.1. „Termomodernizacja obiektu”: „(…) Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia d​ o elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nie rozprzestrzeniające ognia i nie kapiące, nie dymiące o odporności pożarowej EI60. (…)”, -- w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających (…) Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadowa z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewacje wentylowana. Systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z​ projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i​ wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i​ uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.”, c)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-039 „Detal elewacji przy attykach i cokołach”oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu”, „Konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, d)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-040 „Detal mocowania zadaszenia nad wejściami” oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, e)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-015 „Detale mocowania elewacji – przekroje poziome” oznaczono w szczególności: „Systemowa konstrukcja pionowa rusztu fasady mocowana za pomocą kaset (uchwytów ściennych, „marek” i kotew) ​ do konstrukcji żelbetowej budynku (słupy żelbetowe) spełniająca wymóg odporności ogniowej EI60 pod fasady wentylowane”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma (…)”, podano w szczególności: „UWAGA: ​ - PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻ MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH WYPEŁNIAJĄCYCH. GŁOWNA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA ​ DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”, f) STWiORB TOM: 09 - (SST 01.01-SST-01.07) - SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT - WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE: -w pkt 1.1.2.: „(…) Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy (…)”, -w pkt 1.2.: „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót ​ -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane ​ do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach”, - w pkt 3 SST-01.04 „Ocieplenie Ścian Zewnętrznych” w ppkt 3.1.2.: „(…) Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, ​dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.(…)”, - w pkt 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: (…) Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą (…) Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: (…) montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, (…) Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. (…)”, - w pkt 3.8 „Odbiór robót”: „(…) Odbiór częściowy należy przeprowadzić ​w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. (…) Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. (…) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.”, - w pkt 4.5.2 „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: „Roboty związane z dociepleniem dachów wentylowanych należy wykonywać ​z zachowaniem maksimum ostrożności, dokładnie przestrzegając przepisów BHP określonych w Rop. Ministra Infrastruktury z dnia 6.02.2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych ​( Dz. U. z dnia 19.03. 2003 r.) (…)”; 3)załączniku nr 11 do SWZ „wzór wykazu materiałów/urządzeń przewidzianych ​ do wbudowania/zainstalowania w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane dla zadania pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”” w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60; elementy” w kolumnie „Wybrane parametry produktu/urządzenia w dokumentacji” podano: „podkonstrukcja aluminiowa (…)”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący załączył do oferty załącznik n​ r 11 do SWZ, gdzie w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej ​o odporności ogniowej EI60; elementy”, w kolumnie „Nazwa producenta materiału lub urządzenia oraz dane jednoznacznie identyfikujące oferowany produkt (np. numer katalogowy, nazwa materiału, urządzenia)” podał: „Nazwa Producenta:ECOFASADA Sp. z o.o.Dane identyfikujące oferowany produkt:ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS”, ​ kolumnie „Parametry i funkcjonalność oferowanego produktu/urządzenia” podał: „podkonstrukcja aluminiowa”. w Pismem z dnia 27.05.2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert ​i unieważnieniu postępowania: „Działając na podstawie przepisów ustawy Pzp[1] Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, informuje, że w postępowaniu p​ n. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego[2] dokonał unieważnienia postępowania. Uzasadnienie: W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przekazując ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, celem publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jasionce w Oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą ​ Rzeszowie w Uzasadnienie odrzucenia ofert: Informacja o odrzuceniu oferty nr 1 W wyniku badania oferty, na podstawie przepisów ustawy Pzp [3] odrzuceniu podlega oferta złożona przez Wykonawcę: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z​ siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia[4]. Zamówienie publiczne musi być wykonane zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp[5] zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Dokumentacja projektowa oraz STWiORB stanowiły załącznik nr 1 do SWZ (pkt 4.4 SWZ). Zamawiający na potwierdzenie zgodności oferowanych materiałów/urządzeń z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacją projektową i STWiORB, zgodnie z pkt 9.2.1 SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą informacji na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania - załącznik nr 11 do SW Z, stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy. Wykonawca złożył wraz z ofertą załącznik nr 11 do SW Z, z którego wynika, że w zakresie „Elewacji -systemu fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60 – podkonstrukcji aluminiowej” oferuje następujący produkt: Nazwa Producenta: ECOFASADA Sp. z o.o. Dane identyfikujące oferowany produkt: ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji z pytaniem, c​ zy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. ​W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). Zamawiający w dniu 26.04.2024 r. zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 30.04.2024 r. wyjaśnienia, w których potwierdził, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ​ze stali nierdzewnej. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu d​ o fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1.Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2.Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Ponadto, na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podano, że konsola – która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej - „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Bezspornym jest wiec, ż​ e zaproponowana podkonstrukcja, której elementem są także konsole, nie jest w pełni aluminiowa, a jak wskazano wyżej, w opisie przedmiotu zamówienia zaprojektowano podkonstrukcję aluminiową. W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1 jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o odrzuceniu oferty nr 2 (…) W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie, oznaczoną nr 2, jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o unieważnieniu postępowania Zamawiający unieważnia postępowanie, z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu[6]. Uzasadnienie unieważnienia postępowania: W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty, które podlegają odrzuceniu. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie oferty złożone ​ postępowaniu podlegają odrzuceniu. w Podstawa prawna [1]art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwaną ustawą Pzp. [2]art. 132 ustawy Pzp. [3]art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. [4]art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. [5]art. 103 ust. 1 ustawy Pzp. [6]art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 2)art. 99 ust. 1 i 2: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania ​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5: „1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna ​z warunkami zamówienia;”; 4) art. 255 pkt 2: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W sprawie kluczowe było ustalenie czy dokumentacja zamówienia, w szczególności STW IORB oraz dokumentacja projektowa, zawierała postanowienia niejasne, mogące być ​ różny sposób interpretowane co do warunków zamówienia odnośnie elementów systemu do fasad wentylowanych, to w jest spornej podkonstrukcji aluminiowej w zakresie odnoszącym się do konsol (wymogu zastosowania konsol z aluminium), co stanowiło oś sporu między stronami. Sporne było, czy z SW Z jednoznacznie wynikało, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej, co utrzymywał Zamawiający, a czemu zaprzeczał Odwołujący. Rozstrzygnięcie sporu w powyższym zakresie skutkowało oceną czy Zamawiający postawił ​ SWZ warunek zastosowania konsol z aluminium jako elementu wymaganej podkonstrukcji z aluminium. w W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał, ż​ e dokumentacja zamówienia zawierała wyspecyfikowanie elementów podkonstrukcji aluminiowej (podtrzymującej ruszt, pod ruszt aluminiowy). Z dokumentacji zamówienia nie wynika zatem wprost, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej. W drugiej kolejności należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol określa w szczególności Tom 09-(SST-01.01-SST-01.07) Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót – Wymagania szczegółowe ​ rozdziale 3. SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych, a także dokumentacja projektowa (odpowiednie rysunki). w W pkt 3.2.1. przywołanej wyżej STW IORB określono ogólne wymagania dotyczące materiałów i podano w szczególności: „Należy stosować materiały należące d​ o jednego systemu, posiadającego aktualną Aprobatę Techniczną ITB. Do wykonania robót budowlanych, należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i rysunkami. (…)”. W pkt. 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót” powołanej specyfikacji podano w szczególności: "Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym." i dalej "Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym.". Jak wykazał Odwołujący, dokumentacja zamówienia nie zawierała projektów wykonawczych mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i​ rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego, a Zamawiający wymagał od wykonawcy ich wykonania, co wynika z SWZ - 3. Dokumentacja Projektowa „Projekt wykonawczy”: ​TOM: 01 - PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”, który stanowi ​ szczególności, że projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego jest poza zakresem opracowania, dobór w konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji, zaś projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem wykonawca robót. Z powyżej przywołanego postanowienia dokumentacji projektowej zdaniem Izby można wysnuć wniosek, jaki wskazał Zamawiający, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej z uwagi na wymienienie ich przy postanowieniach odnoszących się do podkonstrukcji aluminiowej. Powyższe również wynika, jak twierdził Odwołujący, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, z TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMU 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, gdzie nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku d​ o konsol. Odwołujący z kolei odnosząc się do treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) wskazywał, że projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowy oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. Biorąc natomiast pod uwagę treść rysunków projektowych i osobne oznaczenie konsol ​ stosunku do oznaczenia podkonstrukcji aluminiowej, zgodzić się należało z twierdzeniem Odwołującego, że projektant w przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n​ r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, a jednocześnie wyraźnie wskazuje konsole (na innych detalach nazywane kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu. Powyższe wykazał Odwołujący dowodami: Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH, Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD W EJŚCIAMI, Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detale mocowania elewacji – przekroje poziome. Odwołujący wykazał, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej. Dowody: TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót. Odwołujący także wykazał, że projektant Zamawiającego wprowadził dalszy podział elewacji na PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓWNĄ KONSTRUKCJĘ. Dowód: rys RZ-IAS-B-PW-015, UWAGA. W ocenie Izby zatem należało się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, ż​ e w dokumentacji zamówienia występują rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej, co Odwołujący wykazał przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego odpowiednimi dowodami. Na rozprawie Odwołujący podnosił, że swoje zarzuty odwołania oparł n​ a niejednoznacznych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia co do przedmiotu podkonstrukcji aluminiowej, w tym rysunkach dokumentacji projektowej, z których wynika, ż​ e konsole nie stanowią części podkonstrukcji aluminiowej. Wobec tego nie muszą być aluminiowe, choć są tak opisane na rysunku dokumentacji projektowej, bowiem dokumentacja projektowa dopuszcza zastosowanie innych materiałów niż w niej określone, co Odwołujący wykazał złożonymi w toku postępowania dowodowego odpowiednimi dowodami. Odwołujący również wykazał, co już wyżej podniesiono, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji projektowej, projekt wykonawczy podkonstrukcji aluminiowej ma wykonać sam wykonawca ​ uzgodnieniu z inwestorem. w Odwołujący wykazał, że założenia załącznika nr 1 do SW Z nie obligują wykonawców do uwzględnienia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych ​ projektach rozwiązań materiałowych). SW Z dopuściła treścią dokumentacji projektowej zastosowanie innych w materiałów budowlanych niż wskazane przez projekt, bo te zostały wskazane jedynie do celów poglądowych i porównawczych – dowody: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, Załącznik nr 1 do SW Z TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ. Nietrafione natomiast było twierdzenie Odwołującego w niniejszej sprawie, że możliwe zmiany co do materiałów wynikają z postanowień Załącznika nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (pkt 1.1.2. i bowiem 1.2.), jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przedmiotowe postanowienia odnoszą się do prac przygotowawczych na placu budowy. Zatem w ocenie Izby te postanowienia STW IORB nie mają znaczenia dla stwierdzenia dopuszczalności zaoferowania konsol ze stali zamiast z​ aluminium w ofercie Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie podniósł, że w ofercie zaoferował system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o., złożony m.in. z konsoli ze stali nierdzewnej, bowiem gdyby zaoferował konsole z aluminium, jak chciał tego Zamawiający, co wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, to wówczas jego oferta byłaby sprzeczna z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021 r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). Odwołujący podniósł, że obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z​ technologii wykonania elewacji wentylowanej. W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego nie mają istotnego znaczenia ​ sprawie, bowiem nie wpisują się w argumentację Zamawiającego, wynikającą w ​z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ale wyjaśniają przyczynę zastosowania dla konsol innego materiału niż aluminium. Izba stwierdziła zatem nieprzydatność d​ o rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowodu w postaci ekspertyzy dr inż. Wiesława Berezy, która jak należy również zauważyć, stanowi opinię prywatną w sprawie, a więc stanowisko Odwołującego. Izba uwzględniając powyższe stwierdziła, że Odwołujący wykazał, iż opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol był sformułowany w sposób, który umożliwił wykonawcom różną jego interpretację, a w szczególności przyjęcie, że konsole nie stanowią elementu podkonstrukcji aluminiowej. Jak jest już ugruntowane w orzecznictwie, niejasności SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawców. W konsekwencji powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, ż​ e czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej zamiast z aluminium była prawidłowa. Odwołujący wykazał w postępowaniu, ż​ e z SWZ wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie wynikał kategoryczny wymóg konsol z​ aluminium. Również argumentacja Zamawiającego, że zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 („Odstępstwa o​ d wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z​ doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.”), odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d​ o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się ​ zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji (tu aluminiowej), nie mogła się ostać, gdyż wymagania te dotyczą w podkonstrukcji, nie zaś konsol, a SW Z nie przesądza jednoznacznie, jak już wyżej Izba podniosła, o tym, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej. Zatem argumentacja na temat możliwych odstępstw od wymagań podanych ​ STW IORB nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, tym bardziej w świetle treści uzasadnienia odrzucenia oferty, w w którym Zamawiający nie podnosił tej argumentacji, i z tych względów Izba nie odniesie się szerzej do tego zagadnienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty powołał się na podanie na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych, że konsola, która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej „​ jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Zdaniem Izby nie ma znaczenia d​ la uzasadnienia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w sprawie zagregowanie przez producenta konsoli jako elementu systemowej podkonstrukcji. Nie są bowiem istotne takie twierdzenia producenta, a istotne jest rozumienie pojęcia podkonstrukcji, stanowiącej przedmiot zamówienia, nadane przez Zamawiającego w SW Z (STW IORB, dokumentacji projektowej). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że oferta Odwołującego w zakresie podkonstrukcji ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS nie spełniła warunku zamówienia z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej. Dokumentacja projektowa bowiem dopuszczała możliwość zaoferowania innych materiałów (konsol) niż zaprojektowane (z aluminium). W ocenie Izby zatem Zamawiający dopuścił się naruszeń przepisów ustawy Pzp, ​ zakresie zarzucanym mu w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności odrzucenia oferty w Odwołującego i w konsekwencji powyższego należało uznać, ż​ e nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 2​ 0 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), na podstawie wniosku Odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2629/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Strzelce orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 w odniesieniu do wymogu zastosowania urządzenia nieposiadającego żadnych elementów sterujących, oraz w zakresie zarzutu nr 5. 3. W zakresie pozostałych zarzutów odrzuca odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 2629/22 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Strzelce prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w gminie Strzelce, poprzez przebudowę stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Muchnicach Nowych oraz budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Strzelce Zadanie Nr 1 budowa przydomowych oczyszczalni ścieków”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00322600/01. I. W dniu 5 października 2022 r. wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. Go. - EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, to jest bez uwzględnienia przepisów odrębnych — przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. zm.), 2. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, to jest w sposób niepełny i bez wymaganej ustawą dokumentacji projektowej, 3. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, to jest w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i wewnętrznie sprzeczny, 4. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to jest w sposób niezgodny z normą powołaną w tym opisie, 5. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, to jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 101 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia przepisów odrębnych, to jest przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. nn.), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem ww. ustawy i w taki sposób, aby zarówno opis, jak i realizacja przedmiotu umowy, nie naruszała przepisów ww. ustawy w zakresie obowiązków inwestora i wykonawcy, 2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i bez wymaganej ustawą dokumentacji projektowej, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia wyczerpująco, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, 3. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i wewnętrznie sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia jednoznacznie, precyzyjnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, 4. art. 99 ust. 1, art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z normą, na którą Zamawiający powołuje się w tym opisie, a przez to w sposób niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego powołującego się na normę jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób z nią zgodny, jednoznaczny i precyzyjny, 5. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieeliminujący i nieuprzywilejowujący wykonawców i produktów. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z odwołaniem. II. Pismem wniesionym w dniu 17 października 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 2,3,4 i 5 na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp (jak wynika z treści wniosku w przypadku zarzutów nr 2, 3 i 5 zamawiający miał na myśli art. 528 pkt 3 ustawy Pzp) oraz oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zawarł oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3 III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3 (zarzut, że projekt techniczny - zamienny nie dotyczy miejscowości, do których odnosi się jeden z dwóch projektów budowlanych) postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 2, zarzutu nr 3 - w części, tj. w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, oraz w zakresie zarzutu nr 4 - w części, tj. w zakresie, w którym odwołanie nie podlegało oddaleniu. W ramach uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przed 30 września 2022 r. zamawiający wymagał od wykonawców dostawy i montażu oczyszczalni bezprądowych ze złożem biologicznym. Po zmianie dokonanej projektem technicznym z dnia 30 września 2022 r. przedmiotem zamówienia są oczyszczalnie prądowe (z napowietrzaniem) z osadem czynnym. Należy jednak wskazać, że już w pierwotnej treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) z dnia 26 sierpnia 2022 r. (data na dokumencie) zamawiający przewidział postanowienie, zgodnie z którym urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego (pkt 5.4 a) SWZ). Należy przy tym zauważyć, że w pkt 5.5 SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienie stanowiące regułę kolizyjną: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Dokumentacja techniczna (t.j.: projekt budowlany, obmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych), stanowiąca Załącznik Nr 1 do SWZ oraz warunki określone w projekcie umowy - Załącznik Nr 5 do SWZ. W przypadku rozbieżności zapisów zawartych w Dokumentacji technicznej w stosunku do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy przyjąć jako obowiązujące warunki określone w niniejszej Specyfikacji”. Zatem decydujące znaczenie miały wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia określone w SWZ. Zarzut w powyższym zakresie (technologia osadu czynnego - technologia złoża biologicznego) został podniesiony przez odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022 r., a następnie został przez odwołującego wycofany (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2474/22). Odwołującemu nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutu. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 2 Izba uznała za wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie (który należało liczyć od daty publikacji pierwotnej wersji SWZ z dnia 26 sierpnia 2022 r.) i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Podobna sytuacja wystąpiła w zakresie zarzutu nr 3 (w części wskazanej powyżej). W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wskazał na wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wprowadzone projektem technicznym - zamiennym, które przewidują odmienne rozwiązania w stosunku do projektów budowlanych. Dotyczy to zawartych w projekcie technicznym - zamiennym rozwiązań odnoszących się do: przepustowości oczyszczalni, technologii oczyszczania ścieków, rodzaju komór, sterowania cyklem napowietrzania oraz przepompowni ścieków surowych. Należy jednak zauważyć, że wymagania projektu technicznego - zamiennego w ww. zakresie zostały już wcześniej zawarte w SWZ, tj.: - w przypadku przepustowości oczyszczalni - postanowienie, że przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/d, było zawarte w pkt 5.4 c) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; - w przypadku technologii oczyszczania ścieków - postanowienie, że urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, było zawarte w pkt 5.4 a) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; - w przypadku rodzaju komór - postanowienie, że oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, było zawarte w pkt 5.4 b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; - w przypadku sterowania cyklem napowietrzania - należy wskazać na postanowienia zawarte w pkt 5.4 a) oraz b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; wprawdzie w tym zakresie odwołujący powołał się na zawarte w projekcie technicznym - zamiennym postanowienia dotyczące przewidzenia oczyszczalni z napowietrzaniem, zużywającym minimalne ilości energii elektrycznej, oraz dotyczące zasilania układu napowietrzającego oczyszczalni ścieków jedną dmuchawą, jednakże nie wskazał, że nie jest to jedynie rozwinięcie rozwiązania przewidzianego uprzednio w pkt 5.4 a) oraz b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a do takiego wniosku doszedł skład orzekający Izby porównując te postanowienia; - w przypadku przepompowni ścieków surowych - postanowienie w projekcie technicznym - zamiennym zawierające wymaganie dotyczące naziomu (nie mniejszy niż 1,4 m) jest takie same jak w SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a zatem wyeliminowanie przepompowni do ścieków surowych miało miejsce już na wcześniejszym etapie postępowania. Zarzuty w zakresie ww. wymagań opisu przedmiotu zamówienia zostały podniesione przez odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022 r., a następnie zostały przez odwołującego wycofane (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2474/22). Odwołującemu nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutów. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 3 w ww. zakresie Izba uznała za wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała, że odrzuceniu podlega również zarzutu nr 4 - w części, tj. w zakresie, w którym odwołanie nie podlegało oddaleniu. W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga dostawy urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Zdaniem odwołującego projekt techniczny - zamienny z 30 września 2022 r. wprowadza jednak rozwiązania niezgodne z ww. nomą. Dotyczy to poniższych cech: „Opis przyjętego rozwiązania projektowego: Ponadto projekt zamienny przewiduje zastosowanie urządzenia nie posiadającego żadnych elementów sterujących takich jak: programatory, sterowniki, elektrozawory z uwagi na prawdopodobieństwo awaryjności. Cechy projektowanych oczyszczalni ścieków: - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, - wyklucza się urządzenia, w których proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być monolityczne), - wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor).” Ww. wymagania opisane jako „Cechy projektowanych oczyszczalni ścieków” były już wskazane w SWZ z 26 sierpnia 2022 r. i od daty opublikowania tego dokumentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Ponadto zarzut dotyczący wprowadzenia rozwiązań niezgodnych z ww. normą w zakresie określonym w tiret drugie i trzecie powyżej został już podniesiony przez odwołującego w odwołaniu z dnia 1 września 2022 r., a następnie został oddalony wyrokiem Izby z dnia 15 września 2022 r. (KIO 2290/22). Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlegał odrzuceniu na podstawie art. 428 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła, aby wymaganie zawarte w przytoczonym powyżej fragmencie „Opisu przyjętego rozwiązania projektowego” zostało zawarte w dokumentacji postępowania na jego wcześniejszym etapie. W tym zakresie odwołujący wskazał na niezgodność z postanowieniem ww. normy, zgodnie z którym „Oczyszczalnie powinny być wyposażone w urządzenie alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe działanie (na przykład uszkodzenie układu elektrycznego, mechanicznego lub hydraulicznego)”. Odwołujący stwierdził, że takim urządzeniem jest właśnie sterownik. Jeśli więc zamawiający, jak wskazał odwołujący, wymaga urządzeń nieposiadających sterowników, to znaczy, że wymaga urządzeń niezgodnych z normą, na którą się powołuje i jednocześnie wyklucza urządzenia zgodne z tą normą. Odnosząc się do tych stwierdzeń odwołującego należy wskazać, że ww. norma wskazuje na konieczność wyposażenia oczyszczalni w urządzenie alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe działanie, a nie w sterowniki. Odwołujący nie wskazał, a w konsekwencji również nie udowodnił, że jedynymi urządzenia alarmowymi, o których mowa w ww. normie, mogą być sterowniki. Mając na uwadze, że norma nie odwołuje się do pojęcia sterowników, powyższa okoliczność, na której odwołujący oparł zarzut nr 4 w ww. zakresie, winna była zostać udowodniona przez odwołującego, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlega oddaleniu i orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp. Za podlegające oddaleniu Izba uznała również zarzuty nr 1 i 5. W ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wprowadził zmiany opisu przedmiotu zamówienia projektem technicznym zamiennym, a nie poprzez zmianę projektów budowlanych czy projektów zagospodarowania działki. Odwołujący nie wskazał jednak żadnych przepisów ustawy Prawo budowlane, które potwierdzałyby to zasadność tego zarzutu. W zakresie przepisów ustawy Prawo budowlane odwołujący powołał się na przepisy art. 34 ust. 3 pkt 3, art. 34 ust. 3c oraz art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane projekt budowlany zawiera: 3) projekt techniczny obejmujący: a) projektowane rozwiązania konstrukcyjne obiektu wraz z wynikami obliczeń statyczno-wytrzymałościowych, b) charakterystykę energetyczną w przypadku budynków, c) projektowane niezbędne rozwiązania techniczne oraz materiałowe, d) w zależności od potrzeb - dokumentację geologiczno-inżynierską lub geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych, e) inne opracowania projektowe. Zgodnie z art. 34 ust. 3c ustawy Prawo budowlane projekt techniczny musi być zgodny z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym. Natomiast zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor jest obowiązany: 1) zapewnić sporządzenie projektu technicznego, z zastrzeżeniem art. 34 ust. 3b, w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, c) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, d) instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d. Jak wskazał zamawiający budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie wymaga sporządzenia Projektu budowlanego ani Projektu technicznego. Zamawiający złożył oświadczenie projektanta, zgodnie z którym zmiany wprowadzone w opracowaniach technicznych nie wymagają ponownego zgłoszenia do organu budowlanego. Trzeba przy tym zauważyć, że sama nazwa nadana dokumentowi nie ma znaczenia, jeżeli sporządzenie określonego dokumentu (np. projektu technicznego) nie było wymagane przepisami prawa. Wymaga również dodania, że już w pierwotnej wersji SWZ z 26 sierpnia 2022 r. zamawiający wprowadził przywołaną powyżej regułę kolizyjną, przyznającą pierwszeństwo postanowieniom SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu dotyczącego konieczności wprowadzenia zmian opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę projektów budowlanych czy projektów zagospodarowania działki i w związku z tym Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp. Natomiast w ramach zarzutu nr 5 odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w projekcie technicznym zamiennym wskazuje jednoznacznie, że dotyczy on urządzenia firmy Biotech. W ocenie odwołującego wskazuje na to schemat urządzenia w projekcie technicznym — zamiennym, który jest identyczny ze schematem mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków Biotech, zawartym w Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków Biotech, opisanym w pkt 1.2 tej Instrukcji. Ponadto odwołujący wskazał, że cechy projektowanych oczyszczalni ścieków, opisane na str. 2 projektu technicznego - zamiennego, są niemal identyczne z opisem oczyszczalni w pkt 1.4 Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków Biotech. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że dokonując porównania treści Instrukcji urządzenia Biotech oraz projektu technicznego zamiennego należy dojść do wniosku, że są one ze sobą zbieżne. Stwierdzenie tej okoliczności nie jest jednak wystarczające do uwzględnienia ww. zarzutu. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, wskazany w tej normie sposób opisu przedmiotu zamówienia jest zabroniony, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. A zatem podnosząc ten zarzut odwołujący obowiązany był również wykazać tę drugą przesłankę. Należy wyjaśnić, że bez znaczenia jest sama forma zastosowana przez zamawiającego, a jedynie treść wymagań ustalonych względem przedmiotu zamówienia. Inaczej rzecz ujmując, nie jest zakazane powielenie treści instrukcji konkretnego produktu, jeżeli dotyczy ona wymagań, które nie skutkują nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji (np. są to podstawowe wymagania które może spełnić znaczna ilość wykonawców). Natomiast do samych wymagań, których dotyczą przywołane fragmenty projektu technicznego zamiennego, odwołujący w żaden sposób się nie odniósł. W szczególności nie wskazał, że sam może napotkać jakiekolwiek problemy z ich spełnieniem. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zasadność ww. zarzutu nie została wykazana i w związku z tym orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp. Uzupełniająco należy dodać, że dowody złożone w tym zakresie przez odwołującego na rozprawie stanowiły jedynie odpowiedź na dowody załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie i nie dotyczyły wprost wymagań, o których mowa w ww. fragmentach projektu technicznego zamiennego. Odwołujący nie przedstawił samodzielnych dowodów odnoszących się tych wymagań, a nawet nie stwierdził, że sam nie może ich spełnić. Natomiast to na odwołującym, jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze, w pierwszej kolejności spoczywał ciężar dowodu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 1 …

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt: KIO 1606/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawców J.W. i B.S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez 1. Bazę Lotnictwa Transportowego w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz J.W. i B.S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. w Oświęcimiu, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1606/24 Uzasadnienie Zamawiający, 1. Baza Lotnictwa Transportowego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę fabrycznie nowych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu łączności i informatyki: tonerów, bębnów, pojemników na zużyty toner, nośników danych i środków czyszczących oraz papieru, nr sprawy: 6/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00299225/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 6 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie J.W. i B.S., wspólników spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J.W. B.S. z siedzibą w Oświęcimiu od czynności Zamawiającego polegającej na niewykonaniu żądań zawartych w odwołaniu, pomimo jego uwzględnienia w całości, i wadliwym ukształtowaniu załącznika do SW Z – Opisu przedmiotu zamówienia oraz przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie części 1-4 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 99 ust. 1 i 6 PZP w zw. z art. 101 ust. 6 PZP i art. 105 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 PZP – poprzez niewykonanie przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wystosowanym do KIO, mimo jego uwzględnienia w całości i brak należytego, bo sprzecznego z przepisami i wprowadzającego wykonawców w błąd, określenia opisu przedmiotu zamówienia i przedmiotowych środków dowodowych mających służyć dokonaniu oceny ofert pod kątem spełnienia przez nie wymogów przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia, co prowadzi do zaburzenia uczciwej konkurencji oraz nie pozwala na rzeczywistą weryfikację równoważności zaoferowanych produktów (innych niż referencyjne), a mianowicie brak zawarcia w odniesieniu do raportów z badań wydajności wykonanych zgodnie z normami: ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 jednoznacznego i spójnego wymogu, by raporty te zostały sporządzone przez niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy podmiot uprawniony do prowadzenia badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do badań wyrobów zgodnie z ISO 17025 (ISO/IEC 17025) (posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE), a także by badania te były wykonane w oparciu o aktualną wersję danej normy ISO/IEC. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z i załącznika do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia poprzez dodanie jednoznacznego postanowienia o obowiązku wykazania przez wykonawcę spełnienia przez oferowane przez niego produkty równoważne kryteriów równoważności w postaci przedłożenia wraz z ofertą – prócz innych wymaganych dokumentów – także raportów z badań dla każdego z zaoferowanych produktów równoważnych wykonanych zgodnie z aktualnymi wersjami norm: ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 wydanych przez niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy podmiot uprawniony do prowadzenia badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do badań wyrobów zgodnie z normą ISO 17025 ( ISO/IEC 17025) (posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE). Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r. uwzględnił w całości odwołanie Odwołującego wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 26 kwietnia 2024 r. wobec treści SW Z i załącznika do SW Z – Opisu przedmiotu zamówienia, w ramach którego Odwołujący żądał usunięcia kryterium oceny ofert związanego z pochodzeniem oferowanych produktów (premiowanie produktów oryginalnych) oraz poprawy SW Z poprzez dodanie wymogu dotyczącego wykazania równoważności oferowanych produktów zamiennych w postaci obowiązku przedłożenia certyfikatu dla każdego oferowanego produktu równoważnego wystawionego przez niezależny podmiot posiadający akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (lub jednostki równoważnej) w zakresie certyfikacji wyrobów, wydanego w oparciu o normę ISO/IEC 17065. Wbrew powyższemu, Zamawiający nie dokonał zdaniem Odwołującego należytej zmiany SW Z i załącznika do SW Z – opisu przedmiotu zamówienia. W wypadku oferowania produktów równoważnych, Zamawiający w załączniku nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) – żądał przedłożenia: opisu oferowanych materiałów eksploatacyjnych zamiennych (równoważnych), jeżeli wykonawca zaproponował inny niż opisany znakiem towarowym lub nazwą producenta materiał eksploatacyjny określony w formularzu cenowym oraz raportów z testów wydajności ISO wystawionych przez producenta materiału eksploatacyjnego oraz wystawionej przez niego deklaracji, zgodności z zasadniczymi wymaganiami jakimi są normy ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712. Z kolei, w treści SW Z – rozdz. 10 Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych – żądane dowody ograniczył wyłącznie do: raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami ISO/ICE przez podmiot, który musi być podmiotem niezależnym od producenta dystrybutora i wykonawcy tj.: ISO/IEC 19752 - norma dla tonerów monochromatycznych urządzeń laserowych, ISO/IEC 19798 - norma dla tonerów do kolorowych urządzeń laserowych, ISO/IEC 24711 – norma dla kaset z tuszem drukarek atramentowych, ISO/IEC 24712 – norma dla kartridży tonerowych dla urządzeń wielofunkcyjnych. Jak wskazał Odwołujący, po zmianach z dnia 30 kwietnia 2024 r.: 1.SW Z brzmi następująco: „Dla zadania nr 1, 2, 3 – w przypadku zaoferowania artykułów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć następujące dokumenty w celu potwierdzenia, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (…),” m.in.: -„raporty z testów wydajności ISO wystawione przez podmiot niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy materiału eksploatacyjnego oraz wystawioną przez niego deklarację zgodności z zasadniczymi wymaganiami jakimi są normy ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 -certyfikat potwierdzający zgodność produktu równoważnego z normami ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych, wystawionego przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera materiałów równoważnych podmiot uprawniony do oceny zgodności i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do certyfikacji wyrobów zgodnie ISO 17065 ( ISO/IEC 17065) – która to akredytacja winna zostać udzielona przez Polskie Centrum Akredytacji albo inną jednostkę oceniającą zgodność, wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30)”. 2.Z kolei, załącznik do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, brzmi: „Dla zadania nr 1, 2, 3 – w przypadku zaoferowania artykułów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć następujące dokumenty w celu potwierdzenia, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: -opis oferowanych materiałów eksploatacyjnych zamiennych (równoważnych), jeżeli wykonawca zaproponował inny niż opisany znakiem towarowym lub nazwą producenta materiał eksploatacyjny określony w formularzu cenowym, -certyfikat potwierdzający zgodność produktu równoważnego z normami ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych, wystawiony przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera materiałów równoważnych podmiot uprawniony do oceny zgodności i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do certyfikacji wyrobów zgodnie ISO 17065 (ISO/IEC 17065) – która to akredytacja winna zostać udzielona przez Polskie Centrum Akredytacji albo inną jednostkę oceniającą zgodność, wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Jak podkreślił Odwołujący, aktualnie wymogi związane ze sposobem wykazania równoważności produktów zamiennych zostały inaczej określone w SWZ w zakresie wymogów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, a inaczej w opisie przedmiotu zamówienia. W SW Z wymaga się raportu z testów, zaś w OPZ nie. W swoim pierwszym odwołaniu do KIO odwołujący podkreślali, iż zachowanie wymogu przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z badań materiałów eksploatacyjnych jest właściwe i zgodne z prawem. Odwołujący nie kwestionowali więc zasadności wprowadzenia wymogu przedłożenia raportów z badań produktów równoważnych. Tymczasem, jak wskazano w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający – wbrew deklaracji, że uwzględnia odwołanie w całości, zmienił wymagania zawarte w OPZ usuwając wymóg przedłożenia tych raportów. Nadto, sama redakcja wymagania dotyczącego przedłożenia raportów z testów może, zdaniem Odwołującego, budzić wątpliwości interpretacyjne. „O ile bowiem Zamawiający wskazał, że mają być to raporty z testów wykonane przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera podmiot, to nie wskazał, czy zgodnie z art. 105 ust. 1 Pzp ma to być podmiot akredytowany przez PCA i posiadający certyfikat akredytacji w zakresie badania produktów dla laboratoriów badawczych (ISO/IEC 17025). Nie wskazał też, czy owe raporty powinny być wykonane w oparciu o najnowszą wersję norm ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712. Zamawiający powinien więc dokonać spójnej zmiany, tak rozdziału SW Z poświęconego przedmiotowym środkom dowodowym, jak i załącznika do SW Z – opis przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie w obu dokumentach jednoznacznego i spójnego obowiązku przedłożenia przez wykonawców dla każdego z oferowanych produktów równoważnych wraz z ofertą – prócz innych wymaganych dotychczas dokumentów – także raportów z badań dla każdego z zaoferowanych produktów równoważnych wykonanych zgodnie z aktualnymi wersjami norm: ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 wydanych przez niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy podmiot uprawniony do wykonywania badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji dla laboratoriów badawczych w zakresie badań wyrobów zgodnie z normą ISO 17025 ( ISO/IEC 17025) (posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE).” W odpowiedzi z dnia 20 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu obejmującego niewykonanie przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., mimo jego uwzględnienia w całości oraz uznanie za spóźniony zarzutu braku należytego określenia opisu przedmiotu zamówienia i przedmiotowych środków dowodowych mających służyć dokonaniu oceny ofert pod kątem spełnienia przez nie wymogów przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia, co prowadzi do zaburzenia uczciwej konkurencji oraz nie pozwala na rzeczywistą weryfikację równoważności zaoferowanych produktów (innych niż referencyjne), a mianowicie brak zawarcia w odniesieniu do raportów z badań wydajności wykonanych zgodnie z normami: ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 jednoznacznego i spójnego wymogu, by raporty te zostały sporządzone przez niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy podmiot uprawniony do prowadzenia badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do badań wyrobów zgodnie z ISO 17025 (ISO/IEC 17025) (posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE), a także by badania te były wykonane w oparciu o aktualną wersję danej normy ISO/IEC. Wyjaśnił, iż w informacji o zmianie dokumentów zamówienia w zakresie dotyczącym równoważności z dnia 30 kwietnia 2024 r. nie został ujęty wymóg określony w pierwotnej dokumentacji w odniesieniu do przedstawienia raportów z testów wydajności. W kolejnej jednak informacji skierowanej do oferentów, Zamawiający w uzupełnieniu do pisma nr 2369/24 z dnia 30 kwietnia 2024 r. dodał, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć również raporty z testów wydajności ISO wystawione przez podmiot niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy materiału eksploatacyjnego oraz wystawioną przez niego deklarację zgodności z zasadniczymi wymaganiami jakimi są normy ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712. Wskazał również, iż dodatkowo w dniu 2 maja 2024 r. opublikował na platformie, w ramach której jest prowadzone postępowanie, tekst jednolity Opisu przedmiotu zamówienia, w którym wskazał: „Dla zadania nr 1, 2, 3 – w przypadku zaoferowania artykułów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć następujące dokumenty w celu potwierdzenia, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: - Opis oferowanych materiałów eksploatacyjnych zamiennych (równoważnych), jeżeli wykonawca zaproponował inny niż opisany znakiem towarowym lub nazwą producenta materiał eksploatacyjny określony w formularzu cenowym - Raporty z testów wydajności ISO wystawione przez podmiot niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy materiału eksploatacyjnego oraz wystawioną przez niego deklarację zgodności z zasadniczymi wymaganiami jakimi są normy ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712.- Certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu równoważnego z normami ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych, wystawionego przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera materiałów równoważnych podmiot uprawniony do oceny zgodności i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do certyfikacji wyrobów zgodnie ISO 17065 ( ISO/IEC 17065) – która to akredytacja winna zostać udzielona przez Polskie Centrum Akredytacji albo inną jednostkę oceniającą zgodność, wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).” Tym samym, zarówno w SW Z, jak i w załączniku do SW Z – OPZ Zamawiający wprowadził jednolite wymogi związane ze sposobem wykazania równoważności produktów zamiennych, obejmujące m.in. obowiązek złożenia raportu z testów. Nadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie usunął wymogu przedłożenia raportów. Spóźniony jest zaś, według Zamawiającego zarzut dotyczący powinności wskazania w SW Z, jak też w OPZ, by raport z badań był wydany przez podmiot uprawniony do wykonywania badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji dla laboratoriów badawczych w zakresie badań wyrobów zgodnie z normą ISO 17025 (ISO/IEC 17025) posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE. Powyższy zarzut, jak wskazał Zamawiający, po raz pierwszy został podniesiony w odwołaniu z dnia 6 maja 2024 r. Odwołujący, w pierwszym odwołaniu zakwestionował ograniczenie żądania ze strony Zamawiającego środków dowodowych wyłącznie do raportów z badań wydajności, podnosząc że Zamawiający powinien również żądać certyfikatów, lecz nie zakwestionował samego sposobu sformułowania wymogu w zakresie żądania raportów. Wymóg dotyczący przedstawienia raportów w stosunku do pierwotnej treści SW Z nie zmienił się zatem merytorycznie po opublikowaniu zmian na podstawie informacji udostępnionej przez Zamawiającego dnia 30 kwietnia 2024 r. – w obu przypadkach, Zamawiający nie przewidział konieczności aby raport został sporządzony przez podmiot uprawniony do prowadzenia badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do badań wyrobów zgodnie z ISO 17025 (ISO/IEC 17025), posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE, a także by badania te były wykonywane w oparciu o aktualną wersję danej normy ISO/IEC. „Tym samym Odwołujący już w odwołaniu z dnia 26.04.2024 r. mógł podnieść zarzut jakoby Zamawiający nieprawidłowo w dokumentacji przetargowej nie określił by przedmiotowe raporty zostały sporządzone przez (…)” ww. podmiot, a także by badania te były wykonane w oparciu o aktualną wersję danej normy ISO/IEC. Nadto, zdaniem Zamawiającego, nie jest jasne, w jaki sposób sformułowanie przez Zamawiającego wymogu w tym zakresie miałoby naruszać przepisy prawa. Dnia 23 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu w całości odwołania. Do postępowania odwoławczego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, w tym prawidłowo uiszczono wpis w kwocie 15 000,00 PLN na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w terminie właściwym do wniesienia odwołania. Nie została również spełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. Odwołujący w przeddzień terminu rozprawy, oświadczyli na piśmie, że cofają w całości odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3328/25 POSTANOWIENIE z dnia 10 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę ZISICO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szprotawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Niegosławice z siedzibą w Niegosławicach przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawcy Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD M.G. z siedzibą w Kożuchowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty ​10 000,00 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego – wykonawcy ZISICO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szprotawie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 3.znieść wzajemnie koszty między Stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… KIO 3328/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Niegosławice z siedzibą w Niegosławicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Budowa Centrum opiekuńczo mieszkalnego w gminie Niegosławice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 stycznia 2025r., pod numerem 2025/BZP 00002835/01. Dnia 8 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i następne ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot ZISICO Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szprotawie, dalej jako „Odwołujący”. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia o odwołania została Zamawiającemu przesłana w dniu 6 sierpnia 2025r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. w Odwołanie złożono na czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wybór oferty Zakład Produkcyjnousługowy MAG-BUD M.G. z siedzibą w Kożuchowie (dalej: MAG-BUD. ”), jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, a MAG-BUD podlegał wykluczeniu; 2)zaniechania odrzucenia oferty MAG-BUD, której treść pozostaje niezgodna ​ z treścią SWZ wiążącego zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego, 3)zaniechania wykluczenia wykonawcy MAG-BUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, wobec okoliczności, iż wskazany wykonawca przedstawił informacje niezgodne z prawdą w zakresie spełnienia stawianego warunku udziału w postępowaniu, ​ tj. posiadania przez MAG-BUD zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia) poprzez brak przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że MAG-BUD wykonał należycie, co najmniej dwa zamówienia, które polegały na wykonaniu budowy, rozbudowy, przebudowy lub remontu w rozumieniu Prawa budowlanego budynku użyteczności publicznej o wartości minimum 3.000.000,00 PLN każda — przedłożone poświadczenie Burmistrza Miasta Żagań z dnia 27 stycznia 2025r. obejmuje roboty ​ o wartości 4.380 000,00zł, wykonane na dwóch budynkach użyteczności publicznej — Małego Przedszkola nr 3 przy ul. Skarbowej 24, 68-100 Żagań oraz Filii Przedszkola Miejskiego nr 5 przy ul. Piłsudskiego 16, 68-100 Żagań, przez co nie sposób uznać, że MAG-BUD w sposób należyty wykazał spełnienie warunku określonego w rozdziale III sekcji 1 ust. 4.1; 4)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp wybór oferty MAG-BUD jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca MAG-BUD podlega wykluczeniu 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zaniechanie odrzucenia oferty MAG-BUD, w sytuacji, w której treść oferty MAG-BUD nie odpowiada treści SWZ (jest z nią sprzeczna); ewentualnie: - zaniechanie wezwania MAG-BUD w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu, określonego w rozdziale BI sekcja 1 ust 4.1. SWZ. 3)art. 101 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia MAG-BUD, ​ w sytuacji, w której wskazany wykonawca, przynajmniej nie dochowując należytej staranności (niedbalstwo) przedstawił w ofercie sprzeczne z prawdą informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4)z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem III sekcja I ust 4.1. w zw. Rozdziale, XIV, sekcja 2 ust 2.6. SW Z zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a Odwołujący nie podlega wykluczeniu, a jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 30 lipca 2025 r. polegającej na wyborze oferty MAG-BUD jako oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty MAG-BUD na podstawie art. 239 w zw. z art. 17 ust 2 Pzp., ewentualnie poprzedzonego wezwaniem MAG-BUDu do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 109 ust. 8 ustawy Pzp; 3.wykluczenia MAG-BUD ia na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 4.ponowienia badania i oceny ofert, bez uwzględniania oferty złożonej przez MAG-BUD. 5.wybrania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z informacją Zamawiającego z otwarcia ofert, oferta Odwołującego przedstawia najlepszy bilans warunków transakcyjno-kontraktowych w rozumieniu SW Z i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Czynności i zaniechania będące przedmiotem odwołania bezpośrednio naruszają interes o Odwołującego, albowiem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. ​W konsekwencji Odwołujący ponosi szkodę, równą co najmniej kosztom jakie musiał ponieść w celu ubiegania się o zamówienie. Szkoda ta jest większa albowiem Odwołujący, wobec udzielenia zamówienia MAG-BUD nie może uzyskać tego zamówienia, w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji wymiar szkody Odwołującego obejmuje również zysk, który Odwołujący osiągnąłby realizując zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Co do wniosku o odrzucenie odwołania sformułowanego w zgłoszeniu przystąpienia z​ powodu przekroczenia terminu na złożenie odwołania, Izba zauważa, że dnia 30 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. ​D nia 31 lipca 2025 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty oraz innych dokumentów. Zamawiający zrealizował wniosek Odwołującego po upływie 5 dni, ​ dniu 5 sierpnia w godzinach popołudniowych, a więc tuż przed upływem terminu na złożenie odwołania w w postępowaniach podprogowych. Z tych powodów Izba uznała, że Odwołujący dochował należytej staranności i zachowany został termin na wniesienie odwołania, bowiem rzeczywistym terminem, w którym Odwołujący powziął informację o​ okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania był dzień 5 sierpnia 2025r., co wiązało się z nagannym zachowaniem Zamawiającego w toku udostępniania dokumentacji postępowania. Zauważyć należy, iż w związku z zastosowaniem procedury, gdzie Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu robót dopiero na wezwanie, a nie z ofertą, Wykonawca nie ma możliwości zbadania zasadności i zgodności z​ prawem dokonanych czynności przez Zamawiającego wcześniej niż poprzez udostępnienie mu informacji/dokumentacji na jego wniosek po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z​ postanowieniami ustawy Pzp oferty są jawne z chwilą ich otwarcia, ale dokumenty składane w toku postępowania, w tym na wezwanie Zamawiającego, stanowią załączniki do protokołu i są jawne dopiero z momentem ogłoszenia decyzji o wyniku postępowania. Zamawiający nie działał natomiast w sprawie udostępnienia dokumentów niezwłocznie. Dokumenty zostały Odwołującemu udostępnione dopiero w ostatnim dniu na złożenie odwołania. Powstało zatem istotne zagadnienie, czy wobec tak znacznego opóźnienia Zamawiającego termin na wniesienie odwołania nadal należy liczyć standardowo — od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też istnieje możliwość, aby termin ten rozpoczął bieg dopiero w dniu przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego protokołu z​ postępowania wraz z załącznikami. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Wykonawca, w wyniku takiego działania Zamawiającego, został realnie pozbawiony czasu na zapoznanie się z protokołem, dokumentacją postępowania i przygotowanie odwołania. Wykonawca nie mógł dokonać żadnej oceny oferty, która została uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie Izba nie podziela wniosków sformułowanych przez Przystępującego o odrzucenie odwołania. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. ​W sytuacji wniesienia odwołania po upływie terminu, zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest zobligowana je odrzucić. W związku z tym, ustalenie właściwego sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania, wydaje się być niezwykle istotne. Odwołujący trafnie przywołał orzecznictwo, zgodnie z którym opóźnienie ​ przekazaniu dokumentacji postępowania na prośbę wykonawcy, w sposób bezpośredni powoduje naruszenie w przepisów ustawy Pzp i w ocenie Izby prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, jawności postępowania czy nierównego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 26.07.2016 roku sygn. akt KIO 1227/16). Zachowanie Zamawiającego i jego bierna postawa przez cały czas przeznaczony na wniesienie odwołań przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zasługuje na pozytywną ocenę Izby. W związku z tym Izba uznała, że datą, od której należy liczyć termin na wniesienie odwołania jest 5 sierpnia 2025 roku, kiedy Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty z postępowania. Izba nie uwzględniła również wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, jakoby Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący wywodził, że kopia nie została przekazana ​ prawidłowej formie, bowiem w SW Z Zamawiający określił, że komunikacja odbywa się za pomocą platformy, w formie w elektronicznej. Odwołujący natomiast złożył kopię na biurze podawczym bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego. W tej kwestii dostrzec należy, iż elementy związane ze sposobem komunikacji, do których nawiązuje stanowisko Przystępującego obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie odwoławcze jest odrębną częścią tego postępowania i wyznacza własne reguły opisane szczegółowo w ustawie Pzp, w tym reguły dotyczące formy, w jakiej składa się odwołanie czy przystąpienie. Dla przekazania kopii odwołania, ustawa Pzp nie zastrzega żadnej szczególnej formy, konieczne jest takie przekazanie kopii odwołania, by Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Złożenie odwołania bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego nie uchybiało opisanym w ustawie Pzp zasadom. Stąd wnioski Przystępującego o odrzucenie odwołania Izba uznała za niezasadne. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie ​ z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwość ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożył wykonawca Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD M.G. z siedzibą w Kożuchowie.Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 8 sierpnia 2025 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Przystępujący, w dniu 4 września 2025 roku został wezwany do złożenia oświadczenia ​ przedmiocie sprzeciwu. Ustawowy termin na złożenie niniejszego oświadczenia upływał w ​ dniu 8 września 2025 roku. Do momentu otwarcia posiedzenia przed Izbą w dniu w 1​ 0 września 2025 roku, takiego oświadczenia w aktach sprawy nie zarejestrowano. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), jednocześnie znosząc wzajemnie między Stronami koszty wynikające z § 5 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt KIO 1152/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 8 kwietnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 marca 2025 r. przez wykonawcę SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwroty 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………................................………………… Sygn. akt KIO 1152/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów centralnego systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu monitoringu wizyjnego, elementów sieci LAN/WAN ​ obszarze warszawskiego węzła kolejowego, realizowanego w ramach projektu Poprawa infrastruktury pasażerskiej na w wybranych obiektach aglomeracji warszawskiej poprzez modernizację peronów oraz zabudowę Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej” (numer postępowania: 9090/IREZA1/00618/00448/25/P), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 6 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 82680-2025. 26 marca 2025 r. odwołujący SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej: Odwołujący) złożył odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp oraz art. 99 ust. 1 Pzp przez przygotowanie postępowania ​ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nieprzejrzysty, ​ w tym opisanie przedmiotu zamówienia w części obejmującej wymianę transformatorów będących własnością Zamawiającego na nowe w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym poprzez brak podania w opisie przedmiotu zamówienia informacji, które pozwoliłyby Odwołującemu na ustalenie, ​ czy i w jakim zakresie oraz w jakich lokalizacjach wymiana transformatorów na nowe będzie niezbędna; 2.art. 103 ust. 3 oraz art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak określenia w programie funkcjonalno–użytkowym wymaganych cech transformatorów, w tym cech technicznych, materiałowych i funkcjonalnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania zmiany SW Z poprzez podanie w niej wykazu lokalizacji, na których stacje transformatorowe są własnością PKP PLK S.A. wraz z informacjami o mocy tych stacji transformatorowych oraz o obecnym obciążeniu; 2)przesunięcia terminu składania ofert w taki sposób, aby od dnia otrzymania ​ ww. informacji do upływu terminu składania ofert pozostało minimum 10 dni ewentualnie 3)usunięcie postanowienia SW Z, zgodnie z którym wykonawca, w przypadku braku mocy stacji trafo własności PKP PLK S.A jest zobowiązany do wymiany transformatorów na posiadające większą moc. W odpowiedzi na odwołanie z 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że wprowadził do dokumentów postępowania wszystkie żądane przez Odwołującego modyfikacje (​ w zakresie podstawowym). W konsekwencji Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania. W uzasadnieniu Zamawiający szczegółowo opisał wprowadzone do SW Z zmiany, a dokonanie tych modyfikacji udokumentował dokumentami załączonymi ​do odpowiedzi na odwołanie. Pismem z 7 kwietnia 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania ​ całości. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z w art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………................................………………… …

…sygn. akt: KIO 64/25 WYROK Warszawa, 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Piotr Kozłowski Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Energa Oświetlenie sp. z o.o., ul. A.G. 7; ​81-809 Sopot, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Brudzeń Duży, u​ l. Toruńska 2; 09-414 Brudzeń Duży, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energa Oświetlenie sp. z o.o., ul. A.G. 7; 81-809 Sopot i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energa Oświetlenie sp. z o.o., ul. A.G. 7; 81-809 Sopot, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina Brudzeń Duży, ul. Toruńska 2; 09-414 Brudzeń Duży, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Energa Oświetlenie sp. z o.o., ul. A.G. 7; ​81-809 Sopot na rzecz zamawiającego Gmina Brudzeń Duży, ul. Toruńska 2; 09-414 Brudzeń Duży, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina Brudzeń Duży, ul. Toruńska 2; 09-414 Brudzeń Duży, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… ………………………… sygn. akt: KIO 64/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Brudzeń Duży- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa energii elektrycznej do obiektów Gminy Brudzeń Duży w roku 2025”. 7 stycznia 2025 roku, wykonawca Energa Oświetlenie sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p., na dostawę energii elektrycznej do obiektów Gminy Brudzeń Duży w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wyboru tego trybu, ponieważ odwołujący, będący właścicielem i jedynym dysponentem części infrastruktury oświetleniowej oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE poz. 15-77 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”), nie wyraził zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla ww. PPE; 2)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wyboru tego trybu, tj. w braku zgody właściciela ​ i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego oraz aktualnego odbiorcy energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia ​ z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ​ w szczególności konieczności uzyskania od odwołującego zgody na zmianę sprzedawcy dla PPE poz. 15-77 OPZ, którego to zezwolenia odwołujący nigdy nie udzielił, ani nie udzieli, ​ a tym samym na niezgodnym z przepisami p.z.p. ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego, obarczonego wadą skutkującą unieważnieniem wyboru oferty; 3)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wyboru tego trybu, tj. w braku zgody właściciela ​ i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego oraz aktualnego odbiorcy energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia ​ z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ​ tj. konieczności uzyskania od odwołującego zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla ww. PPE, którego to zezwolenia zamawiający nie pozyskał, co stanowi pominięcie uprawnień właściciela majątku oświetleniowego, za pomocą którego miałaby następować dostawa energii elektrycznej do obiektów należących do zamawiającego, przez co zamawiający nie wskazał ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności zamawiającego, a tym samym na niezgodnym z przepisami p.z.p. ogłoszeniu ​ i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, obarczonego wadą skutkującą unieważnieniem wyboru oferty; 4)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej w sytuacji braku przesłanek do wyboru tego trybu, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego oraz aktualnego odbiorcy energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sytuacji, gdy wzór umowy z wykonawcą wyłonionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje wykonawcę do przeprowadzenia procedury zmiany sprzedawcy oraz dostawy energii elektrycznej do PPE objętych postępowaniem, a nie określa, że konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami odrębnymi (prawa własności określonego w Kodeksie Cywilnym) jest pozyskanie zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do PPE od odbiorcy energii dla ww. PPE, na którą to zmianę dostawcy energii elektrycznej (a zatem na udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu) ten odbiorca nie wyraża zgody, a tym samym na niezgodnym z przepisami p.z.p. ogłoszeniu ​ i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 5)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w sytuacji, gdy umowa o udzielenie zamówienia publicznego dotknięta jest pierwotną wadą prawną skutkującą nieważnością czynności prawnej, albowiem zamawiający nie może powierzyć zadania dostawy energii elektrycznej do swoich obiektów, kiedy infrastruktura oświetleniowa, za pomocą której dostarczana jest energia do tych obiektów stanowi własność osoby trzeciej (odwołującego), a ta osoba trzecia (odbiorca energii elektrycznej dla ww. PPE) nie wyraziła zgody na zmianę sprzedawcy do PPE poz. 15-77 OPZ, ani nie wskazuje, ​ że uzyskanie takiej zgody jest niezbędne dla zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, co powoduje, że wybór oferty wykonawcy wyłonionego ​ w przedmiotowym postępowaniu obarczony jest wadą obligującą do jego unieważnienia; 6)zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawo własności), przez co podane w SW Z parametry nie są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie tego zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 275 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. na dostawę energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą energii, w braku przesłanek do jego zastosowania, tj. w sytuacji, gdy odwołujący będący właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, nie udzielił zamawiającemu zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), co powoduje, że zamawiający nie może powierzyć dostawy energii elektrycznej do swoich obiektów wykonawcy wybranemu ​ w niniejszym postępowaniu, kiedy infrastruktura oświetleniowa, za pomocą której dostarczana jest energia do tych obiektów stanowi własność osoby trzeciej, a zamawiający nie uzyskał tytułu prawnego do zmiany dostawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 2.naruszenie art. 275 pkt 1 p.z.p. i art. 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. na dostawę energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą, w braku przesłanek do jego zastosowania, tj. w sytuacji, gdy odwołujący będący właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, nie udzielił zamawiającemu zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia publicznego) przy zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia ​ w sposób uwzględniający konieczność uzyskania zgody odbiorcy energii elektrycznej dla ww. PPE na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dostarczanej do ww. PPE, ​ tj. nieuwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 3.naruszenie art. 275 pkt 1 p.z.p. i 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. ​ i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. na dostawę energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą, w braku przesłanek do jego zastosowania, tj. w sytuacji, gdy odwołujący będący właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE poz. 1577 OPZ, nie udzielił zamawiającemu zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia publicznego) przy zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia ​ w sposób uwzględniający fakt, że to nie zamawiający jest odbiorcą energii elektrycznej ​ w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo Energetyczne dla ww. punktów poboru, lecz odwołujący, przez co bez zgody odwołującego zamawiający, nie ma uprawnienia do wyboru dostawcy energii elektrycznej do ww. PPE. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 4.naruszenie art. 275 pkt 1 p.z.p. i art. 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. na dostawę energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą, w braku przesłanek do jego zastosowania, tj. w sytuacji, gdy odwołujący będący właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE (poz. 15-77 OPZ), nie udzielił zamawiającemu zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE (poz. 15-77 OPZ), tj. wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający fakt, że odwołujący nie jest sprzedawcą energii elektrycznej dla PPE (poz. nr 15-77), podczas gdy odwołujący świadczy usługę oświetleniową, w celu świadczenia której dokonuje zakupu energii elektrycznej do ww. PPE. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 5.naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 p.z.p. poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości ​ i konkurencyjności; 6.naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie przygotowania ​ i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych; 7.naruszenie art. 255 pkt 6 p.z.p. (będące konsekwencją naruszenia art. 58 § 1 k.c.), poprzez nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji świadomości zamawiającego co do braku posiadania zgody odbiorcy energii elektrycznej dla PPE (poz. 15-77 OPZ) na zmianę sprzedawcy i dostawę energii elektrycznej do ww. PPE, co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a umowa o udzielenie przedmiotowego zamówienia jest objęta pierwotną wadą prawną skutkującą nieważnością czynności prawnej. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł oraz innych uzasadnionych kosztów określonych na podstawie rachunków lub spisu kosztów, które odwołujący złoży do akt sprawy. Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny jako wykonawcy, w złożeniu niniejszego odwołania istnieje, gdyż rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu odwoławczym wywrze bezpośredni skutek w jego sferze prawnej. W przypadku uwzględnienia odwołania i​ unieważnienia postępowania jest oczywistym, że odwołujący ochroni swoje prawa wyłączne i zyska możliwość świadczenia kompleksowej usługi oświetleniowej, w której zakres wchodzi również pozyskanie dostarczania energii elektrycznej dla świadczenia usługi oświetleniowej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzuty naruszenia art. 275 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. Obowiązujące przepisy prawa, w tym przepisy p.z.p., nie nadają Gminie uprawnienia do swobodnego dysponowania urządzeniami oświetleniowymi odwołującemu (dalej także: „EOŚ” lub „Spółka”), ani nie zezwalają Gminie na korzystanie z takich urządzeń bez tytułu prawnego. Powszechnie obowiązujące normy prawne, w tym w szczególności uprawnienia właścicielskie opisane w treści przepisów prawa cywilnego (art. 140 k.c.), znajdujące ochronę w normach prawnych o randze konstytucyjnej, nie mogą być interpretowane w ten sposób, i​ ż dopuszczalne jest ich radykalne ograniczenie przy wykorzystaniu norm zawartych ​ przepisach p.z.p. Mając na uwadze powyższe, Gmina nie może powierzyć zadania dostawy energii elektrycznej do w swoich obiektów, kiedy infrastruktura oświetleniowa, za pomocą której dostarczana jest energia do tych obiektów, stanowi własność osoby trzeciej – odwołującego. Korzystanie z infrastruktury właściciela jest możliwe jedynie za jego zgodą, na podstawie odrębnej umowy, określającej zasady odpowiedzialności oraz zasady korzystania z tejże infrastruktury. Taką umowę Gmina Brudzeń Duży zawarła z odwołującym już w roku 2021 i​ trwała ona nieprzerwanie aż do dnia 31.12.2024 r. Odwołujący jest właścicielem położonego na terenie gmin majątku, w skład którego wchodzi infrastruktura służąca do świadczenia usługi oświetlenia miejsc publicznych, ulic, placów itp. Przedmiotowy majątek stanowi wyłączną własność Spółki bądź jest funkcjonalnie powiązany z majątkiem gmin w taki sposób, że część majątku stanowiącego własność gmin w żadnej mierze nie może funkcjonować, podlegać eksploatacji i konserwacji w oderwaniu od części stanowiącej własność Spółki. Z uwagi na powyższe, gminy zawierają ze Spółką, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) oraz lit. b) ustawy Pzp umowy, w ramach których przy wykorzystaniu posiadanych urządzeń, EOŚ świadczy na rzecz gmin kompleksową usługę oświetlenia. Przedmiot tych umów obejmuje m.in. konserwację majątku oraz zapewnienie energii elektrycznej na potrzeby świadczenia ww. usługi. Z powyższym wiąże się istotna okoliczność dotycząca możliwości prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego związanego z jakąkolwiek formą użytkowania infrastruktury odwołującego, która jest wyłącznym właścicielem tej infrastruktury. Gminy mają bowiem prawo do ogłaszania oraz rozstrzygania przetargów na dostawę energii elektrycznej do infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność Gminy bądź infrastruktury Spółki funkcjonalnie powiązanej z majątkiem gminy, wyłącznie za zgodą odwołującego. Odwołujący takiej zgody zamawiającemu nie udzielał. Co więcej, zamawiający dokonuje wyboru trybu postępowania w oparciu o okoliczności nieprawdziwe, jakimi są: - istnienie po stronie zamawiającego możliwości wyboru sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77), co wskazuje wprost w dokumentach postępowania (treść zapytań wraz z wyjaśnieniami z 03.01.2025 r.) w odpowiedziach na pytania nr 5 i 6, - przynależność wszystkich PPE objętych postępowaniem do Gminy Brudzeń Duży. (dowód: dokumenty postępowania, Umowa o świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z 29.01.2021 r. nr EOŚ145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ-31/2023 oraz Aneksem nr 2 z 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z​ 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, wniosek o wyjaśnienie treści SW Z z 03.01.2025 r., pismo Gminy Brudzeń Duży z 10.12.2024 r. wraz z załącznikiem pn. „Wykaz punktów poboru energii elektrycznej oświetlenia ulicznego”, pismo ENERGA Oświetlenie z 23.12.2024 r. wraz z​ mailem Marcina Gołuchowskiego z 23.12.2024 r. godz. 9:32, wypowiedzenie umowy o​ świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia z 20.06.2024 r. wraz z „Załącznikiem nr 1 – Listą obiektów oraz terminów rozwiązania umów”, pismo ENERGA Oświetlenie z 02.07.2024 r. nr EOŚ-3846/SE-MG, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Gołuchowskiego, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Filipkowskiego) Powyższe oznacza, że Spółce w obu przypadkach przysługuje pełne prawo do ochrony prawa własności przed wszelkimi jego naruszeniami. Po stronie innych podmiotów istnieje natomiast obowiązek powstrzymywania się od ingerowania w prawo własności ENERGA Oświetlenie. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż w stosunku do przedmiotowej infrastruktury oświetleniowej, położonej na terenie gmin przysługuje odwołującemu prawo wyłączne. Jeżeli zatem gmina nie dysponuje jakimkolwiek tytułem prawnym do infrastruktury oświetleniowej przedsiębiorstwa energetycznego, to nie jest ona uprawniona do ogłoszenia oraz rozstrzygnięcia przetargu na dostawę energii elektrycznej. Jednocześnie prawo własności służące Spółce w stosunku do infrastruktury oświetleniowej powinno być uznane za przyczynę uzasadniającą udzielenie EOŚ przez gminę zamówienia na świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) p.z.p. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia, gdy stopień powiązania majątku oświetleniowego Spółki i gminy jest tak znaczny, że w żadnej mierze nie może funkcjonować w oderwaniu od części stanowiącej własność Spółki – w takim przypadku nabywanie przez gminę energii elektrycznej jedynie do własnej części infrastruktury bez wykorzystania pozostałej części, jest technicznie niemożliwe bez ingerencji w część stanowiącą własność EOŚ (dowód: Umowa o świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z​ 29.01.2021 r. nr EOŚ145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ-31/2023 oraz Aneksem nr 2 z 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, wniosek o wyjaśnienie treści SW Z z 3.01.2025 r., pismo Gminy Brudzeń Duży z​ 10.12.2024 r. wraz z załącznikiem pn. „Wykaz punktów poboru energii elektrycznej oświetlenia ulicznego”, pismo odwołującego z 23.12.2024 r. wraz z mailem Marcina Gołuchowskiego z 23.12.2024 r. godz. 9:32., wypowiedzenie umowy o świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia z 20.06.2024 r. wraz z „Załącznikiem nr 1 – Listą obiektów oraz terminów rozwiązania umów”, pismo odwołującego z 02.07.2024 r. nr EOŚ-3846/SE-MG, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Gołuchowskiego, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Filipkowskiego). Odwołujący podkreśla, że w razie ewentualnego sfinalizowania procedury przetargowej – tj. zawarcia umowy ze zwycięzcą przetargu innym niż Spółka, wykonawca może nie mieć technicznej zdolności do realizacji swoich świadczeń. Na gruncie obowiązujących regulacji prawnych, odwołującemu przysługuje prawo odmówienia bowiem zgody na korzystanie z jej infrastruktury oświetleniowej przez inny podmiot, a zachowanie takie nie stanowi czynu naruszającego zasady uczciwej konkurencji na rynku. Przedmiotowa sytuacja faktyczna posiada daleko idące konsekwencje na gruncie p.z.p. Na podstawie bowiem art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z​ ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. W tej sytuacji przepisami tymi będą regulacje prawa cywilnego odnoszące się do treści prawa własności oraz jego ochrony (art. 140 i następne k.c.). Nawet jeżeli na terenie gminy funkcjonują urządzenia stanowiące jej własność, w wielu przypadkach stopień powiązania obu części infrastruktury (Spółki i gminy) przemawiał będzie również za uznaniem, że spełniona jest także druga samoistna przesłanka zastosowania trybu udzielania zamówienia publicznego z wolnej ręki, opisanego w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) p.z.p., tj. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z tak znacznym stopniem technicznej integracji majątku oświetleniowego, że część majątku stanowiącego własność Gminy Brudzeń Duży w żadnej mierze nie może funkcjonować, podlegać eksploatacji/ konserwacji (przy dostawie energii elektrycznej na potrzeby świadczenia tejże usługi) ​ oderwaniu od części stanowiącej własność Spółki. Niemożliwym jest zatem także nabywanie przez Gminę energii w elektrycznej jedynie do własnej części infrastruktury bez wykorzystania pozostałej części, jak również technicznie niemożliwym jest przeprowadzenie szeregu napraw i skutecznej konserwacji tylko tej części mienia, bez ingerencji w część stanowiącą własność EOŚ. Wobec tak ścisłego powiązania obu części infrastruktury, organizowanie przetargów na dostawę energii elektrycznej wyłącznie do urządzeń oświetleniowych stanowiących własność gminy, jest nie tylko technicznie nieuzasadnione, ale wiązałoby się również z koniecznością ponoszenia większych kosztów, aniżeli zlecenie Spółce kompleksowej usługi oświetlenia obejmującej zapewnienie energii elektrycznej na potrzeby świadczenia tej usługi (dowód: Umowa o świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z 29.01.2021 r. nr EOŚ145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ-31/2023 oraz Aneksem nr 2 z​ 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, wniosek o wyjaśnienie treści SW Z z 3.01.2025 r., pismo Gminy Brudzeń Duży z 10.12.2024 r. wraz z załącznikiem pn. „Wykaz punktów poboru energii elektrycznej oświetlenia ulicznego”, pismo ENERGA Oświetlenie z 23.12.2024 r. wraz z mailem Marcina Gołuchowskiego z​ 23.12.2024 r. godz. 9:32., wypowiedzenie umowy o świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia z 20.06.2024 r. wraz z „Załącznikiem nr 1 – Listą obiektów oraz terminów rozwiązania umów”, pismo ENERGA Oświetlenie z 02.07.2024 r. nr EOŚ-3846/SE-MG, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Gołuchowskiego, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Filipkowskiego). ENERGA Oświetlenie nigdy nie udostępniała Gminie Brudzeń Duży infrastruktury oświetleniowej na potrzeby przekazania korzystania innym podmiotom, a zatem Gmina Brudzeń Duży nie legitymuje się tytułem prawnym do dysponowania majątkiem oświetleniowym ENERGA Oświetlenie na potrzeby zamówienia dostawy energii elektrycznej do infrastruktury stanowiącej własność ENERGA Oświetlenie. Co więcej, zamawiający miał pełną świadomość nie tylko konieczności posiadania tytułu prawnego do dysponowania majątkiem i nie posiadając go, objął postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie podstawowym dostawę energii elektrycznej do infrastruktury stanowiącej własność ENERGA Oświetlenie w oświadczając, że wszystkie PPE należą do Gminy, przez co wprowadził w błąd potencjalnych wykonawców zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego są postanowienia umowy o świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z 29.01.2021 r. nr EOŚ-145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ31/2023 oraz Aneksem nr 2 z 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, w której obie strony zgodnie oświadczyły m. in., że określony w załączniku nr 1 do tejże umowy majątek oświetleniowy stanowi własność ENERGA Oświetlenie. Przedsiębiorstwo energetyczne jako właściciel urządzeń infrastruktury oświetleniowej, ma prawo odmówić innym przedsiębiorcom dostępu do swojej sieci, a tym samym nie wyrazić zgody, aby Gmina na podstawie przepisów p.z.p. dokonywała wyboru podmiotów świadczących usługi polegające na jej modernizacji bez zgody właściciela. Odmowa przez przedsiębiorstwo energetyczne udzielenia zgody na takie prace nie stanowi praktyki monopolistycznej (J. Glumińska – Pawlic, Obowiązek finansowania oświetlenia dróg publicznych przez gminy, Przegląd Podatków Lokalnych i Finansów Samorządowych 2008/4/1, LEX 2011; decyzja Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i​ Konsumentów w Katowicach z dnia 14 lipca 2006 r., RKT-46/2006). Pogląd zbieżny z​ zaprezentowanym wyżej stanowiskiem odnaleźć można także w wypowiedziach innych przedstawicieli nauki prawa energetycznego (tak m.in. M. Czarnecka i T. Ogłódka, Prawo energetyczne, C.H.Beck, Wydanie: 1, 2009). W przypadku, gdy Gmina zdecydowała się na ogłoszenie i przeprowadzenie przetargu ​ trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 1 p.z.p., Spółce przysługuje w pełni skuteczne prawo odmówienia zgody w na korzystanie z tych urządzeń przez Gminę, w tym na dostawę energii elektrycznej przez infrastrukturę odwołującego do obiektów zamawiającego oraz na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej, jak również wybranemu w toku postępowania wykonawcy, zarówno na etapie postępowania przetargowego, jak i na etapie po zakończeniu postępowania. Spółka na powyższe zgody nigdy nie wyraziła i nie wyraża. Warto także zauważyć, iż poglądy przedstawione powyżej, zgodne są w pełni ze stanowiskiem, jakie w tej sprawie zajęła Rada Ministrów RP (pismo Prezesa Rady Ministrów RP nr DSPA-4812-27-(3)/11 z dnia 22 sierpnia 2011 r., s. 2 oraz 3, dostęp: ): „Gminy chcą wprowadzenia zmian legislacyjnych, które umożliwiłyby im (bez zgody podmiotu będącego właścicielem infrastruktury oświetleniowej) wybór podmiotu, któremu powierzą prowadzenie eksploatacji oświetlenia. W ocenie Rządu RP, rozwiązanie takie, stałoby w sprzeczności z powszechnie obowiązującym prawem. Przedsiębiorstwo energetyczne będące właścicielem urządzeń oświetleniowych może, zgodnie z art. 140 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (...), w granicach określonych przez ustawę oraz zasady współżycia społecznego, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególności może pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach może rozporządzać rzeczą. Zgodnie z treścią prawa własności, określoną w art. 140 KC, gmina nie będąca właścicielem infrastruktury oświetleniowej, nie może bez zgody właściciela urządzeń organizować przetargów na dostawę energii elektrycznej do celów oświetleniowych oraz na konserwację tej infrastruktury energetycznej”. Powyższe należy rozciągnąć na wszelkie działania względem infrastruktury oświetleniowej, w tym na dostawę energii elektrycznej do majątku ENERGA Oświetlenie. Podsumowując wciąż aktualne stanowisko Rady Ministrów RP należy podkreślić jeden, aczkolwiek zasadniczy wniosek, który z niego wynika – na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów prawa, gmina, która nie jest właścicielem infrastruktury oświetleniowej i nie legitymuje się innym tytułem do dysponowania tym majątkiem, nie ma prawa do ogłaszania przetargów na utrzymanie, konserwację i eksploatację, a co za tym idzie, również na dostawę energii elektrycznej do infrastruktury, która w części stanowi własność przedsiębiorstwa energetycznego. Na gruncie opisanego stanu faktycznego oraz historii dokumentacji załączonej do niniejszego odwołania, bezdyskusyjnym jest, że Spółka jest wyłącznym właścicielem infrastruktury oświetleniowej. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z​ 08 marca 2011 r. (KIO/KD 16/11) stwierdzono, że aby zamawiający mógł zastosować przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b PZP (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b)) powinien wykazać, istnienie praw wyłącznych chronionych prawem do wykonania określonych czynności oraz wykazać, że wykonanie zamówienia przez inny podmiot (wykonawcę) jest niemożliwe. Orzeczenie to oddaje w pełni sytuację opisaną w treści stanu faktycznego. Taki sam sposób rozumowania odnaleźć można w szeregu innych orzeczeń, np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 06 kwietnia 2006 r. (II GSK 7/06) oraz uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 20 kwietnia 2011 r. (KIO/KD 34/11). Podsumowując, odwołujący stoi na stanowisku, że w niniejszej sytuacji ochrona jego praw wyłącznych (art. 140 k.c.), tj. prawa własności urządzeń infrastruktury oświetleniowej przysługujące Spółce, wyraża się m.in. w możliwości dysponowania przez Spółkę przysługującym jej prawem własności oraz żądaniem zaniechania jakichkolwiek naruszeń tegoż prawa. Po stronie innych podmiotów istnieje prawny obowiązek powstrzymywania się od ingerowania w prawo własności Spółki. Konsekwencją powyższego jest zaś konkluzja, i​ ż w stosunku do przedmiotowej sieci oświetleniowej, znajdującej się na terenie Gminy, przysługuje odwołującemu prawo wyłączne. Biorąc pod uwagę powyższe oraz stanowisko znacznej części piśmiennictwa (tak: J. E. Nowicki [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, J. E. Nowicki, A. Bazan, LEX, 2014) oraz Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z​ 25 czerwca 2013 r., należy zauważyć, że zamawiający nie ma innej możliwości, jak uzyskać zgodę na dysponowanie majątkiem oświetleniowym od właściciela. Taki sam sposób rozumowania odnaleźć można nie tylko w Uchwale KIO z 25.06.2013 r., KIO/KD 56/13, LEX nr 1388566), zgodnie z którą: Podstawą „ udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na dostawę energii do punktów oświetleniowych stanowiących własność innego podmiotu niż zamawiający, w sytuacji gdy właściciel nie wyraża zgody na wykorzystywanie jego urządzeń w sposób inny niż przez niego wskazany (np. na doprowadzenie do urządzeń prądu innego dostawcy niż on sam lub podmiot przez niego wskazany), jest przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy (aktualnie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p.). Według powołanego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z​ ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Nie wymaga dodatkowego uzasadnienia twierdzenie, iż prawem wyłącznym o najszerszym zakresie skuteczności i​ ochrony pozostaje prawo własności”, ale również w szeregu innych orzeczeń, np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 06 kwietnia 2006 r. (wyrok NSA z​ 06.04.2006 r., II GSK 7/06, LEX nr 202405). Zarzuty naruszenia art. 275 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. w związku z niedopełnieniem wymogów w zakresie odpowiedniego opisu przedmiotu zamówienia publicznego, tj. art. 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności opisane szczegółowo w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania oraz w związku z nimi, odwołujący jednocześnie wskazuje, ż​ e zamawiający ogłosił i prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p. określających wymogi odpowiedniego opisania przedmiotu zamówienia, tj. art. 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Gminom nie przysługuje status odbiorcy energii elektrycznej, o którym mowa w treści art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo Energetyczne (dalej zwanej „p.e.”), który mógłby nadawać gminom pełną swobodę wyboru dostawcy energii elektrycznej do instalacji oświetleniowych, stanowiących majątek Spółki. Wynika to ze specyfiki świadczenia usługi oświetleniowej przez Energa Oświetlenie. Energa Oświetlenie Sp. z o. o. nie realizuje na rzecz gmin dostawy energii elektrycznej, a kompleksową usługę oświetlenia. W jej „skład” wchodzą oświetlenie ulic przy wykorzystaniu urządzeń, stanowiących majątek Spółki, konserwacja i utrzymanie tej instalacji oświetleniowej oraz zaopatrzenie tych urządzeń w energię elektryczną. EOŚ nie sprzedaje energii elektrycznej, nie pełni także funkcji operatora systemu dystrybucji. Koszt zakupu energii elektrycznej w przypadku świadczenia kompleksowej usługi oświetlenia jest kosztem ponoszonym przez Spółkę, a tym samym stanowi jeden ze składników wynagrodzenia określonego w umowie o świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia. Dostawa energii zużywanej na potrzeby świadczenia usługi oświetleniowej następuje na rzecz Spółki do jej urządzeń, w związku z czym to EOŚ posiada status odbiorcy w rozumieniu Prawa Energetycznego. Status odbiorcy uzyskuje się z chwilą zawarcia z przedsiębiorstwem energetycznym umowy, na podstawie której paliwa lub energia są dostarczane. W przypadku, gdy nie można zidentyfikować tego rodzaju więzi pomiędzy stronami, oznacza to ​ konsekwencji, że kontrahent przedsiębiorstwa energetycznego nie może uzyskać statusu odbiorcy energii w elektrycznej, o którym mowa w art. 3 pkt 13 p.e. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 5 p.e. dostarczanie energii elektrycznej odbywa się po uprzednim podłączeniu do sieci, o którym mowa w art. 7 p.e., na podstawie umowy sprzedaży i dystrybucji bądź umowy kompleksowej. Gminy w zakresie urządzeń stanowiących własność Spółki nie są podłączone do sieci. Do sieci podłączona jest jako właściciel majątku Energa Oświetlenie Sp. z o. o. Tym samym Gmina błędnie oświadczyła w OPZ, że aktualnym sprzedawcą energii dla PPE (poz. nr 15-77) jest ENERGA Oświetlenie, co również nie jest zgodne z prawdą i​ wprowadza w błąd potencjalnych wykonawców. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, ż​ e świadczy kompleksową usługę oświetleniową, lecz nie jest sprzedawcą energii (dowód: dokumenty postępowania, pozostałe dokumenty j.w.). Powyższa argumentacja znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych, a także stanowisku Rady Ministrów: (Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 25 czerwca 2013 roku, sygn. akt: KIO/KD 56/13, LEX nr 1388566, uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17 lutego 2015 r., sygn. akt VI ACa 680/14, LEX nr 1667674, pismo Prezesa Rady Ministrów RP nr DSPA-4812-27-(3)/11 z​ 22 sierpnia 2011 r., s. 2 oraz 3). Gmina w związku z powyższym nie była władna oświadczyć w przedmiotowym postępowaniu (SW Z rozdział III ust. 4), że „Wszystkie punkty poboru należą do Gminy Brudzeń Duży”. Powyższe jest nieprawdą i wprowadza potencjalnych wykonawców w błąd. Aktualnym odbiorcą energii na większości PPE objętych postępowaniem, wskazanych w załączniku nr 1a OPZ jest odwołujący, a nie Gmina Brudzeń Duży. Spółka nie dokonała przeniesienia PPE na rzecz Gminy (dowody: j.w.). W nauce prawa energetycznego oraz praktyce organów antymonopolowych panuje zgodna opinia, iż gmina może powierzyć zadanie eksploatacji punktów świetlnych osobie trzeciej jedynie za zgodą właściciela, na podstawie odrębnej umowy, określającej zasady odpowiedzialności. Natomiast przedsiębiorstwo energetyczne jako właściciel urządzeń infrastruktury oświetleniowej, ma prawo odmówić innym przedsiębiorcom dostępu do swojej sieci, a tym samym nie wyrazić zgody, aby gminy na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych dokonywały wyboru podmiotów świadczących usługi polegające na utrzymaniu punktów świetlnych, stanowiących jego własność. Odmowa przez przedsiębiorstwo energetyczne udzielenia zgody na takie prace nie stanowi praktyki monopolistycznej (​ J. Glumińska – Pawlic, Obowiązek finansowania oświetlenia dróg publicznych przez gminy, Przegląd Podatków Lokalnych i Finansów Samorządowych 2008/4/1, LEX 2011; decyzja Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach z 14 lipca 2006 r., RKT-46/2006). Pogląd zbieżny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem odnaleźć można także w wypowiedziach innych przedstawicieli nauki prawa energetycznego (tak m.in. M. Czarnecka i T. Ogłódka, Prawo energetyczne, C.H.Beck, Wydanie: 1, 2009). Zatem Spółka – skoro w ramach zawieranych z gminami umów nie sprzedaje na rzecz gmin energii elektrycznej, lecz świadczy kompleksową usługę oświetlenia – to w tym przypadku ma status odbiorcy w rozumieniu art. 3 pkt 13a p.e. i zużywa na potrzeby własne energię elektryczną zakupioną w celu wykonania na rzecz gminy tej usługi. Dostawa energii zużywanej na potrzeby świadczenia ww. usługi następuje na rzecz i koszt Spółki do jej urządzeń, w związku z czym to EOŚ posiada status odbiorcy w rozumieniu p.e. (dowody: j.w.). W kontekście powyższego jest istotne, że umowa, która ma być zawarta w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania zobowiązuje Wykonawcę do przyjęcia obowiązku wykonania wszelkich czynności niezbędnych do wykonania zamówienia, podczas gdy wykonawcy nie uświadomiono, że brak jest zgody aktualnego odbiorcy energii elektrycznej dla PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77) na zmianę sprzedawcy i takiej zgody właściciel nie udzieli, a tym samym, że wykonanie zamówienia jest niemożliwe z przyczyn obiektywnych. Zamawiający dopuszcza się zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikające z Kodeksu Cywilnego). Zamawiający nie określa podanych parametrów dostatecznie precyzyjnie, tj. tak, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia. Co więcej, w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego braku zgody odbiorcy energii elektrycznej na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do infrastruktury oświetleniowej, zamawiający uniemożliwia wykonawcom ocenę ryzyk (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego. Poprzez zaniechanie wskazania wszystkich warunków realizacji zamówienia, w tym czynności niezbędnych do podjęcia przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia, zamawiający uniemożliwia wykonawcom możliwość rzeczywistej wyceny wartości oferty oraz ocenę możliwości oraz oszacowanie ryzyk dla wykonania zamówienia, a​ zatem rzeczywistych warunków jego wykonania. Tym samym, sposób opisania zamówienia w dokumentach postępowania i nieuwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy. Zamawiający dopuszcza się bowiem zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikające z Kodeksu Cywilnego) w sposób jasny i wyczerpujący, z uwzględnieniem okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz konsekwencji z tego wynikających, które będą determinowały w ogóle możliwość wykonania zamówienia przez wykonawcę. Każda ze wskazanych powyżej podstaw powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, ż​ e postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 p.z.p. W kontekście naruszenia przez zamawiającego zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 p.z.p. należy wskazać, iż wybrany wykonawca, analizując dokumenty zamówienia, musi dysponować kompletem informacji odnośnie do wymagań zamawiającego i wiedzieć, co jest od niego oczekiwane w ramach ogłoszonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, tworząc dokumenty zamówienia, zobligowany jest do jednoznacznego i precyzyjnego określenia, jakie są jego oczekiwania wobec wykonawców, co przejawia się w obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz takiego określenia kryteriów oceny, jakie będą wiązać go w toku postępowania, aby dla wszystkich uczestników danego postępowania było przejrzyste nie tylko samo postępowanie o udzielenie zamówienia, ale także warunki jego wykonywania. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy zauważyć, iż z dokumentacji przetargowej nie wynika, że konieczne jest uzyskanie zgody Energa Oświetlenie Sp. z o. o. na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE (poz. 15-77). Przeciwnie, Gmina oświadcza nieprawdę bezpodstawnie wskazując, że wszystkie punkty poboru należą do Gminy Brudzeń Duży. Zasada przejrzystości oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze, pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg (wyrok TS z 29.04.2004 r., C496/99, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, EU:C:2004:236; wyrok TS z 10.05.2012 r., C368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284.). Zamawiający musi pamiętać, iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji zamawiającego na wykonawców, stanowi w istocie nadużycie prawa. (tak A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 16). Wzór umowy o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu obejmuje dostawę do punktów poboru energii, które nie należą do zamawiającego. W przypadku zawarcia umowy ze zwycięzcą przetargu, wykonawca może nie mieć technicznej zdolności do realizacji swoich świadczeń. Na gruncie obowiązujących regulacji prawnych, Spółce przysługuje prawo odmówienia zgody na korzystanie z jej infrastruktury oświetleniowej, z uwagi na ochronę prawa własności. W przypadku naruszenia przez Gminę bądź podmiot trzeci wybrany w toku postępowania przetargowego, prawa własności przysługującego Spółce, odwołującemu przysługują uprawnienia ochronne określone w art. 222 i następnych k.c. Dodatkowo, zgodnie z treścią art. 415 k.c., odwołujący posiada również roszczenie odszkodowawcze względem podmiotu naruszającego prawo własności. Obowiązujące prawo przyjmuje zasadę pełnego odszkodowania – oznacza to w praktyce, że podmiot, z którego winy innej osobie została wyrządzona szkoda, zobowiązany jest do jej naprawienia w pełnej wysokości: zarówno odnośnie co do wartości majątkowej uszczerbku odniesionego przez poszkodowanego (damnum emergens), jak również w części zarobku utraconego (lucrum cessans) (tak m.in.: Kodeks cywilny, komentarz pod red. prof. dr hab. K. Pietrzykowskiego, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 6, Legalis). Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać, że warunki udziału w postępowaniu są dla wykonawców jasne i przejrzyste, w tym dla wykonawcy wybranego w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania. Dokumentacja w sprawie zamówienia publicznego nie wskazuje okoliczności istotnych uniemożliwiających wykonanie przedmiotu zamówienia, t​ j. braku zgody Energa Oświetlenie Sp. z o. o. na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77), co dla wykonawcy, który zostanie wybrany ​ postępowaniu rodzi problemy natury technicznej oraz prawnej. Niewykonanie zobowiązania objętego zamówieniem w publicznym będzie wynikało z przyczyn obiektywnych. Zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zasada efektywności, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wymaga od zamawiającego podjęcia takich działań, aby uzyskana jakość usług, zdefiniowana odpowiednio do charakteru zamówienia, była możliwie najlepsza. Kryterium efektywności nakazuje zamawiającemu osiągnąć najlepsze efekty zamówienia, które dookreślono przez podanie niewyczerpującej listy efektów: społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych. Pojęcie efektów zamówienia jest szersze niż jakość zamawianych usług, gdyż odwołuje się nie tylko do wykonywanego świadczenia, ale także do rezultatów wywołanych wykonaniem zamówienia. (…) Efekty mają być najlepsze w stosunku do poniesionych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacją i​ utrzymaniem uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17). Efektywność zamówienia może być również rozumiana jako efektywność samego procesu udzielenia zamówienia. Zamawiający obowiązany jest do zastosowania takich procedur i​ instrumentów możliwych do wyboru w celu przygotowania i prowadzenia postępowania, aby osiągnąć rezultat w postaci postępowania prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego, zakończonego udzieleniem zamówienia, przy możliwie najbardziej efektywnej alokacji zasobów (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy zauważyć, iż ogłoszenie postępowania przetargowego w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 1 p.z.p., przeczy realizacji zasady efektywności, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p., o czym świadczą następujące fakty. Gmina Brudzeń Duży nie kwestionowała prawa własności do majątku oświetleniowego przysługującego Energa Oświetlenie Sp. z o. o. w całym okresie obowiązywania Umowy o​ świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z 29.01.2021 r. nr EOŚ-145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ-31/2023 oraz Aneksem nr 2 z​ 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, co oznacza, że Gmina Brudzeń Duży ma świadomość, że punkty poboru energii objęte postępowaniem (poz. 15-77) nie należą do niej, czego potwierdzeniem jest m. in. ww. Umowa, wskazująca w załączniku nr 1 infrastrukturę oświetleniową należącą do ENERGA Oświetlenie, za pomocą której wobec Gminy Brudzeń Duży ENERGA Oświetlenie świadczyła usługę oświetleniową. Z powyższego z kolei wnioskować należy, że Gmina miała świadomość, iż konieczne jest uzyskanie zgody ENERGA Oświetlenie na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77), a takiej zgody ENERGA Oświetlenie nie wyraziła. Realizacja ogłoszonego zamówienia publicznego naruszy bezwzględne prawo własności przysługujące odwołującemu i wybór oferty będzie podlegał unieważnieniu. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. W niniejszej sprawie doszło do sytuacji, gdy Gmina, bez uzgodnienia ze Spółką, ogłosiła przetarg na dostawę energii elektrycznej do infrastruktury oświetleniowej stanowiącej własność ENERGA Oświetlenie, oświadczając przy tym nieprawdę, tj., że ENERGA Oświetlenie jest sprzedawcą energii elektrycznej oraz oświadczając nieprawdę, iż wszystkie punkty poboru objęte zamówieniem należą do Gminy Brudzeń Duży. Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu, ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (niepodlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Brak jest podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z powodu wady związanej z samym zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego skutkującej unieważnialnością umowy czy też wad powodujących niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, jeżeli nie wystąpiły one w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym brak zgody odbiorcy energii elektrycznej na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77) ma charakter pierwotny i nieusuwalny, gdyż ENERGA Oświetlenie takiej zgody nie wyrazi. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku, gdy nie dysponuje zgodą ENERGA Oświetlenie na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą, a objętych postępowaniem (poz. 15-77), co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (dowody: j.w.). W kontekście powyższego należy wskazać, że stosownie do z art. 58 § 1 k.c., dokonanie czynności prawnej sprzecznej z ustawą, skutkuje jej nieważnością. Nie ulega zaś wątpliwości, że wybranie oferty skutkującej zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego ​ zakresie wykonywania usługi dostawy energii elektrycznej do PPE, do których brak jest zgody na zmianę sprzedawcy, w stanowiłoby naruszenie chronionego konstytucyjnie i ustawowo prawa własności. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę – celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sytuacji, na przeszkodzie zawarciu ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego stoją nieusuwalne wady prawne, niepodlegające konwalidacji i obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny (naruszenie prawa własności przysługującego odwołującemu). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego, przeprowadzenie dowodów z dokumentu tj.: umów od 1995 r. Zamawiający wskazał, że odwołujący pomimo wskazania w kilku punktach czynności, jakich zamawiający miał dokonać z naruszeniem ustawy Pzp, a także opartych na tych samych podstawach faktycznych zarzutach – odnosi się jedynie do kwestii jaką jest ogłoszenie i​ przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym w ramach przetargu nieograniczonego dot. dostawy energii elektrycznej do obiektów Gminy Brudzeń Duży w roku 2025 – bez uzyskania zgody spółki na zmianę sprzedawcy dla PPE określonych w OPZ pod pozycjami 15-77. Tym samym Spółka, przypisując sobie prawa do nieokreślonych elementów infrastruktury oświetleniowej, zlokalizowanej na terenie Gminy Brudzeń Duży, eliminuje według własnego uznania możliwość zastosowania zasad uczciwej konkurencji i​ sugeruje zaniechanie trybu przetargu nieograniczonego na rzecz zamówienia „z wolnej ręki”. Zamawiający ogłaszając postępowanie na zakup energii elektrycznej, głównie na potrzeby oświetlenia ulicznego, placów i przestrzeni publicznej realizuje zadanie własne, do którego jest zobligowana ustawowo jako jednostka samorządu publicznego. Ustawa z 08 marca 1990 r. o​ samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594; dalej: ustawa) w art. 7 ust. 1 pkt. 3 stanowi, że zadania własne gminy obejmują między innymi sprawy zaopatrzenia w energię elektryczną. Z kolei ustawa z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (dalej: Pe) w art. 18 ust. 1 pkt. 2 i 3 przewiduje, że do zadań własnych gminy w zakresie m.in. zaopatrzenia w energię elektryczną należy planowanie i finansowanie oświetlenia. Obowiązek wskazany w Pe jest doprecyzowaniem zadania własnego na podstawie ustawy. Formuła, w jakiej ustawodawca nałożył na gminę obowiązek zapewnienia finansowania oświetlenia wskazuje, że mamy do czynienia z zadaniem obowiązkowym gminy, od wykonania którego gmina nie może odstąpić. Tak więc gmina jest zobligowana do finansowania oświetlenia, przy czym do jej zadań własnych należy finansowanie oświetlenia ulic i placów. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt. 22 Pe finansowanie takie oznacza finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty świetlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. Zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo energetyczne do zadań własnych gminy w zakresie zaopatrzenia w energię elektryczną, ciepło i paliwa gazowe należy finansowanie oświetlenia znajdujących się na terenie gminy: ulic, placów, dróg gminnych, dróg powiatowych i dróg wojewódzkich, dróg krajowych, innych niż autostrady i drogi ekspresowe w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, przebiegających w granicach terenu zabudowy, części dróg krajowych, innych niż autostrady i drogi ekspresowe w rozumieniu ustawy z dnia 27 października 1994 r. o​ autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym, wymagających odrębnego oświetlenia: przeznaczonych do ruchu pieszych lub rowerów, stanowiących dodatkowe jezdnie obsługujące ruch z terenów przyległych do pasa drogowego drogi krajowej. Ponadto Gmina, wydatkując środki z własnego budżetu musi się ponadto kierować Ustawą o finansach publicznych, która stanowi, że wydatki gminy mogą być przeznaczone na realizację zadań określonych w odrębnych przepisach. Pojęcie „finansowania kosztów oświetlenia” w niej zdefiniowane oznacza obowiązek pokrywania przez gminę kosztów energii elektrycznej, pobieranej przez punkty świetlne oraz budowy i utrzymania tych punktów. Jak określono w art. 44 ust. 4 u.f.p.: „Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej”. W tym miejscu konieczne jest ustalenie znaczenia zamówień publicznych dla publicznej gospodarki finansowej. Jak wyjaśniono w doktrynie: „Analizując normy prawne, orzecznictwo oraz zalecenia KE, można wskazać następujące funkcje zamówień publicznych: - ekonomiczną – zamówienia służą racjonalnemu i efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych, - społeczną – zamówienia służą realizacji celów społecznych (tzw. zamówienia społeczne) oraz kształtują społeczeństwo obywatelskie, - proekologiczną – zamówienia służą realizacji celów ekologicznych, - innowacyjną – zamówienia służą realizacji celów proinnowacyjnych (zwłaszcza zamówienia przedkomercyjne). Z perspektywy publicznej gospodarki finansowej najistotniejszą funkcją zamówień publicznych jest funkcja ekonomiczna. Udzielanie zamówień publicznych ma bowiem zapewniać realizację zasady wydatkowania środków publicznych wyrażonej w art. 44 ust. 3 pkt .1 u.f.p., tj. dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny. Tak więc zamówienia publiczne można postrzegać jako narzędzie (środek) służące zapewnieniu rzeczywistej realizacji zasady wydatkowania środków, tj. efektywnego ich wykorzystania”. Biorąc pod uwagę powyższe dywagacje, w kontekście niniejszej sprawy należy zauważyć, i​ ż odwołanie prowadzi nie tylko do zaniechania stosowania trybu przetargu nieograniczonego, który ma tutaj zastosowanie, ale też może doprowadzić zamawiającego nad przepaść ryzyka naruszenia dyscypliny finansów publicznych w ramach nieodpowiedniego gospodarowania środkami publicznymi. Argumentacja odwołującego jako rzekomego właściciela nieokreślonego „majątku oświetleniowego” oprócz uniemożliwiania przeprowadzenia zamówienia publicznego z​ uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji torpeduje prawidłowe wykonywanie zadania własnego Gminy a także uniemożliwia zamawiającemu odpowiednie wydatkowanie środków publicznych w sposób celowy i oszczędny. Zupełnie niedopuszczalne są zasady współpracy jakie proponuje odwołujący w świetle przytoczonych wyżej przepisów a mianowicie dyktowanie zakupu cen energii w ramach tzw. umowy kompleksowej. Propozycja ustalenia ryczałtu kwotowego za tzw. punkt świetlny i zmieszczenie w nim kosztów dostawy energii elektrycznej wraz z opłatą dystrybucyjną i opłatami za korzystanie z „majątku oświetleniowego” stoi ​ jawnej sprzeczności z zakresem zadania własnego – wskazanego w Prawie energetycznym. Prowadzi to do w finansowania majątku spółki energetycznej, a zadaniem gminy nie jest finansowanie majątku zakładów energetycznych i taki sposób rozporządzania finansami gminy jest sprzeczny z ustawą o finansach publicznych. Odwołujący wskazuje, iż jest właścicielem i jedynym dysponentem części infrastruktury oświetleniowej oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE znajdujących się na terenie Gminy Brudzeń Duży. Za tym oświadczeniem nie idą żadne konkretne fakty, np. w postaci dokumentów, które wskazywałyby na jakikolwiek tytuł prawny do tzw. majątku oświetleniowego. Jedyną podstawą, na której odwołujący opiera swoje domniemane prawo do infrastruktury jest umowa o świadczenie usług oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z​ 29.01.2021 r. nr EOŚ-145/2021 wraz z aneksami. Z przytoczonego kontraktu nie wynika jakikolwiek tytuł prawny do określonych elementów infrastruktury, ponieważ są to jedynie oświadczenia przedstawione niemalże jednostronnie na odpowiednim wzorze umowy, jednocześnie bez wskazania dokładnego zakresu posiadanego majątku. Bez względu na powyższe odwołujący nie udowodnił swoich praw w takim zakresie, który uniemożliwiałby skuteczne przeprowadzenie postępowania publicznego i wyboru wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego. Również odwołujący nie wykazał podstaw do twierdzenia, i​ ż konieczna jest zgoda spółki Energa Oświetlenie na pozyskanie jej zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do PPE z poz. 15-77 OPZ. Jednocześnie wątpliwe jest powoływanie się na wyłączne prawo własności nieokreślonych elementów infrastruktury oświetleniowej, jeśli stosowanie tego prawa sprzeniewierza się obowiązkom ustawowym jednostki samorządu terytorialnego w ramach wykonywania zadania własnego jakim jest chociażby obowiązek oświetlenia ulic i zapewnienia bezpieczeństwa mieszkańcom gminy. Zgodnie z ustawą o oświetleniu ulic, ustawodawca wskazał szereg wymagań technicznych związanych z tym zadaniem: 1)Droga powinna być oświetlona ze względów bezpieczeństwa ruchu drogowego. 2)MOP-y, parking dla aut ciężarowych i stacje benzynowe powinny być oświetlone przynajmniej w obszarze dostępnym dla uczestników ruchu. 3)Światło lamp nie może zmieniać koloru znaków drogowych. 4)Między doświetlonym, a niedoświetlonym odcinkiem trasy musi zostać wykonana strefa przejściowa o zmniejszającym się natężeniu światła i długości. 5)Słupy i lampy uliczne powinny być tak zamontowane, aby nie powodowały zagrożenia bezpieczeństwa ruchu i nie ograniczały widoczności. Słupy oświetleniowe oraz oprawy oświetleniowe powinny być umieszczone poza skrajnią drogi, o której mowa w § 54. 6)Wymagania dotyczące natężenia oświetlenia i rozmieszczenia punktów świetlnych określa Polska Norma. Jak wynika z powyższego, zadanie oświetlenia ulic wiąże się z zapewnieniem bezpieczeństwa osób korzystających po zmroku z ulicy bądź chodnika. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na zapisy art. 4j Prawa energetycznego, dotyczącego wyboru i zmiana sprzedawcy paliw gazowych lub energii. Przepis art. 4j p.e. dotyczy zmiany sprzedawcy paliw gazowych lub energii. Każdy odbiorca paliw gazowych i energii ma prawo zakupu tych paliw lub energii od wybranego sprzedawcy (art. 4j ust. 1 p.e.). Wskazany przez odbiorcę sprzedawca musi spełniać warunki dla możliwości realizacji przesyłu lub dystrybucji. Przepis artykuł 4j ust. 1, 2, 6 oraz 7 p.e. dotyczy każdego odbiorcy paliw gazowych lub energii. Odwołujący próbuje wykazać, iż jedyną możliwością dla zamawiającego jest zastosowanie art. 214 ust. 1 ustawy p.z.p. ponieważ infrastruktura oświetleniowa „stanowi wyłączną własność Spółki” (strona 5 odwołania) bądź jest funkcjonalnie powiązana z majątkiem gminy w taki sposób, że część majątku stanowiącego własność gminy w żadnej mierze nie może funkcjonować, podlegać eksploatacji i konserwacji w oderwaniu od części stanowiącej własność Spółki. Tymi stwierdzeniami odwołujący często sobie sam zaprzecza, ponieważ z​ jednej strony deklaruje „wyłączną” własność majątku oświetleniowego a z drugiej strony deklaruje jedynie władanie częścią tej infrastruktury bez określenia konkretnych granic władztwa. Wydaje się, iż spółka odwołująca się nadużywa stanu niepewności co do rozgraniczenia władztwa swojego i podmiotów trzecich, w celu uzyskania konkretnych korzyści, a mianowicie przeforsowania trybu z wolnej ręki celem uzyskania korzystniejszych warunków sprzedaży energii elektrycznej kosztem zasad uczciwej konkurencji. Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1a p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze (istniejąca infrastruktura oświetleniowa); natomiast na podstawie pkt. 1b – z przyczyn związanych z​ ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów (np.: prawo własności). Ponadto muszą też zachodzić kolejne przesłanki: jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Ustawodawca nie zdefiniował "przyczyn technicznych i "obiektywnego charakteru". ​W kwestii tej wypowiedział się np. W SA w wyroku z 29.07.2010 r. (V SA/Wa 875/10), wskazując, że przyczyny techniczne podzielić można na: 1) przyczyny w ścisłym znaczeniu – zamawiający nie ma wyboru, ponieważ dysponuje taką, a nie inną infrastrukturę techniczną; 2) przyczyny w znaczeniu szerszym, mające charakter obiektywny i nie stanowiące przekonania zamawiającego opartego na nieracjonalnych podstawach. Natomiast „istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste, wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania strony zamawiającej”. Jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy, nie zachodzi żadna z przesłanek warunkująca zastosowanie przepisu art. 214 ust. 1 p.z.p. O ile odwołujący nie udowodnił ​ żadnej mierze swoich praw wyłącznych do infrastruktury, to jednocześnie w korespondencji wykazuje, iż nie jest w sprzedawcą energii elektrycznej. W tej sytuacji trudno o racjonalne wytłumaczenie postawy odwołującego w kontekście podważania działań zamawiającego i​ wyboru trybu przetargu nieograniczonego (dowody: Umowa Nr 1/95 z 08.03.1995 r. wraz z​ aneksem, Umowa Nr EO/P/143/2012 z 24.02.2012 r., Umowa Nr 6/2013 z 01.03.2013 r. wraz z aneksami, Umowa EOŚ -1267/2017 z 31.10.2017 r. wraz z aneksem, Umowa EOŚ-145/2021 z 29.01.2021 r. wraz z aneksami). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w zakresie możliwości kwestionowania wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego – przetargu nieograniczonego w trybie podstawowym. Zdaniem Izby tryb ten jako jeden z trybów podstawowych nie wymaga uzasadnienia jego zastosowania przez zamawiającego. Tryb podstawowy jako gwarancja zachowania reguł traktatowych. Udzielanie zamówień o​ wartości nieosiągającej progów stosowania unijnych dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych w zakresie, w jakim te zamówienia stanowią przedmiot niewątpliwego zainteresowania o charakterze transgranicznym, podlega podstawowym zasadom traktatowym, tj. zasadom swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasadom, które się z nich wywodzą, takim jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (por. motyw 1 preambuły dyrektywy klasycznej; zob. także motyw 3 preambuły dyrektywy sektorowej). W świetle komunikatu wyjaśniającego KE, dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE nr C 179 z 1.08.2006, str. 2–7), oraz orzecznictwa TSUE (por. np. wyrok z dnia 20 maja 2010 r. w sprawie T258/06 Republika Federalna Niemiec przeciwko Komisji Europejskiej, ECLI:EU:T:2010:214) stosowanie przywołanych wyżej zasad oznacza, że do udzielania zamówień o wartości nieosiągającej progów stosowania dyrektyw zastosowanie znajdują następujące reguły: 1) obowiązek uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu przy zachowaniu wyjątków; 2) uczciwa i bezstronna procedura udzielenia zamówienia: a. niedyskryminujący opis przedmiotu zamówienia, b. obowiązek zapewnienia równego dostępu wykonawcom z innych państw członkowskich, c. wzajemne uznawanie, d. odpowiednie terminy, e. przejrzyste i obiektywne podejście, f. ograniczanie liczby wykonawców jedynie w oparciu o obiektywne kryteria, g. prowadzenie negocjacji w sposób równy i niedyskryminujący, h. zgodność ostatecznej decyzji o udzieleniu zamówienia z regułami postępowania ustalonymi na początku; 3) obowiązek zapewnienia skutecznych środków ochrony prawnej umożliwiających kontrolę bezstronności procedury udzielenia zamówienia. Tryb podstawowy przewiduje obowiązek uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz zapewnia zachowanie wszystkich reguł uczciwej i bezstronnej procedury udzielenia zamówienia (Komentarz Prawo zamówień Publicznych, wyd. II, pod redakcją H.N., M.W.). Tym samym stwierdzić należało, że zastosowanie przez zamawiającego trybu konkurencyjnego nie może stanowić podstawy do stwierdzenia naruszeń wskazywanych przez odwołującego w odwołaniu. Natomiast zarzuty podniesione w odwołaniu w istocie zmierzały do udzielenia odwołującemu tego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Choć taki zarzut bezpośrednio nie został postawiony, z argumentacji odwołującego wynikało, że zamawiający powinien taki tryb zastosować wobec okoliczności związanych z posiadaniem przez odwołującego jako właściciela infrastruktury oświetleniowej i brakiem jego zgody na jej udostępnienie podmiotom trzecim. Jednakże Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał tej ostatniej okoliczności, gdyż w aktach sprawy brak oświadczenia osób upoważnionych do reprezentacji spółki o braku zgody na udostępnienie tej infrastruktury podmiotom trzecim. Samo zapewnienie przez pełnomocników procesowych odwołującego nie może zastępować materialnoprawnego oświadczenia woli osób uprawnionych. Zdaniem Izby opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego wypełnia dyspozycję przepisów art. 281 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem odnosi się do wszystkich istotnych elementów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W kontekście naczelnych zasad prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, należy zwrócić uwagę między innymi na zasadę równego traktowania wykonawców, z którą związana jest zasada przejrzystości prowadzonego postępowania. Zasada równego traktowania oznacza, że wszyscy potencjalni wykonawcy dysponują takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmują decyzje o ubieganiu się o zamówienie. Przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców (wyrok NSA z dnia 25.05.2020 r., sygn. akt I GSK 873/19). „Instytucja zamawiająca musi na każdym etapie postępowania przetargowego przestrzegać nie tylko zasady równego traktowania oferentów, lecz również zasady przejrzystości. Zasada przejrzystości oznacza zobowiązanie instytucji zamawiającej do podawania do publicznej wiadomości wszelkich szczegółowych informacji dotyczących całego przebiegu postępowania. Wymogi upubliczniania informacji, których instytucja zamawiająca powinna przestrzegać w ramach obowiązku zachowania przejrzystości, to po pierwsze, wymóg zapewnienia, by wszyscy oferenci mieli równe szanse, a po drugie, wymóg ochrony uzasadnionych oczekiwań wybranych oferentów” (zob. wyrok Sądu z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. T-48/12). Odwołujący nie wykazał również podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w związku z wyżej wskazanymi okolicznościami sprawy. Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego, w szczególności rozstrzygając przedmiotowe odwołanie Izba wzięła pod uwagę dowód powołany przez zamawiającego, tj. Decyzję Prezesa UOKiK nr RGD.36/2011 z 30 grudnia 2011 roku, w której Prezes UOKiK jednoznacznie uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktykę polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku infrastruktury oświetleniowej, służącej do oświetlania ulic, placów i dróg publicznych znajdujących się na terenie danej gminy poprzez ograniczenie Gminie swobodnego wyboru sprzedawcy energii elektrycznej dostarczanej do urządzeń oświetleniowych, będących własnością innego podmiotu, wykorzystywanych na potrzeby oświetlenia miejsc publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe rozstrzygnięcie za niezasadne i pozbawione podstaw prawnych należało uznać stanowisko odwołującego, że ponieważ tylko on jest właścicielem infrastruktury oświetleniowej, dostawa energii elektrycznej może odbywać się tylko za jego pośrednictwem (tzw. umowa kompleksowa), gdyż należy rozróżnić kwestie właścicielskie (których Izba nie badała) infrastruktury oświetleniowej od dostawy prądu do tej infrastruktury, za co płaci Gmina w ramach realizacji zadań własnych na rzecz lokalnej wspólnoty samorządowej. Na rozprawie zarówno odwołujący jak i zamawiający zgodnie potwierdzili, że obecnie toczą się rozmowy (negocjacje) dotyczące obsługi tej infrastruktury (naprawy, eksploatacja, itp.), które właśnie ze względu na charakter własnościowy musiały zostać wyłączone z​ przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zwrócić należy uwagę również na fakt, potwierdzony na rozprawie przez odwołującego, że nie jest on dostawcą energii i nie będzie mógł wziąć udziału w przetargu, co w sposób bezpośredni może wskazywać na intencje odwołującego składającego przedmiotowe odwołanie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3313/24 Warszawa, 18 września 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Kornowac postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uzasadnienie Gmina Kornowac (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości niższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) -dalej „ustawa Pzp” pn. „Rozświetlony Kornowac (Modernizacja oświetlenia ulicznego Gminy Kornowac)”, nr postępowania: RI.271.5.2024.SŻ - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00487912. W dniu 11 września 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego polegające na ustaleniu treści dokumentów zamówienia (w szczególności specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami) z naruszeniem niżej wymienionych przepisów: art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentów zamówienia, w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła, że czynność zamawiającego stanowiąca podstawę zarzutów niniejszego odwołania została dokonana w dniu 6 września 2024 r. W tym dniu zamawiający opublikował Ogłoszenie o zamówieniu, SWZ i pozostałe dokumenty związane z postępowaniem. Tym samym termin do wniesienia odwołania został dochowany. Odwołujący w piśmie procesowym, przesłanym do akt sprawy w dniu 16 września 2024 r. oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w dniu 11 września 2024 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca: ……………………………….……… 3 …

…Sygn. akt: KIO 2141/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu ​3 lipca 2024 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Poświętne Uczestnik po stronie zamawiającego A.wykonawca A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "MADO” w spadku z siedzibą w Kosowie Lackim zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. ​ akt: KIO 2141/24 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile kwoty 6 750,00 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2141/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Poświętne – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn. „Wymiana opraw oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Poświętne”, nr referencyjny: GPZ.271.7.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 czerwca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00368167. W dniu 19 czerwca 2024 r. wykonawca Signify Poland sp. z o.o. z siedzibą ​ Pile wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia (w szczególności specyfikacji warunków zamówienia w wraz z załącznikami) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie a​ rt. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i​ art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, w sposób nieprecyzyjny, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz ​ sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. w ​ Do postępowania odwoławczego w dniu 24 czerwca 2024 r. zgłosił przystąpienie p​ o stronie Zamawiającego wykonawca A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "MADO” z siedzibą w Kosowie Lackim. W dniu 2 lipca 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, ż​ e cofa odwołanie w całości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "MADO” z​ siedzibą w Kosowie Lackim. Odwołujący w dniu 2 lipca 2024 r. złożył pismo procesowe oświadczając, że cofa wniesione odwołanie w całości (z podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji Odwołującego). W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia - na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% j​ ego wartości z uwagi na cofnięcie odwołania przed otwarciem rozprawy, w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1143/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie przy Liepkalnio 101 (LT-02121 Vilnius, Republika Litewska) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy ul. Zwycięstwa 2 (15-703 Białystok) przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu modyfikację pkt 2.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej stanowiącej część tomu III Specyfikacji Warunków Zamówienie przez dodanie do ww. punktu parametrów dotyczących granulacji soli, jako dopuszczonych przez zamawiającego, zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 – 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 – 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 – 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). Tym samym pkt 2.1 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej powinien zostać zmodyfikowany przez dodanie powyżej opisanej tabeli, jako tabeli 2, zawierającej zgodne z warunkami zamówienia parametry dotyczące granulacji soli wynikające z Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016-10. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie w części 3/5 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad z siedzibą w Warszawie w części 2/5 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwaa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie, kwotę w wysokości 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1143/24 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Dostawa soli drogowej (NaCl) do zwalczania śliskości zimowej na nawierzchniach dróg w latach 2024 – 2025 w podziale na 6 części o numerze: O/BI.D-3.2421.11.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2024 r. pod numerem 178460-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 kwietnia 2024 r. wykonawca „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w postępowaniu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) w zakresie: - TOM III Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (zwana dalej jako: „SST”) – dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w której zamawiający przewidział ​ pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR- sól drogowa zwykła nieprawidłowe parametry dotyczące granulacji; w - TOM III Opis przedmiotu zamówienia ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 odnośnie braku określenia minimalnej wartości dostawy; - TOM II Projekt umowy w zakresie § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w odniesieniu do wymagań dotyczących granulacji soli drogowej poprzez opisanie w SST zamówienia parametrów granulacji soli drogowej w sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie dostępu do rynku wykonawcom oferującym sól drogową która spełnia parametry Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10; 2) naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów poprzez wprowadzenie w SST parametrów w zakresie granulacji soli drogowej niezgodnych z normą Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10, która dotyczy parametrów soli drogowej m.in. na potrzeby prowadzonych postępowań przetargowych; 3) naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez sporządzenie SW Z SST w zakresie granulacji soli drogowej w sposób niezgodny z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i​ opublikowana w dniu 25 października 2016 r.; 4) naruszenie art. 99 ust 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 8 Pzp oraz art. 433 pkt 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, polegający na zastrzeżeniu przez zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz arbitralnej zmiany wartości zamówienia do kwoty 20% przyjętego w Umowie wynagrodzenia, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe oszacowanie wielkości świadczenia oraz prawidłowej oceny ryzyka w oparciu o jednoznacznie sprecyzowane kryteria. Zamawiający również przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy ​ sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania w parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty; 5) naruszenie 441 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art. 8 Pzp poprzez niezastosowanie przepisów dotyczących opcji w Projekcie Umowy oraz zastrzeżenie, bez dokładnego sprecyzowania okoliczności skorzystania z opcji pomimo, że decyzje o dostawach soli drogowej są podejmowanie wyłącznie przez zamawiającego ​ sposób dowolny uzależniony potrzebami zamawiającego, przy jednoczesnym ograniczeniu w Projekcie Umowy w wartości minimalnej zamówienia do 20%, definiowanej jako kwota netto wynagrodzenia (§8 ust. 8 Projektu Umowy). Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - zmianę treści SW Z Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (SST) - dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR poprzez zmianę parametrów dotyczących granulacji soli na parametry zgodne z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 - 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 - 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 - 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). - zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę w ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 wskazując gwarantowaną minimalną wielkość zamówienia dla poszczególnych Obwodów Drogowych, która wynosi 50%; - zmianę postanowienia § 3 ust. 2 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, poprzez wykreślenie postanowienia Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewysterczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową; - zmianę postanowienia § 4 ust. 8 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, wprowadzając następujące postanowienie Zamawiający zastrzega, że minimalna wartość przedmiotu Umowy stanowi 50% jej wartości brutto określonej w ust. 1 Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie art. 505 Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie dostawy środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Tymczasem ww. naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający, uniemożliwiają lub znacząco utrudniają możliwość udziału w postępowaniu a co za tym idzie złożenia oferty, co naraża odwołującego na szkodę powstałą w wyniku nieuzyskania zamówienia poprzez uniemożliwienie osiągnięcia z tego tytułu określonego zysku. W uzasadnieniu dla dwóch pierwszych zarzutów odwołujący w stwierdził, że zamawiający zgodnie z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 jest zobowiązany do przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób zapewniający proporcjonalność. Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest koniczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Jednocześnie, nieproporcjonalne wymaganie zamawiającego to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem konicznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijając koniczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postepowaniu. Zamawiający w pkt 10 SW Z wskazuje, że przepisami związanymi są m.in. Norma EN 16811- 1:2016 (E) (chlorek sodowy) jednocześnie żadne z parametrów granulacji soli drogowej nie odnosi się do tej normy, która jest od 2016 r. normą obowiązującą dla soli drogowej. Zamawiający wskazał swoje parametry granulacji soli drogowej, niczym nieuzasadnione i​ niemożliwe do spełnienia. Zdaniem odwołującego zastosowane w SW Z parametry granulacji soli drogowej wskazywały, że zamawiający oczekuje aby m.in. zawartość ziaren < 0,125 mm % 8 – 12. Taki warunek sugeruje, że zamawiający oczekuje zawartości frakcji w soli drogowej poniżej 0,125 mm ​w ilości co najmniej 8 %, czyli faktycznie zamawiający oczekuje wysokiej zawartości tzw. pyłu solnego. Jednocześnie pod tabelarycznym wykazem parametrów soli drogowej informuje wykonawców, ze pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 5 września 2017 r. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający w swoim własnym Zarządzeniu nr 31 na str. 34 w pkt 1.1.4 wskazał, że: Sól drobnoziarnista (o dużym procencie ziaren o średnicy <1mm) zaczyna szybciej proces topienia lodu, ale ograniczony jest on tylko do niewielkiej głębokości. Sól taka jest łatwiej wywiewana przez wiatr. Sól gruboziarnista (o dużym procencie ziaren o​ średnicy ok. 3 mm) charakteryzuje się lepszym działaniem głębokościowym przy jednoczesnym wydłużeniu procesu topnienia. Powyższe zdaniem odwołującego wskazywało, że nie tylko parametry soli drogowej przyjęte w SW Z są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, nadmierne, zbyt obciążające wykonawców, którzy bez żadnego uzasadnienia będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej, ale także są one sprzeczne z interesem zamawiającego, który sam negatywnie ocenia sól o parametrach minimalnych od 8% do 12%. W Zarządzaniu nr 31 jest określenie ilość ziaren < 0,125 mm jako maksymalnej ilości 10 % z tolerancją 2 %, co zostało w specyfikacji opisane " Zawartość ziaren < 0,125 mm w % 8 - 12". Dodatkowo wymóg zawartości co najmniej 8 % najdrobniejszej frakcji ziaren (poniżej 0,125 mm) nie jest uzasadniony technologicznie. Odwołujący również podkreślił, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla niestosowania przyjętej w polskim systemie normalizacyjnym normy PN-EN 16811-1:2016 -10, i stosowania odstępstw od tej normy, w szczególności, że żaden z wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone w postępowaniach prowadzonych dotychczas przez zamawiającego nie spełnia ani parametrów z SW Z ani też parametrów z Zarządzenia nr 31, na którym zamawiający dotychczas opierał warunki zamówienia w przetargach realizowanych w ostatnim okresie. Wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRAMAD – ELBLĄG Sp. z o.o. – w ocenie odwołującego nie spełnia wymagań dla granulacji wskazanej w Zarządzeniu nr 31, załączony Certyfikat (Certyficate of Analysis – podpisany w dniu 7 września 2022 r.) został wykonany zgodnie z metodologią zawartą w normie PN-EN 16811-1:2016-10 i oferowana sól spełnia wymagania tej normy. W odniesieniu do wymagania zawartego w Zarządzaniu 31 (ilość ziaren w przedziale od 1 do 6,3 mm < 62%) nie podano wartości tego parametru, a​ przyjmując wartość tego parametru na podstawie interpolacji wielkości oczek sita 1,6 oraz 0,8 mm wynosi ona około 63 % co nie spełnia wymagania. Jednakże powyższy parametr należy wyliczyć samodzielnie, ponieważ nie został on wskazany w certyfikacie. Ponadto, nie spełnia wymogu również zawartość ziaren w przedziale <0,125 mm, która wynosi 2,6 %, podczas gdy zgodnie z SW Z powinno być od 8 do 12 %. Wykonawca: FBSerwis S.A. – ziarna poniżej 1 mm stanowią 19,5%, podczas gdy wymagane w Zarządzeniu nr 31 wymagane jest co najmniej 28%, zgodnie z Zarządzeniem nr 31 ziaren w przedziale od 1 mm do 6,3 mm powinno być maksymalnie 62%, a wykonawca wykazuje 80,5%. Odwołujący zaznaczył, że ten wykonawca wykazuje, że spełnia Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (Opinia techniczna nr 3/2022/IDM-TO str. 4). Podsumowując, wymagania zamawiającego wskazane w SW Z nie tylko są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego, ale są niemożliwe do spełnienia również przez wykonawców. Zamawiający zastosował parametry granulacji, które są niczym nieuzasadnione, odrzucając normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (na którą powołuje się w pkt 10 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej) przeznaczoną dla soli drogowej i stosowaną w całej Europie oraz uwzględniającej wymagania zarówno zamawiających jak i wykonawców oraz funkcję jaką ma spełniać sól drogowa, ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom, których sól spełnia wszystkie wymagania przewidziane w ww. normie, co więcej wskazując w Zarządzeniu nr 31, że sól gruboziarnista (w ww. normie oceniania jako sól medium - Grade M) jest optymalna, a jednoczenie przyjmując niczym nieuzasadnione parametry granulacji tej soli. Odwołujący stwierdził, że norma PN-EN 16811-1:2016-10 przyjęta w 2016 r. przez Polski Komitet Normalizacji potwierdziła, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stosowania innych standardów na terenie Polski, a w przypadku jednak przyjęcia odstępstw przez zamawiającego, należy uznać, że stanowi to ograniczenie konkurencji oraz wprowadzenie przez zamawiającego nieproporcjonalnych warunków bez żadnego uzasadnienia technicznego ani biznesowego. W odniesieniu do trzeciego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający powołał Normę PN – 86/C-84081/02, która została uchylona przez Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ponadto, powołał Normę PN-EN 16811-1:2016-10, której jednak nie zastosował, a opisując przedmiot zamówienia określił parametry inne niż wskazane we wszystkich przywołanych ​ pkt 10 dokumentach. Nie było zrozumiałe dla odwołującego, jakimi intencjami kierował się zamawiający nie w uwzględniając zarówno w swoich wytycznych określonych w Zarządzeniu nr 31 oraz w SST parametrami granulacji, które nie tylko są niedostępne w ogólnej ofercie rynkowej wykonawców, ale nie są także przebadane z uwagi na czynniki związane z​ oddziaływaniem na środowisko, a nawet nie mają odpowiednich zweryfikowanych metod eksploatacji. Powyższe okoliczności były badane najpierw przez organy wprowadzające ww. normę tj. Normę PN-EN 16811-1:2016-10 jako normę europejską, a następnie w 2016 r. Polski Komitet Normalizacji bez zastrzeżeń i uwag przyjął powyższą normę do polskiego porządku prawnego. Zamawiający jako jeden z największych podmiotów na rynku polskim był uprawniony do zgłaszania uwag, jednak albo Polski Komitet Normalizacja uznał, że zastrzeżenia nie są istotne, albo nie zostały one zgłoszone, co wskazuje, że wprowadzanie obecnie w sposób nieuzasadniony, niezweryfikowanych parametrów soli drogowej, stanowi naruszenie Pzp, w tym w szczególności stanowi ograniczenie konkurencyjności powodując wykluczenie z postępowania wykonawców których dostawy są zgodne z Normą PN-EN 16811-1:2016 -10, jednak nie odpowiadają specyficznym, nieuzasadnionym warunkom, ​ zasadzie przygotowanym incydentalnie na potrzeby prowadzonego postępowania. Pozostawienie bez zmian granulacji w soli drogowej w treści SST stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów Pzp wymienionych w petitum niniejszego odwołania. Odpowiednia specyfikacja soli drogowej została określona Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10. Powyższa norma jest obecnie jedyną aktualnie obowiązującą normą w polskim systemie normalizacyjnym dotyczącą wymagań w odniesieniu do środków usuwania oblodzenia podczas zimowego utrzymania dróg. Nie ulega wątpliwości, że powyższa norma w sposób kompleksowy przedstawia wymagania, które powinna spełniać sól drogowa, służąca do usuwania oblodzenia i, jako taka, została przyjęta jako standard w ramach tworzenia opisu specyfikacji technicznych potrzebnych do przetargu lub innych procedur zakupowych. Zastosowanie granulacji soli wskazanej w normie zapewnia skuteczny i​ najbardziej wydajny sposób wykorzystania jej w celu usuwania śniegu i lodu, co zostało również potwierdzone w Ekspertyzie z dnia 29 marca 2024 r., która stanowiła załącznik do odwołania. Szczególnie nieuzasadniona dla odwołującego była znaczna zmiana wymagań dotyczących zawartości frakcji poniżej 1 mm w stosunku do normy PN-EN 16811-1:2016-10 oraz wycofanej normy PN-C-84081-2:86. Norma PN-C-84081-2:86 wymagała poniżej 20 % dla sita 1,0 mm, a norma PN-EN 16811-1:2016-10 – wymaga od 5 % do 35 % dla sita 0,8 mm). Zamawiający wymaga od 28% do 52% (sito 1,0 mm). Tak wysoki udział tej frakcji nie jest wymagany przez żadną z omawianych norm. Analiza soli drogowej dostępnej na rynku pozwala stwierdzić, że powyższe parametry nie występują w produktach większości producentów (zazwyczaj zawartość frakcji poniżej 1 mm nie przekracza 20%). Nie są one również w żaden sposób uzasadnione przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że również inni producenci, z których usług w zakresie dostawy soli drogowej korzystają inne oddziały zamawiającego, nie spełniają wymagań wskazanych w SW Z. W ocenie odwołującego, wymagania zamawiającego są niemożliwe lub niemalże niemożliwe do realizacji, są także nieuzasadnione, ponieważ drobna frakcja przewidziana przez zamawiającego w parametrach granulacji nie stanowi właściwego rozwiązania oraz jest źródłem nieuzasadnionych nakładów po stronie wykonawców, którzy w celu sprostania co najmniej nadzwyczajnym wymaganiom zamawiającego pewnie będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej aby uzyskać granulację dla ziaren < 0,125 mm od 8 do 12%. Zdaniem odwołującego przyjęcie standardu wskazanego w normie zapewnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Odstępstwo od wyżej wskazanej normy powinno być odpowiednio uargumentowane szczególnym rodzajem zamówienia, które nie może zostać spełnione poprzez dostawę środków odpowiadających standardom wskazanym w normie PN-EN 16811-1:2016 -10. Nieuzasadnione ograniczenie w zakresie specyfikacji przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem Izby, określenie przedmiotowych warunków zamówienia przez zamawiającego ma na celu wskazanie minimalnych warunków przedmiotu zamówienia, które pozwalają na realizację zamówienia publicznego. Ustalenie barier dostępu związanych z określeniem warunków udziału w danym postępowaniu jest możliwe tylko, jeśli zamawiający może mieć pewność, że ograniczając dostęp do udzielanego zamówienia, nie narusza uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc gdy ustalenie dodatkowych wymagań jest uwarunkowane charakterem zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy określenie rodzaju gradacji soli drogowej w sposób, w jaki uczynił to zamawiający, pozostaje w sprzeczności z warunkami, które w ramach normy PN-EN 16811-1:2016 -10 zostały uznane odpowiednie dla realizacji celu jakim jest zwalczanie śliskości zimowej na nawierzchniach dróg. Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W uzasadnieniu dla dwóch ostatnich zarzutów odwołujący stwierdził, że postanowienie u §3 ust. 2 Umowy wprowadza automatyzm w zakończeniu stosunku prawnego oparty wyłącznie na arbitralnej ocenie zamawiającego, czy kwota którą przeznaczył na realizację zamówienia jest kwotą wystarczającą na realizację dostaw, ​ przypadku, gdy np. po 10% realizacji Umowy zamawiający uzna, że pozostałe środki są niewystarczające, Umowa w wygasa. Powyższe postanowienie nie zawiera nawet mechanizmu weryfikacji przez wykonawcę pojęcia ”niewystarczającej” kwoty oraz żadnych gwarancji dla wykonawcy dotyczących okresu obowiązywania Umowy, co skutkuje brakiem możliwości oceny ryzyka realizacji Umowy. W ocenie odwołującego powyższe postanowienie powinno stanowić niedowolną klauzule abuzywną, ponieważ nie odnosi się ani do minimalnego zakresu realizowanych dostaw, ani minimalnej wartości realizowanych dostaw ani nawet do okresu obowiązywania Umowy. Podobnie w ocenie odwołującego należało interpretować §4 ust. 8 Projektu Umowy, który stanowi, że strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej w ust. 1, co stanowi wartość należnego wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. Nie powinno budzić wątpliwości, że nie strony, a zamawiający ustalił powyższe postanowienie, które odnosi się do minimalnej wartości wskazanej w ofercie wykonawcy, jeżeli kwota ta zostanie przeniesiona do Umowy. W przypadku zastawania mechanizmu waloryzacji, powyższa kwota znacznie szybciej będzie podlegać wyczerpaniu, co wskazuje, że wykonawca ​ zasadzie nie ma wiedzy dotyczącej okoliczności w których wykonawca będzie uprawniony do rezygnacji z nabycia w dostaw, czyli wykonania Umowy w pozostałych 80%, zwłaszcza że poszczególne dostawy są realizowane na zlecenie zamawiającego do różnych lokalizacji. Odwołujący również zaznaczył, że zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga, aby (pkt 4) wykonawca w okresie od dnia 1 sierpnia do 31 października do dyspozycji zamawiającego zgromadził we własnym zakresie sól drogową w ilości 10 000 ton, a każdego dnia utrzymywana rezerwa była w ilości 2 000 ton. Ogólne zapotrzebowanie wskazane w pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia wynosi 35 000 ton. Powyższe oznacza, że wykonawca jest zobowiązany zabezpieczyć na potrzeby zamawiającego ilość soli przewyższającą znacznie wartość zamówienia wskazaną w Umowie jako minimalną (28,5% rezerwy przez wskazany okres realizacji Umowy). Biorąc jednak pod uwagę czas dostawy soli drogowej do określonej lokalizacji do 24h od momentu otrzymania dyspozycji od zamawiającego (pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia), powoduje, ze stan rezerw musi być znacznie wyższy, bez żadnej gwarancji, że zamawiający zrealizuje w całości dostawy z​ rezerwy. Wobec powyższego w ocenie odwołującego powyżej wskazane postanowienia są niezgodne z art. 441 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 1 Pzp i wymagają precyzyjnego i​ jednoocznego określenia terminu obowiązywania Umowy. Ponadto w ocenie Odwołującego brak wskazania minimalnego zakresu dostaw, przy wskazaniu w sposób jednoznaczny koniczności zabezpieczenie rezerw przez wykonawcę, który zgodnie z Umową mogą być nie zrealizowane stanowi naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp. W ocenie odwołującego przerzucenie ryzyka niewykonania Umowy w 80% na wykonawcę stanowi istotne nadużycie prawa przez zamawiającego. Zamawiający w zasadnie nie wskazał okoliczności uzasadniających ograniczenie zakresu świadczenia, do realizacji jedynie 20% jego wartości. Zamawiający formułując powyższe postanowienia Umowy, nawet nie wskazał okoliczności w których jest uprawniony do ograniczenia zakresu dostaw. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której zawarł stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe wraz ​z załącznikami. Odwołujący oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie po jego stronie w dniu 30 kwietnia 2024 r. złożyli pisma procesowe, stanowiące odpowiedź na argumentację i​ materiały przekazane przez zamawiającego pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”); - wyjaśnienia nr 1 do treści SWZ oraz zmiany treści SWZ nr 1, 2 i 3; 2) załączniki do odwołania: - ekspertyzę z dnia 29 marca 2024 r.; - badania techniczne (opinie techniczne); 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - „Wytyczne Zimowego Utrzymania" stanowiące załącznik do Zarządzenia Nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r. (kopia); - Zarządzenie nr 63 Generalnego Dyrektora z dnia 23 grudnia 2013 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 48 Generalnego Dyrektora z dnia 16 października 2014 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg” (kopia); - Zarządzenie nr 53 Generalnego Dyrektora z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 31 Generalnego Dyrektora z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.23.2021 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.16.2024 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; 4) dokumenty złożone przez odwołującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r.: - wyciągi z dwóch postępowań prowadzonych w Estonii i na Łotwie w tym samym zakresie co w obecnym postępowaniu z tłumaczeniem na język polski; - wyciąg z normy EN 16811-1:2016 z tłumaczeniem na język polski; - ekspertyzę z dnia 20 kwietnia 2024 r. dotycząca porównania wymagań granulacji soli drogowej stosowanej przez zamawiającego oraz normy PN-EN 16811-1:2016; 5) dokumenty złożone przez przystępującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. tj. zestawienie dostaw soli z wielu postępowań z lat 2022/2023 oraz 2023/2024; 6) dokumenty złożone przez zamawiającego wraz z pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r.: - wyjaśnienia SWZ nr 2 i zmianę SWZ nr 4 wraz z potwierdzeniem publikacji; - Raport końcowy z badań soli drogowej przeprowadzony przez Instytut Badawczy Dróg i​ Mostów w Warszawie z dnia 11 lipca 2023 r.; - Badanie skuteczności topnienia płytek lodu dla soli drogowej: Artemsol z Białorusi i​ z Kopalni Kłodawa; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Białystok, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Bydgoszcz, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, kwiecień 2018 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, grudzień 2017 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Rzeszów, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Wrocław, listopad 2017 r.; - tłumaczenie na język polski z wersji angielskiej normy EN 16811 Urządzenia i wyroby do zimowego utrzymania dróg. Środki do odladzania. Część 1: Chlorek sodu – wymagania i​ metody badawcze; - pismo z dnia 19 grudnia 2016 r. dotyczące badań soli drogowej skierowane przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do Dyrektorów Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad; 7) dokumenty złożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r.: - analizę materiałów uzupełniających przedstawionych przez zamawiającego do rozprawy z​ dnia 22 kwietnia 2024 r.; - publikację Federico Autelitano, Massimiliano Rinaldi, Felice Giuliani, Winter highway maintenance strategies: Are all the sodium chloride salts the same?, Construction and Building Materials, Volume 226, 2019,Pages 945-952, ISSN 09500618, https://doi.org/10.1016/j.conbuildmat.2019.07.292 w wersji oryginalnej wraz z tłumaczeniem na język polski (tłumaczenie własne odwołującego). Izba ustaliła co następuje Pkt 2 SST uwzględniając zmianę nr 3 do SWZ posiadał następującą treść: 2. Materiały 2.1. DR - sól drogowa zwykła Tabela 1. Wymagania dla soli drogowej zwykłej. Skład chemiczny wg PN-86/C-84081/02:1998 Sól Jednostka (Chlorek sodu) Zawartość NaCl % Zawartość H2O % Wymagania ≥ 90 ≤ 3,0 Zawartość żelazocyjanku potasu mg/kg 3 ÷ 125 Zawartość części nierozpuszczalnych w wodzie % ≤ 8,0 Granulacja: Zawartość ziarn > 8 mm % 0 Zawartość ziarn > 6,3 mm % max. 5± 2 (3-7) Zawartość ziarn w przedziale 1-6,3 mm % 33 ÷ 62 Zawartość ziarn < 1 mm % 28 ÷ 52 Zawartość ziarn < 0,125 mm % max. 10 ± 2 (8 – 12) Pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017r. Postanowienia Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania: - § 3 ust. 2: Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową.; - § 4 ust. 8: Strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej wust. 1, co stanowi wartość należnego Wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. W dniu 24 kwietnia 2024 r. zamawiający opublikował zmianę SW Z nr 4. W ramach tej modyfikacji zamawiający wprowadził zmianę pkt 4.1 i 4.2 OPZ (Tom III SWZ) w następujący sposób: 4.1. Wykonawca w okresie od dnia 01 września do dnia 31 marca, do dyspozycji Zamawiającego będzie utrzymywał rezerwę soli drogowej w ilości min. 500 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno. Zapis 4.2. – usunięto Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: (…) 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa ​ art. 102, oraz, w kolejności preferencji do: w a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.16) ), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne ​w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i​ 93/15/EW G oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/W E, 94/25/W E, 95/16/W E, 97/23/W E, 98/34/W E, 2004/22/W E, 2007/23/W E, 2009/23/W E i 2009/105/W E oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EW G i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12, z późn. zm.17) ), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych ​ celu powtarzalnego i stałego stosowania, w g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; - art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 3531 kc – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 433 pkt 4 Pzp – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.; - art. 441 Pzp – 1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych w postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z​ naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu.; - art. 58 § 1 kc – Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Pierwsze trzy zarzuty wskazane w odwołaniu dotyczyły parametrów granulacji soli drogowej. Skład orzekający w części uznał zasadność przedmiotowych zarzutów tj. potwierdziły się zarzuty wymienione w pkt 1 i 2 petitum odwołania, natomiast niezasadny okazał się zarzut zawarty w pkt 3. Odnosząc się do zarzutów z pkt 1 i 2 w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że w zakresie tych zarzutów zostały przywołane przez odwołującego przepisy odnoszące się do zasad systemu zamówień publicznych tj. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp. W ocenie Izby zarzuty te obejmowały swoim zakresem również dyspozycję określoną w art. 99 ust. 4 Pzp mimo tego, że jednostka redakcyjna tego przepisu nie została przywołana w uzasadnieniu tych zarzutów. W celu wykazania związku pomiędzy oboma zarzutami, a treścią art. 99 ust. 4 Pzp skład orzekający po pierwsze stwierdził, że oba przedmiotowe zarzuty dotyczyły postanowień SST czyli szczegółowej specyfikacji technicznej, którą należało uznać za część opisu przedmiotu zamówienia. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp niewątpliwie ma bardzo istotne znaczenie dla prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w związku z tym powiązanie tego przepisu z uzasadnieniem obu zarzutów było naturalne. Po drugie odwołujący w uzasadnieniu obu zarzutów przywoływał argumenty, które są ściśle związane z dyspozycją art. 99 ust. 4 Pzp, tj. zwracał uwagę, że kwestionowane postanowienia SST utrudniają uczciwą konkurencję lub mogą doprowadzić do niezasadnego wyeliminowania niektórych wykonawców. Po trzecie zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, Izba nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, sąd ​ swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest w obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z​ 2 grudnia 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Izbą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z​ przepisami ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z​ 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne. Tym samym Izba związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 Pzp), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych ​ zarzucie. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można bowiem utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją w stanu faktycznego do przepisów prawa – art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzuty z pkt 1 i 2, należy rozpoznać również przez pryzmat treści art. 99 ust. 4 Pzp. Przechodząc do meritum obu zarzutów skład orzekający zdecydował się krótko opisać okoliczności wynikające ze stanu faktycznego. Otóż z zebranego w sprawie materiału dowodowego (przede wszystkim z dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma uzupełniającego zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.) wynikało, że zamawiający od dłuższego czasu, tj. od 2006 r. określa i stosuje w swoich przetargach parametry granulacji soli drogowej. Parametry te na przestrzeni lat zmieniały się, co należy uznać za naturalne, ponieważ zamawiający dokonując oceny stosowanych parametrów z pewnością dążył do tego, żeby wypracować rozwiązania najbardziej optymalne. W przedmiotowym postępowaniu zostały określone parametry soli drogowej, które wynikały z Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". Tym samym zamawiający niewątpliwie miał wieloletnie doświadczenie w zakresie utrzymywania dróg o najwyższych standardach w kraju, przez co mógł twierdzić, że w jego opinii materiał zawarty w opisie przedmiotu zamówienia najlepiej spełni jego oczekiwania. W związku z tym zamawiający, co nie może być zaskoczeniem, dążył do utrzymania parametrów granulacji soli wskazanych ​ SST, które wynikały z jego doświadczeń i wewnętrznych regulacji. Odwołujący natomiast stanął na stanowisku, które w także zostało poparte obszernym materiałem dowodowych (załączniki do odwołania, dowody złożone na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. oraz załączone do pisma z dnia 30 kwietnia 2024 r.), że określone przez zamawiającego ​ postępowaniu parametry granulacji soli drogowej są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego oraz w niezasadnie ograniczają konkurencję. Przy czym odwołujący nie żądał zmiany zastosowanych przez zamawiającego parametrów w oparciu o ustalone przez siebie i nieweryfikowalne parametry tej soli, ale wprost odwoływał się do parametrów dotyczących granulacji soli zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ściślej rzecz ujmując odwołujący żądał zastąpienia zastosowanych przez zamawiającego parametrów granulacji soli, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 16811-1:201610 "Sól drogowa średnia Klasy M". Mając powyższe na uwadze Izba rozstrzygając przedmiotowe zarzuty stwierdziła, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia SST naruszały przepisy wskazane w obu zarzutach. W tym kontekście skład orzekający stanął na stanowisku, że zaprezentowana przez zamawiającego argumentacja oraz przedstawione przez niego zestawienia badań ​ żaden sposób nie potwierdziły, aby sól o uziarnieniu wymaganym przez zamawiającego miała jakąkolwiek przewagę w nad solą o uziarnieniu wskazanym w żądaniu przez odwołującego tj. wynikającym z normy PN-EN 16811-1:2016-10. Tym samym nie można było stwierdzić, że parametry soli wymagane według normy europejskiej nie zapewniają należytego poziomu bezpieczeństwa wymaganego przez zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił, że parametry granulacji soli stosowane przez niego w postępowaniu zapewniają lub zapewnią wyższy poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz najwyższą jakość. Tymczasem odwołujący oraz przystępujący po jego stronie przez złożone dowody wykazali, że zamawiający wprowadzając dolny próg stosowania ziaren poniżej 1 mm na poziomie 28% w sposób niedopuszczalny ograniczył rynek wykonawców oferujących sól o ziarnach poniżej 1 mm na poziomie około 15-20%, (np. sól morską), która to sól jest powszechnie stosowana na rynku i również w sposób efektywny rozpuszcza lód na drogach. W świetle przywołanego powyżej art. 99 ust. 4 Pzp niedopuszczalne jest zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnienia wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego postanowienia jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Postanowieniami eliminującymi określone produkty (​ i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób niemający uzasadnienia ​ stanie faktycznym danej sprawy, prowadzą do niemożności złożenia oferty lub znacznie ograniczają taką możliwość w określonym grupom wykonawców. Skład orzekający doszedł do przekonania, że wskazane przez odwołującego postanowienia w zakresie granulacji ziaren soli drogowej w sposób nieuzasadniony eliminowały wykonawców z postępowania, co stanowiło naruszenie przepisów wskazanych w obu zarzutach. Co istotne w ocenie składu orzekającego niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia tych zarzutów miało to, że odwołujący odnosił się w swoich żądaniach do pewnych zobiektywizowanych i stosowanych w praktyce rozwiązań, funkcjonujących w wielu w państwach w tym też w Polsce od wielu lat, bo za takie należało uznać parametry wynikające z normy PN-EN 16811-1:2016-10. W konsekwencji Izba stwierdziła, że należało uwzględnić zarzuty wskazane w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Przy czym Izba uznając zasadność obu zarzutów doszła do przekonania, że nie można było ignorować czy też przekreślać dotychczasowego dorobku zamawiającego w zakresie stosowanych i ustalonych przez niego parametrów granulacji soli drogowej, ponieważ funkcjonująca przez wiele lat u zamawiającego praktyka w tym zakresie była stosowana i z pewnością spowodowała wykreowanie pewnego rynku, w którym przecież też brali udział wykonawcy. Stąd zastąpienie kwestionowanych parametrów granulacji soli drogowej innymi parametrami z jednej strony powinno doprowadzić do rozszerzenia konkurencji o nowych wykonawców, ale z drugiej strony może utrudnić uczestniczenie ​ zamówieniu innym wykonawcom, którzy brali udział we wcześniejszych zamówieniach organizowanych przez w zamawiającego. W związku z powyższym Izba zdecydowała się zmodyfikować żądanie odwołującego w ten sposób, że nie nakazała zastąpienia dotychczasowych parametrów granulacji soli, nowymi parametrami wynikającymi z ww. normy, ale nakazała dodanie parametrów wskazanych w żądaniu, a wynikających z tej normy, do obecnie obowiązującej treści określonej w pkt 2.1 SST. Takie działanie jest zgodne z przepisami Pzp, ponieważ Izba związana jest wyłącznie zarzutami odwołania, nie jest natomiast związana żądaniem odwołania. Tym samym skład orzekający miał możliwość zmodyfikowania żądania i sformułowania nakazu określonego zachowania zamawiającego, który nie był tożsamy z żądaniem opisanym w odwołaniu. Przy czym zamawiający będzie miał pewną swobodę w tym zakresie. Nakaz zawarty w sentencji wyroku wskazywał na konieczność dopuszczenia soli drogowej o granulacji wynikającej z normy i to zamawiający jest zobowiązany zastosować. A contrario nakaz ten nie oznacza obowiązku pozostawienia w treści SST dotychczasowych parametrów granulacji soli drogowej. Niemniej jednak zamawiający podejmując decyzje w tym zakresie powinien szczegółowo przenalizować rynek i ustalić czy rezygnacja z dotychczas funkcjonujących parametrów nie doprowadzi do niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się pozostawić ten swoisty dualizm w zakresie parametrów granulacji soli drogowej, na który będą składały się parametry tej soli dotychczas stosowane oraz wynikające z żądania, to powinien przewidzieć w SW Z mechanizm, który zabezpieczy go przed wybiórczym łączeniem lub mieszaniem spełnienia poszczególnych parametrów pomiędzy obiema grupami parametrów przez wykonawców. Mówiąc inaczej zamawiający nie powinien dopuścić do sytuacji, w której potencjalny wykonawca będzie powoływał się na to, że część parametrów w zakresie granulacji spełnia w związku z dotychczas funkcjonującymi wymaganiami, a pozostała część parametrów oferowanej przez niego soli jest zgodna z ww. normą. Wykonawcy powinni wyraźnie deklarować, którą grupę parametrów granulacji soli drogowej zamierzają spełnić tj. albo grupę parametrów wynikających z aktualnie obowiązującej treści pkt 2.1 SST (tabela 1) albo grupę parametrów wynikających z​ wykonania nakazu przedmiotowego orzeczenia (postulowana tabela nr 2 w pkt 2.1 SST). W zależności od tego, którą grupę parametrów do spełnienia zadeklaruje wykonawca w taki sposób powinna być weryfikowana realizacja umowy jeśli oferta takiego wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą, a umowa zostanie z nim zawarta. Potwierdzenia nie znalazł zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Zarzut ten wskazywał na naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak słusznie wskazano w Komentarzu Wydanie II Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza w art. 101 ust. 1 Pzp określono trzy sposoby formułowania opisu przedmiotu zamówienia niezależnie od rodzaju zamówienia: 1) poprzez określenie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp); 2) poprzez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp); 3) sposób mieszany, tj. przy pomocy kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). O wyborze któregokolwiek ze sposobów decyduje zamawiający. Aktualność zachowują zatem zasady określone w art. 99 ust. 4 i 5 Pzp. Wybór zamawiającego co do sposobu opisu nie zwalnia go z obowiązku przestrzegania przepisów obowiązującego prawa, jeśli przepisy te wskazują na obligatoryjne wymagania techniczne, którym musi odpowiadać przedmiot zakupu. Przepisy te znajdują się najczęściej, choć nie wyłącznie, w aktach prawnych rangi rozporządzenia właściwego ministra i regulują szczegółowe warunki techniczne niektórych wyrobów czy zasady dopuszczania ich do użytkowania. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zamawiający zdecydował się skorzystać z​ mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia tj. przez zastosowanie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów. Odwołujący natomiast, przez podniesiony zarzut, próbował pośrednio narzucić zamawiającemu sposób formułowania opisu przedmiotu zamówienia określony art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. przez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów. Jak słusznie zauważył zamawiający żadna Polska Norma (w tym norma PNEN 16811-1:2016-10) nie stanowi w prawa powszechnie obowiązującego, zatem zamawiający nie był zobowiązany do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej Izba nie znalazła powodów do kwestionowania mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia, zastosowanego przez zamawiającego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutów z pkt 4 i 5 Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego i uznała, że jeśli chodziło o zarzut z pkt 4 to zgodnie z art 99 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający niewątpliwie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostawy, które odnosiły się do realizacji wymaganej dostawy oraz były proporcjonalne do jej wartości i celu. Odnosząc się do przepisu art. 433 pkt 4) Pzp, Izba wskazała, że zamawiający zgodnie z​ treścią tego przepisu nie może ograniczać zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia, w sposób precyzyjny, minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związany z tym gwarantowany poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może kształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. Co do zasady możliwe jest jednak ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego, jeżeli określi on w dokumentach zamówienia minimalną wartość, lub wielkość świadczenia stron. W tym kontekście należało podkreślić, że zamawiający § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy określił zasady dotyczące realizacji umowy w tym ​ szczególności sytuację wygaśnięcia Umowy przed upływem terminu jej zakończenia, gdy kwota pozostała do realizacji w zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych umową. Skład orzekający przyznał rację zamawiającemu w twierdzeniu, że dynamika dostaw soli w okresie Zimowego Utrzymania Dróg w związku ze zmieniającą się pogodą w czasie zimy pozwalała na określenie minimalnego zapotrzebowania, które zostało ustalone na poziomie 20% wartości zamówienia. Nie przesądzało to w założeniu, że w przypadku zimy długiej i mroźnej realizacja zamówienia może sięgnąć 100% wartości umowy. Ponadto przyjęte 20% gwarantowanej wartości zamówienia zostało określone na podstawie doświadczeń zamawiającego z lat ubiegłych. W ocenie składu orzekającego nie znalazło potwierdzenia stanowisko odwołującego wskazujące, że zamawiający przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy w sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty, ponieważ termin obowiązywania umowy i​ jej wartość (wynikająca z granicznych możliwości zamawiającego) będzie wykonawcom znana. Zamawiający wskazał w umowie dwie możliwości ekspirowania umowy i wyraźnie określił, że umowa obowiązuje do ustalonej daty lub do wyczerpania całej kwoty wartości umowy (nie jej 20%), jeżeli nastąpi to wcześniej w wyniku zaistniałych warunków atmosferycznych, które spowodują konieczność większego niż szacuje zamawiający zapotrzebowania na sól w krótszym czasie. Nie mogło dziwić stwierdzenie, że zamawiający przygotowując postępowanie, planuje je zarówno w ujęciu czasowym jak i finansowym. Mając na uwadze wieloletnie doświadczenie oraz ostatnią dekadę lekkich stosunkowo zim oraz fakt ograniczonych możliwości magazynowania soli, zamawiający zaplanował minimalną – gwarantowaną zapłatę na rzecz wykonawcy w ramach planowanej do zawarcia umowy na poziomie 20% jej wartości. Ponadto zamawiający określając ramy czasowe umowy brał pod uwagę fakt zawarcia przedmiotowej umowy na „sezon” zimowy – tj. ​ rozbiciu na dwa lata budżetowe i tak zarezerwował w budżecie środki. Zamawiający w ​ umowie wskazał też w sposób jednoznaczny planowany sposób i ramy czasowe bieżących dostaw soli do w poszczególnych magazynów zlokalizowanych na terenie działania zamawiającego. Sposób dostaw oraz czas na dokonanie poszczególnych dostaw wskazany w zamówieniu również wynikał z wieloletnich doświadczeń zamawiającego, oraz specyfiki dostarczanego materiału a także konieczności zapewnienia w najwyższym możliwym stopniu bezpieczeństwa użytkownikom ruchu w okresie zimowym. Niezasadny okazał się również zarzut z pkt 5. Zgodnie z brzmieniem art. 441 Pzp prawo opcji ma charakter fakultatywny i zamawiający nie ma obowiązku stosowania go. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy zostały opisane w sposób jasny i precyzyjny. Zamawiający ma prawo przewidzieć ​ dokumentach zamówienia możliwość wprowadzenia zmian do umowy, bez stosowania prawa opcji, co też uczynił. w Tym samym Izba oddaliła zarzuty podniesione w pkt 4 i 5 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w części odnoszącej się do zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że ​ stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, w ponieważ zamawiający w sposób naruszający zasady systemu zamówień publicznych sporządził postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów granulacji soli drogowej. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 3/5 na rzecz odwołującego i części 2/5 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 18 600,00 zł. Zamawiający nie wykazał poniesienia kosztów, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 7 440,00 zł (18 600,00 zł x 2/5). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty ​ wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 160,00 zł w (18 600,00 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 440,00 zł (18 600,00 zł – 11 160,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, ​a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 391/24 WYROK Warszawa, dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę: Signify Poland Sp. z o.o., ul. K. 150, 64-320 Piła w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bodzechów, Bodzechów, ul. M.R. 10, 27- 400 Ostrowiec Świętokrzyski, orzeka 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez określenie w Załączniku nr 5 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót wymagań: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium” oraz „diody wysterowane prądem nie większym niż 300mA” oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Bodzechów, Bodzechów, ul. M.R. 10, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Signify Poland Sp. z o.o., ul. K. 150, 64-320 Piła tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Gmina Bodzechów, Bodzechów, ul. M.R. 10, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na rzecz wykonawcy: Signify Poland Sp. z o.o., ul. K. 150, 64-320 Piła,stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 391/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Gmina Bodzechów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie: „Modernizacja infrastruktury oświetleniowej w Gminie Bodzechów II (w ramach programu Polski Ład)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 stycznia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00079042/01. Wykonawca, Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile, wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SW Z, zgodnie z żądaniami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest wykonanie modernizacji infrastruktury oświetleniowej w Gminie Bodzechów polegającej na wymianie starych energochłonnych opraw drogowych i parkowych na energooszczędne oświetlenie wykonane w oparciu o oprawy LED wraz z wymianą części obwodów oświetleniowych, wykonanie nowych obwodów oświetleniowych oraz wymiana starych szaf sterowania oświetleniem. Zakres prac obejmuje w szczególności demontaż istniejących opraw wraz z utylizacją – 814 szt. oraz dostawę i montaż energooszczędnych opraw LED o parametrach oświetleniowych określonych w dokumentacji technicznej – 854 sztuki. Odwołujący podniósł, że sposób opisania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganych opraw nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Wymagania są nieproporcjonalne do celu zamówienia i utrudniają uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych w taki sposób, iż charakteryzują produkty konkretnego producenta, a zastosowane opisy „równoważne” mają jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerny i szczegółowy materiał dotyczących obliczeń referencyjnych. Obliczenia te zawierają precyzyjne parametry dla poszczególnych opraw objętych zakresem zamówienia, które stanowią wynik obliczeń referencyjnych w zadanych przedziałach. Owe obliczenia referencyjne są wykonywane na konkretnych rodzajach opraw, konkretnego producenta. W SW Z Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, jednakże zawarł szereg zastrzeżeń, które i tak nie pozwalają na zaoferowanie innych opraw, niż te, na podstawie których dokonywał obliczeń referencyjnych. Ponadto, Zamawiający wprowadził szereg innych postanowień, które również uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego konkurencyjnej oferty. Odwołujący w szczególności zakwestionował następujące postanowienia SWZ: Zarzut 1. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający w zakresie wyników obliczeń fotometrycznych wymaga: „Sumaryczny bilans energetyczny (moc opraw) nie może być większy niż wykazany w tabeli atrybutów punktów oświetleniowych z dopuszczalnym odstępstwo od całkowitego bilansu mocy po modernizacji na poziomie nie większym niż 3%, oprawy o strumieniu świetlnym emitowanym z oprawy nie mniejszym niż użyty w projekcie (obliczenia fotometryczne). Dopuszczalne jest odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na poziomie 3 % w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi, szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia, nawierzchnia itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem. Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w formacie. dlx lub równoważnym. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi.” Dodatkowo dla opraw oświetlenia drogowego oraz opraw stylowych i parkowych zawarto następujący wymóg: „Strumień świetlny, minimalny dla całej oprawy LED podany w Lumenach określony został w dokumentacji dla każdego z typu oprawy LED” W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, że sposób opisania przedmiotu zamówienia nie pozwala na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych. Należy podkreślić, iż autor obliczeń referencyjnych miał jako punkt odniesienia wyłącznie wymagania normy PN-EN 13201 i nie musiał zwracać uwagi na bardzo wąskie tolerancje. Zamawiający poprzez narzucenie tolerancji 3% dla wybranych parametrów stawia wykonawcę, który zaoferuje dokładnie te oprawy, na podstawie których dokonano obliczeń referencyjnych w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych oferentów. Wynika to z faktu, iż w świetle tak postawionych postanowień specyfikacji każde rozwiązanie równoważne musi spełnić nie tylko wymagania ww. normy, ale również nie może być gorszym od użytego w obliczeniach referencyjnych zakresu tolerancji 3%. Kluczowe jest jednak to, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego odchylenia od wyników referencyjnych wynoszącego 3%. Owszem, istnieją rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale nie istnieją oprawy, które w 100% z tolerancją wynoszącą 3% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach. W obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych Normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż referencyjne, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw referencyjnych. Zamawiający w szczególności wymaga spełnienia parametru strumienia świetlnego nie niższego niż w projekcie referencyjnym. W niniejszym postępowaniu w celu doboru opraw należy wykonać obliczenia dla każdej z opisanych sytuacji, w każdej z nich do potwierdzenia jest od 7 do 9 parametrów, z czego 3 nie tylko w zakresie spełniania normy, ale również obliczeń referencyjnych. Oznacza to, że na kilkaset parametrów obliczeniowych, każdy musi być równy lub wyższy niż odpowiedni parametr oprawy wzorcowej. Jeśli choć jeden nie spełni warunku, to mimo, że będzie spełniał wymagania Normy PN-EN 13201, oferta zostanie odrzucona. W interesie Zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych, jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu różnych producentów oświetlenia i systemów sterowania oświetleniem. W ocenie Odwołującego, słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które Zamawiający powołuje się w dalszej części opisu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - usunięcia zapisu: ,,W przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych należy uzyskać parametry oświetleniowe (Luminancja L, Równomierność U0, Równomierność U1) z zachowaniem dopuszczalnej tolerancji na poziomie do 3% w stosunku do parametrów referencyjnych zastosowanych w obliczeniach bazowych dla poszczególnych sytuacji, pod warunkiem spełnienia wymagań normy PN-EN 13201 ,,Oświetlenie dróg” lub równoważnej.” - pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016. - usunięcie zapisu: „Strumień świetlny, minimalny dla całej oprawy LED podany w Lumenach określony został w dokumentacji dla każdego z typu oprawy LED” i pozostawienie możliwości zwiększenia oszczędności mocy zainstalowanej przy zachowaniu spełnienia norm PN-EN13201:2016 Odwołujący wniósł także o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SWZ zapisu: „Sumaryczny bilans energetyczny (moc opraw) nie może być większy niż wykazany w tabeli atrybutów punktów oświetleniowych z dopuszczalnym odstępstwo od całkowitego bilansu mocy po modernizacji na poziomie nie większym niż 3%, oprawy o strumieniu świetlnym emitowanym z oprawy nie mniejszym niż użyty w projekcie (obliczenia fotometryczne). Dopuszczalne jest odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na poziomie 3 % w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi, szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia, nawierzchnia itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem” i pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016 Zarzut 2. W załączniku nr 5 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium” Wskazane wymaganie istotnie ogranicza konkurencję, gdyż zaledwie kilku producentów o niskim udziale w rynku polskim stosuje wyżej opisaną technologię, co w połączeniu z innymi parametrami powoduje że w Postępowaniu ofertę można złożyć wyłącznie na oprawy jednego dostawcy. Optyka oprawy to jeden z kluczowych parametrów, w odniesieniu do wymaganych obliczeń fotometrycznych. Ma ona decydujący wpływ na przedmiot postępowania (oprawy oświetleniowe) oraz na finalny efekt funkcjonalno-użytkowy. Obligatoryjne stosowanie w wymaganych obliczeniach jednego układu optycznego, z jednoczesnym ograniczeniem się wyłącznie do reflektorów zwierciadlanych, w sposób jednoznaczny preferuje dostawcę/producenta opraw ujętego w obliczeniach referencyjnych. Wobec wymagania Zamawiającego w przedmiocie konieczności przedstawienia obliczeń fotometrycznych dla opraw równoważnych, niezasadnym jest stawianie dodatkowych wymogów dotyczących konkretnej technologii (soczewkowa czy odbłyśnikowa). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ, poprzez usunięcie nw. zapisu: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium”. Odwołujący nadmienił, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 833/23 rozpatrywała zarzut dotyczący układu optycznego, gdzie przedmiotem zamówienia również była modernizacja infrastruktury oświetleniowej. W przywołanej sprawie parametr został opisany nieco inaczej: „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy”, jednakże taki układ to nic innego jak: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium”. Izba stwierdziła wówczas naruszenie przepisów ustawy i nakazała Zamawiającemu wykreślenie z SWZ tego parametru. Zarzut 3. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby dla opraw oświetlenia drogowego zastosować „diody wysterowane prądem nie większym niż 300mA”. Zamawiający w sposób jasny i klarowny wyznaczył trwałość opraw oświetlenia drogowego na poziomie Żywotność LED = lub > niż: 70.000h L80B20. Mając na uwadze rzeczone wymaganie, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia jest żądanie przez Zamawiającego spełnienia dodatkowego parametru jakim jest wartość prądu wysterowania zasilacza 300mA. Przy tak stawianym wymaganiu nie ma znaczenia prąd wysterowania zasilacza, ponieważ warunkiem do spełnienia jest trwałość na poziomie min. 70 000h L80B20. Każde zatem rozwiązanie techniczne dające żywotność na wymaganym poziomie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego. Różni producenci w różny sposób konfigurują swoje oprawy, ale zawsze osiągają ten sam cel – trwałość na wymaganym poziomie. Nie ma znaczenia, czy wartość prądu u danego producenta jest równa 300mA lub przewyższa tą wartość – za każdym razem producent gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości i może to udowodnić stosownymi raportami z badań. Trwałość użytkowa oprawy oświetleniowej LED zależy od reżimu termicznego w jakim pracują krytyczne komponenty elektroniczne takie jak zasilacz i płytka LED. Sam prąd zasilania diod jest tylko jedną ze składowych tej kombinacji i sama wartość prądu w żaden sposób nie gwarantuje dobrej trwałości – trwałość użytkowa oprawy oświetleniowej LED zależy przede wszystkim od jej konstrukcji, zdolności do odprowadzania ciepła, a także od ilość i typu diod. Na marginesie dodać trzeba, że Zamawiający nie jest konsekwentny w stawianych przez siebie warunkach, gdyż w przypadku opraw stylowych i parkowych nie wprowadził już analogicznego wymogu, zatem traktuje go wybiórczo dla danego typu opraw oświetleniowych. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia zapisu: „Diody wysterowane prądem nie większym niż 300 mA” i pozostawienie jedynie wymagania dotyczącego samej trwałości użytkowej diód wynikającej z badania źródeł światła LED LM-80-08 wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM21. Zarzut 4. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby oprawy oświetlenia drogowego miały: „Żywotność LED = lub > niż: 70.000h L80B20” Zamawiający w sposób nieuzasadniony różnicuje wymagania dla opraw oświetlenia drogowego, gdzie wymaga się trwałości 70 000 h, a dla opraw parkowych 100 000 h. Nie wiadomo zatem jakimi pobudkami kieruje się Zamawiający polaryzując ww. wymogi, skoro oba typy opraw pracują w tym samym trybie i tych samych warunkach. Odwołujący wskazał, że standardem rynkowym dla zewnętrznych opraw profesjonalnych LED jest 100 000 h, bo taka trwałość odpowiada realiom użytkowania opraw oświetlenia drogowego, opraw stylowych i parkowych. Specyfikowanie 70 000 h stwarza ogromne ryzyko dostarczenia sprzętu niskiej jakości. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisu dla oświetlenia drogowego, opraw stylowych i parkowych na poprawny w następującej formie: „Trwałość użytkowa LED min. 100 000 h L90 potwierdzona raportem LM80”. Zarzut 5. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby oprawy stylowe i parkowe LED miały wykonany: „Klosz z płaskiego, przeźroczystego szkła hartowanego o grubości min. 4mm odpornego na szoki termiczne i na uderzenia min. IK08. Nie dopuszcza się opraw z kloszami plastikowymi np.: PMMA lub PC”. Powyższy wymóg ponownie jawi się jako niemający żadnego uzasadnienia w świetle celu jakim ma służyć niniejsze zamówienie. Zamawiający ma za zadanie właściwie określić i opisać przedmiot zamówienia, lecz nie oznacza to, iż powinien bezwiednie odwoływać się do detali technologicznych opisujących to, jak dany producent określony cel realizuje. Zrozumiałe jest żądanie, aby klosz płaski był odporny termicznie i odporny na uderzenia IK08. Nie ma jednak żadnego uzasadnienia narzucanie przez Zamawiającego materiału z jakiego ma być wykonany taki klosz, a tym bardziej narzucanie jego grubości. Parametr IK08 można osiągnąć różnymi materiałami i grubościami. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisu na „Klosz płaski i przezroczysty odporny na szoki termiczne i uderzenia w stopniu min. IK08” Zarzut 6. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga, aby oprawy oświetlenia drogowego oraz oprawy stylowe i parkowe LED były: „gotowe do współpracy z zewnętrznym systemem sterowania oświetleniem, wyposażone w gniazdo 1-10V lub Dali”. Taki wymóg stoi w sprzeczności z innym wymaganiem Zamawiającego, tj. żądaniem certyfikatu ZD4i dla opraw. Układy zasilające DALI lub 1-10V są to układy, które nie mają certyfikacji D4i, co jest wymogiem rządowego funduszu Polski Ład, Program Inwestycji Strategicznych „Rozświetlamy Polskę”, z którego to programu Zamawiający pozyskał dotację na realizację przedmiotowej modernizacji oświetlenia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SW Z zapisu „1-10V lub Dali”. Odwołujący podkreślił, że opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, iż Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu, naruszył ww. standardy. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający, określając przedmiot zamówienia, winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę, przygotowując SW Z w niniejszym postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że cztery z sześciu zarzutów zostały przez niego uwzględnione. Zarzut nr 1 odnoszący się do zastosowania tolerancji w zakresie 3% został uwzględniony w ten sposób, że tolerancja została rozszerzona do poziomu 15%, a tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Zarzut nr 2 dotyczący konieczności zbudowania bryły fotometrycznej z aluminium również został uwzględniony. Zmiana SW Z dopuściła zastosowanie szerszego spektrum materiałów, oprócz aluminium, stali anodowanej oraz polerowanej stali nierdzewnej, tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Zarzut nr 3 – odpowiedź na zarzut zawarta jest w uzasadnieniu. Zarzut nr 4 – odpowiedź na zarzut zawarta jest w uzasadnieniu. Zarzut nr 5 dotyczący grubość szkła, uwzględniony poprzez usunięcie wymogu grubości szkła hartownego min. 4mm, a tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Zarzut nr 6 dotyczący wymogu posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+ i Zd4i został również uwzględniony. W SW Z go z wymaganych parametrów pozostawiając te wymogi do oceny punktowej, tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. W zakresie tego zarzutu faktem jest, iż wszystkie oprawy, które uzyskają dodatkową punktację w zakresie ENEC, ENEC+ oraz Zd4i, będą musiały być obligatoryjnie wyposażone w gniazdo Zhaga w skutek czego portem komunikacyjnym dla układu zasilającego będzie układ Dali. Natomiast wykonawcy, którzy zdecydują się na dostarczenie opraw bez niezbędnych certyfikatów mogą dostarczyć oprawy wyposażone w zasilacze z układem 1-10V. Odpowiedź na zarzuty w zakresie zasilaczy: Zamawiający wyjaśnił, że oczekuje opraw gotowych do programowalnej, autonomicznej redukcji mocy, co w konsekwencji niesie za sobą konieczność zastosowania elektronicznych, programowalnych zasilaczy. Taki zasilacz daje możliwość każdemu z producentów zaprogramowania go dowolnie w kontekście prądu wysterowania diód LED, także do wartości nie większej niż 300mA, w związku z tym trudno mówić tu o ograniczeniu konkurencyjności, jeśli zapis w praktyce może zrealizować każdy dostawca opraw LED, także Signify ale również Disano, Begheli, Osram, AEC, Gwewiss, LUG, Schreder, Performance in Lighting, iGuzzini i inni. Zamawiający podniósł, że faktem ogólnie znanym i bezsprzecznym jest, że im niższy prąd wysterowania diod LED w mA, tym dany produkt, opraw LED także z oferty Signify, realizuje wyższą skuteczność oraz wyższą żywotność względem tej samej oprawy wysterowanej prądem wyższym, np. 500mA czy 700mA, gdyż sama dioda pracuje pod znacznie niższym obciążeniem, co wprost wynika z charakterystyki technicznej opraw oraz źródła światła LED. Faktem jest więc, iż obciążenie LED w mA ma bezpośredni wpływ na żywotność diod LED i te parametry są powiązane i zależne, a więc wpływają na jakość samej oprawy. Zamawiający wskazał, że nie określił oczekiwanej żywotności, oczekuje opraw o możliwie najwyższej żywotności, na co wpływ ma niski prąd wysterowania LED, o ile żywotność będzie = lub > niż 70.000h L80B10. Jak widać na podstawie danych z kart katalogowych różnych producentów, każdorazowo wraz z wzrostem mA, spada skuteczność świetlna oprawy LED. Zamawiający wyjaśnił, że referencyjnie wykorzystał oprawy do 180mA jednak rozszerzył zakres dopuszczalnego prądy wysterowania o 65% względem produktu referencyjnego, aby pozwolić oferować produkty inne, niż referencyjny z dopuszczalną tolerancją dla produktów równoważnych. Zamawiający wskazał parametr oczekiwanej żywotność jako = lub > 70.000h L80B10. Inwestor oczekuję opraw o możliwie najwyższej żywotność, a wartość 70 000h należy rozumieć jako najniższą dopuszczoną, nie oczekiwaną. Co zaskakujące sugeruje się podniesienie tego parametru, co może dodatkowo ograniczyć konkurencję. Charakterystyka diod wysokiej mocy instalowanych w drogowych oprawach LED powoduje każdorazowo, iż im mniejszy prąd wysterowania w mA, tym dioda pracuje w bardziej komfortowych środowisku poza zakresami jej granicznego wysterowania i granicznej temperatury złącza. Każdorazowo niższy prąd wysterowania ma mA wpływa pozytywnie na każdy produkt oświetlenia drogowego LED, niezależnie od producenta. Oprawy o niższym mA charakteryzują się niższą temperaturą na złączu co przekłada się każdorazowo na ich wyższą żywotność, niższy spadek strumienia świetlnego w czasie i wyższą efektywność, a więc zastosowanie niskiego mA pozytywnie wpływa na funkcjonowanie oprawy LED. Zamawiający ma także świadomość, iż producenci indywidualnie dopasowują prąd mA w swoich produktach w zależność od potrzeb, co wykazano w tabelach produktowych pochodzących z kart katalogowych konkretnych producentów. Trudno tu wskazywać ograniczenie konkurencyjności, jeśli każdy producent może dostosować się do wymogu Zamawiającego, który w opinii Zamawiającego oraz oficjalnych informacji uzyskanych od różnych producentów ostatecznie wpływa pozytywnie na parametry techniczne oprawy LED. Odpowiedź na zarzuty w zakresie układów optycznych: Zamawiający wskazał, że na rynku oświetleniowym istnieją dwa wiodące systemy dystrybucji bryły fotometrycznej występujące u różnych producentów. To układ optyczny wykonany z plastikowych soczewek PMMA lub PC oraz układ wykonany z materiałów trwalszych, bardziej ekologicznych i obojętnych oddziaływaniu promieni UV, jak np. aluminium. W wypadku opraw wyposażonych w układy kształtowania bryły fotometrycznej zbudowanych z aluminium porównać można wykonanie materiałowe układu optycznego. Po jednej stronie mamy mało ekologiczne układy plastikowe z PMMA lub PC, które generują duży ślad ekologiczny, są z materiałów nie biodegradowalnych, nie występujących w naturze, syntetycznych i trudnych w dalszym procesie wtórnego wykorzystania, lub generujących spore koszty recyklingu, iż praktycznie się tego nie stosuje, mimo, iż w teorii taka możliwość pod pewnymi warunkami może zaistnieć. Warto wskazać także na zanieczyszczenie środowiska na etapie produkcji, gdzie proces polerowania soczewek z plastiku do stopnia wysokiej przejrzystości wytwarza najbardziej groźny odpad w postaci mikro plastiku. Po drugiej stronie mamy rozwiązanie z aluminium, materiału jakim jest Glin (Al) występujący w naturze. Materiał naturalny, trwały i odporny na działanie UV, pożądany w procesie recyklingu i nie stanowiącym trudności w dalszym przetworzeniu materiałowym. Innym parametrem jest obojętny stosunek aluminium do promieni UV, w tym promieni słonecznych, gdzie nie odnotowuje się negatywnego skutku, co nie ma miejsca w wypadku plastiku PC czy PMMA, gdyż te materiały degradują się w czasie z powodu działania UV. Co prawda producenci dodatkowo próbują zabezpieczyć, poprzez różnego typu procesy technologiczne plastik przez negatywnym oddziaływania UV, jednak nigdy nie udaje się tego procesu zatrzymać czy wyeliminować, a jedynie w pewnym stopniu spowolnić czy ograniczyć. Dodatkową wartością zastosowania układów optycznych, poza wartościami jakimi jest trwałość bezwzględna czy aspekt ekologiczny, jest jakość systemu oświetlenia. Ze względu na fakt, iż producentów opraw LED tworzących w tej technologii swoje oprawy LED jest wielu, w tym międzynarodowe uznane marki, jak m.in.: OSRAM, BEGHELLI, DISANO, AEC, GEW ISS, iGUZZINI, Performance in Lighting, trudno wykazać, iż mamy do czynienia tu z ograniczeniem konkurencyjności. Takie produkty występują i są stosowane przez wielu. Biorąc pod uwagę także istotne dla Zamawiającego, ale również dla wszystkich mieszkańców naszej planety, aspekty ekologiczne, łatwość i koszt recyklingu oraz faktyczną żywotność materiałową, bez negatywnego wpływu m.in. UV wydaje się oczywiste, iż wykazanie równorzędności pomiędzy plastikiem (w postaci PMMA lub PC), a aluminium jest po prostu nie możliwe. Zamawiający wskazał, że jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest co prawda ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Jednakże konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Jak wskazano powyżej, opis przedmiotu zamówienia nie prowadzi do wskazania jednego produktu, ogranicza jedynie zastosowanie niektórych materiałów w produktach będących przedmiotem postępowania. Zamawiający zauważył, że może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp, jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Pod pojęciem uzasadnionych potrzeb zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się do nabywanego dobra, których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Takim efektem oczekiwanym przez Zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu, jest wyeliminowanie starzenia się plastiku, które to zjawisko powoduje mętnienie soczewki, w rezultacie osłabienie strumienia świetlnego. Zastosowanie aluminium, stali czy innego metalu pozwoli zredukować zjawisko osłabienia z czasem strumienia świetlnego. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań Zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego (co niewątpliwe ma miejsce w niniejszej sprawie), a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, Zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. W toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, Odwołujący, cofnął zarzuty przedstawione w pkt 1, 4, 5 i 6 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów nr 2 i 3 przedstawionych w odwołaniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów odwołania, które Odwołujący wycofał przed otwarciem rozprawy, tj. zarzutów opisanych przez Odwołującego w pkt 1, 3, 4, 5 i 6 odwołania. Rozpoznaniu na rozprawie podlegały zarzuty opisane w odwołaniu w pkt 2 i 3. W zakresie tych zarzutów Izba stwierdziła naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do ust. 2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z ust. 4, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest najistotniejszą czynnością przygotowawczą, poprzedzającą wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i art. 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, to opis, który nie budzi wątpliwości, jest precyzyjnie określony. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w danej branży. Z drugiej strony, za niezgodny z normą art. 99 ust. 1 Pzp należy uznać też opis zbyt szczegółowy, który może skutkować nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez nieuzasadnione obiektywnie niedopuszczenie określonych produktów, obecnych na rynku.. W motywie 74 preambuły dyrektywy klasycznej wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Za niedopuszczalne należy uznać zatem zawężenie konkurencji, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt w sposób nieuzasadniony rzeczywistymi i obiektywnymi potrzebami zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Stopień szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia powinien być bowiem zgodny z zasadą proporcjonalności. Stopień szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia powinien być niezbędny do osiągnięcia przez zamawiającego zamierzonych celów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych przedmiotu zamówienia w sposób, który charakteryzuje produkty konkretnego producenta (AEC). Dopuszczona przez Zamawiającego możliwość zaoferowania produktów równoważnych ma jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerne i szczegółowe obliczenia referencyjne, które zostały wykonane w odniesieniu do konkretnych produktów (opraw), konkretnego producenta, których nie spełniają produkty innych producentów, kwalifikowanych na rynku jako równoważne. W zakresie rozpoznawanych zarzutów Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2. W załączniku nr 5 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium” Poprzez określenie powyższego wymagania Zamawiający dokonał wyboru określonej technologii, przez co nie dopuścił możliwości zaoferowania opraw produkowanych w innej dostępnej technologii. Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że wybrana przez niego technologia znajduje uzasadnienie w rzeczywistych i zobiektywizowanych potrzebach Zamawiającego. Powyższe wymaganie w sposób sztuczny zatem ogranicza konkurencję. Stosowanie w wymaganych obliczeniach referencyjnych jednego układu optycznego, a jednocześnie wymaganie określone wprost dotyczące reflektorów zwierciadlanych, w sposób jednoznaczny preferuje dostawcę/producenta opraw ujętego przez Zamawiającego w obliczeniach referencyjnych (AEC). Zamawiający wymaga w prowadzonym postępowaniu przedstawienia przez wykonawców obliczeń fotometrycznych dla opraw równoważnych, a jednocześnie stawia wymagania dotyczące konkretnej technologii (odbłyśnikowej), co powoduje, że faktycznie brak jest możliwości zaoferowania technologii soczewkowej, nawet gdyby takie produkty spełniały parametry referencyjne. Biorąc pod uwagę układ optyczny wykonany z plastikowych soczewek PMMA lub PC oraz układ wykonany np. z aluminium, należy wskazać, że parametr odporności na promieniowanie UV jest możliwy do określenia w ramach wymagań opisu przedmiotu zamówienia, podobnie jak parametr trwałości, bez konieczności wskazywania konkretnej technologii produkcji opraw oświetleniowych. Co do skutków ekologicznych zastosowania układu soczewkowego, to w świetle zebranego materiału dowodowego, ocena przedstawiona przez Zamawiającego w tym zakresie pozostaje jedynie oceną czysto subiektywną. Zamawiający nie wykazał przewagi tej technologii w zakresie aspektów ekologicznych, łatwości i kosztu recyklingu oraz faktycznej żywotności materiałowej, bez negatywnego wpływu m.in. UV, co podnosił w ramach przedstawionej argumentacji. Zarzut nr 3. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby dla opraw oświetlenia drogowego zastosować „diody wysterowane prądem nie większym niż 300mA”. Jak wynika z dokumentacji technicznej, Zamawiający określił wymaganą trwałość opraw oświetlenia drogowego: „Żywotność LED = lub > niż: 70.000h L80B20”. Skoro Zamawiający określił w SW Z ww. parametr żywotności, to nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia jest określenie przez Zamawiającego dodatkowego parametru progowego, jakim jest wartość prądu wysterowania zasilacza na poziomie 300mA. Każde bowiem rozwiązanie techniczne dające żywotność na wymaganym przez Zamawiającego poziomie spełnia wymaganie trwałości na określonym w SW Z poziomie, co gwarantuje producent w oparciu o przeprowadzone i udokumentowane badania. Trwałość użytkowa oprawy oświetleniowej LED zależy od wielu zmiennych, w tym m.in. konstrukcji, zdolności do odprowadzania ciepła, ilość i typu diod, a także wartość prądu zasilania diod, jednak wartość ta sama w sobie nie gwarantuje wyższej trwałości użytkowej oprawy oświetleniowej LED. Zamawiający podnosił, iż faktem ogólnie znanym i bezsprzecznym jest, że im niższy prąd wysterowania diod LED w mA, tym dany produkt, oprawy LED realizuje wyższą skuteczność oraz wyższą żywotność względem tej samej oprawy wysterowanej prądem wyższym, np. 500mA czy 700mA. Zamawiający nie wykazał jednak, że osiągnięcie parametru żywotności na określonym w dokumentacji technicznej minimalnym poziomie jest możliwe, a tym samym, że ten parametr ma rzeczywiste znaczenie w zestawieniu z parametrem wymaganego poziomu wysterowania prądem. W tych okolicznościach należałoby uznać, że minimalny parametr żywotności został określony jedynie jako pozorny. W ocenie Izby, wystarczające jest zatem określenie rzeczywistej wymaganej skuteczności świetlnej oprawy LED, np. na wyższym poziomie niż wskazany obecnie w dokumentacji technicznej, bez potrzeby stawiania dodatkowego wymania w zakresie prądu sterowania zasilaczem LED. Zamawiający nie wykazał również, że produkty innych producentów jak m.in.: OSRAM, BEGHELLI, DISANO, AEC, GEW ISS, iGUZZINI, Performance in Lighting spełniają jednocześnie wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w OPZ, w szczególności zważywszy, że Zamawiający w dniu 19 lutego 2024 r. dokonał otwarcia złożonych ofert w postępowaniu. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji na okoliczność, że złożone oferty potwierdzają różnorodność zaoferowanych produktów. Zamawiający nie wykazał również w jakimkolwiek stopniu, że dokonany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia ma źródło w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, które można ocenić jako obiektywne. Zamawiający nie wskazał de facto żadnych obiektywnie uzasadnionych potrzeb, które byłyby związane z bardzo szczegółowymi wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ. W ocenie Izby, Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia, poprzez określenie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności zamawianych produktów, pozwalających wykonawcy na ustalenie i wykonanie zamówienia, a zamawiającemu na jego udzielenie, bez zbędnego ograniczenia dostępu do zamówienia. Zamawiający może określić cechy przedmiotu zamówienia, bez zawężającego określania cech poszczególnych materiałów lub produktów, co pozwoli na optymalne osiągnięcie celu postępowania o udzielenie zamówienia w ramach szerokiej konkurencji. Zamawiający ma także możliwość opisania przedmiotu zamówienia, poprzez odwołanie się do Polskich Norm przenoszących normy europejskie, a dopiero w przypadku ich braku do innych norm, ocen lub standardów, za pomocą których może opisać istotne dla celu zamówienia cechy określonych produktów. Cechy te winny gwarantować dokonanie zakupu, zgodnie ze zobiektywizowanymi i rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, a zatem mogą określać wyższe lub niższe wartości niż przypisane im w normach, jednak muszą mieć one swoje źródło w rzeczywistych potrzebach, a nie jedynie w oczekiwaniach Zamawiającego o charakterze subiektywnym, niezrozumiałych dla potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są w pełni uzasadnione. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający nie przesunął terminu składania ofert w związku z wniesionym niniejszym odwołaniem i w dniu 19 lutego 2024 r. nastąpiło otwarcie złożonych przez wykonawców ofert, nie było możliwe nakazanie Zamawiającemu usunięcia zaskarżonych postanowień SWZ (OPZ). Zważywszy również na fakt, że w związku ze stwierdzonym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiotowe postępowanie jest obarczone istotną wadą niemożliwą do usunięcia, polegającą na uchybieniach proceduralnych, które nie mogą być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania, poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. W takim przypadku, zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1931/23 WYROK z dnia 20 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Remondis Medison Sp. z o.o., Remondis Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich, ul. Opolska 36 A, 47-100 Strzelce Opolskie. przy udziale wykonawcy: „ECO-ABC" Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1931/23 po stronie zamawiającego. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis Medison Sp. z o.o., Remondis Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Remondis Medison Sp. z o.o., Remondis Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42530 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1931/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP00280663 w dniu 29 czerwca 2023 roku. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o., REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Dąbrowie Górniczej, wnieśliodwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie: -Rozdziału I pkt 2) ppkt c) - „W przypadku, gdy na terenie województwa opolskiego, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do spalania odpadów, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert”. -Rozdziału I pkt 8 – Kryterium oceny ofert w zakresie ppkt 3) – odległość od spalarni – 5% Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 101 ust. 1) ppkt 1) Pzp w zw. z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, poprzez wprowadzenie wymogu unieszkodliwiania odpadów medycznych w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów z uwzględnieniem kryterium oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którym, odpady przekazuje się do najbliżej położonego miejsca ich unieszkodliwienia, a w przypadku braku spalarni na terenie województwa w którym odpady są wytwarzane, nakazuje ich przetwarzanie w najbliższej położonej, a także poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni, kiedy to zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach a contrario nie dopuszcza się spalania zakaźnych odpadów medycznych w innej niż najbliżej położonej spalarni od miejsca wytwarzania odpadów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu 1.modyfikacji SW Z, poprzez zmianę Rozdziału I pkt 2) ppkt c) poprzez usunięcie wymogu „w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów” i zastąpienie go wymogiem „w spalarni najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.”. 2.modyfikacji SWZ, poprzez usunięcie Rozdziału I pkt 8 ppkt kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni – 5 %. 3.Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 101 pkt 1) ppkt 1) Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Na podstawie art. 20 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Ze względu na fakt, iż w województwie opolskim nie funkcjonuje spalarnia odpadów medycznych, w niniejszym postępowaniu mają zastosowanie kolejne regulacje, wskazane w art. 20 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazał, że norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach stanowi wynik implementacji art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy. Zgodnie z art. 16 ww. dyrektywy, wprowadzającej zasady samowystarczalności i bliskości, państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik. Ponadto, w drodze odstępstwa od rozporządzenia (W E) nr 1013/2006, aby chronić swoją sieć, państwa członkowskie mogą ograniczyć wchodzące transporty odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego, że krajowe odpady musiałyby być unieszkodliwiane lub musiałyby być przetwarzane w sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą również ograniczyć wychodzące transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska określonych w rozporządzeniu (W E) nr 1013/2006. Sieć powinna być zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie się samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również odzysku odpadów, o których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić stopniowe osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub zapotrzebowania na specjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego. Odwołujący wskazał, że ze względu na powyższe, wymóg wskazany przez Zamawiającego w Rozdziale I pkt 2) ppkt c) SW Z, tj. „Zamawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert” jest sprzeczny z art. 101 pkt 1) ppkt 1) Pzp, ponieważ narusza wymagania środowiskowe, które zostały uregulowane w art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którym, zakaźne odpady medyczne mogą być unieszkodliwiane jedynie w spalarni położonej najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w Rozdziale 1 pkt 2) ppkt b) SW Z postawił wymóg, aby spalania odpadów wykonawca dokonywał z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach medycznych, zatem wymóg wskazany w Rozdziale I pkt 2) ppkt c) SW Z jest sprzeczny z wymogiem zawartym w Rozdziale I pkt 2) ppkt b) SWZ. Zdaniem Odwołującego, kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni, zawarte w Rozdziale I pkt 8 SW Z jest bezzasadne, z uwagi na fakt, iż skoro zakaźne odpady medyczne mogą być spalane jedynie w spalarni najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, to ocena odległości od spalarni jest bezcelowa. W tożsamym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok KIO 1535/23, w którym uznano, iż w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty należy wybrać ofertę, w której wykonawca zobowiązuje się unieszkodliwiać odpady w spalarni położonej najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Wykonawca, ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ślad za przystąpieniem złożonym w przedmiotowej sprawie, pismem z dnia 14 lipca 2023 r., Przystępujący przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że zasada bliskości nie ma charakteru bezwzględnego. W przypadku, gdy na terenie województwa nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów, dopuszcza się ich unieszkodliwienie poza terenem województwa. Ta konstatacja winna stanowić punkt wyjścia dla oceny zgodności zapisów SW Z z treścią art. 101 ust. 1 ppkt 1) Pzp oraz z ustawą o odpadach, albowiem na terenie województwa, na którym będą wytwarzane odpady w ramach niniejszego zamówienia, nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów. Zamawiający w sposób prawidłowy powiązał wymagania środowiskowe, o których mowa w art. 101 ust 1 pkt 1 Pzp, czyli zasadę bliskości z zasadą konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający chcąc pogodzić zasadę bliskości z zasadą konkurencyjności, wprowadził kryterium oceny ofert dotyczące odległości od spalarni, przez co dopuścił konkurencję między wykonawcami. Przeciwna interpretacja oznaczałaby, że ogłaszanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niecelowe. Powołując się na orzeczenie KIO z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn.. akt KIO 1533/22, Przystępujący wskazał, że uwzględniając zasadę bliskości, jako kryterium oceny ofert, Zamawiający w sposób właściwy dokonał wyważenia zasady bliskości i konkurencyjności, tak aby nie naruszyć żadnej ustawy. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 12 lipca 2023 r. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że opis funkcjonalny określony w art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp polega na określeniu wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych (w tym wypadku tzw. zasady bliskości z ustawy o odpadach), ale tak, aby podane parametry były dostatecznie precyzyjne, aby wyłonił się z nich pełny opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z tym, Zamawiający określił przedmiot zamówienia w rozdziale 1 pkt 2) a) i b), jak następuje: „(…) 2) ZASADY GOSPODAROWANIA ODPADAMI. a) Zamawiający zlecając realizację zamówienia, powierza Wykonawcy wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami, w zakresie wskazanym w przedmiocie zamówienia tj. odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z ustawą o odpadach. Przekazanie odpadów Wykonawcy jest równoznaczne z przekazaniem Wykonawcy odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami, zgodnie z art. 27 ustawy o odpadach. b) Spalania odpadów Wykonawca dokonuje z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach medycznych.” Jednocześnie, w związku z tym, że na terenie Województwa Opolskiego nie ma czynnej spalarni odpadów medycznych, dodano ppkt c), kwestionowany przez Odwołującego, o treści: „W przypadku, gdy na terenie województwa opolskiego, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do spalania odpadów, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert” Następstwem takiego opisu przedmiotu zamówienia, było określenie kryteriów oceny ofert, w tym kryterium - odległość spalarni odpadów medycznych, którą dysponuje wykonawca, do miejsca wytwarzania odpadów, tj. Szpitala w Strzelcach Opolskich, według przeglądarki GoogleMaps. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są bezpodstawne, a opis przedmiotu zamówienia czyni zadość art. 101 ust 1 pkt 1 Pzp, przy czym wymagania środowiskowe, tj. zasada bliskości z ustawy o odpadach zostały skorelowane z zasadą konkurencyjności Pzp. Zamawiający, dokonując takiej korelacji, kierował się wymogiem konkurencyjności z ustawy Pzp oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym przede wszystkim wyrokiem o sygn. 1533/22, który dotyczył analogicznego stanu faktycznego, pomiędzy tymi samymi stronami. W orzeczeniu tym zastosowano wykładnię systemową przepisów ustawy o odpadach i przepisów prawa zamówień publicznych, równoważąc zasadę bliskości z ustawy o odpadach z zasadą konkurencyjności Pzp. Takie podejście stanowi ugruntowaną linię orzecznictwa. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący formuje swoje zarzuty wobec kwestionowanych zapisów SW Z oraz żądania ich wykreślenia, w oparciu o jednostronną interpretację przepisów o odpadach, pomijając całkowicie inne przepisy, w szczególności dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego, żądanie zmiany przedmiotowych zapisów SW Z ma na celu osiągnięcie przez Odwołującegode facto wyłączności w uzyskaniu zamówienia. W żadnym bowiem razie obecny opis przedmiotu zamówienia i kryteria oceny nie dyskryminują Odwołującego, poprzez utrudnianie uczciwej konkurencji (art. 99 ust 4 Pzp). Co więcej, kryterium odległości spalarni powoduje korzystniejszą pozycję Odwołującego względem konkurencji, której spalarnia znajduje się dalej niż Odwołującego (wg wiedzy Zamawiającego jedyną spalarnią odpadów medycznych, która jest w dyspozycji wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem, oprócz spalarni Odwołującego, jest spalarnia firmy ECO-ABC z Bełchatowa, w Bełchatowie - 149 km od Szpitala w Strzelcach Opolskich). Odnosząc się do przywołanego przez Odwołującego wyroku KIO (sygn. akt KIO 1535/23) Zamawiający zauważył, że w tej sprawie uwzględnienie odwołania nastąpiło w następstwie stwierdzenia braku korelacji między kryteriami oceny ofert (kryterium odległości od spalarni) a zapisami SW Z, dotyczącymi warunków realizacji zamówienia, które nie uwzględniały możliwości zastosowania kryterium odległości, w ocenie oferty. Powyższe nastąpiło w wyniku błędu zamawiającego, który dokonał modyfikacji SW Z, wprowadzając dodatkowe kryterium oceny ofert (odległość od spalarni), nie modyfikując pierwotnych warunków zamówienia. Tym samym uznanie tamtego odwołania nastąpiło w następstwie braku w SWZ postanowienia, którego wykreślenia domaga się Odwołujący w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca, „ECO-ABC" Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp przystępując po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp, który jest analogiczny do trybu przetargu nieograniczonego, tj. stanowi procedurę tzw. otwartą, konkurencyjną, w którym oferta najkorzystniejsza jest wybierana na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia publicznego w niniejszej sprawie jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, w szacunkowej ilości 56 000 kg/rok. Zamawiający zawarł w Rozdziale I pkt 2) SW Z postanowienia dotyczące zasad gospodarowania odpadami. Wskazał, co następuje: „a) Zamawiający zlecając realizację zamówienia, powierza Wykonawcy wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami, w zakresie wskazanym w przedmiocie zamówienia tj. odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z ustawą o odpadach. Przekazanie odpadów Wykonawcy jest równoznaczne z przekazaniem Wykonawcy odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami, zgodnie z art. 27 ustawy o odpadach. b)Spalania odpadów Wykonawca dokonuje z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach medycznych. c)W przypadku , gdy na terenie województwa opolskiego, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do spalania odpadów, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert.” W Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 2 lit. c SW Z w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: „Wykonawca dysponuje spalarnią odpadów: -z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach med. (w przypadku, gdy na terenie województwa, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do spalania odpadów, Zamawiający będzie wymagał dysponowania spalarnią możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert), -w zakresie unieszkodliwiania (przetwarzania) odpadów o kodach podanych w niniejszej swz;” W Rozdziale 8 pkt 1 SWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert: a)cena - z wagą 50%; b)termin płatności – z wagą 35%; c)odległość od spalarni – z wagą 5%. Na terenie województwa opolskiego, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do unieszkodliwiania (spalania) odpadów medycznych. Spalarnie odpadów, którymi dysponują wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia znajdują się w zbliżonej odległości od miejsca wytwarzania odpadów, z tym że spalarnia Odwołującego jest położona o kilka kilometrów bliżej niż spalarnia, którą dysponuje Przystępujący. W danym stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 101 pkt 1) ppkt 1) Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2013 poz. 21 ze zm.) 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 najlepsze dostępne techniki ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 wymagania dotyczące technologii instalacji tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach jest wynikiem implementacji do prawa krajowego przepisu Art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy w Artykule 16 Zasada samowystarczalności i bliskości stanowi: 1. Państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik. W drodze odstępstwa od rozporządzenia (W E) nr 1013/2006, aby chronić swoją sieć, państwa członkowskie mogą ograniczyć wchodzące transporty odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego, że krajowe odpady musiałyby być unieszkodliwiane lub musiałyby być przetwarzane w sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą również ograniczyć wychodzące transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska określonych w rozporządzeniu (WE) nr 1013/2006. 2. Sieć powinna być zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie się samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również odzysku odpadów, o których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić stopniowe osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub zapotrzebowania na specjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. 3. Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego. 4. Zasady bliskości i samowystarczalności nie oznaczają, że każde państwo członkowskie musi posiadać na swoim terytorium pełen zakres obiektów do ostatecznego odzysku.” W świetle regulacji unijnej, zakaźne odpady medyczne mogą być zatem unieszkodliwiane „w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji”, podczas gdy prawo krajowe wymaga unieszkodliwiania tych odpadów w „najbliżej położonej instalacji”. Zarówno w świetle art. 20 ustawy o odpadach, jak i zgodnie z Art. 16 ww. Dyrektywy, zasada bliskości referuje nie tylko do jednego parametru, tj. odległości, na co wskazywać by mogła sama nazwa - zasada „bliskości”. Zgodnie z zasadą bliskości, istotny jest także wymóg wyboru instalacji unieszkodliwiającej odpady „za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego”, co powoduje, że zasada bliskości nabiera szerszego wymiaru, uwzględniając także efekty środowiskowe samego procesu unieszkodliwiania odpadów. Sieć spalarni odpadów w Polsce nie jest wystarczająco rozbudowana we wszystkich województwach. Województwo opolskie jest województwem, w którym taka spalarnia nie funkcjonuje. Faktem bezspornym w niniejszej sprawie jest okoliczność, że na terenie województwa opolskiego nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych (spalarni odpadów). W kontekście formuły otwartej prowadzonego postępowania, zauważyć należy, że instalacja najbliżej położona, niezależnie od rzeczywistej odległości jej położenia od miejsca wytwarzania odpadów, zawsze jest tylko jedna. Raczej mało prawdopodobne jest, aby dwie lub więcej spalarni było położonych w takiej samej odległości od danego miejsca wytwarzania odpadów. Bezwzględny zatem obowiązek wyboru przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej, oferty, w której wskazano spalarnię najbliżej położoną, czyni bezprzedmiotowym organizowanie przetargu na usługę odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, ponieważ niezależnie od kryteriów oceny ofert, zawsze musiałaby być wybrana oferta wykonawcy, który dysponuje spalarnią najbliżej położoną. Faktycznie często jest to do przewidzenia, zanim zostaną złożone oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, pojęcie najbliżej położonej instalacji, do którego referuje art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, należy interpretować w duchu Art. 16 ww. Dyrektywy, który w ust. 3 dopuszcza i obliguje zarazem do unieszkodliwiania odpadów medycznych w jednej z najbliżej położonych instalacji, a dodatkowo spełniającej . W niniejszej sprawie instalacja Odwołującego i Przystępującego znajdują się w zbliżonej odległości od miejsca wytwarzania odpadów (instalacja Odwołującego znajduje się niewiele bliżej). Unieszkodliwianie odpadów w jednej z tych instalacji będzie zatem zgodne z zasadą bliskości, którą Zamawiający ujął w ramach kryteriów oceny ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, słusznie bowiem postawił wymagania środowiskowe, tj. uwzględniając zasadę bliskości, wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy o odpadach. Ustanowienie kryterium odległości spalarni do miejsca wytworzenia odpadów umożliwia konkurowanie wykonawcom, co jest istotą przetargu. Zauważyć przy tym należy, że żaden z potencjalnych wykonawców nie wniósł odwołania wobec czynności wyboru przez Zamawiającego trybu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ze względu na powyższe, wymóg wskazany przez Zamawiającego w Rozdziale I pkt 2) ppkt c) SW Z niejest sprzeczny z art. 101 pkt 1) ppkt 1) Pzp, gdyż nie narusza wymagań środowiskowych, uregulowanych w art. 20 ustawy o odpadach stanowiących implementację Art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy. Tym samym, wymóg Zamawiającego, wskazany w Rozdziale I pkt 2) ppkt c) SW Z nie jest sprzeczny z wymogiem zawartym w Rozdziale I pkt 2) ppkt b) SW Z, który wymaga od wykonawcy zachowania zasady bliskości. Zamawiający słusznie i w zgodzie z obowiązującą regulacją powiązał wymagania środowiskowe, o których mowa w art. 101 ust 1 pkt 1 Pzp, tj. zasadę bliskości z zasadą konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym. Dodatkowo należy wskazać, że jak podnosił Zamawiający na rozprawie, opis przedmiotu zamówienia i kryteria oceny ofert nie dyskryminują Odwołującego, jako wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Odwołujący, według wiedzy przekazanej przez Zamawiającego, dysponuje spalarnią odpadów medycznych, która znajduje się najbliżej, gdyż jedyną spalarnią odpadów medycznych, która jest w dyspozycji wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem, oprócz spalarni Odwołującego, jest spalarnia firmy ECO-ABC w Bełchatowie - 149 km od Szpitala w Strzelcach Opolskich. Powyższej okoliczności Odwołujący nie zaprzeczył. Niezależnie od powyższego, Izba zauważa jedynie na marginesie, że uwzględniając zasadę bliskości w ramach kryteriów oceny ofert, Zamawiający powinien dać większy wyraz kryterium środowiskowemu i określić poszczególne wagi kryteriów w taki sposób, aby kryterium ekonomiczne nie miało decydującego znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na szczególną potrzebę zapewnienia możliwie wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego, biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia. Reasumując, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 101 ust. 1) ppkt 1) Pzp w zw. z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, poprzez wprowadzenie wymogu unieszkodliwiania odpadów medycznych w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów z uwzględnieniem kryterium oceny ofert. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 833/23 WYROK z dnia 12 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o., ul. Kossaka 150, 64-320 Piła w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobrodzień, Plac Wolności 1, 46-380 Dobrodzień orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie stwierdzając naruszenie przez Gminę Dobrodzień art. 99 ust. 1 , 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 i art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie w części I zamówienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań: - „Jednolity, optymalny układ optyczny typ „A” dla wszystkich opraw oświetleniowych (dowolnie wytypowany na podstawie symulacji fotometrycznych)”, - „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy”, - „Dodatkowo oprawy muszę realizować równoważnie (osiągnąć nie gorsze wyniki) parametry fotometryczne (Lm [cd/m2]; U0; UI; TI; SR) jak uzyskane w fotometrycznym projekcie referencyjnym. Do obliczeń należy przyjąć taką samą geometrię drogową we wszystkich parametrach oraz współczynnik utrzymania 0.80. Należy zastosować identyczny nawis oraz wysokość punktu świetlnego oraz innego typu zmienne kalkulacyjne wpływające na wynik. Zgodnie z założeniami unifikacji typów układów optycznych w celu prostszej instalacji i pragmatycznego przyszłego serwisu należy dla wszystkich opraw LED drogowych zastosować jeden, identyczny, optymalnie dobrany typ rozsyłu drogowego”, i nakazuje zamawiającemu Gminie Dobrodzień dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia przez wykreślenie ww. postanowień bądź ich modyfikację w sposób dopuszczający konkurencję w postępowaniu. 2. Umarza postępowanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dobrodzień i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Signify Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Signify Poland Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Gminy Dobrodzień na rzecz Signify Poland Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 833/23 Uz as adnienie Gmina Dobrodzień (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „modernizację infrastruktury oświetlenia i budowę mikroinstalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Dobrodzień (Efektywny energetycznie Dobrodzień)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. pod nr 2023/S 055-163340. W dniu 27 marca 2023 r. wykonawca Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie (w zakresie części I zamówienia) opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowania innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest modernizacja infrastruktury oświetlenia i budowa mikro instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Dobrodzień. Przedmiot zamówienia podzielony został na dwie części, które swym zakresem obejmują: a) Część I – Modernizacja infrastruktury oświetlenia, na którą składa się m. in. wymiana 1378 szt. opraw oświetleniowych starego typu na LED z autonomiczną redukcją mocy; b) Część II - Budowa mikro instalacji fotowoltaicznych. Odwołanie zostało wniesione na Część I postępowania. Odwołujący stwierdził, że szereg wymagań wskazuje na produkty AEC Illuminazione, nie mając zarazem żadnego uzasadnienia merytorycznego. Odwołujący kwestionuje następujące postanowienia dokumentów zamówienia: [ZARZUT #1] Odwołujący wskazał, że na stronie 3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej: „SSTWiOR”) wskazano, że „Zastosowane zostaną oprawy LED-owe o mocach dobranych do istniejącej geometrii dróg i wymagań oświetleniowych zgodnie z założeniami normy PNEN 13201:2007 na podstawie istniejącej geometrii dróg oraz istniejącą infrastrukturą słupów”. W ślad za tym, w cz. 2 SSTWiOR (Materiały) w pkt 2.2.1 (str. 6) przewidziano, że: „Dobór opraw LED należy poprzeć obliczeniami fotometrycznymi, zgodnie z pierwotnie przygotowanymi, gdzie moc całkowita opraw nie może być wyższa niż założona, a sam strumień świetlny niższy. Należy wykonać obliczenia potwierdzające spełnienie normy PN-EN 13201:2007 oraz wykazać wyniki nie gorsze niż pierwotnie założone we wszystkich pomiarowych elementach, tak aby nie pogorszyć parametrów oświetlenia względem tych projektowanych.”. Jak zauważył Odwołujący, norma PN-EN 13201:2007 jest powoływana także w innych dokumentach zamówienia. W Projekcie Wykonawczym (str. 9) Zamawiający stwierdza, że: „Dla wszystkich dróg objętych projektem została określona klasa oświetlenia zgodnie z obowiązującymi normami PN-EN 13201:2007 określona w projekcie do niniejszej dokumentacji w formie obliczeń fotometrycznych”. W raporcie z audytu energetycznego na stronie 7 podano: „Opracowanie bazuje na założeniach normy PN-EN 13201:2007 z uwzględnieniem nomenklatury klas „Me”, „A” oraz „S”. W raporcie co prawda zaznaczono, że w roku 2016 nastąpiła aktualizacja normy do PN-EN 13201:2016, ale autor pomimo tego całość obliczeń fotometrycznych (w projekcie wykonawczym od strony 45) oparł na normie nieaktualnej. Odwołujący podał, że zgodnie z danymi zawartymi na stronie PKN Polskie Normy Polski Komitet Normalizacyjny (pkn.pl) norma PN-EN 13201-2:2007, Część 2: Wymagania oświetleniowe, została wycofana i zastąpiona przez PN-EN 13201-2: 2016-03. W ocenie Odwołującego, trudno zrozumieć powody, dla których Zamawiający dokonywał własne obliczenia fotometryczne z wykorzystaniem nieaktualnej normy. Jednocześnie, jak stwierdził Odwołujący, Zamawiający nie może żądać, aby wykonawcy wykonali obliczenia potwierdzające spełnienie uchylonej dawno normy PN-EN 13201:2007. Odwołujący zaznaczył, że od wielu lat wymagania oświetleniowe określa norma PN-EN 13201-2: 2016. Do niej referują oferowane na rynku rozwiązania i w kontekście założeń tego źródła wykonywane są obliczenia fotometryczne. Tak jest również w przypadku Odwołującego. Odwołujący podniósł, że stawianie wymagań opartych na wycofanej normie nie tylko wzbudza zdziwienie, ale również, bacząc na szerszy kontekst postanowień SWZ, jest przejawem ograniczania konkurencji. Odwołujący stwierdził, że nie wykonuje obliczeń fotometrycznych w kierunku nieaktualnej normy. Zdaniem Odwołującego, jedynym racjonalnym, aczkolwiek niedopuszczalnym formalnie wytłumaczeniem takich postanowień jest preferowanie konkretnego dostawcy. Świadczy to o naruszeniu art. 99 ust. 4 i art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia (SWZ i wszystkich załączników) poprzez dopuszczenie rozwiązań i obliczeń potwierdzających spełnienie normy PN-EN 13201-2: 2016. [ZARZUT #2] Odwołujący podał, że w rozdziale 10 Projektu Wykonawczego (dalej również jako „PW”), na stronie 16 i nast. zawarto „… istotne parametry techniczne opraw LED rozumienie jako obligatoryjne dla wszystkich nowo instalowanych opraw drogowych oraz parkowych” w tym m.in. „Jednolity, optymalny układ optyczny typ „A” dla wszystkich opraw oświetleniowych (dowolnie wytypowany na podstawie symulacji fotometrycznych)” • • „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy” Odwołujący stwierdził, że wskazane wymagania ograniczają konkurencję, gdyż zaledwie kilku producentów o niskim udziale w rynku polskim stosuje wyżej opisaną technologię, a w połączeniu z innymi parametrami powodują, że w postępowaniu ofertę można złożyć wyłącznie na oprawy jednego dostawcy. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, na stronie 14 PW zawarto klauzulę w treści: „W celu ujednolicenia systemu oświetleniowego projektuje się oprawy jednego producenta, które charakteryzują się tym samym, jednym typem optycznym „A” wybranym jako rozwiązanie optymalne, niezależnie od mocy w Watt”. Wspomniany „jeden typ optyczny A” pojawia się również w innych miejscach SWZ (jak choćby w cytowanych powyżej postanowieniach). Odwołujący zauważył, że SWZ nie zawiera jednak wyjaśnienia, co dokładnie oznacza typ „A” (jedynie na str. 11 publikuje się przykładowy rozsył zdefiniowany jako typ „A”). Jak wyjaśnił Odwołujący, optyka oprawy to jeden z kluczowych parametrów, w odniesieniu do wymaganych obliczeń fotometrycznych, ma ona decydujący wpływ na przedmiot postępowania (oprawy oświetleniowe) oraz na finalny efekt funkcjonalno-użytkowy. Odwołujący stwierdził, że obligatoryjne stosowanie w wymaganych obliczeniach jednego układu optycznego, z jednoczesnym ograniczeniem się wyłącznie do reflektorów zwierciadlanych w sposób jednoznaczny preferuje dostawcę/producenta opraw ujętego w obliczeniach referencyjnych. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w opisie bezkrytycznie publikuje tezy deprecjonujące inne technologie optyczne np. „Układy odbłyśnikowe generują niższy poziom olśnienia przykrego zapewniając wyższy komfort użytkowe, gdzie światło odbite jest mniej dokuczliwe niż skoncentrowane soczewką”, pomimo tego, że wskaźnik ograniczenia olśnienia bezpośredniego Ti, jest jednym z parametrów wymaganych normą i objętych wymaganymi obliczeniami. Zdaniem Odwołującego, jeżeli obliczenia potwierdzają spełnienie tego parametru, to niezależnie od stosowanej technologii (soczewkowa czy odbłyśnikowa), ujęta w obliczeniach oprawa spełnia wymagania w tym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez usunięcie nw. zapisów (tiretów): „Jednolity, optymalny układ optyczny typ „A” dla wszystkich opraw oświetleniowych (dowolnie wytypowany na podstawie symulacji fotometrycznych)” • • „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy”. [ZARZUT #3] Jak wskazał Odwołujący, w rozdziale 10 Projektu Wykonawczego, na stronie 16 i nast. zawarto „…istotne parametry techniczne opraw LED rozumienie jako obligatoryjne dla wszystkich nowo instalowanych opraw drogowych oraz parkowych”, w tym m.in. Korpus oprawy trwale zamykany i zakręcany na śruby (dopuszczalne zapięcie na klamry, o ile są zabezpieczone dodatkowo śrubą przed otwarciem). Wymagana jest wylewana uszczelka (jednolita, bez połączeń klejonych itp.) np.: poliuretanowa dla zachowania w czasie właściwej klasy szczelności całej oprawy; • „Konstrukcja oprawy umożliwiająca płynne oddawanie skondensowanej pary wodnej z wewnątrz oprawy LED, posiada filtr do recyrkulacji powietrza wewnątrz komory osprzętu zasilania”. • Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga dostarczenia produktów wyposażonych w określony system zamykania opraw oraz określony sposób wykonania uszczelki, pośrednio wskazując główny cel wymagania, jakim jest uzyskanie właściwej klasy szczelności w okresie eksploatacji. W przekonaniu Odwołującego, wskazanie w tym zakresie konkretnych rozwiązań technicznych (uszczelka wylewana) w sposób oczywisty ogranicza ilość produktów mogących być zaoferowanych w postępowaniu, przez co jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że podobnie rzecz się ma w kwestii filtra. Zamawiający wymaga wyposażenia oferowanych opraw w filtr, pośrednio wskazując na funkcjonalność, jaką chce w ten sposób uzyskać - odparowanie skondensowanej pary wodnej. Odwołujący stwierdził, że wskazanie konkretnych rozwiązań (zastosowanie filtra) ogranicza ilość produktów mogących zostać zaoferowanych w postępowaniu. Odwołujący podał, że na rynku dostępnych jest wiele rozwiązań konstrukcyjnych opraw oświetleniowych, które nie są wyposażone w ogóle w filtry, a jednocześnie nie występuje w nich niekorzystne zjawisko kondensacji pary wodnej. Odwołujący wyjaśnił, że zazwyczaj zjawisko to jest eliminowane przez konstrukcję oprawy – niewielkie zmiany temperatury w okresie pracy i poza nią, niewielka objętość powietrza, a tym samym pary wodnej wewnątrz oprawy oraz zachowanie klasy szczelności IP66, która eliminuje wnikanie wody do wnętrza oprawy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie ww. zapisom (tiretom) następującego brzmienia: Korpus oprawy trwale zamykany i zakręcany na śruby gwarantujący zachowanie w czasie właściwej klasy szczelności całej oprawy; • • Konstrukcja oprawy zabezpieczająca przed niekorzystnym zjawiskiem kondensacji pary wodnej; [ZARZUT #4] Odwołujący wskazał, że w rozdziale 10 Projektu Wykonawczego, na stronie 16 i nast. zawarto „…istotne parametry techniczne opraw LED rozumienie jako obligatoryjne dla wszystkich nowo instalowanych opraw drogowych oraz parkowych”. Wśród nich, na stronie 18 został zamieszczony przykład wizualny dla oprawy dekoracyjnej/parkowej. Zdaniem Odwołującego, brak jest informacji co do charakteru ww. informacji. Odwołujący podał, że z jednej strony znajdują się w części PW dotyczącej obligatoryjnych parametrów technicznych opraw. Z drugiej, wskazuje się na przykład oprawy (co by sugerowało, że jej kształt i wymagane wymiary mają charakter poglądowy). Odwołujący zauważył jednak, że podany przez Zamawiającego przykład wizualny oprawy dekoracyjnej/parkowej zawiera szczegółowo sprecyzowane wymiary, dla których nie zdefiniowano dozwolonego zakresu tolerancji. Odwołujący stwierdził, ze takie wskazanie, gdyby było wiążące, stanowiłoby ograniczenie konkurencji do konkretnego rozwiązania technicznoestetycznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie ww. przykładu wizualnego dla oprawy dekoracyjnej/parkowej, a w przypadku, gdyby miał być wiążący, nakazanie dodania tolerancji +/- 20% w odniesieniu do wymiarów wzorcowych. [ZARZUT #5] Odwołujący zwrócił uwagę, że na stronie 20 PW Zamawiający zawarł „Oczekiwana względem wyników fotometrycznych”. W tym m.in. „Dodatkowo oprawy muszę realizować równoważnie (osiągnąć nie gorsze wyniki) parametry fotometryczne (Lm [cd/m2]; U0; UI; TI; SR) jak uzyskane w fotometrycznym projekcie referencyjnym. Do obliczeń należy przyjąć taką samą geometrię drogową we wszystkich parametrach oraz współczynnik utrzymania 0.80. Należy zastosować identyczny nawis oraz wysokość punktu świetlnego oraz innego typu zmienne kalkulacyjne wpływające na wynik. Zgodnie z założeniami unifikacji typów układów optycznych w celu prostszej instalacji i pragmatycznego przyszłego serwisu należy dla wszystkich opraw LED drogowych zastosować jeden, identyczny, optymalnie dobrany typ rozsyłu drogowego”. Odwołujący podniósł, że przy tak sformułowanych wymaganiach dla obliczeń fotometrycznych nie istnieje realna możliwość spełnienia ich przez inny produkt niż zastosowany przy obliczeniach referencyjnych. Jak wskazał Odwołujący, z załączonych do SWZ obliczeń referencyjnych wynika, że należy przedstawić obliczenia dla ok. 90 sytuacji drogowych różniących się geometrią, klasą oświetleniową czy nawierzchnią, zastosować jeden typ optyki i osiągnąć wyniki nie gorsze niż w obliczeniach referencyjnych w odniesieniu do wszystkich parametrów ujętych w nieaktualnej normie. Odwołujący stwierdził, że zarówno projektanci, zajmujący się profesjonalnie projektowaniem oświetlenia, jak i producenci opraw mają świadomość unikalnych cech bryły fotometrycznej i faktu, że jest ona niepowtarzalna. Zatem nie ma możliwości sporządzenia obliczeń, których wymaga Zamawiający – uzyskania co najmniej takich samych wyników, jakie osiągnięto dla opraw referencyjnych. Jak wskazał Odwołujący, z tego względu właśnie powszechnie przyjmuje się, że jedynym dokumentem miarodajnym w odniesieniu do oświetlenia ulic jest norma PN-EN 13201: 2016, która definiuje wymagane poziomy kluczowych parametrów w zależności od klasy drogi. Odwołujący zauważył, że aktualna norma przykładowo nie definiuje wymaganych wartości dla wskaźnika SR (czego oczekuje Zamawiający), gdyż ten parametr został zastąpiony wskaźnikiem Rei. Wskaźniki te nie są tożsame i nie są wprost porównywalne. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia (w szczególności w PW, a także ewentualnie innych częściach - jeśli zawierają analogiczne lub podobne zapisy), polegającej na usunięciu wymogów, aby oprawy realizowały równoważne (osiągały nie gorsze wyniki) parametry fotometryczne (Lm [cd/m2]; U0; UI; TI; SR) jak uzyskane w fotometrycznym projekcie referencyjnym z jednoczesnym zastrzeżeniem, że wartości poszczególnych parametrów uzyskane w obliczeniach fotometrycznych muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016. [ZARZUT #6] Jak podał Odwołujący, na stronie 22 PW Zamawiający zawarł wymóg w brzmieniu: „W wypadku oferowania mocy innych niż wytypowane w projekcie na podstawie równoważnych obliczeń fotometrycznych należy także do oferty dołączyć nowe schematy jednokreskowe z naniesionymi danymi zgodnie z wynikami równoważnych obliczeń, aby potwierdzić ilości oraz nowe moce oferowanych opraw LED w odniesieniu graficznym dla każdej ze stacji jako potwierdzenie zasadności ich użycia w odniesieniu do ich docelowej lokalizacji”. Odwołujący stwierdził, że po raz kolejny Zamawiający wprowadza zapis, którego celem jest wyłącznie uniemożliwienie wykonawcom zaproponowania innych opraw niż ujęte w dokumentacji Zamawiającego - tym razem należy zastosować dokładnie takie same moce dla każdej z sytuacji. W ocenie Odwołującego, wymóg jw. nie ma praktycznie żadnego uzasadnienia poza utrudnianiem Odwołującemu dostępu do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia (w szczególności w PW, a także ewentualnie innych częściach - jeśli zawierają analogiczne lub podobne zapisy), polegającej na zmianie zapisów tak, aby w wypadku oferowania mocy innych niż wytypowane w projekcie na podstawie równoważnych obliczeń fotometrycznych, nowe schematy jednokreskowe znalazły się w zakresie dokumentacji powykonawczej, a nie oferty. [ZARZUT #7] Odwołujący wskazał, że na stronie 22 PW Zamawiający opisał funkcje systemu zarządzania opraw, w tym, m.in. „Możliwość przeprogramowania zadanych ustawień redukcji w technologii bezprzewodowej.: o Poziom natężenia oprawy LED o Poziom i godziny pracy redukcji mocy o Poziom współczynnika i czasów dla utrzymania w czasie CLO o Zakresy ochrony termicznej w oprawie LED (poziomy i temperatury redukcji mocy i wyłączenia się oprawy w wypadku przegrzania) dla ochrony oprawy LED”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający przepisał do SWZ (PW) specyfikację konkretnego rozwiązania technicznego. Świadczy o tym fakt wskazania jako wymagane przeprogramowywanie funkcji CLO (stały strumień w czasie), pomimo że nie wymaga tej funkcjonalności od opraw zastosowanych przez wykonawcę w realizacji modernizacji, a także wskazanie jak wymaganej funkcji przeprogramowania ochrony termicznej w oprawie LED nie jest powiązane z wymogiem zastosowania w oprawach zabezpieczenia termicznego panelu LED przed przegrzaniem. Odwołujący stwierdził, że z zawartych w OPZ wymaganych funkcjonalności opraw wynika, że przeprogramowaniu podlegać mogłyby jedynie poziom i czas redukcji mocy. Zdaniem Odwołującego, pozostałe wymagania dla przeprogramowywania zostały wprowadzone jedynie w celu ograniczenia uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w PW poprzez usunięcie wymagań dotyczących poziomów współczynnika i czasów dla utrzymania w czasie CLO oraz zakresu ochrony termicznej w oprawie LED (poziomy i temperatury redukcji mocy i wyłączenia się oprawy w wypadku przegrzania) dla ochrony oprawy LED. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Odwołujący zauważył, że opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce w niniejszej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, w tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29 uchylonej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w którym utrwalił się pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi sposobami). Odwołujący powołał się również na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO/KD 58/16 oraz uchwałę z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO/KD 48/16. Dodatkowo, Odwołujący podał, ze „zgodnie z motywem 74 dyrektywy 2014/24/UE specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. Podobne przepisy zawarte były także w dotychczasowej ustawie, tyle że w części dotyczącej kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2c p.z.p.2004). W nowym Prawie zamówień publicznych dodano wymaganie, aby określone przez zamawiającego cechy czy też parametry były proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia.” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). W ocenie Odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu naruszył ww. standardy. Zdaniem Odwołującego, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku, które są równoważne, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający zobowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Odwołujący wskazał, że celem postępowania jest zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wyraził przekonanie, że w przedmiotowym postępowaniu naruszona została również zasada, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Podobnie w przypadku zasady proporcjonalności. W toku posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 1. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wycofał zarzut odnośnie filtra, w zakresie uszczelki sprecyzował żądanie i ograniczył je do tego, aby z projektu wykonawczego zaskarżonego fragmentu został usunięty wymóg wylewanej uszczelki, tym samym, aby ten punkt miał brzmienie: „Korpus oprawy trwale zamykany i zakręcany na śruby (dopuszczalne zapięcie na klamry, o ile są zabezpieczone dodatkowo śrubą przed otwarciem), gwarantujący zachowanie w czasie właściwej klasy szczelności całej oprawy”. Odwołujący wycofał ponadto zarzut nr 4. W zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący sprecyzował żądanie wskazując na zgodność z normą PN-EN 13201. Odwołujący wycofał również zarzuty nr 6 i 7. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 3 w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego i zadeklarował, że dokona modyfikacji dokumentacji w sposób zgodny z żądaniem Odwołującego zaprezentowanym na posiedzeniu. W zakresie zarzutu nr 5 Zamawiający złożył oświadczenie, że zmodyfikuje sporny wymóg dopuszczając tolerancję do wyników oświetleniowych +/- 15%, ale nie gorzej niż w normie PN-EN 13201. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp przez wprowadzenie wymagań: - „Jednolity, optymalny układ optyczny typ „A” dla wszystkich opraw oświetleniowych (dowolnie wytypowany na podstawie symulacji fotometrycznych)” - „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy”. Odwołujący wykazał, że wskazanie na jednolity układ optyczny dla wszystkich opraw oświetleniowych z jednoczesnym ograniczeniem do reflektorów zwierciadlanych ogranicza konkurencję. Odwołujący, dokonując porównania opraw oferowanych przez poszczególnych producentów dowiódł, że wymaganie, aby wszystkie oprawy posiadały jednolity układ optyczny niezależnie od mocy jest spełnione wyłącznie przez jednego producenta, tj. AEC Illuminazione (Dowód 1 – Tabela porównawcza). Z kolei w zakresie wymagania dotyczącego układu odbłyśnikowego – Izba nie znalazła uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji w tym przedmiocie. Zamawiający położył nacisk na aspekt ekologiczny, podczas gdy Odwołujący wykazał, że producenci opraw posiadających układ soczewkowy również zadbali o możliwość recyklingu po zakończeniu okresu eksploatacji (Dowód 2 – Karty katalogowe, np. dla Philips Unistreet GEN2 Micro). Ponadto, jak wykazał Odwołujący, żaden z producentów wskazanych przez Zamawiającego spełniających technologię odbłyśnikową, za wyjątkiem AEC, nie może wziąć udziału w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na nie spełnianie innych wymagań opisanych w SWZ (Dowód 1 – Tabela porównawcza). Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje także zarzut dotyczący oczekiwań względem wyników fotometrycznych. Odwołujący wykazał, że wymaganie objęte tym zarzutem jest możliwe do zrealizowania wyłącznie przez produkt zastosowany w obliczeniach referencyjnych (Dowód 4a i 4b - Obliczenia). Izba zważyła przy tym, że Zamawiający w toku rozprawy de facto przychylił się do stanowiska Odwołującego deklarując zmianę skarżonej treści dokumentacji. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, iż podejmując próbę wykazania możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez innych niż AEC Illuminazione producentów Zamawiający skupił się na poszczególnych cechach nie dowodząc, że istnieją produkty innego producenta spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania, że w postępowaniu zachowana została konkurencja. W sytuacji, w której poszczególne parametry ograniczają konkurencję, Zamawiający zobowiązany jest wykazać zasadność takich wymagań, czego Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie uczynił. Mając powyższe na uwadze, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia przez wykreślenie ww. postanowień bądź ich modyfikację w sposób dopuszczający konkurencję w postępowaniu. W pozostałym zakresie zarzuty zostały wycofane przez Odwołującego bądź uwzględnione przez Zamawiającego. W tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. Przepis ten znajduje zastosowanie również w sytuacji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów (§ 9 ust. 3 rozporządzenia). W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego nakazując zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 18 600 zł. Przewodniczący: …………………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 1043/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2025 r. przez Odwołującego –wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.W. oraz B.S. - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J​ . Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1043/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, telefaksów, ploterów, urządzeń wielofunkcyjnych dla 17 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Koszalinie; nr sprawy: 2/WOG/Łączn./25 (dalej „postępowanie”). W dniu 19 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J.W. oraz B.S. - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS Łódź P. i P. sp.j. i wyborze oferty tego wykonawcy. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź P. i P. sp. j. i zaniechanie odrzucenie jej oferty, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci zgodnego z wymogami SW Z oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami określającymi sposób sporządzania takich dokumentów raportu z testów dla równoważnych produktów marki Croton serii CGT-K-TK8505 ani też nie udowodnił w żaden sposób przesłanek pozwalających na zwolnienie z tego obowiązku. W szczególności w ocenie Odwołującego przedłożony przez w/w wykonawcę raport z testów dla tonerów marki Croton serii CGT-K-TK8505: w swej treści zawiera błędy dyskwalifikujące go z uwagi na wymogi, jakie raport taki powinien spełniać w świetle zasad akredytacji oraz zasad określonych normom ISO/IEC 17025 dla laboratoriów badawczych, a ponadto żaden z przedłożonych przez PRAXIS Łódź raportów z testów nie został sporządzony przez podmiot (laboratorium Centrum Badawcze Navor), który spełniałby warunek podmiotu niezależnego od producenta określony w SWZ i OPZ W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej toku odrzucenia oferty PRAXIS Łódź P. i P. sp. j. W dniu 28 marca 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 1 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 28 marca 2025 r. oraz brak skutecznego przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie a​ rt. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1007/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę Centrum Diabetologii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Centrum Diabetologii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1007/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „„Dostawa materiałów jednorazowego użytku do zabiegów medycznych, implantów ortopedycznych oraz dzierżawa urządzeń medycznych (urządzenia diagnostyczne, pompy aspiracyjne i prożniowe, urządzenia używane na salach operacyjnych).” Znak postępowania nadany przez Zamawiającego: 10/Apteka/2024-36/ZP/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem 158348-2024 w dniu 15 marca 2024 roku. W dniu 25 marca 2024 r. wykonawca Centrum Diabetologii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 101 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie mieszczący się w zamkniętym katalogu możliwości opisu przedmiotu zamówienia; 2. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą Konkurencję. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: Zmianę opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby w pakiecie 12 poz. 1 oprócz pasków do pomiaru poziomu glukozy we krwi z „Zastosowanym enzymem – oksydaza glukozy” zostały również dopuszczone paski do pomiaru poziomu glukozy we krwi z zastosowanym enzymem GDH-FAD (dehydrogenaza glukozy – dwunukleotyd flawinaadenina). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Centrum Diabetologii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 kwietnia 2024 r. (pismo z dnia 5 kwietnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania ze względu na bezzasadność. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2024 r. (pismo z dnia 5 kwietnia 2024 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 25 marca 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 744/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 09 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 09 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. przez wykonawcę Firma Inżynierska ALOG Gerard Gola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Kędzierzyn – Koźle z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczOdwołującego – ALOG Gerard Gola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….…………………..……………… Sygn. akt: KIO 744/25 UZASADNIENIE W dniu 26 lutego 2026 r. ALOG Gerard Gola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle (dalej jako Odwołujący), cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pod nazwą: „Budowa strefy rekreacyjno-sportowej z mini placem zabaw przy ul. Nowowiejskiej – etap I – B.O. – IV POSTĘPOWANIE”, znak postępowania ZP.271.1.3.2026.AW (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320 – dalej jako PZP, Pzp). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2026 r., pod numerem 2026/BZP 00076514. Odwołujący w dniu 17 lutego 2026 r. wniósł odwołanie jak sam wskazał „wobec czynności Zamawiającego polegających na udzieleniu w dniu 13.02.2026 r. wyjaśnień treści SW Z w sposób niejednoznaczny, niepełny i sprzeczny z ustawą Pzp, co uniemożliwia przygotowanie rzetelnej i porównywalnej oferty”. Odwołujący sformułował następujące zarzuty: 1)naruszenie art. 99 i 101 Pzp – brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi dotyczących: ·pierwszeństwa dokumentacji projektowej nad przedmiarem, ·sposobu interpretacji rozbieżności między dokumentami, ·zakresu robót zawartych wyłącznie w przedmiarze. Odpowiedzi są wymijające i nie eliminują wątpliwości. Zamawiający oświadczył m.in., że „za bezprzedmiotowe uznaje ustanawianie hierarchii dokumentów”, co jest sprzeczne z zasadą jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. 2)naruszenie art. 103 Pzp – brak potwierdzenia nadrzędności dokumentacji projektowej. Zamawiający unika jednoznacznego potwierdzenia, że zakres robót określa dokumentacja projektowa i STWiORB, a przedmiar ma charakter pomocniczy a jego zapisy muszą być tworzone na podstawie dokumentacji projektowej zgodnie z zapisami ROZPORZĄDZENIA MINISTRA ROZW OJU I TECHNOLOGII z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego. Pomimo, że Zamawiający wcześniej (w latach 2022) wyraźnie potwierdził pomocniczy charakter przedmiaru, obecnie odmawia potwierdzenia tej zasady. 3)naruszenie art. 284 ust. 2 Pzp – odpowiedzi wymijające, nieusuwające wątpliwości. Zamawiający: ·udzielił odpowiedzi częściowych, ·na część pytań nie udzielił odpowiedzi w ogóle, ·na inne odpowiedział nie na temat, ·pominął pytania o roboty ujęte tylko w przedmiarze. Tym samym nie wykonał obowiązku ustawowego udzielania jasnych i pełnych wyjaśnień. 4)naruszenie art. 16 Pzp – brak przejrzystości i proporcjonalności. Wyjaśnienia Zamawiającego są niejednoznaczne, pozwalają na dowolną interpretację oraz przerzucają ryzyko błędów dokumentacji na wykonawcę, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców, 5)naruszenie art. 99, 101 Pzp i art. 651 KC – przerzucanie ryzyka wad dokumentacji na wykonawcę. Zamawiający błędnie sugeruje, że wykonawca powinien „oceniać dokumenty podczas wizji lokalnej”. Jest to sprzeczne z obowiązkami wykonawcy z art. 651 KC, który odnosi się dopiero do etapu realizacji, a nie przygotowania oferty. Obowiązek sporządzenia kompletnej i jednoznacznej dokumentacji spoczywa wyłącznie na Zamawiającym. 6)wadliwa zasada §1 ust. 6 PPU – „szerszy zakres świadczeń”. Zasada ta: ·nie wskazuje hierarchii dokumentów, ·jest nieprecyzyjna, ·pozostawia Zamawiającemu dowolność interpretacyjną, ·narusza art. 101 ust. 1 Pzp (zakaz niejednoznaczności). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu udzielenia jednoznacznych i pełnych odpowiedzi na pytania wykonawcy, 2)nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania SWZ i PPU w zakresie zasad interpretacji dokumentów, 3)nakazanie Zamawiającemu potwierdzenia nadrzędności dokumentacji projektowej nad przedmiarem robót, 4)zakazanie Zamawiającemu przerzucania ryzyka błędów dokumentacji na wykonawcę. 5)wstrzymanie czynności związanych z wyborem oferty do czasu usunięcia naruszeń, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na względzie, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 PZP, cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..……………..……….…… .......... …

…Sygn. akt: KIO 3215/24 WYROK Warszawa, dnia 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2024 r. przez wykonawcę EL-KAJO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian w treści SWZ: a) usunięcie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert SWZ kryterium Sposobu zagospodarowania odpadów; b) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień w OPZ (Załącznik nr 1 do SWZ) stwierdzenia: Pod pojęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku lub unieszkodliwiania, a w przypadku zmiany prawa powszechnie obowiązującego w okresie obowiązywania umowy dopuszczone tymi przepisami prawa procesy przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia i wprowadzenie zapisu: Pod podjęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku zgodnie z hierarchią wynikającą z art. 18 ust. 3 ustawy o odpadach, a w przypadku braku ofert na dokonanie odzysku – proces unieszkodliwiania. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3215/24 Uzasadnienie Zamawiający – Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywny odbiór (wywóz i zagospodarowanie) odpadów powstających w procesie termicznego przekształcania odpadów komunalnych w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych (ZTPOK). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2024 r. pod numerem: 511508-2024. W dniu 3 września 2024 r. wykonawca EL-KAJO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 112 ust. 1 PZP, poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie wykonania zamówienia z naruszeniem zasad hierarchii postępowania z odpadami wyrażonymi w art. 17 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 3 i 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r., poz. 1587, dalej jako „ustawa o odpadach”) w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz. U. z 2016 r., poz. 108, dalej jako „Rozporządzenie z 2016 r.), co znalazło swoje odzwierciedlenie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert i dopuszczeniu przez Zamawiającego możliwości wyboru oferty korzystniejszej cenowo, która jednak nie zapewnia realizacji zasad wynikających z ww. przepisów, 2. a przez to naruszenie również art. 241 ust. 1 PZP poprzez naruszające ww. przepisy prawa powszechnie obowiązującego powiązanie kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, 3. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 101 ust. 1 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie jest jednoznaczny i nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a także nie określa we właściwy sposób cechy usługi, która w procesie wyboru winna być zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa wybrana (w świetle odrębnych przepisów), tj. poprzez odwołanie do procesów odzysku lub unieszkodliwiania bez nadania prymatu zasadzie hierarchii postępowania z odpadami wynikającej z art. 17 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 3 i 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, 4. art. 17 pkt 2 PZP poprzez przygotowanie postępowania w sposób niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w zakresie środowiskowym, tj. doprowadzenia do recyklingu odpadów, a tym samym realizacji idei społeczeństwa recyklingu oraz gospodarki obiegu zamkniętego (motyw 28 oraz art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian w treści SWZ: 1) usunięcie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert SWZ kryterium Sposobu zagospodarowania odpadów jako kryterium zakładającego możliwość wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów w procesie stojącym na niższym poziomie hierarchii postępowania z odpadami, 2) wskazanie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert SWZ wprost, że w przypadku złożenia ofert na dokonanie odzysku, oferty na unieszkodliwianie odpadów objętych zamówieniem zostaną odrzucone, 3) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień naruszających hierarchię postępowania z odpadami wynikającą z art. 17, art. 18 ustawy o odpadach oraz § 10 ust. 1 Rozporządzenia z 2016 r. w ten sposób, że OPZ (Załącznik nr 1 do SWZ) zawierać będzie stwierdzenie: Pod podjęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku zgodnie z hierarchią wynikającą z art. 18 ust. 3 ustawy o odpadach, a w przypadku braku ofert na dokonanie odzysku – proces unieszkodliwiania. W miejsce stwierdzenia: Pod pojęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku lub unieszkodliwiania, a w przypadku zmiany prawa powszechnie obowiązującego w okresie obowiązywania umowy dopuszczone tymi przepisami prawa procesy przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę EL-KAJO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2024 r. (pismo z dnia 11 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy PZP, Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: 1) określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia; 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w oraz, w kolejności preferencji do: a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nrz dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady(Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, z późn. zm.13)), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie zirozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nrz dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Radyioraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr(Dz.Urz. UE L 316 z 14.11.2012, z późn. zm.14)), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania, g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; 3) odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech; 4) odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy PZP, Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 3 i 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach: 1. Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia. 3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku. 5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. Zgodnie z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się odzyskowi, a w przypadku braku takiej możliwości unieszkodliwia się je ze szczególnym uwzględnieniem frakcji metali ciężkich. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż Zamawiający w ramach kryterium wyboru ofert opisanych w Części VIII SWZ, Zamawiający wskazał, iż punktowane będą dwa kryteria: cena (z wagą 95% - maksymalnie 95 pkt) i sposób zagospodarowania odpadów (Z) - z wagą 5% - maksymalnie 5 pkt. W ramach kryterium – sposób zagospodarowania odpadów – Zamawiający wskazał, iż Wykonawca za recykling otrzyma 5 pkt, za odzysk – 2 pkt, za inne – 0 pkt. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Natomiast zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia, z kolei w myśl ust. 2, Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z 18 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku. Zgodnie zaś art. 18 ust. 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. Warto powołać się w tym miejscu również na § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, zgodnie z którym, odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się odzyskowi, a w przypadku braku takiej możliwości - unieszkodliwia się je ze szczególnym uwzględnieniem frakcji metali ciężkich. Powyższe ma też swoje odzwierciedlenie w art. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy, która wskazuje, iż: „Następująca hierarchia postępowania z odpadami ma zastosowanie jako kolejność priorytetów w przepisach prawa i polityce dotyczących zapobiegania powstawaniu odpadów oraz gospodarowania odpadami: a) zapobieganie; b) przygotowywanie do ponownego użycia; c) recykling; d) inne metody odzysku, np. odzysk energii; oraz e) unieszkodliwianie. 2. Stosując hierarchię postępowania z odpadami, o której mowa w ust. 1, państwa członkowskie podejmują środki sprzyjające rozwiązaniom, które dają najlepszy dla środowiska wynik całkowity. Może to oznaczać dla niektórych strumieni odpadów odstąpienie od tej hierarchii, jeżeli jest to uzasadnione zastosowaniem metodologii myślenia o cyklu życia, obejmującej całkowity wpływ związany z wytwarzaniem i gospodarowaniem takimi odpadami. Państwa członkowskie zapewniają, aby proces tworzenia polityki i przepisów prawa dotyczących odpadów był w pełni przejrzysty, zgodny z obowiązującymi krajowymi przepisami w zakresie konsultacji i zaangażowania obywateli i zainteresowanych stron. Państwa członkowskie biorą pod uwagę ogólne zasady ochrony środowiska dotyczące ostrożności i zrównoważonego podejścia, wykonalności technicznej i opłacalności ekonomicznej, ochrony zasobów, a także całkowitego oddziaływania na środowisko, zdrowie ludzkie, gospodarkę i aspekty społeczne, zgodnie z art. 1 i 13.” Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, w ocenie Izby mamy ustawowo zdefiniowane procedury, którym poddawane powinny być odpady mające być zagospodarowane przez Zamawiającego, gdzie pierwszeństwo ma przygotowanie odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a dopiero w przypadku braku możliwości z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych poddaniu innym procesom odzysku. Oznacza to, iż unieszkodliwianie możliwe jest wyłącznie w przypadku braku możliwości poddania odpadów procesowi odzysku, o czym świadczą słowa ustawodawcy „Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać” (art. 18 ust. 5 ustawy o odpadach). Takie postępowanie z odpadami, zgodnie z zasadą hierarchii postępowania z odpadami potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2024 r. o sygn. akt KIO 3102/24, w którym to Izba wskazała, iż: „z powyższych regulacji wynika, że w pierwszej kolejności odpady należy poddać odzyskowi rozumianemu jako przygotowanie odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, chyba że nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych. Jeśli takie przyczyny wystąpią to odpady należy poddać innym procesom odzysku. Natomiast gdy takie inne procesy odzysku nie są możliwe z przyczyn technologicznych, ekologicznych lub ekonomicznych to posiadacz odpadów jest obowiązany je unieszkodliwić”. Nadto Izba zważa, iż w całości podziela analizy prawne w zakresie stosowania hierarchii odpadów przedstawione w opiniach prawnych (prof. B. R., prof. M. G. oraz zespołu w składzie dr hab. B. I., dr hab. I.P., dr M. B.) złożonych jako dowód przez Odwołującego. Izba chciałaby zwrócić uwagę, iż Zamawiający na rozprawie nie zakwestionował przeprowadzonej ww. opiniach interpretacji regulacji ustawy o odpadach, wręcz przeciwnie tylko te zasady potwierdził. Tym samym, rację ma Odwołujący, iż w świetle przywołanych przepisów Zamawiający ma obowiązek zlecenia ich zagospodarowania w procesie odzysku (w jego ramach dając pierwszeństwo recyklingowi, o ile jest to możliwe technicznie i uzasadnione ekonomicznie i ekologicznie), a dopiero w braku takiej możliwości, co wynika z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu oraz art. 18 ust. 5 w zw. z ust. 3 ustawy o odpadach, poddać je unieszkodliwianiu. W ocenie Izby, zastosowane przez Zamawiającego kryterium w postaci sposób zagospodarowania odpadów jest nieprawidłowe, ponieważ powyższe przepisy nie dają możliwości wprowadzania kryteriów i ważenia, który proces zastosować. W związku powyższym, Izba nie zgadza się z Zamawiającym, iż hierarchia z odpadami zgodnie z ustawą o odpadach została w SWZ zachowana, ponieważ, jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie „może się okazać, iż w przedmiotowym postępowaniu na pierwszym miejscu będzie Wykonawca proponujący procedurę unieszkodliwiania, ponieważ wygra korelacją ceny i sposobu zagospodarowania”, a czego zdaje się nie zauważać Zamawiający. Warto w tym miejscu powołać się wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawa z dnia 30 grudnia 2020 r., sygn. II SA/Lu 656/20, który orzekł, iż: „Hierarchia sposobów postępowania z odpadami opiera się na założeniu, że istnieją sposoby postępowania z odpadami wyższe (które należy realizować w pierwszej kolejności takie jak: zapobieganie powstawaniu odpadów, przygotowywanie do ponownego użycia, recykling) oraz niższe sposoby postępowania z odpadami (które są podporządkowane wyższym sposobom postępowania z odpadami). Sposoby postępowania z odpadami, które należy realizować w dalszej kolejności muszą być zgodne (niesprzeczne) ze sposobami postępowania wyższego rzędu w hierarchii. Stosując hierarchię sposobów postępowaniu z odpadami należy uwzględnić zależności w treściach normatywnych pomiędzy pojęciami prawnymi takim jak: zapobieganie powstawaniu odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 33 u.o.; przygotowanie do ponownego użycia (art. 3 ust. 1 pkt 22 u.o.); recykling (art. 3 ust. 1 pkt 32 u.o.); unieszkodliwianie (art. 3 ust. 1 pkt 30 u.o.). W hierarchii sposobów postępowania z odpadami poszczególne działania są podporządkowane jedne drugim i łącznie tworzą hierarchicznie powiązaną całość, którą jest podstawą gospodarki odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 3 u.o.). Uregulowana w art. 17 u.o. hierarchia sposobów postępowania z odpadami ma służyć przede wszystkim osiąganiu celów wynikających z modelu gospodarki w obiegu zamkniętym. Hierarchia ta nakazuje odpowiednie kształtowanie gospodarki odpadami w zależności od szeregu warunków uregulowanych w art. 18 u.o.” Nie można również tracić z pola widzenia motywu 28 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy, w której czytamy: „Niniejsza dyrektywa powinna pomóc UE zbliżyć się do "społeczeństwa recyklingu", dążącego do eliminacji wytwarzania odpadów i do wykorzystywania odpadów jako zasobu. W szczególności szósty wspólnotowy program działań w zakresie środowiska wymaga stosowania środków, których celem jest zapewnienie segregacji u źródła, zbieranie oraz recykling priorytetowych strumieni odpadów. Zgodnie z tym celem, a jednocześnie jako środek ułatwiający lub usprawniający potencjał odzysku, odpady powinny być zbierane selektywnie, jeżeli jest wykonalne technicznie, ekonomicznie i z punktu widzenia środowiska, zanim zostaną poddane czynnościom odzysku prowadzącymi do najlepszego dla środowiska wyniku całkowitego. Państwa członkowskie powinny zachęcać do oddzielania związków niebezpiecznych od strumieni odpadów, jeżeli jest to konieczne do stworzenia racjonalnej ekologicznie gospodarki odpadami”, a tym samym w ocenie Izby Zamawiający wprowadził zapisy do SWZ, które nie pozwalają na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w zakresie środowiskowym. Z tego też względu zarzuty zawarte w odwołaniu, są w ocenie Izby zasadne. Nadto Izba zważa, iż dowód wniesiony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i dowód Odwołującego w postaci zdjęć (recykling odzysk) nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 13 …

…Sygn. akt: KIO 3284/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Ewa Sikorska Rober Skrzeszewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2023 r. przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, przy udziale: A.wykonawcy MSD Polska Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia: (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania o obciąża wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniutytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 3284/23 Uzasadnienie W dniu 3 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia (dalej „Zamawiający) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:.„Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0.5 ml) – 9-walentna” (dalej jako: „Postępowanie”): 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp i w zw. z art. 132 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu zaoferowania szczepionki 9 - walentnej, w sposób naruszający wskazane przepisy prawa, całkowicie eliminujący uczciwą konkurencję w Postępowaniu bez uzasadnionej, obiektywnej potrzeby, powodując bezpodstawne wskazanie na określony jeden produkt oraz uprzywilejowując jednego wykonawcę, co prowadzi do uniemożliwienia zaoferowania drugiej dostępnej na rynku równocennej szczepionki (oferowanej przez Odwołującego), nadając obecnemu Postępowaniu w istocie charakter pozorny, tym samym naruszając także zasady: a)uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp) – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji w Postępowaniu i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b)proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp) - w szczególności poprzez nieproporcjonalne zawężenie przedmiotu zamówienia, obejmującego aż 200 tys. dawek, jedynie do szczepionki 9-walentnej, pomimo iż nie istnieje żadna obiektywna potrzeba, uzasadniająca wyeliminowanie możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcy oferującego drugą, równocenną szczepionkę dostępną na rynku; c)efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp) - w szczególności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia pod z góry określony produkt, abstrahując od porównywalnej jakości dostępnych szczepionek dla ochrony populacyjnej przed HPV-zależnymi nowotworami, a w szczególności nowotworem szyjki macicy, a także abstrahując od znacznej różnicy w cenie szczepionki preferowanej przez Zamawiającego w stosunku do ceny produktu konkurencyjnego, oraz ich wpływu na budżet finansów publicznych oraz powszechny program szczepień przeciw wirusowi HPV. 2.art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie procedury pilnej potrzeby udzielenia zamówienia i związane z tym skrócenie terminu składania ofert, pomimo braku obiektywnego uzasadnienia. 3.art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkich terminów realizacji zamówienia określonych datą kalendarzową, mimo braku uzasadnionej obiektywnej przyczyny, w sposób nieproporcjonalny do wagi zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję. 4.art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez dopuszczenie możliwości dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) bez spełnienia ustawowych przesłanek zwalniających z obowiązku posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim (m.in. zgody Ministra Zdrowia na tzw. import interwencyjny lub zgody Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) oraz bez weryfikacji posiadania przez wykonawcę uprawnień do takiego obrotu w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz warunków realizacji zamówienia, co powoduje niezgodność wskazanego warunku zamówienia z przepisami prawa, brak uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz brak prawidłowej weryfikacji przedmiotu oferty oraz przedmiotu dostawy pod kątem dopuszczalności obrotu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu (nazwa Postępowania, pkt VIII.1.1 SW Z oraz pkt II.1. ppkt 1), 4) i pkt II.2.4) ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie wymogu zaoferowania w Postępowaniu szczepionki 9-walentnej, ewentualnie zastąpienie tego wymogu wymogiem zaoferowania szczepionki co najmniej 2-walentnej; a)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na usunięciu ze strony tytułowej SW Z oraz pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu informacji o zastosowaniu procedury przyspieszonej (pilna potrzeba udzielenia zamówienia) oraz odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert zgodnie z wymogami Pzp (pkt XII.3 SWZ oraz pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu), b)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na określeniu terminu realizacji zamówienia w dniach, tygodniach lub miesiącach of daty zawarcia umowy, proporcjonalnie do wagi i skali zamówienia, c)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (§ 1 ust. 3 ogólnych warunków umowy w zw. z odp. nr 6 z dn. 31.10.2023 r.) polegającej na niedopuszczeniu dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich), ewentualnie dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (pkt VIII.2.1. SW Z, § 1 ust. 2 ogólnych warunków umowy) polegającej na żądaniu od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oraz wraz z dostawą odpowiedniej zgody organu na dopuszczenie do obrotu leku w opakowaniach obcojęzycznych w przypadku oferowania takiego leku, ewentualnie, d) także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania: na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, lub na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w przypadku upływu terminu składania ofert w sposób uniemożlwiający zmodyfikowanie w treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z wnioskami niniejszego odwołania przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. e)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przywołanych i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa szczepionki przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV. Zamawiający ma zamiar nabyć bardzo dużą liczbę dawek szczepionki – 200 000, zgodnie z pkt VIII.1.1. SWZ. Odwołujący wskazał, że w dniu 1.11.2023 r., Zamawiający odpowiedział na pytania do treści SW Z (w załączeniu), wskazując, iż jego celem jest nabycie szczepionek Gardasil9 z uwagi na chęć zapewnienia dostępności obu szczepionek w ramach powszechnego programu szczepień i szybkiego tempa zużycia Gardasil9. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 6 listopada 2023 r., a więc jedynie 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (pkt XII.2 SW Z). Termin realizacji dostawy został wyznaczony na dzień 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII.3 SW Z), przy czym w odpowiedzi na pytanie nr 7 do treści SW Z, Zamawiający dopuścił dokonanie zmian w harmonogramie dostaw w odniesieniu do liczby dawek w każdej partii. Ponadto Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SW Z dopuścił dostawę w opakowaniach rumuńskich. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia ograniczający zakup jedynie do jednej (z dwóch konkurencyjnych szczepionek dostępnych na rynku) szczepionki Gardasil9 produkowanej przez firmę MSD, a oferowanej w przetargach publicznych przez hurtownię farmaceutyczna Urtica Sp. z o.o. z uwagi na to, że MSD nie posiada uprawnień do prowadzenia obrotu hurtowego produktami leczniczymi, jak również zasady prowadzenia Postępowania w trybie nadzwyczaj szybkim, są niezgodne z przepisami Pzp regulującymi zasady opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalania terminu składania ofert, jak również z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi Zamawiającego zarówno do przygotowania jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i efektywności, co zostanie wywiedzione poniżej. Obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne. Odwołujący wskazał, że przedmiot Postępowania jest niezbędny do realizacji szczepień przeciwko HPV w ramach Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) i ma służyć zapobieganiu nowotworom HPV-zależnym, w tym, w szczególności nowotworom szyjki macicy. Szczepionka stanowiąca przedmiot zamówienia ma być przeznaczona do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, co wynika z nazwy postępowania (strona tytułowa SW Z). Zgodnie z oficjalnymi danymi dotyczącymi epidemiologii nowotworów w Polsce, rak szyjki macicy stanowi bezsprzecznie największy problem zdrowia publicznego w kraju, odpowiadając szacunkowo w 2020 r. za około odpowiednio 80% zachorowań i 81% zgonów z powodu HPV-zależnych nowotworów w lokalizacjach zgodnych z dokumentacją rejestracyjną szczepionek ,,. Źródłem finansowania szczepionek do realizacji szczepień przeciw HPV, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 października 2020 r. o Funduszu Medycznym8 są środki pochodzące z subfunduszu terapeutyczno-innowacyjnego, czyli środki całkowicie pochodzące z budżetu państwa. Aktualnie w Polsce dostępne są dwie szczepionki przeciw HPV - produkt Cervarix Odwołującego (szczepionka 2-walentna zawierająca dwa genotypy wirusa 16 i 18) i produkt Gardasil9 (szczepionka 9-walentna zawierająca te same dwa genotypy i dodatkowo 7 innych genotypów). Szczepionka Gardasil9 jest produkowana przez MSD. Główne genotypy 16 i 18 odpowiedzialne są za zwiększone ryzyko raka szyjki macicy, pozostałe genotypy nie mają istotnego znaczenia z punktu widzenia realizacji programu szczepień przeciwko HPV. Obie dostępne szczepionki - Cervarix i Gardasil9 - generują bowiem przeciwciała zwalczające istotne z tego punktu widzenia wirusy genotypów 16 i 18. Dnia 27 grudnia 2022 r. Rada Przejrzystości działająca przy Prezesie Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji (dalej: „AOTMiT”) wydała oficjalną opinię nr 180/2022 w sprawie oceny skuteczności szczepionek przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) w zapobieganiu nowotworowi szyjki macicy, w której – po przeprowadzeniu zleconej przez Ministra Zdrowia procedury na podstawie art. 31s ust. 6 pkt 4 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych rozstrzygnęła, że: „obie dostępne w Polsce szczepionki przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) są skuteczne w zapobieganiu nowotworom szyjki macicy, a wobec braku wiarygodnych dowodów na wyższość kliniczną którejkolwiek w zakresie istotnych klinicznie punktów końcowych, o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomicznie. Dowód: Opinia nr 180/2022 AOTMiT z dnia 27 grudnia 2022 r. (w załączeniu) Wskazana wyżej w oficjalnej opinii AOTMiT, potwierdzona równocenność szczepionek w zakresie ich skuteczności działania, rażąco kontrastuje z obecnie sformułowanym przez Zamawiającego ograniczeniem przedmiotu zamówienia jedynie do szczepionki 9-walentnej, uniemożliwiając konkurowanie przez wykonawcę oferującego szczepionkę Cervarix o to zamówienie. Należy pokreślić, że zgodnie z opinią AOTMiT (s. 3), pomimo bardzo zbliżonej wartości klinicznej (zwanej równocennością szczepionek) efektywność ekonomiczna preparatów jest różna biorąc pod uwagę, że cena preparatu Cervarix dla świadczeniodawcy (NFZ) wynosiła 276,36 złotych, natomiast Gardasil9 aż 480,63 złotych. Odwołujący wskazał, że w poprzednim postępowaniu przetargowym ZZP.ZP.411.27.2023, rozstrzygniętym w kwietniu 2023 r., cena zaoferowana przez Wykonawcę dla Cervarix wynosiła 130 zł za sztukę, natomiast szczepionka Gardasil9 – aż 335 zł za sztukę – co w odniesieniu do ilości nabytych oraz objętych bieżącym Postępowaniem daje różnicę aż ok. 80 milionów złotych. Natomiast zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 20.10.2023 r. w sprawie wykazu leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, dla których ustalono urzędową cenę zbytu, cena ta dla produktu Gardasil9 wynosi aż 486,22 zł za sztukę. Dowód: Informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ZZP.ZP.411.27.2023. Odwołujący podkreślił, że AOTMiT stanowi agencję opiniodawczo-doradczą przy Ministrze Zdrowia i jej ustawową rolą jest wspomaganie Ministra w procesie podejmowania decyzji dotyczących finansowania świadczeń lekowych i nielekowych w systemie ochrony zdrowia. W oparciu o ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, AOTMiT dokonuje tzw. oceny technologii medycznych (ang. Health Technology Assessment, HTA) w oparciu o dowody naukowe zgodnie z EBM (ang. Evidence-Based Medicine), żeby dostarczyć Ministrowi danych oraz informacji w formie rekomendacji, stanowiących wsparcie w procesie podejmowania decyzji refundacyjnych dla ww. świadczeń opieki zdrowotnej i zmniejsza obszar niepewności związanych z tymi decyzjami. Rekomendacje/opinie AOTMiT stanowią podstawę do oceny, czy dana technologia medyczna, świadczenie zdrowotne lub jak w tym przypadku leki (szczepionki) wykazują racjonalny stosunek znaczenia epidemiologicznego do ceny i tym samym, czy ich finansowanie ze środków publicznych jest racjonalne i uzasadnione. Niezgodność opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazania na z góry określony produkt z przepisami Pzp Odwołujący wskazał że według art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagane cechy przedmiotu zamówienia powinny być proporcjonalne do jego wartości oraz celów (art. 99 ust. 2 Pzp). Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jak wskazał TSUE w wyroku z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję (…)”. Podstawowymi zasadami przygotowania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych są: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność oraz efektywność (art. 16-17 Pzp). Powyższe reguły, stanowiące kanon systemu zamówień publicznych, mają w pełni zastosowanie do ustalania opisu przedmiotu zamówienia. Dbałość o zgodność prowadzonego postępowania z naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych jest więc obowiązkiem zamawiającego. Powyższe zasady potwierdzają unijne normy źródłowe wyrażone w dyrektywie 2014/24/UE, których kluczowym celem jest otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Zgodnie z art. 42 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. Przytoczyć również należy motyw 90 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazujący, że zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji – która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Zachowanie spornego wymogu zaoferowania szczepionki 9-walentnej prowadziłoby zatem do rażącego naruszenia wskazanych przepisów Pzp, w tym przede wszystkim art. 99 ust. 4 Pzp, oraz podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, nastąpiłoby to w okolicznościach, kiedy niewątpliwie takie określenie przedmiotu zamówienia nie byłoby uzasadnione, a więc z naruszeniem zasady proporcjonalności. Ponadto, ekonomicznie niewątpliwie bardziej efektywnym dla Zamawiającego byłoby przeprowadzenie konkurencyjnego przetargu. Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO-KD 36/17 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1694/20. W ocenie Odwołującego w obecnym Postępowaniu Zamawiający dokonał najdalej idącego ograniczenia konkurencji, nie tylko utrudniając konkurowanie w nim wykonawcy oferującego drugą szczepionkę, lecz bezwzględnie eliminując go z udziału w Postępowaniu. Pojęcie „uzasadnionych potrzeb zamawiającego” stanowi konstrukcję wypracowaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych (Motyw 74 dyrektywy 2014/24/UE, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 676/20, wyrok z dnia 25 czerwca 2020, sygn. akt KIO 1201/15, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2018-05-28, IX Ga 602/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-08-10, KIO 1382/16, Komentarz do Prawa zamówień publicznych, UZP Warszawa 2023, s. 648). Pod tym pojęciem zbiorczo rozumiane są różnorakie względy z danym zamówieniem związane, w szczególności takie jak cel, który dane zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, uwarunkowania i skutki czy efekty zastosowania określonych rozwiązań. Im dalej idące jest ograniczenie konkurencji, tym większa jest konieczność wykazania bezwzględnej obiektywnej potrzeby uzasadniającej działanie zamawiającego. Per analogiam, potwierdzają to przesłanki zastosowania trybu niekonkurencyjnego z wolnej ręki, w tym w szczególności określona w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów Zamówienia. Bezspornym jest, iż ograniczenie zakupu do konkretnego produktu wymaga spełnienia ustawowych przesłanek interpretowanych wąsko, a subiektywne przekonanie zamawiającego o swoim wyborze nie uzasadnia ograniczenia konkurencji. Innymi słowy, gdyby rzeczywiście istniał monopol naturalny jednego wykonawcy/produktu, to zamawiający powinien udzielić zamówienia z wolnej ręki, co w realiach niniejszej sprawy oczywiście nie ma miejsca. Ponadto, wybór a priori jednego produktu nie może wynikać z “konsekwencji wyborów i działań zamawiającego promujących dany produkt”. Tym bardziej więc taka sytuacja nie może mieć miejsca w przetargu nieograniczonym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 132 Pzp). W tym kontekście Odwołujący wskazał, iż ludzki wirus brodawczaka (Human papillomavirus, HPV) jest wirusem onkogennym, wiązanym początkowo z rakiem skóry, a w latach 90 ubiegłego wieku zidentyfikowano jego kluczowe znaczenie dla rozwoju raka szyjki macicy (Nagroda Nobla dla niemieckiego wirusologa profesora Harald zur Hausen w 2008 r.). Infekcje HPV są powszechne. Większość zakażeń HPV ma charakter bezobjawowy i przemijający. Jednak w przypadku organizmów osób, które samoistnie nie usuwają wirusa, mogą rozwinąć się potencjalnie poważne lub nawet zagrażające życiu choroby, takie jak rak szyjki macicy. Przeważająca liczba zakażeń różnymi typami HPV ustępuje samoistnie dzięki naturalnej odpowiedzi immunologicznej organizmu. Przetrwałe zakażenie wirusem HPV (dotyczy zakażeń utrzymujących się >24 miesięcy) może w kolejnych latach prowadzić do onkogenezy (proces prowadzący do powstania nowotworu). Celem Postępowania nie jest więc zapobieganie chorobie, ale zapobieganie rozprzestrzeniania się w populacji onkogennych typów wirusa HPV. Ma to kluczowe znaczenie przy ocenie potrzeb medycznych stanowiących podstawę do zamówienia. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem dotyczącego szczepionek HPV powinien inkorporować przede wszystkim potrzeby medyczne pacjentów w postaci zapobiegania rozprzestrzeniania się zakażeń HPV u dziewcząt i chłopców, co jednocześnie stanowi realizację zakładanego celu w postaci zapobiegania nowotworom, wynikającego z istoty Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej. W tej kategorii mieścić się również będzie fiskalny interes finansów publicznych, w tym także wyrażający się w możliwości nabycia w danym budżecie odpowiedniej ilości szczepionek przeciwko HPV. Odwołujący wskazał, że zamawiający ma obowiązek udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp), w tym z zasadą równego traktowania wykonawców i ściśle związanym z nią zakazem dyskryminacji (zarówno bezpośredniej jak i pośredniej). Zasada ta zawiera w swojej treści ustawowy nakaz przykładania jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, zasada ta powinna być respektowana na każdym etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania, w tym w szczególności przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 4 Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, chociażby mógł utrudniać uczciwą konkurencję). Ponadto, zasada najbardziej efektywnej ekonomicznie oferty (art. 239 ust. 2 Pzp) wymaga w istocie, aby fundusze publiczne były wydatkowane efektywnie i racjonalnie. Zakup konkretnej szczepionki Gardasil9 nie wypełnia celu wynikającego z istoty Programu Szczepień Obowiązkowych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej, skrajnie preferując szczepionkę tylko na podstawie ilości genotypów bez względu na skuteczność i znaczenie tych dodatkowych genotypów w przeciwdziałaniu nowotworowi szyjki macicy. Jak wskazuje AOTMiT w opinii z dnia 27 grudnia 2022 roku, dwa genotypy wirusa – 16 i 18 – odpowiadają za 73% przypadków raka szyjki macicy w populacji europejskiej. W polskim materiale oceniono, że genotypy 16 i 18 odpowiadają za rozwójok 83% HPV-DNA-pozytywnych nowotworów szyjki macicy . Te dwa genotypy występują w obu szczepionkach dostępnych na rynku, przy czym dodatkowe genotypy występujące w szczepionce Gardasil9 to: typy 6 i 11 (zakwalifikowane jako niskoonkogenne) i genotypy 31, 33, 45, 52 oraz 58 które nie są klasyfikowane jako odpowiedzialne za zwiększone ryzyko występowania raka szyjki macicy (z uwagi na rzadkość ich występowania i brak dowodów klinicznych na ich przyczynianie się do zachorowalności na raka szyjki macicy). Zatem, wymóg zaoferowania 9-walentnej szczepionki jest oparty na okolicznościach irrelewantnych albo mających znikome znaczenie kliniczne zarówno w punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT. Zdaniem Odwołującego, o wyborze szczepionki przez Zamawiającego decydują okoliczności irrelewantne albo mające nieproporcjonalnie znikome znaczenie kliniczne zarówno z punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT oraz rekomendacji W HO i polskich towarzystw naukowych, międzynarodowych analiz i opracowań klinicznych. Innymi słowy, sporny wymóg SW Z w sposób bezsprzeczny wskazuje na produkt Gardasil9 (co wprost potwierdza treść pkt IV.1.1 ogłoszenia o zamówieniu), eliminując możliwość zaoferowania drugiej konkurencyjnej szczepionki pomimo, że zgodnie z wiedzą naukową na podstawie której wydana została rekomendacja w opinii AOTMiT wykorzystanie więcej niż dwóch serotypów wirusa HPV (tj. serotypów 16 i 18 występujących w obu dostępnych szczepionkach) w szczepionce nie ma wpływu na jej skuteczność w zapobieganiu wystąpienia nowotworów szyjki macicy, co jest celem programu i zamówienia. W ocenie Odwołującego obecne Postępowanie pozornie jest przetargiem nieograniczonym, w istocie bowiem odpowiada wyborowi wykonawcy bez konkurencji. Tylko jeden bowiem produkt dostępny na rynku jest w stanie w ogóle być zaoferowanym. Wykonawca oferujący drugą – równocenną pod kątem skuteczności realizacji celu szczepień szczepionkę, nie ma możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu. Wymóg zaoferowania szczepionki 9-walentnej jest również złamaniem zasady proporcjonalności i nie znajduje oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. To cele Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej wyznaczają uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co Zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego, na podstawie ilości typów, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia oraz jego rzeczywistego celu. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze wielkość aktualnego zamówienia (200.000 dawek) oraz ilość dotychczas zakupionych szczepionek (184.549 dawek Gardasil9 i 105.197 dawek Cervarix), w ocenie Odwołującego Postępowanie zmierza w istocie do wyeliminowania szczepionki Cervarix z powszechnego programu szczepień przeciw HPV, co stanowi bezpodstawną zmianę zasad programu w jego trakcie. Jak wyżej wskazano, jest to zmiana nieuzasadniona celami programu, a przede wszystkim względami klinicznymi i epidemiologicznymi, które równocennie realizują obie szczepionki. Zamiar nabycia tak znacznej ilości szczepionki Gardasil9 w trybie pilnym i w rzeczywistości w niekonkurencyjnym procesie, nie jest uzasadniony także dlatego, iż Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek. Jak wynika z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania Wykonawców w dniu 31.10.2023 r., dotychczas w ramach Powszechnego Programu bezpłatnych Szczepień przeciw HPV, tj. według stanu na 30.10.2023 r. zaszczepiono 126 893 dzieci (dla których przeznaczony jest program). Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek, co potwierdza wskazując, że dopiero od 2024 r. będą realizowane szczepienia drugimi dawkami. Zamawiający wprost przyznaje w piśmie z 31.10.2023 r., że zakupu Gardasil9 ma zamiar dokonać w celu rozpoczynania nowych schematów szczepień, jak i dla podania drugiej dawki szczepionki. Co więcej, nawet jeśli Zamawiający nie dysponuje już zapasami szczepionki Gardasil9 – czemu wydają się przeczyć także informacje będące w domenie publicznej – skoro zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego dotychczas szczepionkę podano 126 893 pacjentom, co powinno być równe liczbie przyjętych dawek skoro program szczepień przeciw HPV uruchomiono 1 czerwca 2023 r., a druga dawka szczepionki powinna zostać podana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od podania pierwszej dawki – to aktualne zapasy szczepionek przeciwko HPV powinny być na poziomie 162.853 dawek. Tym samym, nie zachodzą żadne pilne względy uzasadniające nagłe uzupełnienie zapasów szczepionki Gardasil9 i to w tak znacznej ilości, skoro Zamawiający zapewnia ciągłość szczepienia wystarczającą ilością dawek którejkolwiek z równocennych szczepionek. W ocenie Odwołującego, nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Zarówno Cervarix jak i Gardasil9 są lekami dostępnymi wyłącznie na podstawie przepisu lekarza (kategoria dostępności – Rp). Do kategorii tej zalicza się lek, który może stanowić bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, nawet wówczas gdy jest stosowany prawidłowo bez nadzoru lekarskiego, lub może być często stosowany nieprawidłowo, czego wynikiem może być bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie zdrowia ludzkiego. Decyzję o wyborze i zasadności podania leku podejmuje zawsze lekarz lub inna osoba uprawniona po dokonaniu oceny stanu zdrowia pacjenta i ewentualnych przeciwwskazań do stosowania leku. Pacjent, tym bardziej w wieku 12-13 lat, ani jego rodzice, nie są kompetentni do podejmowania decyzji w sprawie tego, jaki lek o kategorii dostępności Rp powinien zostać podany. Wybór szczepionki przez pacjenta (rodziców) jest wypadkową subiektywnych preferencji oraz ukierunkowania przekazu, jaki do pacjenta dociera, w szczególności ze źródła, któremu pacjent ufa. W tym kontekście, Wykonawca zwracał się już do Zamawiającego z uwagą, że sposób informowania pacjentów o dostępności szczepionek przeciw HPV podczas rejestracji pacjenta do szczepienia na platformie IKP (Indywidualne Konto Pacjenta), nie jest właściwy, gdyż może wprowadzać w błąd poprzez akcentowanie parametru, który nie powinien mieć znaczenia przy wyborze szczepionki, a przez to prowadzić do nieuzasadnionej preferencji produktu Gardasil9. Produkty te nie są bowiem oznaczone poprzez podanie zarejestrowanej nazwy lub chociażby nazwy podmiotu odpowiedzialnego, ale poprzez odwołanie do ich walentności: 2walentna / 9-walentna. Zapis taki adresowany do laika może stwarzać wrażenie, że jeden z produktów jest lepszy od drugiego, podczas gdy są to produkty równocenne, a dodatkowe genotypy zawarte w szczepionce Gardasil9 nie przekładają się na żadne istotne klinicznie korzyści dla pacjenta (czego dowiodła weryfikacja AOTMiT). Odwołujący wskazał, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów. Mechanizm wyboru szczepionki zakłada bowiem, że punkt szczepień zobowiązany jest pobrać od Centralnego Dystrybutora odpowiedzialnego za magazynowanie zakupionych przez Zamawiającego szczepionek, dokładnie taką ilość i rodzaje preparatów, jakie zostały wybrane przez pacjenta w Internetowym Koncie Pacjenta i nie ma możliwości zmiany dokonanego wyboru pacjenta przez punkt szczepień (PPSE) ani lekarza ordynującego lek i szczepienie (POZ). Oznacza to, że jeśli pacjent, nie mając odpowiedniej wiedzy, wybierze produkt, który ze względu na indywidualne przeciwskazania (np. alergia na którykolwiek ze składników) nie będzie dla niego właściwy, lekarz będzie zmuszony odmówić szczepienia. Ewentualne podanie szczepionki niewłaściwej może narazić pacjenta na zwiększone ryzyko uszczerbku na zdrowiu, a lekarza na odpowiedzialność za błąd medyczny. Schemat wyboru szczepionki przez pacjenta, począwszy od okienka wyboru leku w Internetowym Koncie Pacjenta (pacjent otrzymuje możliwość wyboru leku wyłącznie w oparciu o nierelewantne kryterium „walentności” nie otrzymując nawet informacji, jaka jest nazwa produktu, który wybiera) oraz jego drogę do punktu szczepień z magazynu centralnego (brak możliwość zmiany wyboru pacjenta) przedstawia poniższy diagram: W ocenie Odwołującego, opisywanie szczepionek nie przez nazwę handlową a ilość genotypów jest niespotykane i sugestywne, wbrew ich równocenności. Odwołujący podkreślił, że na wolnym rynku szczepionki Cervarix cieszą się bardzo dużym zainteresowaniem, co dowodzi, iż lekarze i pacjenci mają duże zaufanie do tego produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników zewnętrznych promujących jeden produkt, wpływających na ich decyzję. Co istotne, rynek prywatny będący adekwatnym punktem odniesienia wskazuje, że aktualne zapotrzebowanie na dwie dostępne na rynku szczepionki – mierzone wielkością sprzedaży w aptekach – kształtuje się na bardzo zbliżonym poziomie, wskazując na niemalże 50% udział w rynku obu konkurencyjnych szczepionek: Source: IQVIA NPA Sept’2023 Prescribed Units *Gardasil9*(Product) GARDASIL, GARDASIL 9, GARDASIL 9 MZN> W ocenie Odwołującego, powyższe przeczy stanowisku Zamawiającego, który deklaruje, że zapotrzebowanie na szczepionki Gardasil9 jest ponad 10-krotnie wyższe, niż na szczepionki Cervarix. Jak dowodzą dane z rynku pierwotnego, zwiększone zużycie Gardasil9 w programie szczepień nie jest kwestią większego zapotrzebowania na ten lek, lecz wynikiem pozostawienia wyboru leku pacjentowi przy jednoczesnym promowaniu wyboru szczepionki Gardasil9, co nie powinno mieć w ogóle miejsca w świetle przepisów prawa oraz wiedzy medycznej. Wolny rynek pokazuje, że oba preparaty są uznawane przez pacjentów za równocenne i zgodnie z rekomendacją AOTMiT wybierane są co do zasady równie często, przede wszystkim w oparciu o kryteria ekonomiczne. Okoliczność szkodliwych konsekwencji, jakie może nieść przerzucanie na pacjenta (rodziców pacjenta) wyboru leku przy jednoczesnej prezentacji dostępnych leków wyłącznie w oparciu o kryterium „walentności” podnoszą również lekarze: A jak z Pani perspektywy wygląda zainteresowanie dwoma różnymi szczepionkami, które są dostępne w programie? Czy widać różnicę? Przynajmniej na razie przede wszystkim widać, że nie ma większej orientacji. Jedna z mam, które rejestrowały dziecko na szczepienie, pracuje w NFZ, więc przynajmniej w teorii powinna wiedzieć więcej. Gdy zapytałam ją, czym chce zaszczepić córkę, zapytała skąd ona ma wiedzieć, co wybrać? Gdy usłyszała, że jedna szczepionka jest 2-walentna, a druga 9-walentna, stwierdziła, że pewnie 9-walentna jest lepsza. Rodzice nie mają wiedzy, a muszą dokonywać wyboru. Ale jeśli szczepionka 9-walentna jest dostępna na takich samych zasadach jak 2-walentna, to raczej mało kto wybierze szczepionkę zawierającą mniej genotypów wirusa. W ocenie Odwołującego, w tym kontekście, chybiony jest również argument Zamawiającego, jakoby pozostawienie wyboru szczepionki pacjentowi było uzasadnione doświadczeniem z realizacji Narodowego Programu Szczepień przeciwko COVID-19. Szczepienia przeciwko COVID-19 były realizowane w nadzwyczajnych okolicznościach pandemii, gdzie absolutnym priorytetem z epidemiologicznego punktu widzenia było podanie szczepionki jak największej populacji w jak najkrótszym czasie. W przypadku HPV nie mamy do czynienia z tak nadzwyczajną sytuacją, ani z warunkami siły wyższej. Przeciwnie, szczepienie przeciwko HPV realizowane w ramach programu szczepień są działaniami planowanymi, rozłożonymi według Narodowej Strategii Onkologicznej na lata 2020-2030. Nawet jednak w przypadku szczepień przeciwko COVID-19, pacjenci dokonywali wyboru w ramach elektronicznej rejestracji w oparciu o nazwę preparatu i jego wytwórcę / podmiot odpowiedzialny, nie zaś w oparciu o jakikolwiek parametr dotyczący składu lub właściwości leku. Zamawiający twierdzi, że respektuje i uwzględnił w postępowaniu opinię AOTMIT (odp. na pytanie 9 do treści SW Z – pismo z 31.10.2023 r. r.), czemu jawnie przeczą zaskarżone zapisy treści SW Z w Postępowaniu i promocyjne działania względem jednej ze szczepionek. Ponadto, Zamawiający działa sprzecznie z wyraźną rekomendacją AOTMIT, iż „o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomiczna”. W ocenie Odwołującego, wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Wobec powyższego, wyeliminowanie jednego z wykonawców z tak wąskiego rynku poprzez wymóg dostawy szczepionki 9-walentnej, jest niezgodne z ideą przetargu nieograniczonego oraz rażąco narusza art. 99 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wyżej wskazane działanie Zamawiającego jest niezgodne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi zamawiającego do zarówno przygotowania, jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem: a) zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b) zasady proporcjonalności – nie istnieje żadna obiektywna, uzasadniona potrzeba eliminowania z rynku objętego programem szczepień, produktu Wykonawcy. W szczególności, takiego uzasadnienia nie stanowią ewentualne subiektywne przekonania osób dokonujących wyboru konkretnej szczepionki, tym bardziej, jeśli wybór ten nie jest oparty na zasadzie evidence based medicine (należy przy tym nadmienić dużą popularność szczepionki Cervarix na rynku prywatnym, co wskazuje na zaufanie lekarzy i pacjentów do produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników komercyjnych wpływających na decyzję). To cele programu oraz szczepień wyznaczają uzasadnione potrzeby zamawiającego, co zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego oraz pomijając stwierdzoną oficjalnie równocenność obu szczepionek; c) zasady efektywności, nakazującej zapewnienie najlepszej jakości dostaw, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów - tymczasem Zamawiający zamierza nabyć szczepionki Gardasil9 w zasadzie bez względu na cenę (oraz wielokrotnie droższe od szczepionki konkurencyjnej), wbrew opinii AOTMiT wykluczającej istnienie różnic między szczepionkami o istotnym znaczeniu klinicznym w prewencji nowotworów wywołanych przez wirus brodawczaka ludzkiego. Ma to olbrzymie znaczenie zwłaszcza w zakresie dyscypliny finansów publicznych oraz celu epidemiologicznego szczepień Ponadto, wg najlepszej wiedzy Odwołującego, Zamawiający posiada jeszcze odpowiednio dużą ilość szczepionek przeciwko przedmiotowemu wirusowi, nabytych na potrzeby realizacji programu szczepień. Dokupując bezkonkurencyjnie, w trybie pilnym, promowane przez Zamawiającego szczepionki Gardasil9, de facto stwarzane jest dodatkowe ryzyko marnowania szczepionek, co zgodnie z zasadą gospodarności first in – first out, przeczy zasadzie efektywności. W ocenie Odwołującego, w obecnej sytuacji tylko jeden wykonawca/produkt ma zagwarantowane uzyskanie zamówienia, nawet przy zaoferowaniu nieproporcjonalnie ceny, bez obiektywnego uzasadnienia merytorycznego. Działanie Zamawiającego prowadzi do udzielenia zamówienia w sposób nieefektywny w rozumieniu art. 17 Pzp, a zarazem w sposób dyskryminujący konkurencyjny produkt. W świetle braku dowodów na przewagi jakościowej jednej szczepionki nad drugą, brak jakiegokolwiek obiektywnego, merytorycznego uzasadnienia dla eliminacji szczepionki Odwołującego przedmiotu zamówienia, a tym samym z powszechnego programu szczepień przeciw HPV. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia, skrócenie terminu składania ofert oraz termin realizacji zamówienia Zamawiający wskazał na zastosowanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, skracając termin składania ofert do 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (17 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Jako uzasadnienie zastosowania procedury przyspieszonej zamawiający wskazał w pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu: „Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 lutego 2023 r. w sprawie wykazu zalecanych szczepień ochronnych, dla których zakup szczepionek został objęty finansowaniem (DZ. URZ. Min. Zdr. 2023.16), od 1 czerwca 2023 r. finansowaniem zostaną objęte szczepienia przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV). W związku ze zwiększonym, niż zakładano, zapotrzebowaniem na szczepionki Gardasil 9, istnieje konieczność pilnego zakupu szczepionek w celu zapewnienia dostępności preparatów do realizacji przedmiotowych szczepień”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. W doktrynie wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia powinna być uzasadniona obiektywnymi okolicznościami, nie zaś subiektywnym poczuciem pilności zamawiającego. W uzasadnieniu trzeba więc wskazać na potrzebę, jaką zaspokaja zamówienie, oraz na przyczynę pilności jej zaspokojenia. Ponadto, mając na uwadze, że skrócenie terminu zawsze stanowi o potencjalnym ograniczeniu konkurencji, należy podzielić stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO, iż ocena działania zamawiającego polegającego na skróceniu terminu powinna być dokonywana przez pryzmat zachowania zasad udzielania zamówień. W ocenie Odwołującego nie istnieje obiektywne uzasadnienie ani pilnej potrzeby udzielenia zamówienia ani skrócenia terminu składania ofert w Postępowaniu. W szczególności, jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek, co wynika z komunikatu umieszczonego dnia 25 października 2023 r. na oficjalnej stronie internetowej Programu Szczepień Ochronnych. Jak wcześniej wskazano, nie istnieje żadna podstawa prawna zapewnienia dostępności obu szczepionek, zwłaszcza w przypadku wyczerpującego się nakładu jednej z nich, wynikającego z subiektywnych wyborów pacjentów, informowanych jedynie o ilości genotypów. Zamawiający powinien w tym zakresie podpierać się merytorycznymi analizami oraz dyscypliną finansów publicznych. Ponadto, Zamawiający planując decyzje zakupowe, powinien z należytą starannością i z wyprzedzeniem wszcząć procedurę udzielania zamówienia publicznego z uwzględnieniem jej przewidywanego czasu trwania, z uwzględnieniem Przepisów Pzp, w tym wynikającego z art. 138 ust. 1 Pzp minimalnego terminu składania ofert. Wobec powyższego w przekonaniu Odwołującego, powyższe stanowi kolejną okoliczność przemawiającą za zamiarem udzielenia zamówienia na konkretny produkt bez procedury konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, z tych samych względów nie jest prawidłowe wyznaczenie tak krótkich terminów realizacji jak 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII ust. 3 SWZ). Takie terminy są nieuzasadnione w świetle dostępności szczepionek w powszechnym programie szczepień (w tym szczepionki Gardasil9 na kontynuacje schematów), a nadto naruszają art. 436 pkt 1 Pzp wymagający wskazania planowanych terminów wykonania zamówienia w dniach, tygodniach lub latach, przy czym wskazanie daty wykonania umowy może mieć miejsce tylko w przypadku uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Taka przyczyna nie ma miejsca w okolicznościach faktycznych sprawy. Terminy realizacji wskazane w SW Z są całkowicie nieproporcjonalne do skali zamówienia (aż 200 tys. dawek) oraz stanowią dodatkową okoliczność potwierdzającą wybór z góry jednego wykonawcy. Dopuszczenie przedmiotu zamówienia w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) Odwołujący wskazał, że zgodnie z §1 ust. 3 projektu umowy (zał. nr 1 do SW Z), sprzedający zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 lutego 2009 r. w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowań produktu leczniczego i treści ulotki (Dz.U. z 2020 r. poz. 1847) zobowiązuje się dostarczać oryginalne ulotki w języku polskim spełniające wymagania określone w tym rozporządzeniu, przy czym ulotka będzie załączona do każdego opakowania szczepionki. W odpowiedzi nr 6 z dn. 31.10.2023 r., na pytanie innego wykonawcy, Zamawiający dopuścił możliwość dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich). W ocenie Odwołującego, taki wymóg w zakresie przedmiotu zamówienia i warunków dostawy jest niezgodny z prawem (narusza fundamentalną zasadą obowiązującego w Polsce prawa farmaceutycznego, zgodnie z którą przedmiotem obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogą być produkty lecznicze posiadające polskojęzyczne opakowania i oznakowanie w języku polskim), a ponadto stanowi o determinacji Zamawiającego – wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności - do zakupu właśnie szczepionek Gardasil9 bez względu na okoliczności towarzyszące, w tym konieczność podawania dzieciom dawek w opakowaniach rumuńskich. Wymóg posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim wynika z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 ustawy – Prawo farmaceutyczne („PF”), który stanowi, że dane i dokumenty przedkładane na potrzeby uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu w zakresie Charakterystyki Produktu Leczniczego oraz wzory opakowań bezpośrednich i zewnętrznych przedstawione w formie opisowej i graficznej oraz ulotkę, wraz z raportem z badania jej czytelności – przedstawia się w języku polskim. Jednocześnie, o ile nie zachodzą określone w prawie farmaceutycznym restrykcyjne wyjątki, do obrotu mogą być dopuszczone wyłącznie produkty posiadające pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Zamawiający, nawet będąc Zakładem Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, nie posiada kompetencji modyfikowania ww. zasad ustawowych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że ustawa – Prawo farmaceutyczne przewiduje sytuacje, w których z uwagi na szczególne okoliczności, odpowiednie organy państwa mogą zezwolić na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego w opakowaniach obcojęzycznych, co jednak nie odbywa się w ramach procedury przetargowej. Między innymi: zgodnie z art. 4c ust. 1 pkt 2 PF, w przypadkach uzasadnionych ochroną zdrowia publicznego Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych („Prezes URPL”), uwzględniając bezpieczeństwo stosowania produktu leczniczego, może na czas określony wyrazić zgodę na zwolnienie w całości albo w części z obowiązku sporządzenia oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania w języku polskim – dotyczącą produktu leczniczego, który posiada kategorię dostępności, o której mowa w art. 23a ust. 1 pkt 3 lub 5, lub innego produktu leczniczego, względem którego występują poważne trudności w zakresie jego dostępności; lub w ramach tzw. importu interwencyjnego: zgodnie z art. 4 ust. 8 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej bądź też innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi dopuścić do obrotu na czas określony produkty lecznicze nieposiadające pozwolenia; zgodnie z art. 4 ust. 9 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej lub innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi wydać zgodę na sprowadzenie z zagranicy, zgodnie z warunkami określonymi w ust. 2 i 3, produktu leczniczego, który jednocześnie: posiada pozwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 lub 2, jest dopuszczony do obrotu w państwie, z którego jest sprowadzany, jest niedostępny na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - pod warunkiem że na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie jest dostępny produkt leczniczy zawierający tę samą lub te same substancje czynne, tę samą moc i postać, co produkt leczniczy sprowadzany. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna z wyżej wymienionych przesłanek, które mogłyby stanowić podstawę do przewidzianego przez te przepisy zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. Nie mamy do czynienia z generalnymi brakami szczepionek Gardasil9, które jak twierdzi sam Zamawiający – znajdują się jeszcze na stanach magazynowych Centralnego Dystrybutora Zamawiającego, a produkt ten jest także dostępny w aptekach na rynku prywatnym. Przede wszystkim jednak nie mamy do czynienia z niedostępnością szczepionki przeciw HPV z uwagi na dysponowanie przez Zamawiającego dużą ilością szczepionek Cervarix z długim terminem przydatności do użycia. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie mamy do czynienia z sytuacją klęski żywiołowej ani jakiegokolwiek zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, skoro Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek na potrzeby realizacji programu szczepień, a nawet w przypadku ewentualnego braku produktu Gardasil9 program będzie mógł być kontynuowany przy zastosowaniu szczepionki równocennej Cervavix. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że którykolwiek z wyżej wymienionych trybów mógłby mieć zastosowanie do szczepionek objętych postępowaniem przetargowym, to Zamawiający działa bezprawnie modyfikując postanowienia SW Z w ten sposób, że dopuszcza produkty w opakowania obcojęzycznych (rumuńskich), podczas gdy nie wymaga przedstawienia przez wykonawcę koniecznej zgody właściwego organu państwa na zastosowanie przedmiotowego trybu (tj. zgody Prezesa URPL lub Ministra Zdrowia). Odwołujący wskazał, że wskazana zgoda stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a więc środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją Zamówienia (art. 7 pkt 20 Pzp). Tymczasem Zamawiający nie wymaga wykazania się taką zgodą w postanowieniach SW Z, mimo iż jest ona wymagana bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, co należy uznać za bezprawne w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz regulacji prawa farmaceutycznego. Zgodnie z treścią pkt VIII.2.1 SW Z, Zamawiający wymaga jedynie w ramach przedmiotowych środków dowodowych (art. 105 oraz art. 106 Pzp), pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP wydanego przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, lub ważnego, aktualnego pozwolenia (pierwotnego ze wszystkimi zmianami) na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską oraz Decyzji o objęciu refundacją oferowanego w przetargu leku lub decyzję o ustaleniu urzędowej ceny zbytu oferowanego w przetargu leku. Podobnie, w §1 ust. 2 wzoru umowy, wymaga się jedynie, iż skład szczepionek i opakowań będzie zgodny z ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP lub ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanym przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską. W ocenie Odwołującego, powyższych konstatacji nie zmienia okoliczność doprecyzowania przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dn. 3.11.2023 r. na pytanie jednego z wykonawców, iż Zamawiający dopuszcza możliwość dostaw zarówno w opakowaniach polskojęzycznych, jak i w opakowaniach obcojęzycznych, pod warunkiem że każde opakowanie musi zawierać ulotkę w języku polskim. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania według własnych preferencji ustawowych zasad wprowadzania na polski rynek produktów leczniczych. W szczególności, nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych, aby Zamawiający uznał za legalny zakup szczepionki w opakowaniu obcojęzycznym tylko dlatego, że w opakowaniu znajdzie się akurat ulotka w języku polskim. Jak już wcześniej wskazano, to ewentualne zwolnienie dla opakowań obcojęzycznych dokonywane przez Prezesa URPL w trybie art. 4c ust.1 PF określa, które elementy oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania muszą być w języku polskim, a które mogą pozostać w języku obcym. Podobnie w warunkach importu interwencyjnego, o którym mowa w art. 4 ust 8 i 9 PF, to zgoda wyrażona przez Ministra Zdrowia jest źródłem zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. W każdym przypadku, to zgoda kompetentnego organu wyrażona w przepisanej prawem procedurze precyzyjnie definiuje jaki produkt, w jakiej ilości i na jakich szczegółowych warunkach może być wprowadzony na polski rynek w obcojęzycznych opakowaniach. Tym samym Zamawiający zaniedbuje weryfikacji, czy produkt zaoferowany oraz dostarczany w ramach powszechnego programu szczepień spełnia bezwzględny wymóg dla zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim, a w konsekwencji czy obrót nim jest legalny. W ocenie Odwołującego, powoduje sprzeczność wskazanego warunku zamówienia z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto, treść SW Z narusza w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp, bowiem nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również art. 101 ust. 1 Pzp nakazujący uwzględnić przy opisie przedmiotu zamówienia odrębne przepisy. Co więcej, Zamawiający w ogóle nie weryfikuje na etapie oceny ofert oraz na etapie realizacji zamówienia legalności tego typu obrotu, poprzez żądanie odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych, mimo że ą one niezbędne do przeprowadzenia Postępowania w świetle zmienionej SW Z, naruszając przez to też art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp. Wskazane zapisy oraz dokonany w ten sposób zakup stanowią czynność prawną nieważną na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, jako sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy. Uzasadnienie wniosku o unieważnienie Postępowania W przekonaniu Odwołującego, w niniejszym Postępowaniu niezbędne jest dokonanie istotnej zmiany w treści SW Z w sposób opisany w petitum, w celu przeprowadzenia i udzielenia zamówienia zgodnie z zasadami wynikającymi z Pzp, w sposób efektywny oraz niedyskryminujący. Odwołujący przede wszystkim domaga się odpowiedniej modyfikacji treści SW Z w sposób określony w petitum zgodnie z uzasadnieniem zarzutów niniejszego odwołania. Wskazane zmiany są dopuszczalne jedynie przed terminem składania ofert (art. 137 ust. 1 Pzp), wobec czego z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi konieczność unieważnienia Postępowania na wypadek, gdyby Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert (obecnie wyznaczonego na dzień 6 listopada 2023 r.) do czasu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zgodnie z orzecznictwem KIO w przypadku stwierdzenia przez KIO, że postanowienia SW Z naruszają Pzp już po upływie terminu składania ofert, ziszcza się przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Ponadto, z ostrożności procesowej Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia Postępowania na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru Zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 137 ust. 7 ustawy Pzp). Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, w liczbie 200 000 dawek, dalej „Postępowanie”. Izba ustaliła, że w Rozdziale VI SWZ - Kwalifikacja wykonawców, pkt 2.2 Zamawiający wskazał: 2.2.Uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał ważny wpis do właściwego rejestru wytwórców lub importerów/eksporterów produktu leczniczego lub ważny wpis do rejestru hurtowni farmaceutycznych. Izba ustaliła, że w dniu 31 października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie nr 9, Zamawiający wyjaśnił konieczność zakupu szczepionki 9 – walentnej. Izba ustaliła, że odpowiedź Zamawiającego pokrywa się z treścią złożonej przez Zamawiającego do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu tj. w zakresie zarzutów naruszenia (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w/w zarzuty. Wykonawca MSD Polska nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia w/w zarzutów. Wykonawca Urtica nie stawił się na posiedzenie z udziałami stron, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia i rozprawy. Izba uznała brak stawiennictwa wykonawcy za rezygnację z prawa złożenia sprzeciwu, równoznaczną z brakiem zgłoszenia sprzeciwu. W pozostałym zakresie, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zgodnie z art. 132 ustawy Pzp przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Izba podkreśla, że istotą postępowania przetargowego jest realizacja potrzeb publicznych poprzez zawarcie odpłatnej umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Proces zawarcia takiej umowy jest regulowany przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca określił szereg procedur udzielenia zamówienia publicznego, które mają zapewnić realizację zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. wydatkowania środków publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb. Takie potrzeby mogą wynikać z indywidualnych uwarunkowań podmiotów publicznych i powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że nie wszyscy wykonawcy oferujący daną usługę czy towar na rynku mogą uczestniczyć w postępowaniu nie przesądza wcale o możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Zamówienia publiczne nie mogą służyć kreowaniu sztucznego popytu na określone usługi czy produkty, bowiem działanie takie skutkowałoby nieefektywnym gospodarowaniem środkami publicznymi. Po to ustawodawca wprowadził m.in. w art. 83 ustawy Pzp instytucję analizy potrzeb i wymagań zamawiającego przed wszczęciem postępowania, aby podmioty publiczne weryfikowały jakie potrzeby publiczne będą realizowane, dlaczego i na jakich zasadach. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że ograniczenie konkurencji jakie niewątpliwe ma miejsce w ramach przedmiotowego postępowania było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które to potrzeby zostały w sposób prawidłowy wykazane przez Zamawiającego w ramach przeprowadzonego postępowania odwoławczego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną w sprawie było to, że zarówno Zamawiający jak i Odwołujący oba preparaty do szczepienia tj. preparat Gardalis9 oraz Cervarix kwalifikowali jako preparaty równocenne. Złożone więc dowody przez Odwołującego na wykazanie, iż oba preparaty są równocenne nie mają znaczenia dla sprawy, bowiem okoliczność ta miała bezsporny charakter. Okolicznością bezsporną w sprawie było również to, że jedynym preparatem 9 – walentnym dostępnym na rynku jest preparat Gardalis9. Bezsporne pomiędzy stronami było również to, że rozpoczęcie schematów szczepienia jednym preparatem powoduje konieczność kontynuowania szczepienia tym samym produktem. To co sporne było pomiędzy stronami to możliwość określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny typ szczepionki tj. szczepionki 9 –walentnej. Izba uznała, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy działanie Zamawiającego nie naruszyło wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp tj. art. 99 ust. 1, 2, 4 w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby uwarunkowania w jakich znalazł się Zamawiający uzasadniają zawężenie przedmiotu zamówienia do preparatu 9 – walentnego. Uznając zgodność działania Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności. Po pierwsze, ma istotne znaczenie dla sprawy, że w ramach realizacji wieloletniego programu pn. Narodowa Strategia Onkologiczna na lata 2020 – 2030 (NSO), Zamawiający dokonywał już zakupu obu szczepionek. Jak wyjaśnił Zamawiający, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, Zamawiający zakupił dotychczas 105 197 dawek szczepionek Cervarix oraz 184 549 dawek szczepionek Gardasil9 w ramach dwóch postępowań: 1)ZZP.ZP.411.27.2023 - Szczepionka rekombinowana, adsorbowana przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) dla dziewcząt i chłopców; dawka jednorazowo podawana pacjentowi w schemacie szczepienia - 0,5 ml. Części 1-2 – postępowanie na szczepionki 2-walentną i 9 - walentną; 2)ZZP.ZP.411.147.2023 - Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV – postępowanie na szczepionkę 9-walentną. Po drugie, równie istotną okolicznością w analizowanej sprawie są dane przekazane przez Zamawiającego, że na dzień 7 listopada 2023 r. zaszczepionych zostało 129 043 dzieci, z czego 11 701 szczepionkami Cervarix, zaś 117 342 szczepionkami Gardasil9. Zatem zużycie szczepionek Cervarix jest na poziomie 11%, zaś Gardasil9 na poziomie 63,5%. Udział zastosowania poszczególnych szczepionek u zaszczepionych dzieci kształtuje się następująco: Cervarix na poziomie 9%; Gardasil9 na poziomie 91%. Po trzecie, według danych przekazanych przez Zamawiającego stan magazynowy każdej ze szczepionek – aktualne i w momencie wszczęcia postepowania – wskazywał następujące wartości: szczepionka Cervarix na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 51 031 oraz 50 931 sztuk; szczepionka Gardasil9 na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 13 051 (przy czym – po wskazanym terminie miała miejsce jeszcze dostawa 26 754 dawek) oraz 19 134 sztuk. Odwołujący w zakresie w/w danych powołał się w odwołaniu na jednostkowe dane za miesiąc wrzesień 2023 r. dotyczące procentowego zużycia szczepionki Cervarix oraz Gardalis9 wskazując, że dane Zmawiającego są nieprawidłowe. Zdaniem Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał nieprawidłowości danych przekazanych przez Zamawiającego. Dane za jeden miesiąc zawarte w odwołaniu nie mogą stanowić wiarygodnego źródła rzeczywistego zużycia produktów przez pacjentów. Izba nie znajduje podstaw, aby odmówić wiarygodności danych przekazanych przez Zamawiającego, który działa jako podmiot publiczny i jest zobowiązany do podania rzetelnych danych dotyczących zużycia szczepionek, które sam dystrybuuje w związku z wykonywanymi zadaniami publicznymi. Zatem mając na uwadze powyższe okoliczności co do których Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów przeciwnych, Izba uznała, że Zamawiający wykazał obiektywną potrzebę nabycia szczepionki 9 – walentnej. Zamawiający oparł swoją decyzję na obiektywnych danych, z których jednoznacznie wynika: i) potrzeba zapewnienia preparatu 9 –walentnego do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepień; ii) umożliwienie dostępu do preparatu 9 – walentnego nowym, zainteresowanym pacjentom. Izba zauważa, że decyzja Zamawiającego co do objęcia zakresem zamówienia wyłącznie szczepionki 9 -walentnej nie eliminuje w żaden sposób dostępności szczepionki Cervarix z oferty adresowanej do pacjentów. Produkt Cervarix jest nadal dostępny, może być w każdym czasie podany pacjentowi, jeśli taką decyzję podejmie pacjent, po konsultacji z lekarzem. Jak wykazał Zamawiający, w magazynie dostępnych jest obecnie ponad 50 tys. szczepionek oferowanych przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał konieczności nabycia dodatkowych preparatów. Izba nie ma kompetencji do nakazania lekarzom, aby szczepili pacjentów szczepionkami Cervarix dlatego, że są one równocenne ze szczepionkami Gardasil 9. To wyłączną decyzją każdego lekarza i pacjenta, indywidualną oceną jego uwarunkowań jest dobór odpowiedniego preparatu. Motywy zaś jakie leżą u podstaw takich decyzji nie są przedmiotem oceny Izby, pozostają suwerenną decyzja tych podmiotów. Lekarz związany jest w tym zakresie zasadami etyki lekarskiej. Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, że obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne, Izba zauważa, że „ideą” postępowania przetargowego, w tym przetargu nieograniczonego, jest realizacja określonych potrzeb publicznych. Jak samo określenie wskazuje „potrzeby publiczne”, to nic innego jak potrzeby obywateli. W ramach umowy społecznej z obywatelami zadaniem Państwa jest identyfikacja potrzeb społecznych/publicznych i ich realizacja. Poza zakresem kompetencji Izby jest ocena doboru owych potrzeb publicznych. To władza ustawodawcza (na szczeblu centralnym czy lokalnym) materializuje owe potrzeby publiczne wydając odpowiednie akty prawne/decyzje, przypisując określone zadania podmiotom publicznym. To co wchodzi w zakres kompetencji Izby, to wyłącznie ocena czy procedura realizacji zadań publicznych zidentyfikowanych przez Państwo odbywa się zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Państwo działając w ramach władzy ustawodawczej zadecydowało o przyjęciu i realizacji Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) przyznając określonej grupie społecznej możliwość uczestnictwa w programie szczepień przeciwko wirusowi HPV. Zamawiający realizuje tą politykę Państwa poprzez umożliwienie pacjentom uczestnictwo w programie, jak i wybór jednej z dwóch dostępnych szczepionek. To pacjent i lekarz ostatecznie decydują o wyborze odpowiedniego preparatu. I właśnie pacjenci i lekarze dotychczas w zdecydowanej większości zdecydowali o zastosowaniu szczepionki 9-walentnej. Zarzut jaki formułuje Odwołujący zmierza de facto to regulacji rynku popytu na dany produkt, na który popytu na rynku nie ma. Izba nie ma kompetencji do podejmowania takich działań. Taką kompetencję do regulacji rynku ma wyłącznie Państwo i może ją realizować poprzez przyjęcie określonych rozwiązań w aktach prawnych i narzucenie pacjentom jednej szczepionki czy też poprzez nałożenie na lekarzy obowiązku zapisywania szczepionek w odpowiedniej korelacji procentowej jednego produktu do drugiego. Obecnie jednak nie ma takich regulacji. Izba podkreśla, że nie jest wypaczeniem idei postępowania przetargowego obecnie prowadzone postępowanie przez Zamawiającego. Jest ono działaniem zmierzającym do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepienia i zabezpieczenia produktu dla kolejnych pacjentów, przy czym zaznaczyć raz jeszcze należy, że szczepionka Cervarix jest nadal dostępna dla każdego pacjenta i każdy pacjent może z niej skorzystać. Zamawiający, co potwierdził do protokołu postępowania, korzystając z procedury przetargu nieograniczonego zachował zasadę konkurencyjności poprzez umożliwienie złożenia oferty każdej hurtowni farmaceutycznej, które posiada możliwość nabycia wymaganego preparatu od producenta. Zamawiający wyjaśnił, że według jego wiedzy są co najmniej cztery podmioty, które potencjalnie mogą złożyć ofertę. Choć Odwołujący twierdził, że jest wyłącznie jeden podmiot, który może złożyć ofertę w Postępowaniu, takiej okoliczności nie wykazał. Stąd też, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę, istniejące uwarunkowania Zamawiającego, decyzja o przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego była decyzją prawidłową. Nie ma przesłanek do zastosowania zamówienia z wolnej ręki, bowiem z okoliczności sprawy nie wynika, że zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego dostawcę. Odnosząc się wywodów Odwołującego o istocie postępowania przetargowego i konieczności otwarcia rynku na konkurencję, Izba w pełni zgadza się z tymi stwierdzeniami oraz przywołanym orzecznictwem. Należy jednak podkreślić, że konkurencyjność postępowania przetargowego nie jest pojęciem samoistnym i oderwanym od realiów gospodarki. Konkurencyjność postępowania przetargowego jest determinowana przede wszystkim konkurencyjnością rynku i dostępnością określonych usług czy towarów. Ta z kolei jest kształtowana przez popyt i podaż. Nie jest więc tak, że w systemie zamówień publicznych mamy do czynienia z „odrębnym” typem konkurencyjności i nie może być też tak, że na potrzeby sztucznego realizowania zasady konkurencyjności Zamawiający ma być zobowiązany do nabywania towarów, na których nie ma na rynku popytu. A do takiego działania prowadziłoby uwzględnienie zarzutu podniesionego przez Odwołującego tj. do dalszego zakupu preparatu na którego nie ma popytu i co więcej, który jest dostępny w magazynie Zamawiającego. Kreowanie przez Izbę sztucznego popytu na produkt oferowany przez Odwołującego stoi w sprzeczności z założeniami konkurencyjności, jak również z zasadą efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Zdaniem Izby, Odwołujący błędnie interpretuje zasadę efektywnego gospodarowania środkami publicznymi odnosząc ją wyłącznie do obowiązku nabycia przez Zamawiającego tańszego i równocennego preparatu oferowanego przez Odwołującego, pomijając przy tym istniejące uwarunkowania rynkowe. Po pierwsze Izba wskazuje, że efektywność ekonomiczna do jakiej zdaje się referuje Odwołujący, nie jest wyłączną i jedyną zasadą zamówień publicznych. Izba stoi na stanowisko, że podstawową zasadą zamówień publicznych jest realizacji potrzeb publicznych w sposób najbardziej odpowiadający oczekiwaniom obywateli. Jak Izba wskazała powyżej, środki publiczne nie są własnością Państwa. Państwo niczego nie produkuje, a jedynie pobiera w formie podatków środki pieniężne obywateli, które następnie rozdysponowuje na realizacje potrzeb publicznych. Zatem wydatkowanie takich środków publicznych winno odbywać się przede wszystkim przy uwzględnieniu najdalej możliwych oczekiwań obywatela, przy uwzględnieniu możliwości finansowych Państwa. W analizowanym stanie faktycznym, każdy pacjent ma wybór pomiędzy dwoma równocennymi szczepionkami i każdy pacjent, po uzyskaniu odpowiednich informacji od lekarza, wyraża zgodę na wykonanie świadczenia zdrowotnego poprzez zastosowanie wybranego preparatu. Taką możliwość wyboru równocennych szczepionek zapewnia Państwo poprzez odpowiednie działania podejmowanie przez Zamawiającego, w tym nabycie w ramach poprzednich postępowań również preparatu Cervarix. Irrelewantne dla oceny podniesionych zarzutów są subiektywne motywy każdej osoby w zakresie wyboru pomiędzy jednym a drugim preparatem, zakres konsultacji lekarskiej, indywidulane uwarunkowania pacjentów przy wyborze szczepionki. Okolicznością istotną dla oceny zarzutów są fakty obiektywnie weryfikowane, nie zaś subiektywne źródła decyzji pacjentów/lekarzy, które nie podlegają takiej ocenie przed Izbą. Obiektywnym zaś faktem jest to, że pacjenci wybierają szczepionkę 9 – walentną. Czy jest to wynik kampanii reklamowej prowadzonej przez przystępującego, czy sposób sformułowania zapytań w formularza w IKP nie podlega ocenie Izby. Wybór szczepionki czy też innego świadczenia medycznego oferowanego przez Państwo dla obywatela jest wyborem pacjenta. To, że jest on niekorzystny dla Odwołującego nie stanowi naruszenia zasad zamówień publicznych. Decyzja pacjentów jest wynikowa subiektywnej oceny okoliczności, relacji z lekarzem, zakresu przekazanych informacji. Takie okoliczności nie podlegają jednak weryfikacji przez Izbą. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Izba wskazuje, co nie było sporne pomiędzy stronami, że w ramach pierwszego postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego zostały zakupione obie szczepionki. Zamawiający dopuścił oba preparaty. To czego, obecnie nie może zaakceptować Odwołujący, to okoliczność, iż w wyniku bliżej nieokreślonych i niedających się wykazać obiektywnymi dowodami okoliczności, pacjenci wybierają w ramach oferowanego programu szczepień szczepionkę Gardasil. Jakie okoliczności decydują o wyborze tej właśnie szczepionki jest trudne, a wręcz niemożliwe do ustalenia. Decyzja o szczepieniu dziecka jest decyzją subiektywną każdego rodzica. Jest wypadkową subiektywnych preferencji, subiektywną oceną dostępnych informacji o celu szczepienia, przewidywanych korzyściach jak i ewentualnych skutkach ubocznych. Izba nie posiada wiedzy co do okoliczności leżących u podstaw takich decyzji, Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów. Trudno uznać zatem, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 99 ust. 1,2 ,4 ustawy Pzp. Zamawiający opisał potrzeby publiczne jakie będzie realizował, a te z kolei zostały ustalone na podstawie obiektywnych danych liczbowych. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów, Izba nie zgada się z tymi stwierdzeniami. Zdaniem Izby w istocie, to Odwołujący dąży do narzucenia obowiązku szczepienia pacjentów oferowaną przez siebie szczepionką. Przy czym Odwołujący zupełnie pomija w swojej argumentacji okoliczność, że Zamawiający nabył szczepionkę oferowaną przez Odwołującego i każdy z pacjentów objętych programem może z niej skorzystać. Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza dostępu do produktu oferowanego przez Odwołującego. Izba zaś nie ma kompetencji do narzucenia pacjentom obowiązku skorzystania z preparatu oferowanego przez Odwołującego. Rodzi się również zasadne pytanie dlaczego pacjentowi należałoby odebrać prawo wyboru preparatu do szczepienia tylko dlatego, aby stworzyć Odwołującemu rynek zbytu dla swojego produktu. Ocena takiego działania pozostaje poza zakresem niniejszego odwołania, ale nie należy zapominać, że program szczepień jest realizowany z funduszy publicznych, a więc środków pieniężnych pochodzących od obywateli i to oni powinni mieć najszerszy zakres wyboru preparatów oferowanych na rynku. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Po pierwsze, Odwołujący nie wskazał na żadne działanie Zamawiającego, które można byłoby w jakikolwiek sposób zakwalifikować jako „subiektywne działanie promujące jeden produkt”. Zamawiający nie jest podmiotem odpowiedzialnym za sposób w jaki zostało skonstruowane IKP, zawarte w nim zapytania czy opis dostępnych produktów. Tym samym czynienie zarzutu pod adresem Zamawiającego, że to on jako podmiot publiczny kreuje niejako zapotrzebowanie wyłącznie na określony produkt jest nieuprawione. Izba dostrzega argument podniesiony przez Odwołującego o wadliwości opisu szczepionki w IPK poprzez wskazanie ilości genotypów. Zdaniem Izby, taki mechanizm zapisu już poprzez wskazanie większej/mniejszej liczby genotypów może rodzić u pacjenta nieposiadającego fachowej wiedzy medycznej tendencje do wyboru produktu z większą liczbą genotypów. Niemniej jednak Izba nie ma w zakresie swoich kompetencji uprawnienia do nakazania innemu podmiotowy, niż ten który prowadzi przedmiotowe postępowania jakichkolwiek zmian w zakresie funkcjonowania elementów składających się system ochrony zdrowia w Polsce, w tym kształt IKP. W istocie argumentacja Odwołującego i wnioski Odwołującego zmierzają do tego, aby Izba nakazała Zamawiającemu wykorzystanie szczepionki Cervarix, która jest w magazynie centralnym, a tym samym ograniczyła możliwość nabycia szczepionki Gardasil. Odwołujący zmierza do wykreowania rynku zbytu dla swoich produktów poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia i nakazanie Zamawiającemu objęcia przedmiotem zamówienia szczepionki Cervarix. Zdaniem Izby, nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu takiego działania. W istocie nakazanie przez Izbę Zamawiającemu podjęcie takich działań byłoby działaniem zmierzającym do narzucenia stosowania jednej szczepionki i pozbawiania pacjenta faktycznego prawa wyboru pomiędzy dwoma preparatami. Zauważyć również należy, że zgodnie z z, szczepionkami stosowanymi w ramach powszechnego programu szczepień są: Cervarix dawka 0,5 ml (GlaxoSmithKline Biologicals s.a.) oraz Gardasil 9 dawka 0,5 ml (Merck Sharp & Dohme B.V). Skoro zatem Minister Zdrowia określa oba produkty jako dostępne w ramach programu szczepień, Izba nie znajduje podstaw do ograniczenia prawa Zamawiającego do nabycia szczepionki Gardasil po to, aby wykorzystać szczepionkę Cervarix, w sytuacji w której dane wskazują, że szczepionka Cervarix jest dostępna dla pacjentów. Nie należy również pomijać okoliczności, że realizowany program szczepień przeciwko wirusowi HPV ma charakter dobrowolny. Jego skuteczność, mierzona liczbą osób zaszczepionych, niewątpliwie będzie większa, jeśli pacjent będzie miał wybór pomiędzy preparatami dostępnymi na rynku. Izba dalej wskazuje, że Odwołujący nie wykazał jaki związek pomiędzy zarzutem naruszenia art. 99 ust. 1 – 3 ustawy Pzp mają twierdzenia dotyczące mechanizmu wyboru szczepionki poprzez IKP i rzekomego związania pacjenta z dokonanym wyborem poprzez IKP i ryzykiem podania niewłaściwej szczepionki. Jak Izba wskazała powyżej, sposób prowadzenia IKP nie leży w zakresie przedmiotowego postępowania, a Zamawiający nie jest odpowiedzialny za jego funkcjonowanie. Ponadto, Izba podkreśla, że IKP jest dobrowolne, zatem pacjent może dokonać takiego wyboru, ale nie musi. Informacja zaś zawarta na IKP ma wyłącznie charakter informacyjny. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla sprawy. Dowody te zmierzały do wykazania, że szczepionka Cevarix jest równocenna do preparatu Gardasil9, co nie było sporne pomiędzy stronami. Również dowody dotyczące kampanii reklamowych prowadzonych przez producenta preparatu Gardasil czy Cevarix nie mają znaczenia dla sprawy. Przedmiotem oceny Izby jest ocena czynności Zmawiającego, zaś Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający przeprowadzał jakiekolwiek działania mające na celu promowanie wyłącznie preparatu Gardasil. Wobec braku potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp. Art. 137 ust. 1 Pzp dotyczy czynności Zamawiającego w postaci zmiany treści SW Z, podczas gdy przedmiotowa zmiana – w brzmieniu postulowanym przez Odwołującego - nie została dokonana przez Zamawiającego, zaś Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu dokonania takiej zmiany. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………….. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3570/24 WYROK Warszawa, dnia 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. św. Jacka Odrowąża 15 (03-310 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie, przy ul. Żwirki i Wigury 9/13 (00-909 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Postępu 21 D, (02-676 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 3570/24 Uzasadnie nie Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie (zwane dalej: „zamawiającym”)prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa urządzeń dostępowych dla przenośnych węzłów sieciowych”, nr sprawy 2616.51.2024.IR (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.08.2024 r. pod numerem 464747-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 30.09.2024 r. wykonawca Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań zamawiającego w zakresie części I postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak wykazania równoważności oferowanego wsparcia, w sytuacji gdy wsparcie zaoferowane przez odwołującego nie jest równoważne do wskazanego w ust. V.3 poz. 7 załącznika nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”), a spełnia ono wymagania minimalne zamawiającego w większym stopniu niż wsparcie wskazane w OPZ, a nawet gdyby uznać, że zaoferowano rozwiązania równoważne, to zamawiający wbrew brzmieniu art. 99 ust. 6 Pzp nie określił kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w zakresie wsparcia, a więc odwołujący nie musiał wraz z ofertą wykazywać równoważności tym bardziej, że zamawiający był w stanie ocenić, iż oferowane wsparcie (usługi) spełnia wymagania minimalne, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Axians”) pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim Axians wskazał w formularzu ofertowym wyłącznie nazwy i modele oferowanych przełączników i modułów optycznych, pomijając zupełnie dodatkowe elementy wskazane w OPZ niezbędne do budowy przenośnych węzłów sieciowych, w tym: moduły rozszerzeń o dodatkowe porty 1G, kable zasilające, kable konsolowe, zasilacze, kable stack, a także pozostałe podzespoły wylistowane przez Zamawiającego w pkt V.1, V.2, V.3 załącznika nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz oprogramowanie, wsparcie gwarancyjne i techniczne, co uniemożliwia weryfikację oferty Axians z wymaganiami zamawiającego i powoduje, że zamawiający nie wie co jest przedmiotem oferty, 3.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj. unieważnienie czynności odrzucenie oferty odwołującego oraz odrzucenie oferty złożonej przez Axians; 3.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego, oferta złożona przez odwołującego nie zostałaby odrzucona. Odrzucona zostałaby zaś oferta znajdująca się na pierwszej pozycji w rankingu – oferta wykonawcy Axians. W konsekwencji to oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania zamówienia. Dla uzasadnienia pierwszego zarzutu odwołujący w najpierw podkreślił, że w ocenie zamawiającego, pomimo że oferta odwołującego spełnia warunki SW Z to jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie braku wykazania równoważności oferowanego rozwiązania. Zamawiający wskazał, że odwołujący w części I postępowania pod poz. 3 Formularza ofertowego (przełącznik typu 48P) zaaferował rozwiązanie równoważne jednocześnie nie wykazując równoważności zaoferowanego rozwiązania, z czym nie sposób się zgodzić. Według odwołującego zamawiający błędnie uznał zaoferowane przez odwołującego wparcie za rozwiązanie równoważne do wskazanego w OPZ. Zaoferowane przez odwołującego wsparcie spełnia wszystkie minimalne wymagania zamawiającego wskazane w ust. V.3 poz. 7 OPZ, co więcej cechuje się również dodatkowymi funkcjonalnościami. Odwołujący następnie przedstawił tabelę prezentującą porównanie wsparcia wskazanego w OPZ oraz wsparcia wskazanego w ofercie odwołującego. Jak wskazał odwołujący, jego zdaniem z zaprezentowanej tabeli wynika, że pakiet wsparcia wskazany w OPZ zawiera się w pakiecie zaoferowanym przez odwołującego – wszystkie elementy wsparcia wskazanego w OPZ dla przełącznika typu 48P występują również w pakiecie zaoferowanym przez odwołującego. Wobec tego odwołujący nie zaoferował rozwiązania równoważnego, a rozwiązanie spełniające w całości wymagania zamawiającego. Nie jest wykluczone zaoferowanie rozwiązania, którego parametry są korzystniejsze od opisanych w SWZ, w sytuacji, gdy w sposób obiektywny spełniają one wymagania zamawiającego. Zaoferowanie dostawy urządzenia zamiennego w przypadku uszkodzenia w ciągu następnego dnia kalendarzowego, a nie następnego dnia roboczego; krótszego czasu reakcji na zgłoszenie; narzędzia do monitorowania licencji oraz sprzętu o poszerzonej funkcjonalności; nieograniczonego dostępu do platformy e-learningowej Contextual Learning; dostęp do modułu Expert Resources, zawierających m.in. dostęp do sesji szkoleniowych na żywo, zdaniem odwołującego bez wątpienia jest dla zamawiającego korzystne. Zamawiający błędnie zakwalifikował więc wsparcie zaoferowane przez odwołującego za rozwiązanie równoważne do wskazanego w OPZ, w sytuacji gdy w całości spełnia ono wymagania zamawiającego – zaoferowany pakiet wsparcia zawiera w sobie pakiet wskazany przez zamawiającego. W związku z tym, według odwołującego nie był on zobowiązany do wykazywania równoważności. Złożony przez odwołującego Formularz ofertowy w pełni identyfikuje przedmiot jego oferty oraz zakres zobowiązania oraz pozwala na jego weryfikację, co potwierdził sam zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Istotne jest, że zamawiający nie uznał, że oferowane przez odwołującego rozwiązanie, w tym wsparcie, nie spełnia wymagań OPZ – przeciwnie zamawiający potwierdził, że „zaoferowany sprzęt spełnia warunki SWZ”. Następnie odwołujący przedstawił argumentację, na poparcie stanowiska, iż nawet jeśli by uznać iż pakiet wsparcia zaoferowany przez odwołującego należy uznać za równoważny do wskazanego w OPZ, to zdaniem odwołującego nie miał on obowiązku wykazywania tej rozważności na etapie składania ofert. Odwołujący przywołał ust. V.5. OPZ, gdzie zamawiający wskazał konfigurację kompletnego urządzenia referencyjnego – przełącznika typu 48P. Wiersz 7 poniższej konfiguracji dotyczy wsparcia. Zamawiający wskazał więc konkretny pakiet wsparcia podając jego product number i nazwę. Odwołujący następnie przywołał Rozdział III pkt 15 SWZ, gdzie zamawiający wskazał: „Warunki równoważności: 1) Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać wraz z ofertą, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.” Odwołujący dodatkowo podkreślił, że w Rozdział III ust. 15 pkt 5 SWZ wskazano ponadto, że „Ogólne wymagania i parametry techniczne i funkcjonalne, w oparciu o które ustalana (oceniana) będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez Wykonawców (parametry równoważności) zostały przez Zamawiającego opisane w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SW Z).”Wymagania, te zostały wyspecyfikowane pod ww. tabelą zamawiający wskazał bowiem: „Zamawiający dopuszcza dostarczenie rozwiązania równoważnego do powyższego sprzętu referencyjnego pod warunkiem spełnienia poniższych wymagań minimalnych”, po czym wymienił szereg wymagań i parametrów. Nie ma więc wątpliwości zdaniem odwołującego, że to te wymagania należało wykazać oferując rozwiązanie równoważne i to one powinny polegać weryfikacji przez zamawiającego w celu oceny równoważnego rozwiązania. Jak podkreślił odwołujący, istotne jest, że wśród wymagań minimalnych zawartych na str. 54-56 pliku SW Z, żadne nie odnosi się do wsparcia. W tym zakresie zamawiający nie określił minimalnych wymagań, które należałoby wykazać w przypadku oferowania wsparcia równoważnego. O ile w zakresie wsparcia, które zostało wskazane konkretną nazwą/symbolem zamawiający zgodnie z przepisami Pzp dopuścił równoważność, to wykonawcy nie zostali zobowiązany do jej wykazywania na etapie składania ofert – skoro zamawiający nie określił parametrów minimalnych jakie należałoby wykazać, to nie wiadomo jakie parametry należałoby wykazać i co podlegałoby weryfikacji Zamawiającego. Przy czym powtórzyć należy, iż oferowane przez odwołującego usługi wsparcia spełniają wszystkie parametry usługi referencyjnej wskazanej w OPZ. W Rozdziale III pkt 15 SW Z zamawiający wskazał ponadto, że za wykazanie przez wykonawcę parametrów równoważności uzna złożenie m.in. „szczegółowej specyfikacji technicznej zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ.” Załącznik ten stanowi: Zdaniem odwołującego wsparcie nie można zakwalifikować do żadnej z ww. kategorii – wsparcie nie jest sprzętem/oprogramowaniem, podzespołem ani parametrem. Jest to kolejny element potwierdzający, że obowiązek wykazywania równoważności na etapie składania ofert nie dotyczy wsparcia. Zamawiający nie wymagał tym samym wykazywania równoważności w tym zakresie. Odwołujący wskazywał, że zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne również w zakresie wsparcia, a nie wyłącznie w zakresie urządzeń, okoliczność ta wynika nie tylko z literalnego brzmienia SW Z, ale również z uzasadnienia odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający nie odrzucił bowiem oferty odwołującego z uwagi na zaoferowanie wsparcia innego niż wskazane w OPZ, a za brak wykazania równoważności – przy czym nie wskazał w informacji o odrzuceniu jakich informacji zabrakło mu w ofercie odwołującego, nie wskazując przy tym konkretnych punktów z SW Z gdzie znajdowały się te wymogi. Innymi słowy – zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania wsparcia równoważnego do opisanego, przy czym nie wymagał wykazania jej równoważności, czyli cały ciężar jej ewentualnej oceny przejął na siebie – w przeciwieństwie do wykazania równoważności sprzętu, gdzie wykonawcy musieli przedsięwziąć konkretne kroki dla wykazania równoważności. Niezależnie od tego, że w dokumentacji postępowania nie wskazano minimalnych parametrów wsparcia jak podkreślał to odwołujący, które miało spełniać rozwiązanie równoważne, to argumentował on również, że analiza treści jego oferty pozwalała na ocenę parametrów zaoferowanego wsparcia, czemu zamawiający dał wyraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wskazał: „Według oceny Zamawiającego zaoferowany sprzęt [jak podkreślił odwołujący zamawiający wskazał na oferowany poziom wsparcia] spełnia warunki SW Z, ale jako rozwiązanie równoważne.” Istotne jest, że zamawiający samodzielnie ustalił, że zaoferowane przez odwołującego wsparcie – CONL1NCD-C92048PE jest równoważne do wskazanego przez zamawiającego wsparcia CON-SNTC92048PE (SNTC8X5XNBD). Ustalenia te nie opierały się na jakichkolwiek wyjaśnieniach odwołującego, zamawiający nie wzywał odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii, a więc dokonał samodzielnej weryfikacji wyłącznie na podstawie informacji zawartych w ofercie. Świadczy to o tym, że ocena zaoferowanego przez odwołującego poziomu wsparcia nie jest utrudniona. Wśród profesjonalistów sam symbol wsparcia pozwala na rozszyfrowanie jaki poziom wsparcia jest oferowany. W tym przypadku dowodem potwierdzającym równoważność jest de facto sama treść oferty. Nawet w przypadku braku specjalistycznej wiedzy w ww. zakresie, wpisanie symbolu wsparcia w wyszukiwarce internetowej pozwala na rozszyfrowanie użytych oznaczeń i ustalenie, że jest to rozwiązanie lepsze niż wskazane w OPZ. Odwołujący podkreślił, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego potwierdza, że zidentyfikowanie równoważności nie było kłopotliwe. Zamawiający samodzielnie potwierdził, że rozwiązanie to spełnia warunki SW Z. Jedynym błędem skutkującym odrzuceniem oferty odwołującego było więc w ocenie zamawiającego niespełnienie kwestii formalnych – brak wykazania równoważności, co w kontekście oceny przez zamawiającego zaoferowanego przez odwołującego wsparcia czyni zachowanie zamawiającego nadmiernie formalistycznym. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby, a także sądów powszechnych, „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp” (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 354/13 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 r., sygn. akt X Ga 23/07). Nadmiernym formalizmem jest żądanie wykazania dokumentów potwierdzających równoważność, w sytuacji gdy nie sformułowano żadnych wymagań minimalnych, których spełnienie należałoby wykazać, a już sam symbol wsparcia pozwala na identyfikację zaoferowanego rozwiązania i potwierdzenie jego parametrów (czemu zamawiający dał wyraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego). Biorąc pod uwagę, że zaoferowane przez odwołującego wsparcie techniczne jest lepsze niż to wskazane w OPZ – w tym m.in. zamawiający będzie miał zapewniony czas naprawy już następnego dnia, a nie następnego dnia roboczego – to odrzucenie oferty odwołującego w tych okolicznościach stanowi również naruszenie zasady proporcjonalności, w szczególności w sytuacji, gdy Axians, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w ogóle nie wskazał w ofercie m.in. oferowanego poziomu wsparcia, a mimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Na koniec uzasadnienia swojego stanowiska, odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w dniu 26.03.2021 r., sygn. akt. KIO 474/21, gdzie zdaniem odwołującego stan faktyczny rozstrzyganej sprawy jest zbliżony do stanu faktycznego przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Przechodząc do uzasadnienia drugiego z zarzutów odwołujący wskazał, że Rozdział II ust. 1 zd. 1 OPZ stanowi „Tabele niniejszego opisu przedmiot zamówienia opisują skład pojedynczych kompletów danego typu asortymentu (urządzenia, moduły).” Następnie odwołujący wskazał odpowiednie postanowienia OPZ. Zdaniem odwołującego Axians wskazał w Formularzu ofertowym wyłącznie nazwy i modele oferowanych przełączników i modułów optycznych pomijając zupełnie dodatkowe elementy przełączników niezbędne do budowy przenośnych węzłów sieciowych wraz z ich oprogramowaniem, licencjami oraz gwarancją składające się na komplet urządzenia i będące przedmiotem zamówienia. Axians nie wyszczególnił więc wszystkich istotnych elementów składających się na oferowane komplety urządzeń. Urządzenia firmy Cisco, mimo, że nie są urządzeniami modularnymi, mogą zostać wyposażone w różne modele zasilaczy, wentylatorów, licencji, subskrypcji pakietów gwarancyjnych dających dostęp do aktualizacji oprogramowania i obsługi zgłoszeń gwarancyjnych, a więc możliwa jest różna konfiguracja sprzętu w ramach urządzeń C9300-24S-E, C9200-24P-E, C9200-48P-E. Axians wskazał w ofercie jedynie oznaczenie obudowy przełącznika i modułów, podczas gdy te elementy nie wyczerpują wymaganego zestawienia sprzętowego. Wykonawca Axians nie podał w szczególności nazw i kodów producenta oferowanych: modułów rozszerzeń o dodatkowe porty 1G, kabli zasilających, kabli konsolowych, zasilaczy, kabli stack, a także pozostałych podzespołów wylistowanych przez zamawiającego w pkt V.1, V.2, V.3 OPZ oraz oprogramowanie, wsparcie gwarancyjne i techniczne. Wyszczególnienie jedynie nazwy/kodu obudowy nie jest wystarczające w świetle wymagań przedstawionych przez zamawiającego w SW Z. Intencją zamawiającego było uzyskanie dokładnego wyspecyfikowania elementów sprzętu, licencji, gwarancji w celu zapewnienia możliwości weryfikacji tych elementów i oceny ich zgodności z OPZ. Zaniechanie wskazania wszystkich wymaganych elementów kompletu urządzenia powoduje, że Axians nie określił w pełnym zakresie przedmiotu oferty – zamawiający nie ma możliwości zidentyfikowania co zostało w rzeczywistości zaoferowane przez Axians w podanym wyżej zakresie. Zdaniem odwołującego oferta jest zatem niekompletna i z tych względów nie odpowiada ona opisowi przedmiotu zamówienia, a zatem jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający nie ma możliwości pozytywnej weryfikacji oferty, co do której nie skonkretyzowano części urządzeń pozostawiając zamawiającego w niewiedzy w tym zakresie. Zamawiający wymagał konkretnego wyspecyfikowania kompletów urządzeń i każdy z wykonawców musiał respektować te wymagania. Odwołujący podkreślił, iż sposób skonstruowania przez Axians Formularza ofertowego powoduje, że nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia co wykonawca oferuje, czy oferta obejmuje wszystkie elementy kompletu urządzenia oraz czy przedmiot oferty jest zgodny z OPZ. Analiza oferty Axians nie pozwala również na ocenę, czy wykonawca ten zaoferował rozwiązanie referencyjne, czy rozwiązanie równoważne. Konsekwencją błędnego i niekompletnego sporządzenia oferty jest pozbawienie zamawiającego możliwości należytej oceny oferty Axians. Zamawiający nie może przyjąć według własnego uznania zgodności oferty Axians z SW Z. Należy przy tym zaznaczyć, iż niezgodność oferty z treścią SW Z może polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi w SW Z, lecz również na niezgodnym z SW Z sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego hipotetycznej materialnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Według odwołującego, nawet jeżeli przyjąć, że oferta Axians obejmuje wszystkie elementy składającego się na kompletne urządzenia (co bez wątpienia nie wynika z jej treści), to taki sposób wypełnienia Formularza ofertowego powoduje, że zamawiający do momentu dostawy nie będzie miał wiedzy co otrzyma i za co będzie musiał zapłacić (w tym w zakresie oprogramowania). W dobie coraz częściej zdarzających się incydentów w zakresie cyberbezpieczeństwa i ryzyka ataków wrogich służb, dopuszczenie do zainstalowania w Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych niezweryfikowanego oprogramowania jest co najmniej ryzykowne. Wobec tego oferta Axians jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pomimo, że Axians nie przedstawił wymaganych przez zamawiającego informacji (dot. wszystkich oferowanych urządzeń i oprogramowania), zamawiający dokonał wyboru jego oferty, a co za tym idzie bliżej nieokreślonego rozwiązania. Odwołujący następnie podkreślił, iż w § 12 ust. 2 pkt 3 i 4 projektowanych postanowieniach umowy (dalej zwanych: „PPU”) zamawiający przewidział możliwość dostarczenia na etapie realizacji umowy sprzętu zamiennego. Na poparcie swojej argumentacji przedstawił, stosowne postanowienia umowne i wskazał, iż postanowienia te odnoszą się do sprzętu i oprogramowania wskazanego w ofercie. Potwierdza to zdaniem odwołującego, że w formularzu ofertowym należało wskazać wszystkie elementy wymienione w zawartych w OPZ konfiguracjach kompletnych urządzeń. W ofercie Axians wskazano wyłącznie przełączniki i moduły, a nie cały sprzęt składający się na komplet rozwiązania, nie wymieniono w niej również jakiegokolwiek oprogramowania. W kontekście tak brzmiącego § 12 projektowanych postanowień umowy (zwanych dalej: „PPU”) i oferty Axians, w przypadku zawarcia umowy z tym wykonawcą nie istniałaby możliwość dostarczenia np. zamiennego modułu rozszerzeń o 4 porty 1G, licencji na konfigurację bazową plug-n-play czy subskrypcji na DNA Essential, nawet mimo braku tego asortymentu na rynku czy zmiany przepisów, która wymuszałaby taką modyfikację. W § 12 ust. 2 pkt 3 i 4 PPU zamawiający wprost wskazał na sprzęt i oprogramowanie wskazanie w ofercie, czym dał wyraz, że w ofercie wykonawca powinien wyspecyfikować kompletne rozwiązanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przeciwieństwie do Axians, odwołujący wskazał w Formularzu ofertowym modele wszystkich elementów kompletnego urządzenia. Wykonawca Netprof sp. z o.o. sp.k., który złożył ofertę tylko w III i IV części postępowania, o ile nie wskazał wszystkich elementów składających się na komplet urządzenia, to przynajmniej zasygnalizował w ofercie, że przedmiotem oferty poza przełącznikami i modułami są dodatkowe elementy wskazując - „przełącznik (…) z wymaganymi elementami”. W ocenie odwołującego również nie jest to prawidłowy sposób przygotowania oferty, ale analiza tej oferty wskazuje przynajmniej, że celem było zaoferowanie jakiegoś dodatkowego elementu, w przeciwieństwie do oferty Axians, której analiza nie pozwala na takie wnioski. Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że informacje wymagane w tabeli Formularza ofertowego stanowią istotę oferty i podstawę do oceny przedmiotu oferowanego świadczenia. W związku z tym nie podlega dyskusji fakt, że informacje w tym zakresie nie podlegają uzupełnieniu ani jakimkolwiek zmianom (z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp). Informacje w tym zakresie nie mogą być również doprecyzowane w drodze wyjaśnień treści oferty. Kwestia ta nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jednolicie odnosi się do tych zasad, wskazując np. w wyroku z dnia 03.10.2022 r., sygn. akt KIO 2400/22: „Z oferty Wykonawcy musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania Wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SW Z. Niedopuszczalne jest zatem doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczność z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie Zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SWZ”. Jak podkreślił na koniec odwołujący wadliwe sporządzenie Formularza ofertowego polegające na niewskazaniu części wymaganych informacji i niekompletnym opisaniu oferowanych elementów powinno skutkować odrzuceniem oferty Axians jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Ocena ofert musi zostać dokonana z uwzględnieniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może oceniać ofert z przyjęciem odmiennej miary w zależności od wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta odwołującego została przez zamawiającego odrzucona na element, w który w ofercie Axians w ogóle nie został podany. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Axians IT Solutions Polandspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „przystępującym”). W dniu 15.10.2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. Tego samego dnia tj. 15.10.2024 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko na poparcie swojego wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Axians IT Solutions Polandspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez przystępującego i dowodów złożonych na rozprawie przez odwołującego tj: Dowód 1: wyciąg z konfiguratora Cisco; Dowód 2: wynik konfiguracji przełącznika 24SFP zgodnego z wymaganiami OPZ; Dowód 3: wynik konfiguracji przełącznika 24SFP niezgodnego z wymaganiami OPZ; Dowód 4: wycena przełącznika 24SFP Dowód 5: karta katalogowa dotycząca rodzajów wsparcia Cisco Izba ustaliła co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę urządzeń dostępowych dla przenośnych węzłów sieciowych. W Rozdziale III ust. 15 SWZ zamawiający określił warunki równoważności, wskazując: „1) Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać wraz z ofertą, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 2) Zamawiający nie ogranicza Wykonawcom katalogu dowodów, za pomocą których wykazywać będą oni równoważność oferowanych rozwiązań. Wykazanie równoważności to obowiązek Wykonawcy, ale także i jego prawo. Uwaga: Zamawiający za wykazanie przez Wykonawcę parametrów równoważności uzna złożenie: - szczegółowej specyfikacji technicznej zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ, -oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, potwierdzającego zgodność oferowanego rozwiązania ze specyfikacją. Dokumenty w tym wypadku nie podlegają uzupełnieniu. 3) Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie oferty mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich parametrów technicznych oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne. Oznacza to, że na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że zaoferowane przez niego materiały i inne elementy są równoważne w stosunku do opisanych przez Zamawiającego. 4) Zamawiający podkreśla, że dokumenty mające na celu wykazanie równoważności traktuje jako element (treść) składanej oferty opisującą oferowany przedmiot zamówienia, w związku z czym nie podlegają one uzupełnieniu. Oferta Wykonawcy musi bowiem zawierać zaoferowanie przedmiotu zamówienia na dzień składania ofert. 5) Ogólne wymagania i parametry techniczne i funkcjonalne, w oparciu o które ustalana (oceniana) będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez Wykonawców (parametry równoważności) zostały przez Zamawiającego opisane w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SWZ). 6) Za rozwiązania równoważne Zamawiający uzna takie rozwiązania, które umożliwiają uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych. Za rozwiązania równoważne nie można uznać rozwiązania identycznego (tożsamego), a jedynie takie, które w porównywanych cechach wskazuje dokładnie tę samą lub bardzo zbliżoną wartość użytkową. Poprzez wskazanie nazw producenta, znaków towarowych, norm, aprobat czy systemów odniesienia Zamawiający miał na celu określenie minimalnych parametrów jakościowych i cech użytkowych, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych, Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów itp. Operowanie przykładowymi nazwami producenta ma jedynie na celu doprecyzowanie poziomu oczekiwań Zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania”. W załączniku nr 7 do SW Z tj. OPZ, w pkt V CZĘŚĆ I - Urządzenia dostępowe – przełączniki, elementy przełączników, zamawiający dla każdego typu przełącznika tj. 24SPF, 24P i 48P podał w formie tabeli konfigurację jednego kompletu urządzenia referencyjnego wskazując numer produktu, opis i ilość. Dla przełącznika typu 48P wymagania zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego dla urządzenia referencyjnego, przedstawiały się jak poniżej: Pod tak skonstruowaną tabelą zamawiający wskazał, iż dopuszcza dostarczenie rozwiązania równoważnego do powyższego sprzętu referencyjnego pod warunkiem spełnienia wymagań minimalnych, które zamawiający następnie wymienił pod przedmiotową tabelą. W dniu 20.08.2024 r. zamawiający udzieli odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców do SW Z w postepowaniu. Pytanie nr 7 dotyczyło załącznika nr 10 do SWZ: „Pytanie 7: Pytanie do zał. nr 10 do SWZ (SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU) Prosimy o potwierdzenie, że wymaganie wypełnienia zał. Nr 10 dotyczy przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych i nie ma zastosowania w przypadku zaoferowania urządzeń referencyjnych, które z definicji spełniają wymagania szczegółowe opisane w SWZ. Odpowiedź 7: Zamawiający potwierdza, że wymaganie uzupełnienia załącznika nr 10 do SW Z (SPECYFIKACJA TECHNICZNA OFEROWANEGO SPRZĘTU), zgodnie z przytoczonym opisem sposobu wypełnienia tabeli, dotyczy przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych i nie ma zastosowania w przypadku zaoferowania urządzeń referencyjnych.” W zakresie części I postępowania ofertę złożyło dwóch wykonawców tj. odwołujący i przystępujący. W dniu 18.09.2024 r. zamawiający w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę w zakresie części I uznał ofertę przystępującego oraz przekazał informację o odrzuceniu oferty odwołującego podając jako podstawę prawną art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp – „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W uzasadnienie faktycznym zamawiający wskazał, że: „ W części nr I postępowania pod poz. 3 Formularza ofertowego ( Przełącznik typu 48P ) Wykonawca zaoferował rozwiązanie równoważne. Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, to na Wykonawcy spoczywa obowiązek dowodowy w postaci wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia i odpowiadają wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Wykonawca, który decyduje się na zastosowanie rozwiązania równoważnego, ma obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, nie zaś na etapie późniejszym – podpisania umowy czy wykonywania zamówienia” (…) „Wykonawca pod poz. nr 3 zaoferował Przełącznik typu 48P. W konfiguracji referencyjnej oczekiwany poziom wsparcia został określony na: CON-SNT-C92048PE (SNTC-8X5XNBD) W złożonej ofercie Wykonawca zaproponował natomiast: CON-L1NCD-C92048PE (CX LEVEL1 8X7NCD) Według oceny Zamawiającego zaoferowany sprzęt spełnia warunki SWZ, ale jako rozwiązanie równoważne. W niniejszym stanie faktycznym niezbędna była konkretyzacja złożonej oferty dokonana wraz z ofertą poprzez wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania. Wykonawca, firma Innergo Systems Sp. z o. o, w swojej ofercie ograniczył się jedynie do wskazania nazwy, modelu oferowanego asortymentu. W żaden sposób nie wykazał w dacie złożenia oferty, że oferowany produkt spełnia wymagania postawione dla rozwiązania równoważnego zawarte w OPZ. Dokumenty potwierdzające równoważność oferowanego sprzętu muszą zostać złożone wraz z ofertą i nie podlegają uzupełnieniu. Konsekwencją braku udowodnienia równoważności na etapie złożenia oferty jest konieczność odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia.” Izba zważyła, co następuje: Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na brak wykazania równoważności oferowanego wsparcia, w sytuacji gdy wsparcie zaoferowane przez odwołującego nie jest równoważne do wskazanego w ust. V.3 poz. 7 załącznika nr 7 do SW Z tj. OPZ, a spełnia ono wymagania minimalne zamawiającego w większym stopniu niż wsparcie wskazane w OPZ, a nawet gdyby uznać, że zaoferowano rozwiązania równoważne, to zamawiający wbrew brzmieniu art. 99 ust. 6 Pzp nie określił kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w zakresie wsparcia, a więc odwołujący nie musiał wraz z ofertą wykazywać równoważności tym bardziej, że zamawiający był w stanie ocenić, iż oferowane wsparcie (usługi) spełnia wymagania minimalne, Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaś art. 99 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeśli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5 (tj. przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy " lub równoważny".) zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Następnie zauważenia wymaga, iż zgodnie z treścią z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, gdy wykonawca powołuje się nią rozwiązania równoważne względem opisywanych przez zamawiającego, to wówczas na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że wykazanie równoważności musi nastąpić najpóźniej w dacie złożenia oferty, zaś przedstawiany przez wykonawców opis co do zasady musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający mógł dokonać oceny czy zaproponowane rozwiązania spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia i będą należycie spełniały cel postępowania (tak wyrok z dnia 06.07.2021 roku, sygn. akt 1134/21, podobnie m.in. wyrok z dnia 09.09.2020 r., sygn. akt KIO 1862/20). Treść oferty przedstawiająca, jakie konkretnie rozwiązania czy produkty oferuje wykonawca musi być ustalona nie później niż w terminie składnia ofert i nie może być uzupełniana, czy też uszczegółowiana po tym terminie (tak wyrok z dnia 27.06 2018 r., sygn. akt KIO 1144/18). Z kolei wykonawca, który oferuje rozwiązania równoważne opisywanym ma obowiązek wykazać zamawiającemu za pomocą dowolnych środków dowodowych, iż zaoferowane w ofercie produkty spełniają kryteria równoważności opisane przez zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozstrzyganej sprawy i dokonując analizy dokumentacji postępowania, skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w sposób bardzo precyzyjny w Rozdziale III ust. 15 SW Z opisał wymagania w zakresie równoważności oferowanych rozwiązań, wskazując także czego konkretnie od wykonawców w tym zakresie oczekuje. Zamawiający podkreślił również, że jeżeli wykonawca zaoferuje rozwiązania równoważne musi wykazać już w ofercie, że proponowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Powyższe miało nastąpić poprzez wypełnienie załącznika nr 10 do SW Z tj. „Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu”, której wzór zamawiający opracował i której treść również wskazywała na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W specyfikacji technicznej wyszczególniono co konkretnie należy w niej zawrzeć. Zamawiający również precyzyjnie i szczegółowo zawarł informacje jak należy wypełnić tą specyfikację tj. m.in. poprzez wskazanie, że w drugiej kolumnie (parametry) należy wymienić wszystkie parametry wskazane w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SW Z), natomiast w trzeciej kolumnie (specyfikacja techniczna oferowanego przedmiotu zamówienia) należy podać pełny opis sprzętu/oprogramowania, podzespołu lub parametru. Zamawiający ponadto poinformował, że jeżeli zamawiający opisał wymagane wartości określając ich minimum („min”), maksimum („max”, „do”), bądź ściśle określił wartość wymaganego parametru, w takim przypadku należy wpisać dokładne parametry dla poszczególnych pozycji oferowanego sprzętu/oprogramowania. Zamawiający także wskazał, iż oprócz szczegółowej specyfikacji technicznej za wykazanie przez wykonawcę parametrów równoważności uzna złożenie oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, potwierdzającego zgodność oferowanego rozwiązania ze specyfikacją. W ocenie Izby zamawiający z jednej strony istotnie pomógł wykonawcom w tym, aby w sposób prawidłowy wykazali równoważność oferowanych rozwiązań, pozostawiając jednocześnie wykonawcom dość dużą dowolności w wykazywaniu równoważności oferowanych rozwiązań i nie ograniczył katalogu dowodów, za pomocą których wykazywać będą chcieli oni równoważność oferowanych rozwiązań. Z drugiej zaś strony jednoznacznie poinformował ich o obowiązkach jakie na nich ciążą, w tym o obowiązku wykazania równoważności już na etapie składania oferty. Należy mieć również na uwadze, że ustawodawca narzucił na zamawiającego obowiązek podania kryteriów, którymi będzie się on kierował przy ocenie równoważności. Izba na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła, że zamawiający pod tabelą dotyczącą przełącznika typu 48P, gdzie zawarta była konfiguracja jednego kompletu urządzenia referencyjnego, wskazał iż dopuszcza dostarczenie rozwiązania równoważnego do określonego sprzętu referencyjnego pod warunkiem spełnienia wymagań minimalnych, które szczegółowo określił. Uwagę należy zwrócić także na fakt, iż dla przełącznika 48P zamawiający podając konfigurację urządzenia referencyjnego wskazał wsparcie o numerze produktu CON-SNT-C92048PE. Odwołujący w swej ofercie dla przełącznika 48P zaoferował wsparcie o numerze produktu CON-L1NCD-C92048PE. Skład orzekający mając na uwadze powyższe, nie podzielił argumentacji odwołującego, iż zamawiający błędnie uznał zaoferowane przez odwołującego wsparcie za rozwiązanie równoważne do wskazanego w OPZ, ponieważ zaoferowane przez odwołującego wsparcie spełnia wszystkie minimalne wymagania zamawiającego wskazane w V.3 poz. 7 OPZ, co więcej cechuje się równoważonymi dodatkowymi funkcjonalnościami. Zauważenia wymaga, iż numer produktu wskazany przez odwołującego w ofercie jest inny niż ten wskazany przez zamawiającego jako referencyjny, nie można go zatem uznać za produkt referencyjny, ponieważ są to dwa odmienne produkty, do których przypisane są dwa odmienne numery produktowe. Argumenty odwołującego wskazujące na to, że zaoferowany pakiet wsparcia zawiera w sobie pakiet wskazany przez zamawiającego pozostawały bez znaczenia, ponieważ nadal nie jest to produkt referencyjny, który określił zamawiający. Izba doszła do przekonania, iż zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty słusznie działał oceniając, że zaoferowany przez odwołującego sprzęt spełnia warunki SW Z, ale jako rozwiązanie równoważne. Niebudziło również wątpliwości Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia każdy wykonawca decydując się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych do wskazanych w OPZ, powinien był wraz z ofertą wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w zakresie wymaganych i określonych minimalnych parametrów równoważności. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący powyższego nie uczynił. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że odwołujący w swojej ofercie ograniczył się jedynie do wskazania nazwy, modelu oferowanego asortymentu. W żaden sposób nie wykazał w dacie złożenia oferty, że oferowany produkt spełnia wymagania postawione dla rozwiązania równoważnego zawarte w OPZ. Dokumenty potwierdzające równoważność oferowanego sprzętu muszą zostać złożone wraz z ofertą i nie podlegają uzupełnieniu. Dlatego też zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i wobec braku udowodnienia przez odwołującego równoważności na etapie złożenia oferty koniecznym było odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego podnosił również, że zamawiający wbrew brzmieniu art. 99 ust. 6 Pzp nie określił kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w zakresie wsparcia, a więc odwołujący nie musiał wraz z ofertą wykazywać równoważności tym bardziej, że zamawiający był w stanie ocenić, iż oferowane wsparcie (usługi) spełnia wymagania minimalne. Izba i ten zarzut uznała za niezasadny. Zamawiający w OPZ wskazał, jak już wyżej zostało to przedstawione, że w przypadku zaoferowania przez wykonawcę rozwiązania równoważnego, rozwiązanie to musi spełniać wymagania minimalne określone przez zamawiającego. Izba nie podzieliła tym samym argumentacji odwołującego, iż zamawiający nie określił minimalnych wymagań, które należałoby wykazać w przypadku oferowania wsparcia równoważonego. Izba dostrzega, iż zamawiający wskazując na konfiguracje jednego kompletu urządzenia referencyjnego i dopuszczając dostarczenie rozwiązania równoważonego dla tegoż sprzętu referencyjnego, określił minimalne warunki dla całego rozwiązania, w skład którego wchodziło również wsparcie. Odmienne twierdzenie odwołującego w tym zakresie, nie znajduje uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym. Izba ponadto zauważa, iż żaden z wykonawców powyższych założeń nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Podnoszony przez odwołującego argument, iż dowodem potwierdzającym równoważność jest de facto sama treść oferty, należy uznać za całkowicie chybiony. Twierdzenia odwołującego, że skoro zamawiający samodzielnie ustalił, że zaoferowane przez odwołującego wsparcie – CON-L1NCD-C92048PE jest równoważne do wskazanego przez zamawiającego referencyjnego wsparcia CON-SNTC92048PE to odwołujący nie miał obowiązku wykazywania równoważności, nie zasługują na aprobatę. Zauważania wymaga, iż to nie rolą zamawiającego jest samodzielna weryfikacja wyłącznie na podstawie informacji zwartych w ofercie, czy poszukiwania w Internecie poprzez wpisanie symbolu wsparcia dowodów na to, iż zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie jest równoważne. Zamawiający wyraźnie oczekiwał od wykonawcy powołującego się na rozwiązania równoważne dostarczenia dowodów, iż zaoferowane w ofercie produkty spełniają kryteria równoważności opisane przez zamawiającego. Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. W świetle powyższego, w tym mając na uwadze w szczególności, że w Rozdziale III pkt 15 SW Z, zamawiający wprost nałożył na wykonawców obowiązek udowodnienia spełniania kryteriów równoważności, jak również treść udzielonej odpowiedzi na pytanie 7 przez zamawiającego w dniu 20.08.2024 r, Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że nie miał obowiązku wykazywania równoważności dla zaoferowanego w ofercie rozwiązania. W ocenie izby również nie potwierdził się zarzut drugi dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim przystępujący wskazał w formularzu ofertowym wyłącznie nazwy i modele oferowanych przełączników i modułów optycznych, pomijając zupełnie dodatkowe elementy wskazane w OPZ niezbędne do budowy przenośnych węzłów sieciowych, w tym: moduły rozszerzeń o dodatkowe porty 1G, kable zasilające, kable konsolowe, zasilacze, kable stack, a także pozostałe podzespoły wylistowane przez Zamawiającego w pkt V.1, V.2, V.3 załącznika nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz oprogramowanie, wsparcie gwarancyjne i techniczne, co uniemożliwia weryfikację oferty przystępującego z wymaganiami Zamawiającego i powoduje, że Zamawiający nie wie co jest przedmiotem oferty. Na wstępie zauważania wymaga, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z będącym Formularzem ofertowym zamawiający wymagał podania w nim nazwy zaoferowanego produktu/typu oznaczenia kodu producenta i ceny. Przystępujący wypełnił dokładnie w ten sposób Formularz ofertowy, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Przystępujący do złożonej oferty nie dołączył załącznika nr 10 do SW Z, ani żadnego innego dokumentu, który wskazywałby na, to iż zaoferowane rozwiązanie jest rozwiązaniem równoważnym. Ponadto oferta przystępującego odpowiadała oznaczeniom urządzeń referencyjnych wskazanych przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, co również wybrzmiało na rozprawie, iż zamawiający szczegółowo w OPZ zestawił konfiguracje poszczególnych urządzeń dostępowych (tj. przełączników sieciowych oraz elementów przełączników niezbędnych do budowy przenośnych węzłów sieciowych wraz z ich oprogramowaniem, licencjami oraz gwarancją) tym samym co podkreślił zamawiający nie zasadnym było po raz kolejny wymaganie od wykonawców wymienienia składników rozwiązania w Formularzu ofertowym. Przystępujący składając ofertę zaoferował rozwiązanie referencyjne, a tym samym nie był zobowiązany do złożenia Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu. Dlatego też Izba uznała za gołosłowne twierdzenia odwołującego, iż oferta przystępującego nie pozwala na ocenę czy wykonawca ten zaoferował rozwiązanie referencyjne czy równoważne. Izba doszła do przekonania, iż oferta przystępującego została złożona prawidłowo, wykonawca zaoferował rozwiązanie referencyjne, a tym samym działanie zamawiającego w tym zakresie było poprawne. Odwołujący podnosił w odwołaniu, iż intencją zamawiającego było uzyskanie dokładnego wyspecyfikowania elementów sprzętu, licencji, gwarancji w celu zapewnienia możliwości weryfikacji tych elementów i oceny ich zgodności z OPZ. Zaniechanie wskazania wszystkich wymaganych elementów kompletu urządzenia powoduje, że przystępujący nie określił w pełnym zakresie przedmiotu oferty, jednakże nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić, ponieważ zamawiający nie wymagał szczegółowej specyfikacji technicznej dla zaoferowanego rozwiązania referencyjnego. Celem zamawiającego było uzyskanie informacji pozwalających na prawidłową ocenę złożonej oferty i stwierdzenie, że złożona oferta dotyczy rozwiązania referencyjnego. Izba postanowiła uznać dowody od nr 1 do nr 5 przedstawione przez odwołującego na rozprawie za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedstawione przez odwołującego możliwości zestawienia różnych konfiguracji dla danego przełącznika jest zbędne i w żaden sposób nie może wykazać, iż oferta przystępującego jest w tym zakresie niezgodna z SW Z. Po pierwsze ze względu na to, iż zamawiający szczegółowo w OPZ wskazał jakie zestawienie urządzeń jest dla niego wymagalne, a po drugie w SW Z nigdzie nie było wskazane, że potencjalni wykonawcy zobowiązani są korzystać z takiego konfiguratora. Również dowód nr 5 w postaci karty katalogowej dotyczącej rodzajów wsparcia Cisco powołany na okoliczność wykazania, że zaoferowane wsparcie przez odwołującego zawiera w sobie wsparcie wskazane w OPZ, a zatem spełnia wymagania zamawiającego, jest okolicznością bezsporną i nie wymagającą udowadniania. Nie potwierdził się także zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przepisu art. 16 pkt 1-3 Pzp. Całe działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji, jak również nie wykazał, że doszło do naruszenia przywołanych zasad udzielenia zamówień publicznych. Konkludując, skład rozpoznający spór nie uwzględnił również zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, ponieważ oferta przystępującego, jako zgodna z warunkami zamówienia, została prawidłowo uznana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez ww. rozporządzenie Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 935/24 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024 r. przez wykonawcę R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 3 Regionalnej Bazie Logistycznej z siedzibą w Krakowie: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 (zadanie nr 1) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie posiadania przez produkt zaoferowany w poz. 11 formularza cenowego wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością; 1.2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 (zadanie nr 3) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanego w poz. 13 formularza cenowego produktu; 1.3.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 8 (zadanie nr 8) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych w poz. 72, 78 i 79 formularza cenowego produktów; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 142 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dwa złote zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na rzecz odwołującego R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomskukwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 935/24 Uzasadnienie Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie podstawowym na dostawę farb i artykułów malarskich (nr ref. 35/2024/D). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00102639/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 marca 2024 r. wykonawca R.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym (dalej jako „Przystępujący”) w zadaniach nr 1, nr 3 i nr 8, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8), w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadniony wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8 ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8 ) i ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie ww. części zamówienia. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania wg norm przepisanych. W odniesieniu do Zadania nr 1 Odwołujący wskazał na poz. 11 Formularza cenowego, podnosząc, iż Przystępujący zaoferował wyrób Teluria TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010, który w ocenie Odwołującego nie posiada atestu PZH, co było kryterium spełniającym warunki SW Z. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Firmy Metalzbyt -Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W zakresie Zadania nr 3 w odwołaniu wskazano, iż Przystępujący zaoferował w poz. 8 wyrób Aned, zas w poz. 9 wyrób Malexim farba młotkowa szara. Odwołujący podniósł, iż oba produkty miały być ze sobą kompatybilne (tego samego producenta). Producent farby Malexim żąda zastosowania rozcieńczalnika Malsolwent nr 2 produkcji Malexim – jest to rozcieńczalnik akrylowy, natomiast Przystępujący oferuje rozcieńczalnik Firmy Aned (inny producent) ftalowy. Różnica pomiędzy rozcieńczalnikiem ftalowym, a akrylowym jest zasadnicza. Rozcieńczalnik ftalowy nie nadaje się do rozcieńczania farb akrylowych, a taki zaoferował Przystępujący. Ponadto Odwołujący wskazał na poz. 13, podnosząc, że Zamawiający żąda lakieru akrylowego w sprayu Firmy Spraila w RAL 6003 lub równoważnego. Przystępujący oferuje lakier akrylowy produkcji Champion 400ml RAL 6003. Odwołujący wskazał, iż z otrzymanych informacji od Firmy Champion BPSp. z o.o. oraz Champion ColorPlus P. Lelito Sp. J. wynika, iż nie produkują lakieru akrylowego w wyżej wymienionym kolorze – RAL 6003. Jaki więc produkt oferuje Przystępujący skoro nie ma żadnych informacji od Producenta, aby taki wyrób wytwarzał. Jak więc można porównać parametry techniczne, skoro taki produkt nie istnieje. Ponadto Zamawiający żądał podania producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację. Firma Champion jako taka nie istnieje – jest Champion BPSp. z o.o. oraz Champion ColorPlus P. Lelito Sp. J., są to dwa niezależne ze sobą podmioty gospodarcze, w żaden sposób nie powiązane. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Przystępującego winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp W zakresie Zadania nr 8 Odwołujący wskazał na poz. 72, 78 i 79 formularza cenowego, podnosząc, iż Przystępujący w poz. 72 oferuje produkt Champion - z uzyskanych informacji zarówno od Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J., żaden z tych producentów nie produkuje farby w RAL 6031. Również w poz. 78 i 79 Przystępujący oferuje produkty Champion, jednak z uzyskanych informacji od Firmy Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J. wynika, iż nie produkują farb w sprayu w przedmiotowych kolorach. Jak więc można porównać parametry techniczne oferowanego produktu do żądanego przez Zamawiającego produkty Firmy STANDOX skoro taki produkt nie istnieje. Ponadto zgodnie z rządem 3 Formularza Cenowego Zamawiający żądał podania producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację. Firma Champion jako taka nie istnieje –jest Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J.są to dwa niezależne ze sobą podmioty gospodarcze, w żaden sposób nie powiązane. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Przystępującego winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał w sposób nieuzasadniony wyboru oferty Przystępującego w zakresie części pierwszej, trzeciej i ósmej (Zadania nr 1, zadania nr 3, zadania nr 8) i z przyczyn opisanych w treści zawiadomienia niewątpliwie narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający dokonał właściwej oceny ofert w świetle przepisów ustawy jak i zawartości dokumentacji ofertowej Odwołującego, wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie wymienionych części zamówienia tj. pierwszej, trzeciej i ósmej objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8). Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. W dniu 2 kwietnia 2024 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. W dniu 3 kwietnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie dotyczącym Zadania nr 1 Przystępujący podniósł, iż zaoferowania emalia posiada pozytywną ekspertyzę Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, stanowiącego odpowiednik PZH, i jest dopuszczona do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (dowód: dokumentacja Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej z dnia 12 marca 2023 r., wydruk ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/, karta techniczna email epoksydowej Teluria Telpox T300 ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/karty-techniczne/2022-KT-TELPOX-T-300.pdf.). W odniesieniu do Zadania nr 3 Przystępujący podniósł, iż zaoferował, w pozycji nr 8 formularza cenowego, rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned, jako przeznaczony do farby młotkowej szarej przedsiębiorstwa Malexim, zaoferowanej przez Przystępującego, w zakresie Zadania nr 3, w pozycji nr 9 formularza cenowego. Rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned przeznaczony jest do wyrobów alkidowych, olejnych i ftalowych: farb, lakierów, klejów, mas uszczelniających itp. (Dowód: korespondencja przedsiębiorstwa Aned z dnia 3 kwietnia 2024 r.). Z kolei Farba młotkowa przedsiębiorstwa Malexim jest wyrobem alkidowym, co wynika wprost z treści karty technicznej tegoż wyrobu (Dowód: karta charakterystyki mieszaniny chemicznej z 13 listopada 2018 r., dane techniczne z 12 grudnia 2016 r.). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że skoro farba młotkowa przedsiębiorstwa Malexim jest wyrobem alkidowym, zatem rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned należy traktować jako rozpuszczalnik przeznaczony do tejże farby. Niezależnie od powyższego, wbrew twierdzeniu Odwołującego, z żadnych postanowień SW Z nie wynika aby wyroby zaoferowane w pozycji nr 9 i 10 formularza cenowego, w zakresie Zadania nr 3, miały pochodzić od tego samego producenta. Co więcej Odwołujący odnosi swoje zarzuty do rozcieńczalnika, tymczasem Zamawiający, w pozycji nr 8 opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie Zadania nr 3, stanowiącego jednocześnie formularz cenowy, wymagał zaoferowania rozpuszczalnika. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. W zakresie dotyczącym poz. 13 formularza cenowego w Zadaniu nr 3, Przystępujący wskazał, iż zaoferował lakier akrylowy w sprayu przedsiębiorstwa Champion, w pojemnik 400 ml, RAL 6003. Przystępujący jest w stanie dostarczyć lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion w wymaganym przez Zamawiającego kolorze RAL 6003, chociażby z tej przyczyny, że producent lakieru może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym przez danego kontrahenta kolorze. Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do oznaczenia producenta, nazwy handlowej i/lub numeru katalogowego produktu oferowanego przez Przystępującego, winien był w tym zakresie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu. W odniesieniu do Zadania nr 8 Przystępujący wskazał, iż w pozycji nr 72, 78 oraz 79 formularza cenowego, zaoferował odpowiednio lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion zielony połysk w aerozolu RAL 6031, lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion szary mat oraz lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion khaki mat. Przystępujący wskazał, iż jest w stanie dostarczyć lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion w wymaganym przez Zamawiającego kolorach, tj. odpowiednio RAL 6031, szary mat oraz khaki mat. chociażby z tej przyczyny, że producent lakieru może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym przez danego kontrahenta kolorze. Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do oznaczenia producenta, nazwy handlowej i/lub numeru katalogowego produktów oferowanych przez Odwołującego, winien był w tym zakresie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wnosząc środek ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniach nr 1, 3 i 8 oraz odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1.załączonych do pisma Przystępującego, tj.: -dokumentacja Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej z dnia 12 marca 2013 r., -wydruk ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/, -karta techniczna emalii epoksydowej Teluria Telpox T300 ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/karty-techniczne/2022-KT-TELPOX-T-300.pdf.; -korespondencja przedsiębiorstwa Aned z dnia 3 kwietnia 2024 r.; -karta charakterystyki mieszaniny chemicznej z 13 listopada 2018 r., dane techniczne z 12 grudnia 2016 r. 2.złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy: -atest higieniczny B.BK.60110.1393.2022, -atest higieniczny B.BK.60210-1672/19, -atest higieniczny HK/W/0814/01/2014, -wydruki dotyczące formuł mieszanych RAL 9010 i RAL 9003 -wydruk ze strony internetowej firmy TrokenTech dotyczący produktu TELPOX T300, -wydruk oświadczenia przedstawiciela firmy Radomska Fabryka Farb i Lakierów S.A., -wydruk oświadczenia przedstawiciela firmy Przedsiębiorstwo RANAL Sp. z o.o., -korespondencja mailowa z przedstawiciele, Firmy Handlowej „Barwa”, -wydruk karty produktu Malsolwent nr 3, -wydruk informacji dotyczących produktu lakier samochodowy spray – dorabiany w opak. 400 ml Standox, -wydruk informacji dotyczących produktu lakier farba RAL 6003 połmat 16 – 40% winylo akryl spray 400 ml (Spraila) -wydruk informacji dotyczących produktu Auto Acryl sprawy ChampionColor, -karta techniczna produktu Champion Perfect Paint Farba Akrylowa w różnych kolorach RAL (Champion BP Sp. z o.o.), 3.złożonych przez Przystępującego podczas rozprawy: -faktura nr 709/0/23 z 17.04.2023 r. dotyczaca zakupu produktu Farba Champion uniwersalna ZIE.6003.MAT, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów. Izba nie dopuściła dowodu z dwóch dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, tj. wydruków korespondencji mailowej z przedstawicielem firmy Champion BP Sp. z o.o. oraz z przedstawicielem firmy Champion Color Plus, wobec faktu, iż nie zostały one przekazane Zamawiającemu wraz z kopią odwołania ani nie zostały przekazane Zamawiającemu i Przystępującemu na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, do zamknięcia rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa farb i artykułów malarskich w podziale na 8 zadań, w tym Zadanie nr 1 – farby, lakiery, Zadanie nr 3 – lakiery, Zadanie nr 8 – farby, lakiery, mastyksy dla ZZUiE. Specyfikacja ilościowo – asortymentowa wraz z opisem przedmiotu zamówienia zawarta została w załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy. Zamawiający w punkcie III.3 SW Z podkreślił, iż przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w OPZ/Formularz cenowy. W punkcie IV SWZ wskazano, iż Zamawiający nie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w OPZ/Formularzu cenowym w kolumnie drugiej opisał wymagania dla zamawianego asortymentu, zaś w kolumnie trzeciej wymagał podania przez wykonawcę „producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację”. Zamawiający na końcu dokumentu zawarł także następujące adnotacje: „Za równoważny uznany zostanie produkt spełniający parametry równoważności wskazane w formularzu cenowym dla danej pozycji. Uwaga! 1. W przypadku użycia w opisie przedmiotu zamówienia symbolu katalogowego lub nazw własnych Zamawiający wprowadza zapis „lub równoważny”. 2. W formularzu cenowym należy wypełnić kolumny „cena jednostkowa”, „wartość netto”, „podatek VAT”, „wartość brutto”, „nazwa handlowa lub/i numer katalogowy oferowanego produktu umożliwiający jego identyfikację.” 3. Nieuzupełnienie danych zgodnie z zasadami określonymi w pkt 2 będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ.” W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 1 w poz. 11 Zamawiający wskazał:emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010, zastosowanie do malowania powłok na drewnie, metalu, tworzywach sztucznych powierzchni urządzeń spożywczych, które mają kontakt z żywnością. Emalia epoksydowa nie wydzielająca uciążliwego zapachu w czasie aplikacji, odporna na wilgoć, czyszczenie środkami chemicznymi, łatwozmywalna o wysokim połysku, posiadająca atest PZH do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Farba dwuskładnikowa (baza wraz z utwardzaczem łącznie kpl w opakowaniach nie większych niż 10 litrów), wydajność nie mniej niż 6,5m2/L. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 3 w poz. 8 Zamawiający wskazał:rozpuszczalnik do farby młotkowej szarej w opakowaniu 1L, przeznaczony do pozycji 9. W poz. 9 wskazano: farba młotkowa szara. Jednoskładnikowa farba przeznaczona do antykorozyjnego malowania powierzchni stalowych, żeliwnych, nie wymagająca malowania farbą podkładową; zastosowanie: do wewnątrz i na zewnątrz pomieszczeń; wydajność minimum 8 m² z litra, w opakowaniach 700 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 3 w poz. 13 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy SPRAILA w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003 lub równoważny. Parametry równoważności: do zastosowań uniwersalnych, szybkoschnący, dobrze kryjący, do zastosowań na zewnątrz, zapewniający twardą powłokę ochronną lakierowanego elementu. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 72 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, charakteryzuje się bardzo dobrą przyczepnością do drewna, metalu, szkła i tworzyw sztucznych. Cechuje go długotrwały połysk i dobra twardość powierzchni. Odporny na benzynę, substancje chemiczne i warunki atmosferyczne oraz promieniowanie UV, w opakowaniach 400 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 78 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy szary mat STANDOX lub równoważny RAL 7040. Parametry równoważności: Szybkoschnący, elastyczny i odporny na promieniowanie UV. Podwyższona twardość, odporność na ścieranie i warunki atmosferyczne. temp. malowania 20C, Używany do lakierowania powierzchni metalowych, w opakowaniach 400 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 79 Zamawiający wskazał: lakier akrylowy khaki mat STANDOX lub równoważny RAL 6013.Parametry równoważności: Szybkoschnący, elastyczny i odporny na promieniowanie UV. Podwyższona twardość, odporność na ścieranie i warunki atmosferyczne, temp. malowania 20 C. Używany do lakierowania powierzchni metalowych, w opakowaniach 400 ml. W postępowaniu oferty złożyli Odwołujący, Przystępujący i jeszcze jeden podmiot. Przystępujący w Zadaniu nr 1 w poz. 11 zaoferował produkt: TELURIA TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010. Przystępujący w Zadaniu nr 3 w poz. 8 zaoferował produkt: ANED ROZPUSZCZALNIK FTALOW Y, w poz.9 produkt: MALEXIM Farba młotkowa szara, a w poz. 13 CHAMPION Lakier akrylowy w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003. Przystępujący w Zadaniu nr 8 w poz. 72 zaoferował produkt: CHAMPION Lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, w poz. 78 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy szary mat, a w poz. 79 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy khaki mat. Zamawiający w dniu 19 marca 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniach nr 1, 3 i 8. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (przepis przywołany w uzasadnieniu zarzutów odwołania) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów. W odniesieniu do Zadania nr 1 Izba stwierdziła, iż podstawą faktyczną zarzutu odwołania był brak posiadania przez zaoferowany przez Przystępującego produkt (TELURIA TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010) wymaganego w świetle opisu przedmiotu zamówienia atestu PZH. Przystępujący nie kwestionował okoliczności, że zaoferowana emalia nie posiada atestu PZH do bezpośredniego kontaktu z żywnością wydawanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy. Przystępujący podniósł jednak, że produkt ten posiada atest Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, odpowiednik polskiego atestu PZH. Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp nakładają na instytucje zamawiające obowiązek, aby opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych dopuścić rozwiązania równoważne opisywanym (por. art. 101 ust. 4 ustawy Pzp). Podobnie wymagając złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający ma obowiązek zaakceptować również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność (por. art. 105 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający powinien zatem co do zasady dopuścić produkt posiadający równoważny do atestu PZH atest (certyfikat) do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Przystępujący na potwierdzenie posiadania przez zaoferowany produkt stosownego atestu załączył do pisma procesowego dowody w postaci dokumentacji Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, wydruku ze strony internetowej: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/ oraz karty technicznej emalii epoksydowej Teluria Telpox T300. Dowody te jednak w ocenie Izby nie rozwiewają wątpliwości co do posiadania przez zaoferowany produkt wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Przede wszystkim załączona ekspertyza Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej wbrew twierdzeniom Przystępującego nie pochodzi z 12 marca 2023 r., lecz z 12 marca 2013 r., a zatem sprzed jedenastu lat. Jak zaś wykazał Odwołujący za pomocą złożonych przykładowych atestów higienicznych, tego rodzaju certyfikacje wystawiane są co do zasady na określony czas (od 3 do 5 lat). Z kolei karta techniczna produktu przedstawiona przez Przystępującego wskazuje, iż farba TELPOX T 300 w kolorze białym RAL 9003 została zatwierdzona do malowania powierzchni, które wchodzą w kontakt z żywnością, niemniej po pierwsze z karty tej nie wynika, jakiego rodzaju jest to zatwierdzenie (jaka instytucja go dokonała, jaki atest/certyfikat posiada ten produkt), a po drugie odnosi się ona do produktu w kolorze białym RAL 9003, podczas gdy Przystępujący zaoferował emalię TELPOX T 300 w kolorze białym RAL 9010 (takie było bowiem wymaganie OPZ). Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze wykazało, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego czy zaoferowany przez Przystępującego w poz. 11 w Zadaniu nr 1 produkt faktycznie posiada atest, który można byłoby uznać za równoważny dla atestu PZH. Niemniej odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko wtedy, gdy niezgodność ta jest jednoznaczna i niewątpliwa. Zamawiający podczas rozprawy wskazał, iż podjął stosowne działania, aby zweryfikować przedmiotową kwestię, m.in. kontaktując się z Państwowym Instytutem Zdrowia Republiki Czeskiej, niemniej miało to miejsce już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie przedstawił także żadnych dowodów, które wykazałyby jego stanowisko, iż ekspertyza ww. instytucji nie może być uznana za równoważną do atestu PZH. Dlatego też Izba uznała, że okoliczność ta powinna podlegać szczegółowemu zbadaniu przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie posiadania przez produkt zaoferowany w poz. 11 formularza cenowego wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Izba nie jest bowiem uprawniona do zastępowania Zamawiającego w czynnościach, jakie w świetle przepisów powinien podjąć. Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania oferty Przystępującego w zakresie poz. 11 w Zadaniu nr 1 i po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień podjąć decyzję czy oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy też nie. W dalszej kolejności Izba za prawidłowe uznała stanowisko Odwołującego, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie poz. 13 w Zadaniu nr 3 oraz w zakresie poz. 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8. Izba odniesie się do ww. pozycji w sposób zbiorczy, ponieważ zarzuty ich dotyczące zostały oparte na takiej samej argumentacji. W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, iż sposób zaprezentowania informacji o oferowanych produktach uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie ich identyfikacji, a w konsekwencji w przypadku poz. 72 w Zadaniu nr 8 także oceny czy spełnione zostały określone w OPZ wymagania, a w przypadku poz. 13 w Zadaniu nr 3 oraz poz. 78 i 79 w Zadaniu nr 8 oceny czy spełnione zostały wymagane parametry równoważności. Izba wskazuje, iż konstrukcja Formularza cenowego, który wypełnić mieli wykonawcy, nakładała na nich obowiązek podania określonych informacji. Zamawiający m.in. wymagał podania w kolumnie trzeciej „producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację”. Wykonawcy mieli zatem obowiązek w taki sposób opisać oferowany produkt, aby Zamawiający mógł ten produkt należycie zidentyfikować, a następnie zweryfikować (np. poprzez informacje o produkcie wynikające z powszechnie dostępnych w sieci Internet specyfikacji produktów czy kart katalogowych) pod kątem spełnienia określonych w OPZ wymagań. Wskazówki zawarte w tym zakresie przez Zamawiającego w Formularzu cenowym były jasne i spójne. Zamawiający we wzorze tego dokumentu wprost wskazał, iż nieuzupełnienie wymaganych danych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. Przystępujący w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8 zaoferował produkty, które opisał kolejno jako: CHAMPION Lakier akrylowy w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003. CHAMPION Lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, w poz. 78 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy szary mat, a w poz. 79 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy khaki mat. Przystępujący nie zidentyfikował prawidłowo producenta oferowanych produktów, jak bowiem wykazał Odwołujący wśród firm oferujących lakiery akrylowe występują co najmniej dwie firmy o takiej nazwie (Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. j.). Przystępujący okoliczności tej nie kwestionował. Ponadto Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że w oparciu o dane wskazane przez Przystępującego w Formularzu cenowym jest możliwe ustalenie, jaki konkretnie produkt zaoferowano. W szczególności Przystępujący w postępowaniu odwoławczym nie złożył żadnych dowodów, potwierdzających, że lakiery akrylowe w wyżej wskazanych kolorach, występują w ofercie którejkolwiek firmy Champion. Cała argumentacja przedstawiona przez Przystępującego sprowadzała się do jednego zdania: że producent może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym kolorze. Przystępujący nawet nie wskazał, jakiego producenta ma tu na myśli (którą firm Champion). Przystępujący nie zaprzeczył, że wśród produktów Champion nie występują w standardowej ofercie lakiery o wymaganych przez Zamawiającego kolorach. Złożona przez Przystępującego jako dowód faktura wystawiona przez Champion Color Plus P. Lelito Sp. j. dotyczy zakupu farby uniwersalnej zielony mat RAL 6003, a nie wymaganego w OPZ lakieru akrylowego w sprayu RAL 6003, a zatem nie wykazuje tez Przystępującego. W ocenie Izby na podstawie informacji przedstawionych przez Przystępującego w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8 Zamawiający nie był w stanie zidentyfikować produktu, jaki mu zaoferowano i zweryfikować czy spełnia wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, skoro brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia producenta produktów, a ponadto nie występują one w standardowych ofertach żadnej z dwóch potencjalnych firm o nazwie Champion, które produkują tego rodzaju lakiery. Oferta Przystępującego nie jest kompletna w powyższym zakresie. Brak ten nie może podlegać uzupełnieniu w drodze wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do konkretyzacji treści oferty po upływie terminu na jej złożenie w zakresie danych o istotnym charakterze, identyfikujących oferowany produkt. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz w pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8, a jako taka powinna podlegać odrzuceniu. Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 3 i Zadaniu nr 8 oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Natomiast Izba za niewykazane uznała twierdzenia Odwołującego odnoszące się do niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie poz. 8 w Zadaniu nr 3 (rozpuszczalnik do farby młotkowej). Po pierwsze nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż produkty oferowane w poz. 8 (rozpuszczalnik do farby młotkowej) oraz w poz. 9 (farba młotkowa szara) miały pochodzić od tego samego producenta. Taki wymóg nie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał jedynie, aby oferowany rozpuszczalnik był rozpuszczalnikiem „do farby młotkowej szarej”, czyli takim, który może znaleźć zastosowanie do rozcieńczenia farby młotkowej. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania rozpuszczalnika innego producenta niż producent farby. Nie zmienia tego okoliczność, że producent może zalecać zastosowanie określonego rozpuszczalnika, jest to tylko zalecenie. W świetle postanowień OPZ Przystępujący mógł zatem zaoferować w poz. 8 rozpuszczalnik innego producenta niż producent farby młotkowej zaoferowanej w poz. 9. Po drugie argumentacja zawarta w odwołaniu została oparta na błędnym założeniu, iż zaoferowana przez Przystępującego farba młotkowa jest farbą akrylową, a Przystępujący zaoferował rozpuszczalnik ftalowy, który nie nadaje się do rozcieńczania farb akrylowych. Tymczasem Przystępujący zaoferował farbę młotkową Malexim, która jest wyrobem alkidowym (jako dowód przedstawiono kartę charakterystyki produktu) oraz rozpuszczalnik przeznaczony do wyrobów alkidowych, olejowych i ftalowych (co potwierdzono dowodem w postaci oświadczenia firmy Aned – producenta rozpuszczalnika). W odwołaniu nie przedstawiono jakiejkolwiek dalszej argumentacji poza powyższą, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący wykazał niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w poz. 8 Formularza cenowego w Zadaniu nr 3. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu pozostają dodatkowe twierdzenia Odwołującego prezentowane podczas rozprawy w odniesieniu do braku kompatybilności pomiędzy ww. produktami zaoferowanymi przez Przystępującego oraz złożony na tę okoliczność dowód (wydruk karty produktu Malsolwent nr 3), ponieważ wykraczają one poza podstawy faktyczne zarzutu zawarte w odwołaniu i stanowią argumentację spóźnioną. Tym samym w zakresie dotyczącym poz. 8 w Zadaniu nr 3 zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Kwestia ta nie rzutowała jednak na ostateczne rozstrzygnięcie, ponieważ oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu w Zadaniu nr 3 z uwagi na stwierdzoną niezgodność z warunkami zamówienia w pozycji 13 Formularza cenowego. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego jako wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 13/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 listopada 2024 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 stycznia 2024 roku przez wykonawcę SINMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Przyszowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiatowy Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach i Wodzisławiu Śląskim z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim postanawia: 1.umarzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SINMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Przyszowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………….…………… Sygn. akt: KIO 13/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Powiatowy Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach ​i Wodzisławiu Śląskim z siedzibą w Wodzisławiu Śląskimprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Dostawa sprzętu jednorazowego, płynów dializacyjnych i materiałów do terapii nerkozastępczej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 175550453 z dnia 12 września 2023 roku. W dniu 2 stycznia 2024 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) wniósł odwołanie w zakresie części 22 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 101 ust. 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZARYS w części nr 22 zamówienia, mimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca zaoferował w ramach pozycji nr 19 formularza asortymentowocenowego - szczotkę chirurgiczną do rąk posiadającą z jednej strony włosie, a z drugiej gąbkę, podczas gdy Zamawiający w tej pozycji wymagał gąbki dezynfekująco-myjącej, natomiast szczotka chirurgiczna do rąk posiadającą z jednej strony włosie, a z drugiej gąbkę - stanowiła przedmiot zamówienia opisany w pozycji nr 57 formularza asortymentowo-cenowego, w ramach której wykonawca ZARYS zaoferował ten sam produkt, oraz w sytuacji, gdy zaoferowany przez wykonawcę produkt w ramach pozycji nr 19 po jego użyciu wymaga spłukania, podczas gdy Zamawiający w tej pozycji wymagał gąbki niewymagającej spłukiwania, oraz mimo że zaoferowany przez wykonawcę produkt w ramach pozycji nr 19 nie jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do wymaganego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZARYS w części nr 22 zamówienia, mimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca w ramach pozycji nr 16 formularza asortymentowo-cenowego - nie zaoferował drenów w rozmiarach CH20 oraz CH22, podczas gdy Zamawiający w tej pozycji wymagał drenów do klatki piersiowej thorax bez trokaru sterylnych w rozmiarach CH20-36. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 22 zamówienia, -przeprowadzenia ponownego badania j oceny ofert w postępowaniu w części nr 22 zamówienia, w tym odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS International Group ​ sp. z o.o. sp.k., -zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca. Do dania wydania postanowienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej n​ ie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, co wynika z akt postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 16 stycznia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”, przesłanym d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, Zamawiający podał, że: Działając na podstawie art. 522 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych po zapoznaniu się z zarzutami wniesionymi przez Odwołującego Zamawiający uwzględnia odwołanie #x200ew całości. Zamawiający przesłał kopię niniejszej odpowiedzi Odwołującemu w dniu 16.01.2024 poprzez platformę przetargową. W treści pisma podano sygnaturę akt postępowania odwoławczego oraz wskazano Zamawiającego i Odwołującego. Dokument ten, w postaci elektronicznej, podpisał ​ an dr Cezary Tomiczek – Dyrektor. P Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu oraz braku zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki w do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodnicząca: ……………………..……………….. …

…Sygn. akt: KIO 3395/24 WYROK Warszawa, dnia 16 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony z siedzibą w Płocku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego, co do którego nie zgłoszono sprzeciwu, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w pakiecie nr 10. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3395/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony z siedzibą w Płocku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „dostawa urządzeń medycznych w ramach zadania pn. Budowa i wyposażenie Ośrodka Radioterapii na terenie Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku 11 pakietów, znak: SZP.2910.10.(24/ZP/24).2024.EP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r., za numerem 337961 2024. W dniu 16 września 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) nieuprawnionego/niezgodnego z ustawą pzp dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy: Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Siemens” lub „Przystępujący” w zakresie dot. pakietu nr 10, w tym zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia (względnie zaniechanie wezwania Siemens do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty), 2) nieuprawnionego/niezgodnego z ustawą pzp odrzucenia oferty Odwołującego (względnie zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty), w konsekwencji powyższych uchybień, zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie dot. pakietu nr 10, oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta ta nie podlega odrzuceniu i zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp przepisów, tj.: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp poprzez: a) zaniechanie zastosowania tego przepisu tj. zaniechania odrzuceniu oferty Siemens w pakiecie nr 10 postępowania, w sytuacji, gdy z treści oferty tego wykonawcy oraz wyjaśnień jednoznacznie wynika, że złożył on ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, co doprowadziło do wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w pakiecie nr 10 oferty, która powinna zostać odrzucona; oraz naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Siemens w pakiecie nr 10 postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; b) niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego w pakiecie nr 10 postępowania, w sytuacji, gdy nie zaistniały podstawy dla zastosowania tego przepisu, tj. w przypadku, gdy oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji (w przypadku odrzucenia oferty Siemens lub wykluczenia tego wykonawcy) zaniechania wyboru przez Zamawiającego w pakiecie nr 10 oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. lit. a) oraz lit. b) powyżej – naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie stosowania tego przepisu w sytuacji powstania i niewyjaśnienia dalszych istniejących wątpliwości (co do zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia) przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert oraz wyjaśnień Siemens oraz Odwołującego dotyczących treści złożonej oferty, co doprowadziło do przedwczesnego i nieuprawnionego uznania, że oferta Siemens jest zgodna z warunkami zamówienia, oraz uznania (przedwczesnego i nieuprawnionego) w zakresie istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 10 postępowania; 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp poprzez wybór oferty Siemens jako najkorzystniejszych w postępowaniu w zakresie pakietu nr 10, pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu; 4) art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w pakiecie nr 10, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Siemens jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie pakietu nr 10; 2) odrzucenie ww. oferty/wykluczenie wykonawcy, względnie wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty Siemens; 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie pakietu nr 10, poprzedzonego odrzuceniem/wykluczeniem Siemens, względnie poprzedzonego wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Odwołujący wskazał na pismo z dnia 30 lipca 2024 r., w którym Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego na nieścisłości w ofercie Przystępującego: „Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ pakiet nr 10 w zakresie pkt. IV Cyfrowy detektor parametr lp. 30 Zamawiający wymagał, aby wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) wynosiła min. 300 mm x300 mm. Firma Siemens potwierdziła spełnienie w/w warunku odpowiadając TAK. Nie podała wielkości aktywnej powierzchni detektora cyfrowego, który zaoferowała, bo nie było takiego wymogu, nie było słowa podać. Jednak niezależnie od powyższego wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) można obliczyć na podstawie poniżej podanych parametrów, a mianowicie „rozdzielczości detektora” i „rozmiaru pojedynczego piksela”, które każdy z Oferentów musiał podać, w tym również firma Siemens. Jak wiadomo, rozdzielczość detektora to liczba pikseli na aktywnej powierzchni detektora, która zgodnie z pkt. 30. Ma być podana w mm. W związku z powyższym znając rozdzielczość detektora i rozmiar pojedynczego piksela możemy obliczyć wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora). I tak, w przypadku oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o. w/w parametry wynoszą: Lp. 33. Rozdzielczość detektora = 1952 x 1952 pikseli Lp. 34. Rozmiar pojedynczego piksela = 152 μm. W związku z powyższym, aby obliczyć: wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = rozdzielczość detektora x rozmiar pojedynczego piksela, czyli uwzględniając parametry zaoferowane przez firmę Siemens wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = 1952 pikseli x 152 μm x 1952 pikseli x 152 μm = 296,704mm x 296,704 mm, po zaokrągleniu do pełnych mm daje nam wynik 297mm x 297 mm. Jak wynika z powyższych obliczeń wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) zaoferowana przez firmę Siemens jest mniejsza od bezwzględnie wymaganej przez Zamawiającego zgodnie z pkt. IV. 30, która musiała wynosić min. 300 mm x 300 mm.” Odwołujący na etapie postępowania zakwestionował odpowiedź Siemens w pkt. IV 30 jako TAK spełniająca w/w wymógł, gdyż jest niezgodna z prawdą i jest świadomym wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. Oferowany przez firmę Siemens aparat posiada wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) wynoszącą 297 mm x 297 mm, czyli mniejszą niż wymagał Zamawiający, a tym samym nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru, jest niezgodna z treścią SWZ i dlatego oferta Siemens Healthcare sp. z o.o. podlega odrzuceniu, a wykonawca winien być wykluczony w związku z podaniem informacji wprowadzających w błąd. To, że Zamawiający bezwzględnie wymagał spełnienia tego parametru i nie przewidział jakichkolwiek odstępstw od min. Wielkości detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora), czyli co najmniej 300 mm x 300 mm, dodatkowo potwierdzała odpowiedź Zamawiającego z dnia 10 lipca 2024 r. na pytania jednego z Oferentów. Na skutek powyższych nieścisłości oraz zakomunikowanych uchybień, Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2024 r. skierował do Siemens wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający zacytował powyższe przywołane przez Odwołującego nieścisłości oraz wywody, w tym kluczowe wyliczenia, tym samym można było domniemywać, że zgodził się z powyższym rozumiem postanowień SWZ oraz argumentacją Odwołującego. Co istotne Zamawiający zgodnie z pierwotnymi i literalnie brzmiącymi wymaganiami SWZ, oczekiwał wyjaśnienia posługując się jednostką miary w milimetrach, żądając jednoznacznie odniesienia się przez Siemens. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, swoje wyjaśnienia – pismem z dnia 6 sierpnia 2024 r. - złożył Siemens. Odmiennie jednak od oczekiwań określonych w SWZ oraz wezwaniu do wyjaśnień, Siemens ukierunkował swoją odpowiedź na wielkość mierzoną w centymetrach a nie w milimetrach. Tym samym w sposób odmienny od wymagań SWZ oraz wezwania Zamawiającego, zmienił ciężar argumentacji i dowodzenia. Wykonawca nie wykazał, w jakikolwiek wiarygodny sposób, że wartość podawana przez producenta w cm x cm to wartość rzeczywiście wynosząca 300mm x 300 mm. Poza tym, Siemens nie podważył i nie obalił wyliczeń matematycznych, które jako swoje przytoczył następnie Zamawiający w swoim wezwaniu. Powyższe „zabiegi” wykonawcy Siemens należy ocenić jako swego rodzaju „wybieg” lub ”ucieczkę” od konieczności wykazania i potwierdzenia wartości w milimetrach. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania tych wyjaśnień jako potwierdzenie spełnia bezwzględnego warunku wymaganego przez Zamawiającego w pkt. 30 załącznika nr 1 do SWZ, ponieważ: a. Wymaganą jednostką pomiarową tego parametru jest „mm”, a nie „cm”, co w przypadku tego parametru ma ogromne znaczenie dla złożenia oferty zgodnie z warunkami specyfikacji lub nie. Dzięki temu, że Zamawiający wymagał wielkość detektora (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) w „mm”, tym samym nie tylko zna dokładny jego wymiar, ale może równie dokładnie zweryfikować rozdzielczość detektora lub rozmiar piksela i odwrotnie. Firma Siemens w żadnym z dokumentów nie potwierdziła, że zaoferowany aparat model Cios Flow posiada wielkość detektora (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) co najmniej 300 mm x 300 mm. W swoich wyjaśnieniach firma dołączyła dokumenty - specyfikację systemu i dane techniczne instrukcji obsługi potwierdzające powierzchnię detektora (pole aktywne), ale w „cm”, tym samym zaokrąglając wielkość detektora do pełnych centymetrów, a bezwzględnym wymogiem były milimetry (wartość podawana w mm jest wyrażona z większą dokładnością dla tego parametru i taki był wymógł Zamawiającego). Załączone przez firmę Siemens dokumenty tylko potwierdzają, że aparat Cios Flow nie spełnia wymogu stawianego przez Zamawiającego w pkt. 30 i nie ma detektora o wielkości (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) min. 300 mm x 300 mm, a jedynie 297 mm x 297 mm. Przedstawione przez firmę Siemens dokumenty potwierdzają jedynie rozmiar piksela wynoszący 152 μm oraz rozdzielczość detektora wynosząca 1952 x 1952 piksele, co pozwala na dokładne wyliczenie wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora), czyli 1952 pikseli x 152 μm x 1952 pikseli x 152 μm = 296,704 mm x 296,704 mm, po zaokrągleniu do pełnych mm daje nam wynik 297 mm x 297 mm. b. Jednocześnie fakt, że producent – Siemens - w swoich materiałach technicznych wyraża wielkość detektora w centymetrach 30 cm x 30 cm, jak wskazała w wyjaśnieniach Spółka Siemens, to jest to sprawą producenta, ale nie jest prawdą, że jest to równoważne, iż wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) to 300 mm x 300 mm, co pokazują powyższe wyliczenia i co było wymogiem SWZ. Zamawiający odpowiadając na pytania o wyjaśnienie treści SWZ nie dopuścił zaoferowania detektora o powierzchni 298 mm x 298 mm, co spowodowało brak możliwości złożenia oferty przez inny podmiot, to tym bardziej nie dopuścił detektora o powierzchni mniejszej, czyli 297 mm x 297 mm, co zaoferowała Spółka Siemens. Uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień firmy Siemens Healthcare za spełnienie wymógł pkt. 30 załącznika nr 1 do SWZ, chociaż firma w żadnym dokumencie nie potwierdziła wielkości detektora w milimetrach, a jedynie zaokrągloną wielkość detektora w centymetrach zamieniła na mm, co jest prostą manipulacją, wprowadzeniem w błąd, a nie prawdziwą i rzetelną informacją dot. wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora), jest brakiem należytej staranności ze strony Zamawiającego w dokładnym przeanalizowaniu złożonej oferty, dowodów otrzymanych od Odwołującego i wyjaśnień otrzymanych od Spółki Siemens. Ocena opisanej sytuacji faktycznej powinna uwzględniać bieżące orzecznictwo w tego rodzaju sprawach (powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r., KIO 841/23). W ocenie Odwołującego wystąpiły wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp co powinno skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania. Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie z treścią SWZ dot. pakietu nr 10 w części IV „Cyfrowy detektor obrazu” w pkt. 30 oprócz wielkości detektora cyfrowego (rozumianego jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) Zamawiający wymagał, aby detektor był wykonany w technologii CMOS. Jak wiadomo, podstawowym parametrem detektora cyfrowego jest jego wysoka rozdzielczość, która ma bezpośredni wpływ na jakość obrazu, a nie technologia detektora. Dlatego jako Oferent na etapie przed składaniem ofert, Odwołujący skierował pytanie do Zamawiającego dot. pkt. 30, tj. czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem wykonanym w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2048 x 2048 pikseli, czyli jest większa od min. rozdzielczości wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33, która wynosiła 1900 x 1900 pikseli. Zamawiający odpowiadając bezpośrednio na powyższe pytanie, wskazał, że zaproponowana rozdzielczość spełnia minimalną rozdzielczość detektora podaną w pkt. 33, zatem spełnia warunek, uznając argumentację Odwołującego do pytania dot. pkt. 30, tym samym należało przyjąć, że Zamawiający dopuścił (potwierdził jako równoważny) również detektor w technologii aSi. W toku prowadzonego postępowania, Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2024 r. skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący w swojej odpowiedzi odwołał się do uwarunkowań zadanego na etapie poprzedzającym złożenie oferty pytania oraz odpowiedzi Zamawiającego i wskazał: „Dlatego, jako Oferent skierowaliśmy pytanie do Zamawiającego dot. pkt. 30, czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem wykonanym w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2048 x 2048 pikseli, czyli jest większa od min. rozdzielczości wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33, która wynosiła 1900 x 1900 pikseli. Zamawiający odpisał, że zaproponowana rozdzielczość spełnia minimalna rozdzielczość detektora podaną w pkt. 33, zatem spełnia warunek, czyli dopuszcza detektor w technologii aSi. Pytanie Odwołującego, jak i pod pytaniem udzielone wyjaśnienie Zamawiającego dot. pkt. 30, a nie pkt. 33. Jest oczywiste, że rozdzielczość 2048 x 2048 pikseli jest większa od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900pikseli”, więc w tym zakresie nie było potrzeby zadawania pytania ani dopuszczenie/potwierdzenie Zamawiającego. Co istotne jednak Zamawiający odpowiadając na postawione pytanie i w kontekście zadanego pytania nie zakwestionował przedstawionej w pytaniu technologii, co miało oznaczać, że uznaje takie rozwiązanie jako dopuszczone. Złożona przez Odwołującego oferta potwierdziła, że nie technologia detektora, a jego parametry, w tym przede wszystkim rozdzielczość detektora, mają wpływ na bardzo dobrą jakość obrazowania. Zaoferowany przez Odwołującego aparat z detektorem aSi (zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 10 lipca 2024), posiada wszystkie parametry i są one lepsze niż parametry aparatu firmy Siemens Cios Flow z detektorem CMOS (co przedstawia szczegółowe porównanie w piśmie Odwołującego z dnia 12 sierpnia 2024 r.). Co istotne również i co zostało pominięte przez Zamawiającego przy ocenie oferty Odwołującego to fakt, iż zgodnie z pkt II ppkt 5 SWZ Zamawiający wprost dopuścił możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż „W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na wyrób równoważny. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności: Zamawiający zaakceptuje wyrób równoważny o takiej samej lub lepszej funkcjonalności co opisana w SWZ.” W konsekwencji, udzielona odpowiedź na pytanie dot. pkt 33 oznaczała, przy uwzględnieniu ww. postanowień SWZ, że technologia równoważna (jaką jest np. aSi w stosunku do CMOS) była dopuszczalna, pod warunkiem, że oferuje parametry o takiej samej lub lepszej funkcjonalności co opisana w SWZ. Z powyższych powodów, nie można zgodzić się ze stanowiskiem i decyzją Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w treści decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazuje, z jakich powodów (poza jedynym stwierdzeniem, że Odwołujący nie zaoferował technologii CMOS) uważa, aby zaoferowana technologia przedstawiona przez Odwołującego była NIERÓWNOWAŻNA do oczekiwanej, chociaż Odwołujący w piśmie z dnia 12 sierpnia 2024 r. wykazywał korzystność i oferowane lepsze parametry niż rozwiązanie referencyjne określone wprost w treści SWZ. Zamawiający w tym względzie nie przedstawił jakichkolwiek wywodów czy argumentacji wskazującej, że byłaby to technologia o mniejszej funkcjonalności niż opisana w SWZ. Zamawiający poprzestaje jedynie na stwierdzeniu, że „Wykonawca potwierdził, że oferuje detektor wykonany w technologii aSi, czyli w technologii innej niż wymagana w opisie przedmiotu zamówienia.”, przy czym w jakimkolwiek stopniu nie czyni rozważań, w odniesieniu do rozwiązań równoważnych. Zamawiający popełnił szereg uchybień podczas oceny oferty Odwołującego. Poczynając na zanegowania/pominięcia znaczenia udzielonej odpowiedzi, a skończywszy na zupełnym pomijaniu dopuszczalności zaoferowania rozwiązań równoważnych do technologii, którą wprost Zamawiający wymienił za pomocą wskazania nazw własnych/czy znaków towarowych (jak CMOS). Jak wskazuje jednoznacznie treść art. 101 ust. 5 ustawy pzp „W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” Odwołujący zarówno udzielając wyjaśnień w toku prowadzonego postępowania, potwierdził, że zaoferowane rozwiązanie oparte o technologię aSi, jest rozwiązaniem, które w większym stopniu spełnia wymagania Zamawiającego, przy czym Zamawiający w jakimkolwiek stopniu nie zanegował twierdzeń Odwołującego i sprowadził powyższe rozważania jedynie do stwierdzenia, że zaoferowane rozwiązanie zostało oparte o inną technologię niż wymagana przez Zamawiającego. Powyższe w jaskrawy sposób stanowi negację obowiązujących przepisów ustawy pzp jak i opisanym kryteriom oceny równoważności, które ustanowiono w SWZ (pkt II ppkt 5 SWZ). W tym względzie podjęte przez Zamawiającego decyzje i rozstrzygnięcia nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący podniósł zarzut ewentualny, na okoliczność nieuwzględnienia zarzutów, o którym mowa w punkcie 1. lit. a. oraz lit. b. powyżej. W przypadku bowiem nie podzielenia przez Izbę argumentacji zawartej w powyższych punktach, w ocenie Odwołującego zachodzi podstawa do dalszego wyjaśnienia treści ofert i rozwiania wątpliwości co do treści ofert. W każdym przypadku, kiedy Zamawiający posiada wątpliwości powinien je niewątpliwie rozwiać w toku stosowania procedury art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Zaniechanie w tym względzie stanowi kolejny przejaw nierównego i niekonkurencyjnego zaniechania stosowania przepisów wobec wykonawców. W dniu 30 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Pismem z dnia 2 października 2024 r. wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w części dotyczącej tych zarzutów. Do upływu wyznaczonego terminu ww. Wykonawca nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp) na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast uczestnik postępowania, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego w tym zakresie bez merytorycznego rozpoznania uwzględnionego zarzutu odwołania. Izba rozpoznała pozostałe zarzuty odwołania i uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie podlega oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „II. Przedmiot zamówienia: (…) 4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań Zamawiającego w zakresie realizacji i odbioru określają następujące dokumenty będące integralną częścią SWZ: - opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SWZ (pakiety 1-11) - projektowane postanowienia umowy – załącznik nr 8 do SWZ. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 5. Rozwiązania równoważne. a) W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na wyrób równoważny. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności: Zamawiający zaakceptuje wyrób równoważny o takiej samej lub lepszej funkcjonalności co opisana w SWZ. b) W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym. c) Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 Pzp, że oferowane przez niego rozwiązanie w równoważnym stopniu spełnia wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. W takim przypadku wykonawca załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych stosownie wraz z jego opisem lub normami oraz dowody potwierdzające równoważność.” - „X. Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, wymaganych od Wykonawcy: A. Dokumenty składające się na ofertę oraz których złożenie jest wymagane w załączeniu do Oferty 1. Formularz oferty – forma złożenia zgodnie z działem XVI pkt. 3 SWZ- przykładowy wzór wg załącznika nr 2 do SWZ (…) 4. Oświadczenie wykonawcy zgodne ze wzorem określonym w Załączniku nr 1 do SWZ dla pakietu, na który jest składana oferta – oświadczenie wykonawcy dot. oferowanego przedmiotu zamówienia oraz spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia parametrów wymaganych i ocenianych. (…) 5. Przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, i które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania: (…) 5.3. wykaz rozwiązań równoważnych stosownie wraz z jego opisem lub normami oraz dowody potwierdzające równoważność – dotyczy rozwiązań równoważnych, o których mowa w dziale II pkt.5 SWZ w przypadku ich oferowania przez Wykonawcę.” Załącznik nr 1 do SWZ pakiet nr 10: Aparat RTG z ramieniem C - 1szt. – wykonawcy byli zobowiązani podać producenta oraz typ/model, a ponadto m.in.: „IV Cyfrowy detektor obrazu, poz. 30: „Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS. Parametr wymagany: TAK Parametr oferowany (podaje wykonawca) (…) 33. Rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli Parametr wymagany: TAK PODAĆ, Parametr oferowany (podaje wykonawca)” Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 10 lipca 2024 r.: - „Pytanie 35: (…) (pakiet 10, pkt IV 30) Czy Zamawiający dopuści detektor cyfrowy o powierzchni 298 x 298 mm? Różnica pomiędzy wartością wymaganą, a oferowaną nie ma realnego wpływu na właściwości użytkowe aparatu. Udzielenie odpowiedzi negatywnej uniemożliwi złożenie oferty znacznie ograniczając konkurencyjność procedury przetargowej. Wyjaśnienie: Zamawiający nie dopuszcza powyższego i oczekuje oferty zgodnie z treścią SWZ.” - „Pytanie 55: Dotyczy załącznika nr 1 do SWZ pakiet nr 10, punkt 30. Czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem cyfrowym o wielkość aktywnej powierzchni detektora min. 300 mm x 300 mm, detektora wykonanego w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2 048 x 2 048 pikseli, czyli rozdzielczości większej od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 - „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli”? Wyjaśnienie: Zamawiający informuje, iż w pkt. 33 została podana rozdzielczość minimalna detektora, zatem rozdzielczość 2 048 x 2 048 pikseli spełnia warunek.” Przystępujący zaoferował: Producent: Siemens Healthcare GmbH (podaje wykonawca), Typ/ model: Cios Flow (podaje wykonawca), IV Cyfrowy detektor obrazu 30. Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS: Parametr wymagany: TAK Parametr oferowany (podaje wykonawca) „Tak” Odwołujący pismem z dnia 30 lipca 2024 r. wniósł do Zamawiającego zastrzeżenia względem oferowanego przez Przystępującego parametru aparatu dotyczącego wielkości aktywnej powierzchni detektora wskazując na podstawie obliczeń własnych, że wynosi ona 297 mm x 297 mm, co nie spełnia wymogu minimalnej wielkości 300 mm x 300 mm. Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „związku z informacją wniesioną do Zamawiającego i dotyczącą niezgodności Państwa oferty z SWZ jak niżej cyt.: „Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ pakiet nr 10 w zakresie pkt. IV Cyfrowy detektor parametr lp. 30 Zamawiający wymagał, aby wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) wynosiła min. 300 mm x300 mm. Firma Siemens potwierdziła spełnienie w/w warunku odpowiadając TAK. Nie podała wielkości aktywnej powierzchni detektora cyfrowego, który zaoferowała, bo nie było takiego wymogu, nie było słowa podać. Jednak niezależnie od powyższego wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) można obliczyć na podstawie poniżej podanych parametrów, a mianowicie „rozdzielczości detektora” i „rozmiaru pojedynczego piksela”, które każdy z Oferentów musiał podać, w tym również firma Siemens. Jak wiadomo, rozdzielczość detektora to liczba pikseli na aktywnej powierzchni detektora, która zgodnie z pkt. 30. ma być podana w mm. W związku z powyższym znając rozdzielczość detektora i rozmiar pojedynczego piksela możemy obliczyć wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora). I tak, w przypadku oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o. w/w parametry wynoszą: Lp. 33. Rozdzielczość detektora = 1952 x 1952 pikseli Lp. 34. Rozmiar pojedynczego piksela = 152 μm. W związku z powyższym, aby obliczyć: wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = rozdzielczość detektora x rozmiar pojedynczego piksela, czyli uwzględniając parametry zaoferowane przez firmę Siemens wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = 1952 pikseli x 152 μm x 1952 pikseli x 152 μm = 296,704mmx 296,704 mm, po zaokrągleniu do pełnych mm daje nam wynik 297mm x 297 mm Jak wynika z powyższych obliczeń wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) zaoferowana przez firmę Siemens jest mniejsza od bezwzględnie wymaganej przez Zamawiającego zgodnie z pkt. IV. 30, która musiała wynosić min. 300 mm x 300 mm”.” Prosimy o wyjaśnienie, czy oferowany przez firmę Siemens aparat posiada wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) wynoszącą m.in. 300 mm x 300 mm jak wymagał Zamawiający, czy 297 mm x 297 mm, czyli mniejszą niż wymagał Zamawiający, a tym samym nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru i oferta jest niezgodna z treścią SWZ.” Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 6 sierpnia 2024 r.: „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 02.08.2024 na podstawie art. 223 ust 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 w imieniu Siemens Heatthcare Sp. z o.o. niniejszym wyjaśniam: Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ pakiet nr 10 – tabela parametrów technicznych, Zamawiający wymagał: W pkt 30. - Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS. W pkt 33 - Rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli W pkt 34 - Rozmiar pojedynczego piksela max. 155μm Niniejszym wyjaśniam, że zaoferowany przez nas aparat model CIOS FLOW, spełnia wszystkie wyżej wymienione parametry. Na potwierdzenie powyższego przesyłam dane producenta aparatu tj. wyciąg z dokumentu Specyfikacja Techniczna stanowiącego załącznik nr 1 oraz wyciąg z dokumentu instrukcja obsługi, stanowiącego załącznik nr 2 zaoferowanego aparatu. Producent wyraża wielkość aktywnej matrycy detektora w centymetrach i określa jej wielkość jako 30x30 cm, co jest równoważne wielkości 300x300 mm, określonej przez Zamawiającego. Rozdzielczość matrycy to 1952 x 1952 piksele a rozmiar piksela wynosi 152 μm co również spełnia (a wręcz przewyższa) minimalne wymagania stawiane przez Zamawiającego. Reasumując, zaoferowany wysokiej jakości model aparatu, tupu ramię C, CIOS FLOW odpowiada wymogom postawionym w postępowaniu i potwierdzonym w złożonej ofercie.” Przystępujący załączył do wyjaśnień: „załącznik nr 1_specyfikacja_techniczna-sig” oraz „załącznik nr 2_wyciąg z instrukcji obsługi-sig”, z których wynika pole akwizycji detektora 30 cm x 30 cm (12 cali x 12 cali). Odwołujący zaoferował: Producent: Ziehm Imaging GmbH (podaje wykonawca), Typ/ model: Ziehm Vision FD (podaje wykonawca), IV Cyfrowy detektor obrazu 30. Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS: Parametr wymagany: TAK Parametr oferowany (podaje wykonawca): „TAK, Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - 307 mm x 307 mm. Detektor wykonany w technologii aSi (zgodnie z odpowiedziami z dnia 10,07.2024r.).” Pismem z dnia 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: „Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej na pakiet 10 w związku z informacją wniesioną do Zamawiającego i dotyczącą niezgodności Państwa oferty z SWZ jak niżej cyt.: „W pkt 30. Parametrów granicznych Zamawiający wymagał – „Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS.” Wykonawca TIMKO zaoferował aparat producenta, firmy Ziehm, model Vision FD, wyposażony w detektor amorficzny, typu a-SI, który nie jest detektorem typu CMOS. Timko powołuje się na udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi z dnia 10.07.2024 r. 30. Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS TAK TAK, Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) - 307 mm x 307 mm. Detektor wykonany w technologii aSi (zgodnie z odpowiedziami z dnia 10.07.2024 r.) Udzielone w toku postępowania odpowiedzi Zamawiającego dotyczące pkt 30 nie zmieniły wymaganego rodzaju technologii w jakiej ma być wykonany detektor (co sugerowałaby adnotacja w ofercie TIMKO) a odnosiły się jedynie do minimalnej rozdzielności detektora. Pytanie 55: Dotyczy załącznika nr 1 do SWZ pakiet nr 10, punkt 30. Czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem cyfrowym o wielkość aktywnej powierzchni detektora min. 300 mm x 300 mm, detektora wykonanego w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2 048 x 2 048 pikseli, czyli rozdzielczości większej od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 - „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli”? Wyjaśnienie: Zamawiający informuje, iż w pkt. 33 została podana rozdzielczość minimalna detektora, zatem rozdzielczość 2 048 x 2 048 pikseli spełnia warunek. Wykonawca TIMKO, zaoferował aparat producenta, firmy Ziehm Imaging Gmbh – zwanej dalej ZIEHM – model Vision FD. Zgodnie z ogólnodostępnymi materiałami ZIEHM, model ten nie posiada dostępnego detektora w technologii CMOS, w rozmiarze wymaganym przez Zamawiającego (…). Prosimy o wyjaśnienie, czy oferowany przez firmę Timko aparat posiada detektor wykonany w technologii CMOS jak wymagał Zamawiający, czy detektor amorficzny, typu aSI, który nie jest detektorem typu CMOS czyli inny niż wymagał Zamawiający, a tym samym nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru i oferta jest niezgodna z treścią SWZ.” W dniu 10 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia: „W związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez nas oferty z uwagi na informacje wniesioną do Zamawiającego, pragniemy potwierdzić zgodność złożonej przez nas oferty z SWZ. W SWZ dot. pakietu nr 10w części IV „Cyfrowy detektor obrazu” w pkt. 30 oprócz wielkości detektora cyfrowego (rozumianego jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) Zamawiający wymagał, aby detektor był wykonany w technologii CMOS. Jak wiadomo, podstawowym parametrem detektora cyfrowego jest jego wysoka rozdzielczość, która ma bezpośredni wpływ na jakość obrazu, a nie technologia detektora. Dlatego jako Oferent skierowaliśmy pytanie do Zamawiającego dot. pkt. 30, czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem wykonanym w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2048 x 2048 pikseli, czyli jest większa od min. rozdzielczości wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33, która wynosiła 1900 x 1900 pikseli. Zamawiający odpisał, że zaproponowana rozdzielczość spełnia minimalną rozdzielczość detektora podaną w pkt. 33, zatem spełnia warunek, czyli dopuszcza detektora w technologii aSi. Pragniemy zwrócić uwagę, że nasze pytanie, jak i pod pytanie mu dzielone wyjaśnienie Zamawiającego dot. pkt. 30, a nie pkt. 33. Jest wiadome, że rozdzielczość 2048 x 2048 pikseli jest większa od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900pikseli”, więc w tym zakresie nie było potrzeby zadawania pytania, ani dopuszczenie Zamawiającego. Dodatkowo, złożona przez nas oferta potwierdziła, że nie technologia detektora, a jego parametry, w tym przede wszystkim rozdzielczość detektora, mają wpływ na bardzo dobrą jakość obrazowania. Zaoferowaliśmy aparat z detektorem aSi (zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 10.07.2024), którego wszystkie parametry, jak przedstawia poniższe porównanie złożonych w tym punkcie ofert, są lepsze (oznaczone kolorem żółtym) niż parametry aparatu firmy Siemens Cios Flow z detektorem CMOS, który dodatkowo nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru -wielkości detektora cyfrowego (rozumianej jako wielkość aktywnej powierzchni detektora (oznaczone kolorem czerwonym) (…).” Pismem z dnia 6 września 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego: „Część zamówienia, której dotyczy odrzucenie oferty – pakiet nr 10- aparat RTG z ramieniem C- 1 szt. Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. „Prawo Zamówień Publicznych” (tj. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) Uzasadnienie prawne: treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia Uzasadnienie faktyczne: W opisie przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 10 w pkt. 30 Zamawiający wymagał cyt. „Wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) -min. 300 mm x 300 mm. Detektor wykonany w technologii CMOS”. Firma Timko Sp. z o.o. w swojej ofercie podała, że oferuje detektor wykonany w technologii aSi, co jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia i parametrami wymaganymi przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający wymagał detektora wykonanego w technologii CMOS. Udzielone w toku postępowania odpowiedzi Zamawiającego na pytanie Wykonawcy, dotyczące pkt 30 opisu przedmiotu zamówienia, a w rzeczywistości dotyczące pkt. 33 opisu, nie zmieniły wymaganego rodzaju technologii, w jakiej ma być wykonany detektor, co sugerowałaby adnotacja w ofercie TIMKO, a odnosiły się jedynie do minimalnej rozdzielności detektora opisanej w pkt 33 opisu. Poniżej treść pytania i odpowiedzi Zamawiającego cyt.: „Pytanie 55: Dotyczy załącznika nr 1 do SWZ pakiet nr 10, punkt 30. Czy Zamawiający dopuści aparat z detektorem cyfrowym o wielkość aktywnej powierzchni detektora min. 300 mm x 300 mm, detektora wykonanego w technologii aSi, którego rozdzielczość wynosi 2 048 x 2 048 pikseli, czyli rozdzielczości większej od wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 33 - „rozdzielczość detektora min. 1900 x 1900 pikseli”? Wyjaśnienie: Zamawiający informuje, iż w pkt. 33 została podana rozdzielczość minimalna detektora, zatem rozdzielczość 2 048 x 2 048 pikseli spełnia warunek.” Zgodnie z wyżej przytoczonym wyjaśnieniem, Zamawiający odpowiedział, że zaproponowany rozmiar detektora 2048x2048 spełnia wymagania pkt 33 opisu i nie dokonał zmiany zapisów pkt. 30 opisu, pozostawiając tym samym zapisy pkt 30 bez zmian. W związku z brakiem zmiany przez Zamawiającego opisu w punkcie 30, obowiązujące są zapisy w literalnym brzmieniu nadanym specyfikacją. W treści odpowiedzi Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza detektor wykonany w technologii aSi, zaoferowany przez firmę Timko Sp. z o.o. Twierdzenie firmy Timko Sp. z o.o., że Zamawiający dokonał takiej zmiany w sposób dorozumiany, jest nieuzasadnione i niezgodne z art. 99 ustawy Pzp, który wskazuje, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający pismem z dn. 07.08.2024r., znak pisma: SZP.2910.10.11.(24/ZP/24).2024.ISK/EP, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty tj. oświadczenia złożonego w pkt 30 opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na to pismo, Wykonawca potwierdził, że oferuje detektor wykonany w technologii aSi, czyli w technologii innej niż wymagana w opisie przedmiotu zamówienia. W związku tym, że oferta Timko Sp. z o.o. nie spełnia bezwzględnie wymaganego parametru opisanego w pkt. 30 opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącego technologii wykonania detektora, jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu.” Dowody złożone na posiedzeniu przez Przystępującego: 1) oferta złożona przez Siemens w postępowaniu na dostawę aparatury i sprzętu medycznego w postępowaniu w Przemyślu (postępowanie DZP/41/PN/2022: zaoferowany aparat Siemens Healthcare GmbH Cios Flow, wymiary pola obrazowania min. 29,6 cm x 29,6 cm, parametr oferowany: 30 cm x 30 cm. 2) oferta MKJ Radiologia sp. z o.o. (dystrybutora producenta Simens) z postępowania na zakup, dostawę, montaż i uruchomienie czterech sztuk cyfrowych śrudoperacyjnych aparatów rentgenowskich typu C-arm w postępowaniu w Otwocku (postępowanie nr DZP.26.28.2024): zaoferowany aparat Siemens Healthcare GmbH Cios Flow, wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora), parametr graniczny ≥ 300 mm x 300 mm, odpowiedź wykonawcy: 300 mm x 300 mm. 3) tłumaczenie broszury wskazanej na str. 9 stanowiska przystępującego w przystąpieniu odnośnie do zastosowania w aparatach technologii CMOS i aSi potwierdzający, że producent Ziehm posiada w ofercie aparaty z detektorem wykonanym w obu technologiach; 4) broszura producenta aparatu oferowanego przez Odwołującego wraz z tłumaczeniem, na okoliczność zróżnicowania technologii CMOS i aSI, oraz wyższości technologii CMOS: „Wprowadzając technologię CMOS jako alternatywną technologie detektorów dla detektorów aSi, Ziehm Imaging jeszcze bardziej rozwija trend innowacyjnych technologii płaskich paneli i zamyka lukę bez uszczerbku dla jakości obrazu technologii FD (płaskich detektorów) oraz bez wzrostu kosztów względem systemów opartych na wzmacniaczach obrazu. (…) [aSi] – wieloletnie doświadczenie, - efektywny stosunek ceny do wydajności dla większego pola widzenia, - sprawdzone zarządzanie dawką, - szerokie portfolio zastosowań dzięki większemu polu widzenia, [CMOS] – wyższa rozdzielczość przestrzenna w porównaniu z aSi dzięki mniejszym rozmiarom pikseli, znacznie więcej szczegółów w MagModes (cyfrowe powiększenie), - niższy poziom szumu, co poprawia zarzadzanie dawką i zwiększa zakres dynamiki, co przekłada się na większą liczbę klatek na sekundę przy większej rozdzielczości, możliwość wyższej częstotliwości odczytu detektora w pełnej rozdzielczości.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd oraz do oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją tego przepisu: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd i poprzez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż przepis ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jak słusznie podnosił Odwołujący powołując się w odwołaniu na orzecznictwo KIO dla wypełnienia dyspozycji powyższego przepisu konieczne jest wypełnienie wszystkich trzech przesłanek: wykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, przedstawienie tych informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał już pierwszej z wymienionych wyżej przesłanek, która determinuje możliwość wystąpienia pozostałych. Odwołujący nie udowodnił bowiem, że informacje dotyczące wielkości powierzchni aktywnej detektora oferowanego Przystępującego nie są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, co jest warunkiem kluczowym dla oceny, czy przedstawione informacje mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. Na wstępie należy dokonać analizy wymagań Zamawiającego dotyczących oferowanych przez wykonawców urządzeń i ich parametrów. Izba zauważa, że w zakresie pkt 30 załącznika nr 1 do SWZ dla pakietu nr 10, który wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą Zamawiający oczekiwał złożenia wyłącznie oświadczenia co do spełnienia minimalnych parametrów (w tym wielkości detektora cyfrowego rozumianej jako wielkość aktywnej powierzchni detektora - min. 300 mm x 300 mm), na co wskazuje jednoznacznie: „parametr wymagany: TAK”. W tych miejscach, gdzie Zamawiający wymagał podania oferowanych parametrów przez wykonawców to zostało to zaznaczone poprzez stwierdzenie: „parametr wymagany: TAK PODAĆ”. Nie ulega więc wątpliwości, że w zakresie wielkości aktywnej powierzchni detektora wystarczające było złożenie oświadczenia co do spełnienia wymagań opisanych w pkt 30 załącznika nr 1 do SWZ poprzez wpisanie: „TAK”. Izba zauważa dalej, że odpowiadając na pytanie nr 35 Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2024 r. potwierdził, że minimalny wymóg ww. parametru to 300 mm x 300 mm, nie dopuszczając wartości niższych 298 mm x 298 mm. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie oznacza to jednak, że Zamawiający wymagał po pierwsze podania jakiejkolwiek wartości w pkt 30 ww. załącznika przez wykonawcę, po drugie, że Zamawiający wymagał, aby były to wartości wyrażone w mm i po trzecie, aby wykonawca był zobowiązany wykazać stosownymi dokumentami na etapie składania ofert, że oferowany aparat spełnia wymagania Zamawiającego. W odniesieniu do pkt 30 ww. załącznika Zamawiający oczekiwał wyłącznie oświadczenia wykonawcy, a właściwie potwierdzenia spełnienia wymagań poprzez wskazanie: „TAK”. Przechodząc więc do analizy oferty Przystępującego i złożonych przez niego oświadczeń to są one jednoznaczne i spójne. Przystępujący w pkt 30 załącznika dla pakietu nr 10 oświadczył: „TAK”, a więc m. in. że oferowany przez niego detektor spełnia wymóg minimalnej wielkości aktywnej powierzchni (300 mm x 300 mm). W przedstawionych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach Przystępujący ponownie oświadczył, że wymóg ten jest spełniony powołując się na załączoną do wyjaśnień specyfikację techniczną producenta oraz instrukcję obsługi, gdzie producent podaje wielkość powierzchni aktywnej detektora w cm: „jako 30x30 cm, co jest równoważne wielkości 300x300 mm, określonej przez Zamawiającego.” Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący złożył stosowne oświadczenia potwierdzające spełnienie wymagań, a nadto pomimo braku takiego oczekiwania wyrażonego w dokumentacji zamówienia, potwierdził powyższe informacjami pochodzącymi od producenta. Dowody złożone w postępowaniu odwoławczym jedynie dodatkowo potwierdzają, że takie wartości wielkości detektora dla urządzenia oferowanego przez Przystępującego są podawane w innych postępowaniach, również przez innych wykonawców. Kluczowe dla oceny są jednak oświadczenia Przystępującego w tym postępowaniu, jednoznacznie wskazujące na spełnienie minimalnego wymogu Zamawiającego. W tych okolicznościach Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, powinien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że przedstawione przez Przystępującego informacje co do wielkości powierzchni aktywnej detektora nie polegają na prawdzie. Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał, a argumentacja prezentowana w odwołaniu oraz na rozprawie sprowadzała się do kwestionowania danych producenta w zakresie w jakim podane wartości są przedstawiane w cm a nie mm. Izba zauważa, że z dokumentacji producenta nie wynika, aby podana wartość dotycząca wielkości aktywnej powierzchni detektora była wartością zaokrągloną jak twierdził Odwołujący. Brak w specyfikacji technicznej stwierdzenia „ok. 30 cm x 30 cm” czy też „około 30 cm x 30 cm”. Skoro więc 1 cm to 10 mm, to wielkość detektora w przeliczeniu na mm spełnia wymóg 300 mm x 300 mm. Podkreślić należy ponownie, że Zamawiający nie wymagał podania jakichkolwiek parametrów w załączniku nr 1 do SWZ dla pakietu 10 w pkt 30, a tym bardziej nie wymagał, aby były to wartości wyrażone w konkretnej jednostce, co byłoby zresztą wymogiem irracjonalnym w sytuacji, gdy przeliczenie danych jednostek daje ten sam wynik. Odwołujący w dowodzeniu ograniczył się do wskazania w odwołaniu obliczeń własnych poczynionych w oparciu o podaną przez Przystępującego w załączniku nr 1 do SWZ dla pakietu nr 10 wartość dla rozdzielczości detektora oraz rozmiaru pojedynczego piksela. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na poprawność zastosowanego przez siebie wzoru: „wielkość detektora cyfrowego (rozumiana jako wielkość aktywnej powierzchni detektora) = rozdzielczość detektora x rozmiar pojedynczego piksela”, a prawidłowość tych obliczeń została przez Przystępującego zakwestionowana poprzez wskazanie, że odległość między pikselami nie wynosi 0. Odwołujący nie złożył dowodów pochodzących od producenta, że wartość podana w specyfikacji technicznej to wartość zaokrąglona i faktycznie wynosząca jak podawał Odwołujący: 297 mm x 297 mm. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego, że brak sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jest równoznaczny z przyznaniem okoliczności faktycznych stanowiących podstawę tego zarzutu a zbieżnych z okolicznościami dotyczącymi zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Izba za Przystępującym zaznacza, że zarówno oświadczenie o uwzględnieniu odwołania jak i oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu to czynności procesowe strony czy uczestnika postępowania podyktowane różnymi względami, w tym strategią procesową czy biznesową. Jakkolwiek zamawiający w przypadku uwzględnienia zarzutów, co do których zgłoszono sprzeciw powinien co do zasady przedstawiać stanowisko zbieżne z odwołującym to brak zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego nie oznacza, że Przystępujący przyznał wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę uwzględnionego zarzutu. Mając powyższe na względzie należało uznać, że Odwołujący nie udowodnił, że oświadczenia Przystępującego nie są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a w konsekwencji, że Przystępujący przedstawił w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd co do wielkości aktywnej powierzchni detektora co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z tych powodów Izba zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp oddaliła. Izba nie podzieliła przy tym argumentacji Przystępującego, że ewentualne uwzględnienie tego zarzutu nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Izba zauważa, że pomimo iż Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a Przystępujący w wyznaczonym terminie nie zgłosił sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania to Zamawiający nie unieważnił na moment rozpoznawania sprawy wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 10. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.” Tym samym, w sytuacji stwierdzenia naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Izba zobowiązana byłaby nakazać unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 10 z uwagi na konieczność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, czego jednak Izba nie stwierdziła. Przechodząc do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, z uwagi na zaoferowanie innej technologii detektora niż wymaga przez Zamawiającego w pkt 30 to Izba uznała zarzut za niezasadny, a tym samym stwierdziła, że czynność Zamawiającego była prawidłowa. Na wstępie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zaznaczenia wymaga, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba w świetle treści dokumentacji zamówienia stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił w postępowaniu innej technologii detektora niż technologia CMOS, a więc zaoferowanie przez Odwołującego technologii aSi słusznie skutkowało uznaniem, że zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada warunkom zamówienia, a w konsekwencji jej odrzuceniem. Izba zauważa, że w pkt 30 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wprost wskazał, że wymaga: „Detektor wykonany w technologii CMOS.” Podkreślić należy, że Zamawiający nie dokonał żadnej modyfikacji w tym zakresie, a argumentację Odwołującego co do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 55 w dniu 10 lipca 2024 r. należy uznać za przejaw skrajnej nadinterpretacji wyjaśnień SWZ. Słusznie Odwołujący podnosił, że pytał o dopuszczenie detektora: „o wielkość aktywnej powierzchni detektora min. 300 mm x 300 mm,” „wykonanego w technologii aSi”, „którego rozdzielczość wynosi 2 048 x 2 048 pikseli”. Wbrew jednak stanowisku Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego nie brzmiała: „Zamawiający dopuszcza”. Zamawiający odniósł się wyłącznie do części pytania dotyczącego rozdzielczości detektora, co wynika wprost z udzielonej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, iż w pkt. 33 została podana rozdzielczość minimalna detektora, zatem rozdzielczość 2 048 x 2 048 pikseli spełnia warunek.” Niewątpliwie, Odwołujący poprzez zadane pytanie zmierzał do dopuszczenia detektora o wszystkich wymienionych w pytaniu parametrach, w tym dotyczących technologii, niemniej jednak oczekiwanej przez siebie odpowiedzi nie otrzymał. W takiej sytuacji Odwołujący mógł ponownie zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, względnie zaskarżyć wymaganie dotyczące technologii, jeśli w jego ocenie ograniczało konkurencję w postępowaniu, czego jednak Odwołujący nie uczynił. W konsekwencji jedyną technologią detektora wymaganą w pkt 30 załącznika nr 10 do SWZ dla pakietu nr 10 była technologia CMOS. Zasadnie zatem Zamawiający uznał, że zaoferowanie detektora wykonanego w technologii aSi jak to uczynił Odwołujący musiało skutkować odrzuceniem oferty za niezgodność z warunkami zamówienia, które były jednoznaczne i precyzyjne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego zaprezentowanej na rozprawie, że Odwołujący dostosował technologię detektora do pozostałych wymaganych przez Zamawiającego parametrów podkreślić należy, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i opisuje przedmiot zamówienia zgodnie z własnymi celami i potrzebami. Odwołujący nie zakwestionował wymaganych parametrów na etapie ogłoszonego postępowania, a więc składając ofertę powinien dostosować oferowane urządzenie do określonych przez Zamawiającego minimalnych parametrów, w tym zaoferować urządzenie wykonane w technologii CMOS. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego odnośnie do oferowania technologii równoważnej do technologii CMOS. Po pierwsze Izba zauważa, że twierdzenia Odwołującego pozostają wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Odwołujący argumentuje, że technologia aSi została wprost dopuszczona jako możliwa do zaoferowania w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 55 z dnia 10 lipca 2024 r., co niewątpliwie w przypadku uznania tego stanowiska za zasadne eliminowałoby konieczność wykazywania równoważności (która zresztą nie ma tutaj zastosowania, o czym dalej). Z drugiej podnosi, że Odwołujący w ofercie poprzez wskazanie pozostałych parametrów detektora wykazał równoważność technologii aSi. Abstrahując jednak od powyższego Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że zaoferowanie produktu równoważnego nie dotyczy technologii, w której miał zostać wykonany detektor. Powołany przez Odwołującego art. 101 ust. 5 ustawy pzp stanowi: „5. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104–107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający podając technologię detektora nie odwołał się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy pzp, a więc powołany przepis nie ma tutaj zastosowania. Izba zauważa zresztą, że w myśl tego przepisu, ale również postanowień SWZ w zakresie równoważności Odwołujący powinien był udowodnić w ofercie, w tym za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że proponowane rozwiązanie spełnia w stopniu równoważnym wymagania opisu przedmiotu zamówienia, czego z oczywistych względów Odwołujący nie uczynił. Jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Podkreślić również należy, że nazwa CMOS nie jest nazwą własną produktu dostarczanego przez konkretnego producenta, czy też znakiem towarowym, jak twierdzi w treści odwołania Timko Sp.zo.o. Odwołujący od wielu lat działa w Polsce jako dystrybutor urządzeń medycznych z zakresu radiologii i zapewne doskonale wie, że CMOS jest skrótem od angielskich słów Complementary Metal Oxide Semiconductor i dotyczy „technologii wytwarzania układów scalonych, głównie cyfrowych, składających się z tranzystorów MOS o przeciwnym typie przewodnictwa i połączonych w taki sposób, że w ustalonym stanie logicznym przewodzi tylko jeden z nich ( źródło: Wikipedia ) Technologia CMOS wykorzystywana przez wielu producentów aparatury rentgenowskiej i nie tylko. Podobnie technologia aSi oznacza detektory półprzewodnikowe, w których głównym materiałem stosowanym do budowy jest amorficzny krzem i podobnie jak technologia CMOS jest stosowana przez wielu producentów do różnych zastosowań. W związku z powyższym poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie technologii CMOS jako wymaganej, nie doszło do opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaku towarowego, czy technologii stosowanej tylko przez konkretnego producenta i nie znajduje tu zastosowania dyspozycja art. 99 ust. 5 ustawy Pzp nakazująca dopuszczenie produktów równoważnych, czy dyspozycja art. 101 ust. 5 ustawy Pzp.” Izba podziela to stanowisko i jednocześnie zaznacza, że Odwołujący potwierdził na rozprawie, że oferuje detektory wykonane zarówno w technologii aSi jak i CMOS. Wynika to również z dowodu złożonego przez Przystępującego: wycinek z aktualnego folderu producenta wraz z tłumaczeniem, dostępnego na stronie internetowej . Z broszury producenta aparatu oferowanego przez Odwołującego wraz z tłumaczeniem złożonej przez Przystępującego wynika natomiast, że technologia aSi i technologia CMOS to odmienne technologie wykonania detektora i w tym zakresie równoważność nie ma zastosowania. Izba nie znalazła także podstaw do uwzględnienia zarzutu ewentualnego odwołania dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Przystępujący złożył w ofercie wymagane przez Zamawiającego oświadczenie w przedmiocie wielkości aktywnej powierzchni detektora oraz wyjaśnienia z dokumentami pochodzącymi od producenta, a Odwołujący nie wykazał, aby podane przez Przystępującego informacje nie polegały na prawdzie. Mając na względzie, że w pkt 30 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał złożenia wyłącznie oświadczenia to nie ma podstaw, aby kierować w zakresie wielkości powierzchni detektora kolejne wezwanie do wyjaśnień. Odwołujący nie sprecyzował jakie wątpliwości miałyby jeszcze determinować takie wezwanie. Podobnie w przypadku oferty Odwołującego. Odwołujący wprost wskazał w ofercie, a w wyjaśnieniach potwierdził, że oferuje detektor wykonany w innej technologii niż wymagana warunkami zamówienia. Jakiekolwiek dodatkowe wyjaśnienia, które mogłyby doprowadzić ofertę Odwołującego do zgodności z wymaganiami prowadziłyby jednocześnie do niedozwolonej zmiany treści oferty. Izba nie stwierdziła więc naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego Przewodniczący: ……………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 2905/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Mateusz Paczkowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Zakopane - Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem, SEWIK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z o.o. z siedzibą w Zakopanem, w imieniu których działa Gmina Miasto Zakopane – Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 2905/24 UZASADNIENIE Gmina Miasto Zakopane - Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem, SEWIK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z o.o. z siedzibą w Zakopanem, w imieniu których działa Gmina Miasto Zakopane – Urząd Miasta Zakopane z siedzibą w Zakopanem (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa węzła gospodarki biogazowo – osadowej w ramach realizacji II etapu zadania „Rozbudowa oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem” (znak postępowania: BZP.271.28.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2024 r. pod numerem 298358-2024. W dniu 12 sierpnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegających na: - zaniechaniu czynności wyjaśnienia treści złożonej przez Odwołującego oferty, - odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, II. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 5 i ust. 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jest ona zgodna z SWZ i oferuje zgodne z zapisami SWZ urządzenia równoważne. III. art. 16 i art. 18 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości i zasadę jawności poprzez nie wskazanie uzasadnienia faktycznego rzekomego braku równoważności. Odwołujący wniósł o: a. uwzględnienie odwołania w całości, i b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, i c. powtórzenie czynności badania i oceny oferty, i d. wybór oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania bowiem uwzględnienie odwołania i uznanie oferty Odwołującego jako oferty zgodnej z SWZ winno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, gdyż to ważna oferta Odwołującego będzie wykazywać najkorzystniejszy bilans wszystkich kryteriów oceny ofert i jest najtańsza w postępowaniu. Dokonane przez Zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem decyzja Zamawiającego pozbawia go tego. Fakt wykazania możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego jest więc oczywisty. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 2 sierpnia 2024 r. (przekazanie informacji o odrzuceniu oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 sierpnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się kolejno do punktów „Informacji o odrzuceniu oferty”. I tak w pierwszej kolejności w nawiązaniu do pkt 1 Informacji, tj. zarzut Zamawiającego naruszenia przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez załączenie karty technicznej w języku obcym bez tłumaczenia na język polski i tym samym złożenie oferty której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że domyśla się, że to co Zamawiający nazywa kartą techniczną to zgodnie załączoną do oferty „Specyfikacją techniczną – Dane techniczne” agregatu kogeneracyjnego CENTO 200 jest rysunkiem gabarytowym typoszeregu agregatów kogeneracyjnych CENTO 160-200 200. Na ostatniej stronie nr 4 w/w Specyfikacji Technicznej agregatu są wyszczególnione „Dokumenty powiązane” i jednym z nich jest „rysunek gabarytowy SE” o oznaczeniu R1240. Zdaniem Odwołującego, jak sama nazwa tego rysunku wskazuje główną informacją, którą on podaje i celem dla którego został przez Odwołującego dołączony do oferty są gabaryty oferowanego agregatu kogeneracyjnego. Z rysunku wprost można odczytać gabaryty urządzenia np. długość wynoszącą 3350 mm, szerokość 1250 mm, wysokość 2150 mm (z króćcem 2155+65 = 2220 mm). Informacje te nie wymagają tłumaczenia, wynikają wprost z załączonego rysunku technicznego. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych oraz, że skoro Zamawiający uznał, że Odwołujący nie załączył tłumaczenia rysunku technicznego (w tym przypadku gabarytowego) to powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia i złożenia tłumaczenia na język polski rysunku gabarytowego agregatu kogeneracyjnego CENTO. W odniesieniu do pkt 2 Informacji, tj. zarzut Zamawiającego naruszenia przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaoferowanie wersji podstawowej urządzenia jakim jest system neutralizacji odorów BIOROK typ BR-2500, który w wersji podstawowej wg Zamawiającego nie spełnia wymagań SWZ, natomiast jak sam oświadcza Zamawiający system neutralizacji odorów typu BIOROK BR-2500 spełnia w wersji w którą wg Zamawiającego, Wykonawca oferuje za dodatkową opłatą, Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie załączył ofertę spółki Ekofinn z dnia 10.06.2024 r. na dostawę i montaż systemu neutralizacji odorów BIOROK typ BR-2500. W ofercie dostawcy można znaleźć zapis, że opcjonalnie jest dopłata do wypełnienia z lawy wulkanicznej i że opcjonalnie dostawca proponuje: wykonanie komunikacji Profinet lub Modbus TCP IP, wykonanie komunikacji Modbus RTU, wykonanie komunikacji Profibus DP, wykonanie wentylatora z silnikiem w wersji EXII 3 Gc II T3, system dozowania pożywek, system monitorowania H2S. Odwołujący podkreślił, że załączył ofertę podwykonawcy, który pewne zakresy wpisał jako opcjonalne, przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakresy te oferowane były Odwołującemu, a nie Zamawiającemu. Odwołujący wyjaśniał, że składając w ofercie Wykaz urządzeń równoważnych w pkt 1 napisał, iż: „Biofiltr jest w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym produkcji Ekofinn typ BR” co jednoznacznie potwierdza w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający nie poniesie dodatkowej opłaty za lawę wulkaniczną i węgiel aktywny. Odwołujący podniósł też, iż w ofercie złożył oświadczenie, że oferta spełnia wszystkie wymagania i warunki ustalone w SWZ. Dalej Odwołujący podkreślił, co potwierdził poprzez złożenie i podpisanie „Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej”. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie przez Odwołującego, sformułowanie Zamawiającego, że dopiero za dodatkową opłatą oferuje wersję urządzenia spełniającą wymogi Zamawiającego jest stwierdzeniem nieuprawnionym. Oferta Odwołującego w pozycji 15 „Filtr dezodoracyjny FDB (ob. 75) Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej – Etap II (Zakres podstawowy zamówienia)” obejmuje wymagany dokumentacją przetargową zakres, gdyż w wycenie Odwołującego tej pozycji dla Zamawiającego uwzględnił pełny zakres z oferty Ekofinn wraz pozycjami opcjonalnymi, które Ekofinn zaoferował Odwołującemu. Dalej Odwołujący porównał wyceny pozycji 15 Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej z innymi wykonawcami. W konkluzji Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez Odwołującego system neutralizacji odorów typu BIOROK BR-2500 spełnia wymagania dokumentacji przetargowej a wybór oferty Odwołującego nie będzie się wiązał z dodatkową opłatą ze strony Zamawiającego, gdyż wszelkie koszty wyszczególnione w ofercie Ekofinn jako opcjonalne, Odwołujący uwzględnił w wycenie poz. 15 Wykazu elementów kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej. W stosunku do pkt 3 Informacji, tj. zarzut Zamawiającego: „że co najmniej jeden z produktów nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w opisie przedmiotu zamówienia (…)”, Odwołujący wskazał, że zarzut Zamawiającego wobec oferty Odwołującego został postawiony nieprecyzyjnie. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w postępowaniu nie określił parametrów równoważności na podstawie, których dokona oceny czy dane urządzenie jest równoważne oraz minimalnych parametrów jakościowych istotnych dla niego przy ocenianiu równoważności. Dalej Odwołujący odnosił się do treści Projektu Wykonawczego, tom VI „Węzeł gospodarki osadowo-biogazowej”, wywodząc, że podstawowymi minimalnymi parametrami jakościowymi i jednocześnie parametrami równoważności dla agregatów kogeneracyjnych są: - moc elektryczna 200 kWe, - moc grzewczej min. 218 kW, przy temperaturach czynnika grzewczego 90/70 °C, które w ocenie Odwołującego spełnia agregat kogeneracyjny zaoferowany przez Odwołującego. Odwołujący podnosił dalej, że Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, jakich parametrów technicznych wymaga od kogeneratorów, aby spełniały jego wymagania co do zakresu rzeczowego realizowanej inwestycji. Dodatkowo wskazał Odwołujący, że sprawność całkowita oferowanego kogeneratora jest wyższa (nie gorsza) niż wymagana przez Zamawiającego i wynosi 87%, podczas gdy podana przez Zamawiającego wymagana sprawność całkowita agregatu kogeneracyjnego wynosi 82,4%. W zakresie drugiego urządzenia zaoferowanego jako urządzenie równoważne tj. biofiltra produkcji Ekofinn typ Biorok BR-2500 w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym, Odwołujący, powołując się na argumentację z pkt 2 odwołania, wskazał, że również spełnia ono wymogi równoważności. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 27 sierpnia 2024 r. Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma procesowego Przystępującego oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu i przez Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W Rozdziale III pkt 4 SWZ Zamawiający wskazał, że: „4. Równoważność: 1) Wszędzie tam, gdzie Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym zgodnie z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 4 Pzp. 2) Jako równoważne dopuszcza się inne rozwiązania, niż podane w opisie przedmiotu zamówienia pod warunkiem zagwarantowania równorzędnych parametrów technicznych i technologicznych nie gorszych oraz zgodności z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. 3) Jeżeli Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, ale nie podaje minimalnych parametrów, które by tę równoważność potwierdzały – Wykonawca obowiązany jest zaoferować produkt o właściwościach zbliżonych, nadający się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Poprzez zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów. 4) Wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, który stanowi integralną część specyfikacji warunków zamówienia, nazwy własne materiałów i urządzeń należy czytać „lub równoważne”. 5) Gdziekolwiek w dokumentacji zamówienia powołane są konkretne normy i przepisy, które spełniać mają materiały, sprzęt i inne towary oraz wykonane i zbadane roboty, będą obowiązywać postanowienia najnowszego wydania lub poprawionego wydania powołanych norm i przepisów. W przypadku gdy powołane normy i przepisy państwowe lub odnoszące się do konkretnego kraju lub regionu, mogą być również stosowane inne odpowiednie normy zapewniające równy lub wyższy poziom wykonania, niż powołane normy i przepisy. 6) Zamawiający zobowiązuje Wykonawców do wykazania rozwiązań równoważnych do zastosowania w stosunku do załączników do SWZ. W myśl art. 101 ust. 5 Pzp Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 Pzp), jest obowiązany udowodnić w ofercie, że oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania określone w SWZ. Brak wskazania tych elementów będzie traktowane, jako wybór elementów opisanych w SWZ. 7) Zamawiający zobowiązuje Wykonawców do wykazania rozwiązań równoważnych do zastosowania w stosunku do dokumentacji projektowo-wykonawczej. W myśl art. 101 ust. 6 Pzp, Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp) jest obowiązany udowodnić w ofercie, że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności, określonej przez Zamawiającego”. W Rozdziale XV SWZ pkt 2 wskazano, że: „Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem platformazakupowa.pl pod adresem: >>> Zamówienia publiczne”. W rozdziale XVIII pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał, iż: „Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ”. W rozdziale XVIII pkt 10 SWZ określono też, że: „Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski”. Do oferty Odwołujący załączył Wykaz urządzeń równoważnych dotyczący urządzeń: 1. Biofiltr w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym produkcji Ekofinn typ BR. 2. Agregaty kogeneracyjne produkcji TEDOM model Cento 200. Odwołujący przy tym oświadczył, że zgodnie z wymogiem Rozdziału III pkt 4 „Równoważność” SWZ, oferuje ww. urządzenia o właściwościach zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Do Wykazu urządzeń równoważnych Odwołujący załączył ofertę na dostawę i montaż systemu neutralizacji odorów BIOROK® typ BR 2500 z dnia 10 czerwca 2024 r., Specyfikację Techniczną - Dane Techniczne TEDOM Cento 200 oraz dokument w językach obcych przedstawiający rysunek. W dniu 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne (zawarte w Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r.): „Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Oferta Wykonawcy INSTAL KRAKÓW S.A. podlega odrzuceniu jako oferta o treści niezgodnej z warunkami zamówienia. 1. Zgodnie z treścią rozdziału III ust. 6 (omyłkowo 4) pkt 6 SWZ Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany udowodnić w ofercie, że oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania określone w SWZ. Wykonawca w tym celu złożył wraz z ofertą dokumentację techniczną, a w niej kartę techniczną w języku obcym bez tłumaczenia na język polski. W związku z warunkiem zamówienia opisanym w rozdziale XV ust. 2 SWZ - postępowanie prowadzone jest w języku polskim oraz zgodnie z treścią rozdziału XVIII ust. 10 SWZ, dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2. Wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty, z których wynika, że proponowany sprzęt w wersji podstawowej nie spełnia wymagań Zamawiającego, a wersję spełniającą te wymogi wykonawca oferuje za dodatkową opłatą. Takie sformułowanie treści oferty jest niezgodne z zapisami Specyfikacji warunków zamówienia, która w rozdziale XX ust. 4 mówi, że kwota oferty musi zawierać całkowite wynagrodzenie wykonawcy. W związku z tym, że kwota oferty zawiera wycenę produktów w wersji niespełniającej warunków zamawiającego, natomiast urządzenia spełniające wymagania są zaoferowane przy dodatkowym wynagrodzeniu co sprawia że kwota oferty nie jest całkowitym wynagrodzeniem wykonawcy, treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 3. Wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A. dołączył do oferty wykaz produktów równoważnych, jednakże z przedłożonych dokumentów wynika, że co najmniej jeden z produktów nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Według art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie może być niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W art. 16 ustawy Pzp, wprowadzono podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia: zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1) ustawy Pzp), przejrzystości (art. 16 pkt 2) ustawy Pzp) i proporcjonalności (art. 16 pkt 3) ustawy Pzp). Z kolei w art. 18 ustawy Pzp mowa jest o zasadzie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny oraz prawny, Izba zważyła, co następuje. Mając na względzie konstrukcję uzasadnienia odwołania, w którym Odwołujący odnosił się kolejno do każdego z punktów Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., Izba przyjęła tożsamą systematykę w niniejszym uzasadnieniu, co finalnie pozwoli na ocenę postawionych w odwołaniu zarzutów I, II i III. Bezsprzecznie podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, natomiast jako podstawy faktyczne Zamawiający wskazał okoliczności opisane w pkt 1.-3. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. W pierwszej kolejności w nawiązaniu do pkt 1. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., należy wskazać, iż podana przez Zamawiającego faktyczna podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie sprowadzała się tego, że Odwołujący w celu wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SWZ, złożył w ofercie kartę techniczną w języku obcym bez tłumaczenia na język polski. Bezspornym było to, iż załączony do wykazu urządzeń równoważnych przez Odwołującego dokument (w postaci karty technicznej - jak nazywa go Zamawiający, bądź rysunku gabarytowego jak nazywa go Odwołujący) nie został złożony w języku polskim. Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Natomiast w § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) określono, że podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy. Przepis nakłada więc na wykonawców obowiązek przekazywania tłumaczeń dokumentów, jeśli składane są w postępowaniu o udzielenie zamówienia w języku obcym. Obowiązek złożenia tłumaczeń dotyczy wszystkich dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Na konieczność przedłożenia tłumaczenia nie ma wpływu okoliczność, iż dany dokument prezentuje w głównej mierze rysunek. W tym przypadku nie zaszły natomiast okoliczności pozwalające na odstąpienie od obowiązku przedłożenia tłumaczenia. Należy też zaznaczyć, że brak w zakresie tłumaczenia ww. dokumentu nie podlegał uzupełnieniu, ani też wyjaśnieniu, gdyż okoliczność braku tłumaczenia była oczywista. Konkludując powyższe, w ocenie Izby, podana przez Zamawiającego w pkt 1. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. podstawa odrzucenia oferty Odwołującego była zasadna. Przechodząc do pkt 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. należy wskazać, iż podana przez Zamawiającego faktyczna podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie sprowadzała się tego, że Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty, z których wynika, że proponowany sprzęt w wersji podstawowej nie spełnia wymagań Zamawiającego, a wersję spełniającą te wymogi wykonawca oferuje za dodatkową opłatą. Jak już wyżej ustalono, Odwołujący w ofercie załączył Wykaz urządzeń równoważnych obejmujący m. in. Biofiltr w wykonaniu kontenerowym z lawą wulkaniczną i węglem aktywnym produkcji Ekofinn typ BR. Do Wykazu urządzeń równoważnych Odwołujący załączył m. in. ofertę na dostawę i montaż systemu neutralizacji odorów BIOROK® typ BR 2500 z dnia 10 czerwca 2024 r. Z przedstawionej oferty podwykonawczej wynika jednoznacznie, że pewne parametry czy funkcje urządzenia wykraczają poza standard producenta i są rozwiązaniami opcjonalnymi, dodatkowo płatnymi. Z oferty podwykonawczej wprost wynika, że: - w pkt III.: „Opcjonalnie dopłata do wypełnienia z lawy wulkanicznej”, „Opcjonalnie proponujemy - wykonanie komunikacji Profinet lub Modbus TCP IP - wykonanie komunikacji Modbus RTU - wykonanie komunikacji Profibus DP - wykonanie wentylatora z silnikiem w wersji EXII 3Gc IIB T3 - system dozowania pożywek w cenie nagrzewnica powietrza - system monitoringu H2S”, - w pkt IV.A.: „wentylator RM2-250 z silnikiem 3 kW (wersja EX dodatkowo płatna) (…)” - w pkt IV.C.: „Opcjonalnie za dodatkową opłatą można wyposażyć sterownik urządzenia w moduł umożliwiający komunikację z nadrzędnym systemem sterowania za pomocą popularnych protokołów komunikacyjnych jak np. Profibus, Profinet, Modbus itp.”. - w pkt IV.E.: „Opcja dodatkowo płatna: System dozowania pożywek i zasilania złoża roztworem mikrobiologicznym wyposażony w pompę dozującą TEKNA typu 803 o mocy 40W. - w pkt IV.F.: Opcja dodatkowo płatna: Nagrzewnica powietrza NG3, moc zainstalowana 11,7 kW– urządzenie utrzymujące dodatnią temperaturę złoża w przypadku zaistnienia temperatur powietrza wentylowanego poniżej 5ºC. Moc nagrzewnicy dobrano przy założeniu, iż temperatura powietrza wentylowanego nie będzie niższa niż -15ºC”. - w pkt IV.G.: „Opcja dodatkowo płatna: System monitoringu on-line stężeń gazów odorotwórczych na wlocie i wylocie z urządzenia składający się z czujników elektrochemicznych (dla odpowiednich gazów z zakresu pomiaru siarkowodoru, amoniaku lub metanu), systemu osuszania gazu składającego się z membranowych filtrów nafionowych, membranowej pompki do poboru próbek, gniazda poboru próbek na wlocie i wylocie z biofiltra, armatury oraz układu zasilania i przetwarzania sygnału”. Przypomnieć należy, iż treść oferty musi odpowiadać wymaganiom zamawiającego określonym dokumentach zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, z oferty podwykonawczej nie sposób wywieść, jakie parametry urządzenia zamierzał zaoferować Zamawiającemu Odwołujący. Wyraźnie z treści oferty podwykonawczej wynika, iż pewne parametry są opcjonalne i dodatkowo płatne. Nie jest rolą Zamawiającego domyślać się, co konkretnie oferuje Odwołujący i przyjmować za pewne, że oferta obejmuje zakres zgodny z wymaganiami SWZ, skoro nie wynika z jej treści jednoznaczny zakres świadczenia. Do obowiązków wykonawcy należy sprecyzowanie oferowanego świadczenia już w momencie składania oferty, natomiast doprecyzowanie jej treści po upływie terminu składania ofert, na etapie postępowania odwoławczego, jest zabronione. Przyjęcie więc przez Zamawiającego w tym przypadku, że wymagane rozwiązania opcjonalne niezbędne dla wymogów SWZ zostały uwzględnione przez Odwołującego, stanowiłoby nieuprawnioną zgodę na dookreślenie zakresu świadczenia przez Odwołującego i prowadziłoby do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zawarty w odwołaniu wniosek, że Odwołujący uwzględnił pełny zakres wraz z pozycjami opcjonalnymi nie wynika bynajmniej z przedstawionego w ofercie dokumentu. Nie można też zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, iż załączona do oferty Odwołującego oferta podwykonawcza dotyczy pewnych zakresów opcjonalnych, które to zakresy były oferowane Odwołującemu, a nie Zamawiającemu. I choć Odwołujący oświadczył, że zgodnie z wymogiem Rozdziału III pkt 4 „Równoważność” SWZ, oferuje urządzenia o właściwościach zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania, to dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia. W kontekście powyższych ustaleń za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dla sprawy Izba przy tym uznała dowód Odwołującego w postaci „tej samej oferty Ekofinn z dnia 10.06.2024 r., ale z pokazanymi cenami dostawcy”, podobnie jak dowód Przystępującego w postaci oferty z dnia 5 czerwca 2024 r. Tym samym podana przez Zamawiającego pkt 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. podstawa odrzucenia oferty Odwołującego była w ocenie Izby prawidłowa. W odniesieniu zaś do pkt 3. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., która sprowadzała się do tego, iż Odwołujący: „dołączył do oferty wykaz produktów równoważnych, jednakże z przedłożonych dokumentów wynika, że co najmniej jeden z produktów nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia (…)”, należy wyraźnie podkreślić, iż w tym zakresie sformułowane uzasadnienie faktyczne było lakoniczne i sprowadzało się do ogólnikowego stwierdzenia, iż co najmniej jeden z produktów równoważnych nie spełnia minimalnych parametrów jakościowych, określonych w OPZ. Należy zgodzić się tu z Odwołującym, iż z treści pkt 3. uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie sposób wywieść, w stosunku do którego produktu lub też których produktów kierował swoje uwagi Zamawiający. Podobnie jak nie wiadomo, które dokładnie parametry jakościowe nie zostały spełnione przez ten produkt lub produkty. W treści odwołania Odwołujący co prawda referował do parametrów w oferowanych przez siebie urządzeniach, zmierzając do konkluzji, iż oba urządzenia spełniają wszystkie parametry wymagane przez Zamawiającego, jednakże te wywody i przedstawione przez Odwołującego dowody, podobnie jak argumentacja i dowody Przystępującego stanowiące polemikę z wywodami Odwołującego na temat oferowanych parametrów nie były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy w tym zakresie, skoro sam Zamawiający nie sprecyzował w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, które konkretnie urządzenia zaoferowane przez Odwołującego i w jakim konkretnie zakresie nie spełniały wymagań SWZ. Wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem, informując o czynności odrzucenia danej oferty, zamawiający ma wskazać przepis prawa odpowiadający przesłance z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp oraz okoliczności faktyczne uzasadniające decyzję o odrzuceniu. Niezbędnym jest, aby uzasadnienie odnosiło się do wszystkich powodów dokonanego odrzucenia. Zamawiający zobowiązany jest więc do jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych okoliczności odrzucenia oferty. Niemniej jednak z przyczyn wskazanych w pkt 1. i 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r., Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W konsekwencji więc za niezasadne należy uznać zarzuty I, II i III postawione w odwołaniu, gdyż jak już stwierdzono, odrzucenie oferty Odwołującego było zasadne i brak było obiektywnych podstaw do ewentualnego dalszego wyjaśniania treści oferty Odwołującego. Przyczyny podane przez Zamawiającego w pkt 1. i 2. Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31 lipca 2024 r. potwierdziły w ocenie Izby, iż Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej przez Odwołującego i zasadnie uznał, że oferta ta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2024/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lisim Ogonie w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lisim Ogonie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lisim Ogonie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Koleje Śląskie Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kwoty wpisu oraz kwoty stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2024/24 UZASADNIENIE Zamawiający Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień w publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: „Dostawa i wymiana kół monoblokowych, łożysk i tarcz hamulcowych w 21 elektrycznych zespołach trakcyjnych ELF II”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 19 stycznia 2024 r. pod numerem 00040014-2024. w W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lisim Ogonie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych ​ Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. w od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna, (zwanej dalej „PESA”); b) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; d) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 1.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy PESA, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 3.dokonał ponownego badania i oceny ofert, 4. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. W uzasadnieniu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z​ naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 31 maja 2024 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż ​ ocenie Zamawiającego jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawy faktyczne odrzucenia oferty w Odwołującego zostały wskazane i omówione wyłącznie na stronach od 7 do 9. Zamawiający stwierdził tam, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień po analizie dosłanego rysunku koła i analizy funkcji i osiągów dla wszystkich 3 typów pojazdów ustalił błędne wskazania co do 7 kwestii, które następnie opisał. Zamawiający wskazał mianowicie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym w uzasadnieniu podniósł następujące okoliczności wskazujące na niespełnienie przez ofertę Odwołującego poszczególnych warunków zamówienia: a) różnicę w masie koła oferowanego (334 kg) i wymaganego w dokumentacji technicznej pojazdu (331,693 kg), b) przyjęcie różnych punktów pomiarowych do porównania wymiaru kresowego, c) pominięcie w analizie wymiaru eksploatacyjnego przy którym może być wykonana ostatnia reprofilacja (794 mm), d) różnicę w zakresie klasy niewyważenia statycznego rozwiązania oferowanego (E2) i​ wynikającego z dokumentacji technicznej pojazdu (E1), e) odwołanie w rysunku koła oferowanego do wydania normy PN-EN 13262+A2:2011, która to specyfikacja techniczna nie uwzględnia materiału ERS8, f) brak przedstawienia raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej, g) konieczność przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej tarcz i kół oferowanych przez Odwołującego. Odnosząc się do ww. 7 podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, po dokonaniu analizy uzasadnienia faktycznego i skonfrontowaniu go z ofertą złożoną przez Odwołującego oraz wyjaśnieniami złożonymi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego jest błędna, niezasadna i nie powinna się ostać. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia rozwiązania równoważnego z zastrzeżeniem, że „w przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych Wykonawca zobowiązany jest do wykazania (…) równoważności zaoferowanych parametrów technicznych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.” (pkt 4.13. SW Z) oraz że za rozwiązanie równoważne zamawiający uważa wyroby „wyprodukowane przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo, które zaświadczy, że ich jakość odpowiada produktom możliwym od zastosowania w Pojazdach i posiadają nie gorsze parametry niż produkty wskazane w opisie wymagań dotyczących kół (Załącznik nr 5 do Załącznika nr 2 do SW Z) oraz spełniają wymagania art. 17 ust. 1a ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (…)” (pkt 5.6. SWZ). Odwołujący podkreślił, że że przepis art. 17 ust. 1a ustawy o transporcie kolejowym został uchylony przed wszczęciem Postępowania i nie nakładał żadnych wymogów względem wyrobów wprowadzanych na rynek (vide ustawa z dnia 30 marca 2021 r. o zmianie ustawy o​ transporcie kolejowym, Dz.U. z 2021 r. poz. 780 ze zm., która weszła w życie 28 lipca 2021 r.). Warunek ten jest zatem pomijalny. Ponadto wskazał, że koła zaoferowane przez Odwołującego spełniają najwyższe wymagania jakościowe branży transportu kolejowego, co potwierdza certyfikacja na zgodność z​ wymaganiami IRIS oraz normy ISO 9001. Fakt, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieuzasadniona, wynika z jej oparcia na kryteriach niewynikających z opisu zamówienia. Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko poprzez odniesienie do wymagań oceny równoważności opisanych w załączniku nr 5 do załącznika nr 2 do SWZ (zgodnie z pkt 5.6. SWZ) oraz poszczególnych kwestii poruszonych w uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego. Różnica pomiędzy masą koła oferowanego (334 kg) a masą (331,693 kg) wskazaną przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty jako parametr wymagany w dokumentacji technicznej pojazdu jest kryterium niemającym swojego źródła w warunkach zamówienia, zwłaszcza w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z punktem 5.6. SW Z w zw. z punktem 3​ załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z „Kształt i wymiary, a także wymagania techniczne kół powinny być zgodne z rysunkiem 21WEa-A09010100-1-02, chyba że Zamawiający ​ Umowie określił inne wymagania.” w Celem zrekonstruowania wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący odwołał się do definicji poszczególnych pojęć. I tak, „wymiar” zgodnie z definicją zawartą ​ Słowniku języka polskiego PW N to „wielkość czegoś materialnego, rozpatrywanego ze względu na swoją długość, w szerokość i wysokość lub głębokość”. Z kolei „kształt” to „zewnętrzny wygląd przedmiotu”. Natomiast „masa” to „wielkość fizyczna określająca zachowania się ciała pod wpływem działających na niego sił”. Masy koła nie sposób tym samym uznać za wymiar i kształt. Masa jako wielkość fizyczna nie będzie również mogła być zakwalifikowana jako wymaganie techniczne. Reasumując, jako że to Zamawiający odpowiada za jasne i precyzyjne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia (vide art. 99 ust. 1 ustawy Pzp) nie sposób przyjąć, że potencjalna różnica w zakresie masy produktu oczekiwanego przez Zamawiającego i rozwiązania oferowanego może stanowić podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że jak słusznie wskazała KIO ​ wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3818/21: „Istota tego przepisu [art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – przyp. w Odwołującego] sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie opisał swoich oczekiwań względem parametru masy koła. Parametr ten nie został wprost opisany w dokumentacji zamówienia w sposób umożliwiający jego uwzględnienie przez Odwołującego. Zamawiający nie był tym samym uprawniony do odrzucenia oferty z powodu różnic w masie koła. Opracowując ofertę i​ dokonując analizy porównywalności rozwiązań technicznych Odwołujący przyjął masę koła, którą ustalił podczas wizyty u Zamawiającego, to jest na podstawie dokumentu „świadectwo odbioru 3.2. wg PN-EN 10204 o numerze identyfikacyjnym: 11323/21 (koło 21W Ea-A 09010100-1-02) – koło o średnicy ø850M ER8”, w którym określono masę koła jako 334 kg. Po wtóre, nawet gdyby przyjąć, że parametr masy jest wielkością fizyczną opisaną w sposób spełniający wymóg jednoznaczności i kompletności, Odwołujący zwraca uwagę, że w pkt 5.6. SW Z w odniesieniu do rozwiązań równoważnych Zamawiający wskazał, że parametry koła mają być nie gorsze niż zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku wskazanej przez Zamawiającego różnicy w masie koła o 2,307 kg nie istnieje podstawa do stwierdzenia gorszych osiągów w analizowanym parametrze. Wykonując analizę posłużono się obowiązującymi normami (PN-EN 14363:2023-01 - Kolejnictwo -- Badania i symulacje modelowe właściwości dynamicznych pojazdów szynowych przed dopuszczeniem do ruchu -- Badania właściwości biegowych i próby stacjonarne oraz PN-EN 15528:2022-05 - Kolejnictwo - Kategorie linii w odniesieniu do oddziaływań pomiędzy obciążeniami granicznymi pojazdów a infrastrukturą). Norma PN-EN 14363:2023-01 dotycząca homologacji pojazdów szynowych w zakresie mechaniki jazdy (oddziaływanie na tor, stateczność i spokojność jazdy oraz bezpieczeństwo jazdy), reguluje wyżej wymienioną zmianę masy (na podstawie tablicy U.1) w zakresie do 5% wzrostu momentów bezwładności zestawów kołowych lub całego wózka i nie wymaga dodatkowych badań ruchowych pojazdu. Norma PNEN-15528 dotycząca oddziaływania pojazdu na infrastrukturę zezwala na realizację zmian masy całego pojazdu z​ odchyleniem w zakresie ±3 % bez żadnych skutków prawnych zgodnie z tabelą 2. ​Na podstawie wymienionych norm można dojść do następujących wniosków: powiększona masa koła o 0,99% skutkuje zmianą masy zestawu kołowego o około 0,4% oraz zmianą jego momentów bezwładności w zakresie 0,05-0,25%. Powoduje to zmianę momentu bezwładności całego wózka w osi pionowej o około 0,25%. Zgodnie z normą PNEN14363:2023-01 oraz PN-EN15528:2022-05 różnica masy jest zatem pomijalna z punktu widzenia tożsamości funkcji i​ osiągów. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że uwzględniając wymagania ww. norm PN-EN 14363:2023-01 oraz PN-EN 15528:2022-05 różnica masy jest nieznacząca z punktu widzenia tożsamości funkcji i osiągów. Wyżej wymienione normy dotyczą zakresu związanego z masą pojazdu oraz jego składowych, tj. pojedynczych komponentów. Zmiana masy pojedynczego koła w zakresie do 2,5 kg (dla każdej osi do 5 kg) nie wpłynie negatywnie na zachowanie dynamiczne pojazdu. Zmiana masy nieusprężynowanej, zgodnie z wymogami przedstawionymi w normie PN-EN 14363:2023-01, tablica U.1, może zmieniać się w zakresie -100% do 5% bez konieczności prowadzenia dalszych analiz, a funkcje i osiągi pojazdu pozostają niezmienione. Podobnie, analizując aspekt z punktu widzenia pojazdu jako całości, różnica ta jest pomijalna uwzględniając obowiązujące przepisy prawa. Po pierwsze, zgodnie z​ pkt 6.2.3.1. załącznika do rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor — lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej nr L 356/228 z 12 grudnia 2014 r.) zmiana masy pojazdu nie może przekraczać 3% zadeklarowanej masy całkowitej pojazdu. Odnosząc to na grunt pojazdów objętych postępowaniem przy uwzględnieniu różnic opisanych przez zamawiającego największa zmiana (0,027 %) wystąpiłaby w przypadku pojazdu typu 34WEa. Różnica ta mieści się w ramach wyznaczonych przez prawo. Po drugie, ewentualna zmiana masy koła oceniana z punktu widzenia normy PN-EN 15528:2022-05 - Kolejnictwo Kategorie linii w odniesieniu do oddziaływań pomiędzy obciążeniami granicznymi pojazdów a infrastrukturą, tj. normy określającej kategoryzację pojazdów z uwagi na naciski osi, nie wpłynie na zmianę kategoryzacji klasy linii. W przypadku zespołów trakcyjnych dopuszczalne są odchyłki stosowania wartości nominalnych do 3%. Jeśli wskazana przez Zamawiającego masa koła oryginalnego jest właściwa, to różnica w skrajnym przypadku (dla pojazdów 34W Ea) wynosiłaby do 30 kg na 6 osi, co w odniesieniu do normalnego ciężaru użytecznego (102,3 t) nie wpłynie na wymóg zmiany kategoryzacji klasy linii. Każda z osi będzie przenosiłaby dodatkowe około 5 kg, co w przypadku rozłożenia całkowitej masy pojazdu 34W Ea (z uwzględnieniem kół zamienników) wyniesie 17 055 kg na oś. Dopiero przekroczenie nacisków powyżej 18 t wymusiłoby zmianę kategoryzację klasy linii. Odnosząc się do zarzutu błędnego porównania wymiaru kresowego koła Odwołujący wskazał, że w ocenie Odwołującego parametr ten nie wchodził w zakres opisu przedmiotu zamówienia z następujących przyczyn. Po pierwsze, zgodnie z pkt 4.13. SW Z wykonawca w przypadku uwzględnienia w ofercie rozwiązań równoważnych był zobligowany do wykazania „równoważności zaoferowanych parametrów technicznych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia”. Limit zakresu zużycia (wymiar kresowy) jest natomiast wymiarem (parametrem) utrzymaniowym, a nie technicznym. Odnosi się bowiem do maksymalnego zużycia elementu w całym cyklu życia tego podzespołu pojazdu. Z drugiej strony – bazując na postanowieniach punktu 5.6. SW Z w zw. z punktem 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z nie można uznać wymiaru kresowego koła jako mającego swoje źródło w opisie przedmiotu zamówienia. Eksploatacyjny wymiar kresowy wynika z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu a nie przywołanego w punkcie 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z rysunku 21W EaA09010100-1-02. Przenosząc natomiast rozważania do poziomu strice technicznego również nie można uznać stanowiska Zamawiającego za prawidłowe. Posługując się tożsamą nomenklaturą zarówno w DSU (na którą powołuje się Zamawiający) oraz w sprawozdaniu z​ porównania funkcji i osiągów kół przekazanym wraz z ofertą analizowano parametr opisany jako wymiar kresowy ustalony zgodnie z normą PN-EN 13262:2021-02 (norma wskazana m.in. w punkcie 1 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z). Norma ta w rozdziale 4.2.2.2. Miejsce punktów pomiarowych, wskazuje, że limit zakresu zużycia ustala się na dowolnym punkcie przekroju poprzecznego koła (1). Odwołujący zaprezentował rysunek. Wymiar kresowy dla koła oferowanego o numerze PM2019 090103-001-01r2 został tym samym prawidłowo ustalony i potwierdzony w raporcie z oceny zgodności o numerze OR-12869 wykonanym przez niezależną jednostkę (NoBo) złożonym wraz z ofertą. Równocześnie nie można traktować przedstawionego w DSU widoku/schematu jako rysunku poglądowego koła oryginalnego przedstawiającego dokładne odzwierciedlenie miejsca przyłożenia linii wymiarowe. Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że opisane wymiary różnią się ​ ten sposób, że wymiar kresowy koła zawartego w ofercie Odwołującego jest mniejszy, w t​ o trzeba uznać, że jest to rozwiązanie nie gorsze od oryginalnego (vide kryterium równoważności opisane w pkt 5.6. SW Z), gdyż koło o tych parametrach charakteryzuje się dłuższym okresem eksploatacyjnym, przy czym Zamawiający miałby możliwość w toku czynności utrzymaniowych dokonać ujednolicenia wymiaru kresowego do wartości wyższej (koła oryginalnego). Odnosząc się do zarzutu różnic w zakresie wymiaru eksploatacyjnego (790 - 794 mm) Odwołujący podkreślił – jak dla wymiaru kresowego – że jest on wymiarem (parametrem) utrzymaniowym a nie technicznym, a po wtóre – ma swoje źródło w DSU pojazdu a nie ​ rysunku 21WEa-A09010100-1-02, wskazanym w punkcie 3 załącznika nr 5 do załącznika w n​ r 2 do SW Z. 25. Równocześnie w DSU wymiar naprawczy jest wskazany jako „wartość większa lub równa 790 mm”. Nie jest zatem wykluczone, aby stosować koło z wymiarem naprawczym na poziomie 794 mm. W sytuacji, gdyby wolą Zamawiającego było ograniczenie tego parametru wyłącznie d​ o wartości 790 mm, powinien to jednoznacznie wskazać w SWZ, tak jak miało to miejsce ​ przypadku gatunku stali (ERS8), który został narzucony w pkt 2 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z. Takie w sprecyzowanie odnośnie wymiaru eksploatacyjnego nie miało miejsca, a tym samym okoliczność ta nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Analizując zarzut różnej klasy nierównowagi statycznej koła oferowanego (E2) i koła oryginalnego (E1) Odwołujący podkreślił, że parametr ten nie stanowi kształtu, wymiaru ani wymagania technicznego koła, a w konsekwencji zapewnienie równoważności rozwiązań technicznych w tym obszarze nie było elementem warunków zamówienia – zgodnie z pkt 5.6. SW Z w zw. z pkt 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z. Ważnym aspektem była to, że klasa wyważenia koła jest bezpośrednio powiązana z prędkością, z jaką porusza się pojazd. Z uwagi na fakt, że analizowane pojazdy mogą poruszać się z prędkością maksymalną 160 km/h,1 to zarówno klasy wyważenia na poziomie E0, E1 jak i E2 są właściwe dla zapewnienia spokojności biegu zgodnie z tabelą 11 w normie PN-EN 13262:2021-02 (tabela 11 poniżej). Odwołujący podkreślił, że zgodnie z punktem 1 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z zaoferowane koła mają spełniać wymagania ww. normy PN-EN 13262:2021-02. Zaoferowanie koła spełniającego wymagania dla klasy E2 nie wpływa zatem ani na funkcje, ani na osiągi pojazdu, a w efekcie jakość zaoferowanego rozwiązania odpowiada produktom możliwym do zastosowania w pojazdach – zgodnie z kryterium równoważności opisanym ​w punkcie 5.6. SW Z. Innymi słowy okoliczność ta nie stanowiła uzasadnionej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu sprzeczności w dokumentacji ofertowej co do zastosowanego materiału (gatunku stali) Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie oświadczył, że: „koła zostaną wykonane z materiału ERS8, zgodnie z deklaracją zawartą w treści oferty. Przywołanie materiału ER8 w analizie zawartej w załączniku nr 10 do oferty SPS (s. 8, tabela 2) jest wynikiem błędu pisarskiego.” Odwołujący przedłożył zaktualizowaną wersję dokumentu z wyeliminowanym błędem pisarskim. Równocześnie Odwołujący potwierdził, że koło monoblokowe ø850 wg rysunku numer PM2019 090103-001-01r2 jest wykonane z materiału wymaganego zgodnie z SW Z – to jest ERS8. 32. Rysunek o numerze PM2019 090103-001-01r2 został w pierwotnej wersji opracowany przy uwzględnieniu poprzedniego wydania normy, a następnie był aktualizowany. W zakresie wymagań materiałowych istotnych z punktu widzenia SW Z ww. rysunek jest jednoznaczny. W punkcie 1 uwag wskazano, że: „Materiał: ER8 wg PN-EN 13262:2021-02 (dopuszcza się zastosowanie materiału ERS8)”. Wyłącznie w zakresie klasyfikacji odbiorowej (powiązanej z prędkością pojazdu) rysunek odwołuje się do poprzedniego wydania normy, c​ o nie ma znaczenia dla ocenianego parametru. Odwołujący zaoferował rozwiązanie bazujące na gatunku stali wymaganym przez Zamawiającego (ERS8) – zgodnie z pkt 2 załącznika n​ r 5 do załącznika nr 2 do SW Z, co potwierdził jednoznacznie w wyjaśnieniach. Złożona oferta była jednoznaczna i nie istniały podstawy do jej odrzucenia. Nieprzedstawienie raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo) w zakresie wprowadzonej zmiany jako podstawa odrzucenia oferty nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał przedstawienia nie tylko sprawozdania z analizy zmiany, ale i raportu przygotowanego przez niezależną jednostkę potwierdzającego prawidłowość wyników analizy i adekwatność stosowania przepisów rozporządzenia (UE) 402/2013, dawał temu wyraz poprzez jednoznaczne sformułowanie wymagań w SWZ. ​I tak, dla przypadków stosowania wymagań równoważnych zgodnie z ppkt 1 do pkt 5.10. SW Z (zgodnie ze zmianą wprowadzoną w wyjaśnieniach z 29 stycznia 2024 r.), wykonawca zobowiązany był dostarczyć „wyniki badań jednostki oceniającej oraz wydaną przez nią ocenę znaczenia zmiany polegającej na zastosowaniu normy równoważnej.” Natomiast dla przypadku zastosowania rozwiązania równoważnego, zgodnie z ppkt 1 pkt 5.9. SW Z Zamawiający oczekiwał, że wykonawca przedstawi: „sprawozdanie (dokumentację) z oceny ryzyka (oceny potencjalnego wpływu) oraz sprawozdanie (dokumentację) z procesu zarządzania ryzykiem z wprowadzonej zmiany polegającej na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych sporządzoną zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i​ uchylające rozporządzenie (W E)nr 352/2009 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 121, str. 8 z późn. zm.).” Odwołujący dostarczył analizę z oceny oraz zarządzania ryzykiem – zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego – opracowane zgodnie z wymaganiami rozporządzenia 402/2013. 38. Również w projekcie umowy (załącznik nr 2 do SW Z) Zamawiający wymagał wyłącznie przedstawienia sprawozdania z oceny istotności wpływu zmian wykonanego zgodnie z przepisami rozporządzenia (UE) 402/2013 – vide § 1 ust. 2 pkt 4 ppkt ii. projektu umowy. Ponadto w punkcie 8 tiret czwarte załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający wskazał, że oczekuje wyłącznie przedstawienia „analizy znaczenia zmiany i​ wpływu na bezpieczeństwo systemu kolejowego zgodnie z rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) NR 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylające rozporządzenie (WE) n​ r 352/2009 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 121, str. 8 z późn. zm.)”. Przy czym dokument ten powinien zostać złożony na etapie odbioru pojazdu po naprawie. Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne, a w konsekwencji nie był zobowiązany do przedstawiania raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo). Nieuzasadnione było i jest oczekiwanie Zamawiającego odnośnie przedstawienia przez Odwołującego dodatkowego raportu, którego wykonanie wiąże się z poniesieniem dodatkowych kosztów w celu przygotowania oferty. Nie było to uzasadnione w szczególności w sytuacji, gdy brak jest w wymaganiach przetargowych jednoznacznego sformułowania potwierdzającego takie oczekiwanie Zamawiającego. Fakt przedstawienia/nieprzedstawienia raportu zewnętrznej jednostki potwierdzającego wyniki uzyskane przez Odwołującego jest tym samym irrelewantny z punktu widzenia kompletności dokumentacji ofertowej i zgodności oferty z warunkami zamówienia. Konieczność przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej (ostatnia z wymienionych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego) nie stanowi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, ograniczenia eksploatacyjnego zaoferowanego rozwiązania technicznego. Odwołujący podkreślił, że jego ocenie wykonanie dostawy i wymiany kół w pojazdach w warunkach określonych w zamówieniu w świetle obowiązujących przepisów prawa musi wiązać się z​ przeprowadzeniem eksploatacji próbnej niezależnie od rodzaju oferowanego produktu i woli Zamawiającego. Powyższe wynika z faktu, że koła oryginalne zastosowane w pojazdach przez producenta zostały wykonane ze stali gatunku ER8, co potwierdza m.in. świadectwo odbioru 3.2. wg PN-EN 10204 o numerze identyfikacyjnym: 11323/21 (koło 21W Ea-A 09010100-1-02) – koło o średnicy ø850M ER8. Natomiast, zgodnie z pkt 2 załącznika nr 5 do załącznika nr 2​ do SW Z Zamawiający oczekuje rozwiązania opartego o stal gatunku ERS8. Wprowadzenie tego rodzaju zmiany gatunku stali powoduje tym samym, że mamy do czynienia z​ modernizacją pojazdu kolejowego. W konsekwencji, zgodnie z § 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.) – wymagane jest przeprowadzenie eksploatacji próbnej. Po drugie, określenie oferowanych przez Odwołującego produktów jako „rozwiązania niesprawdzone, nieprzetestowane i niepewne” jest pozbawione podstaw. Oferowane koła i tarcze są z​ powodzeniem wykorzystywane w pojazdach kolejowych innych polskich przewoźników. Jest to możliwe dzięki temu, że zarówno projekt, jak i proces produkcji kół oraz tarcz zapewnia spełnienie wszelkich wymagań prawnych i norm jakościowych. Wymóg bezpieczeństwa ​ postaci eksploatacji obserwowanej nie wynika z niepewności co do poziomu bezpieczeństwa eksploatacji oferowanych w kół a jest proponowanym środkiem redukcji ryzyka związanego z procesem normalnego zużywania się elementów na konkretnych typach pojazdów. Bazując na dotychczasowych doświadczeniach ewentualne problemy Odwołujący uważa za skrajnie mało prawdopodobne, aczkolwiek działając w duchu rozwoju kultury bezpieczeństwa i odpowiedzialności za oferowany produkt Odwołujący nie może całkowicie wykluczyć możliwości wystąpienia nieprzewidzianych zdarzeń. Reasumując, Odwołujący wskazał, że wszystkie wskazane przez Zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego nie znajdują usprawiedliwionych podstaw ani w dokumentacji przetargowej, ani w obowiązujących przepisach prawa. Fakt, że decyzja Zamawiającego miała charakter całkowicie dowolny, potwierdza także brak przywołania w przypadku poszczególnych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego konkretnych wymagań przetargowych (jednostek redakcyjnych SWZ), które rzekomo nie zostały spełnione ​ przypadku oferty Odwołującego. W konsekwencji, jako że nie istniały uzasadnione podstawy do odrzucenia oferty w Odwołującego, Zamawiający powinien ją uwzględnić przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnosząc się natomiast do powołanych przez Zamawiającego na str. 9 zawiadomienia o odrzuceniu oferty orzeczeń KIO Odwołujący wskazał, że wykazał Zamawiającemu, w sposób przez niego wymagany i opisany w SW Z, że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta Odwołującego a także odpowiedź na wezwanie Zamawiającego spełniają wszystkie wymogi wynikające z SW Z, nie istnieją też żadne niespójności w zakresie zastosowanych rozwiązań przywołanych na potwierdzenie równoważności, które mogłyby budzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie rzetelności przygotowania oferty a w dalszym toku również samego wykonania zamówienia. Jeśli idzie natomiast o stanowisko wyrażone w powołanym przez Zamawiającego wyroku KIO 513/18 z​ dnia 3 kwietnia 2018 r., to stanowi ono wyłącznie zalecenie Izby, a nie bezwzględnie obowiązujący nakaz prawa. Co najistotniejsze, Zamawiający określając kryteria równoważności, nie wskazał w SW Z, że Wykonawca, stosując rozwiązania równoważne, ma stosować maszyny i urządzenia podobnego typu i tego samego producenta (tam, gdzie jest to możliwe), tak aby Zamawiający w trakcie eksploatacji mógł korzystać z jak najmniejszej liczby podmiotów serwisowych i naprawczych. Tym samym powołanie się na to orzeczenie przez Zamawiającego nie ma żadnych podstaw. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1​ ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy PESA, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, Odwołujący wskazał, że w niniejszym Postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy PESA, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia Postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1​ i 2 ustawy Pzp. Uwzględniając fakt, że w postępowaniu oferty w terminie złożyły dwa podmioty: Odwołujący na łączną cenę 14 235 528,00 zł oraz wykonawca PESA na łączną cenę 15 507 840,00 zł oraz że jedynym kryterium oceny ofert była cena (waga 100%) – vide pkt 16.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) – oferta Odwołującej była najkorzystniejsza. Zamawiający zobowiązany był tym samym do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i mieszczącej się w założonym budżecie: 20 376 375,00 zł – stosownie do zawiadomienia o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 04 marca 2024 r. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta PESA nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp, taką ofertą jest natomiast oferta Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 26 czerwca 2024 r. Zamawiający wniósł o​ oddalenie odwołania w całości, podtrzymując stanowisko w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający powołał się na siedem okoliczności (niezgodności) z przedmiotowymi wymaganiami. W odniesieniu do pierwszej okoliczności, Zamawiający wskazał: 1. Nieprawidłowa masa koła oferowanego przez Odwołującego (334 kg) w stosunku do masy wymaganej przez Zamawiającego masą (331,693 kg). Wymagana przez Zamawiającego masa koła, wynikająca z dokumentacji zamówienia, wynosiła 331,693 kg, natomiast Odwołujący w treści jego oferty zaoferował koło o masie 334 kg. Z tego względu ocena parametrów koła zaoferowanego przez Odwołującego jako równoważnych wobec tych wymaganych przez Zamawiającego nie jest możliwa. ​Z przedstawionej oferty w tym zakresie nie wynika zachowanie równoważności. Przyjęcie nieprawidłowych parametrów do Sprawozdania z porównania funkcji i osiągów załączonego do oferty, może mieć istotny wpływ na zastosowanie prawidłowego środka bezpieczeństwa, co zostało przedstawione w Załączniku 1: Rejestr zagrożeń. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący stwierdził, iż masa koła jako parametr wymagany ​ dokumentacji technicznej pojazdu jest kryterium niemającym rzekomo swojego źródła w ​ warunkach zamówienia, zwłaszcza w opisie przedmiotu zamówienia. Powołał się na pkt 5.6. SW Z w zw. z pkt. 3 w załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z „Kształt i wymiary, a także wymagania techniczne kół powinny być zgodne z rysunkiem 21WEa-A09010100-1-02, chyba że Zamawiający w Umowie określił inne wymagania.” Według Odwołującego masy koła nie sposób uznać za wymiar i kształt, gdyż nie mieści się on w definicjach tych parametrów. Stwierdził także, że masa jako wielkość fizyczna nie będzie również mogła być zakwalifikowana jako wymaganie techniczne. Niezrozumiałym jest odwoływanie się przez Odwołującego do definicji kształtu i wymiaru, gdyż Zamawiający ani razu nie stwierdził, iż masa koła stanowi chociaż jeden z tych parametrów. Zamawiający nie sposób zgodzić się z Odwołującym w żadnym zakresie, że masa nie stanowi wymagania technicznego. Oczywistym jest, iż masa jest jednym z kluczowych wymagań technicznych przedmiotu zamówienia. Wszelkie wymagania techniczne odnoszą się do cech i parametrów danego produktu, bez względu na to, czego dotyczą. Odwołujący więc błędnie twierdził, iż masa nie jest wymaganiem technicznym, skupiając się na semantyce, natomiast oczywistym jest, iż pojęcie to obejmuje wszelkie wymagania związane z cechami danego produktu, w tym jego masę. Zamawiający stwierdził, że stawiając określone wymagania produktowi nie jest zobowiązany do rozróżniania w dokumentach zamówienia rodzaju parametrów i dzielenia ich na określone kategorie. Wystarczającym jest, aby Zamawiający sprecyzował, jakie cechy dany produkt ma posiadać, bez względu na to, jak cechy te są nazwane. Nie jest więc istotne, czy dany parametr zostanie zdefiniowany jako techniczny czy jako utrzymaniowy, natomiast istotnym jest, aby produkt spełniał go niezależnie od przyjętej nomenklatury. Zamawiający podkreślił, że według Odwołującego Zamawiający nie opisał swoich oczekiwań względem parametru masy koła. Parametr ten nie został wprost opisany w dokumentacji zamówienia w sposób umożliwiający jego uwzględnienie przez Odwołującego. Zamawiający nie był tym samym uprawniony do odrzucenia oferty z powodu różnic w masie koła. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego w powyższym zakresie i wskazał, że wymagana przez Zamawiającego masa koła została określona w udostępnionym do wglądu rysunku koła o numerze 21W Ea-A 090101001-02, który został mu okazany w siedzibie Zamawiającego dnia 15.02.2024 r. Z przedmiotowego dokumentu wprost wynika, że masa oferowanego koła ma wynosić 331,693 kg. W konsekwencji, Odwołujący już przed złożeniem oferty miał wiedzę o tym, jaka masa koła jest wymagana przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził także, iż w przypadku wskazanej przez Zamawiającego różnicy w masie koła o 2,307 kg nie istnieje podstawa do stwierdzenia gorszych osiągów w analizowanym parametrze, wskazując równocześnie, że różnica między masą oferowanego koła, a masą koła wymaganego przez Zamawiającego jest zupełnie nieistotna z punktu widzenia jego funkcjonalności. Należy wskazać, że na etapie składania oferty i wyjaśnień, Odwołujący nie poparł tej tezy żadnymi dowodami w załączonej do oferty Analizie funkcji i osiągów elementów oryginalnych i zamienników w pojeździe […] dla Kolei Śląskich (dalej jako „Analiza”). Uzasadnienie w zakresie braku istotności przedmiotowej różnicy Odwołujący wskazał dopiero w złożonym przez niego Odwołaniu, co uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację tych twierdzeń, a tym samym uznać należy je za nieudowodnione. Zamawiający nie uznał twierdzeń Odwołującego, jakoby różnica w zakresie masy produktu oczekiwanego przez Zamawiającego i rozwiązania oferowanego nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego i wskazał, że określając dane wymagania techniczne produktu Zamawiający oczekiwał, aby jego parametry były zgodne z tymi wymaganiami, gdyż przyjęcie parametrów nieprawidłowych do Sprawozdania porównania funkcji i osiągów może mieć istotny wpływ na zastosowanie prawidłowego środka bezpieczeństwa, co jest istotne z​ punktu widzenia użytkowania pojazdu i bezpieczeństwa pasażerów. 2. Przyjęcie różnych punktów pomiarowych do porównania wymiaru kresowego Drugą podstawą odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia było błędne porównanie wymiaru kresowego koła. Odwołujący, wskazując ​ Tabeli 2 Porównania funkcji i osiągów kół wymiar kresowy średnicy koła, odniósł się do zupełnie innych punktów na w kole, niż te, które są brane pod uwagę przy wyznaczeniu tego wymiaru na rysunku koła przywołanym przez Zamawiającego. Z dokumentów zamówienia wynikało, że wymiar kresowy 780 mm jest mierzony na okręgu tocznym koła w miejscu styku koła z szyną. Odwołujący wskazał ten parametr o wartości 775 mm, jednak, jak wynika z​ rysunku technicznego przedstawionego przez Odwołującego, wymiar ten jest mierzony względem początku rowka bezpieczeństwa, który w kole przedstawionym przez Zamawiającego jest na takiej samej średnicy, czyli 775 mm. W związku z przyjęciem różnych punktów pomiarowych wnioskowanie, że koło zaoferowane przez Odwołującego charakteryzuje się dłuższym okresem eksploatacyjnym jest nieprawidłowe i wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał, zgodnie z pkt 4.13. SWZ wykonawca w przypadku uwzględnienia ​ ofercie rozwiązań równoważnych był zobligowany do wykazania „równoważności zaoferowanych parametrów w technicznych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia”. Ponadto stwierdził, że limit zakresu zużycia (wymiar kresowy) jest natomiast wymiarem (parametrem) utrzymaniowym, a nie technicznym - odnosi się bowiem do maksymalnego zużycia elementu w całym cyklu życia tego podzespołu pojazdu. Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, wymiar kresowy koła jest kolejnym z kluczowych wymagań technicznych przedmiotu zamówienia. Wszelkie wymagania techniczne odnoszą się do cech i parametrów danego produktu, bez względu na to, czego dotyczą. Odwołujący więc błędnie twierdził, iż wymiar kresowy nie jest parametrem technicznym, opierając swoją argumentację wyłącznie na próbie wyjaśnienia różnicy pomiędzy parametrem technicznym a utrzymaniowym, co nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości tego parametru. Zamawiający podkreślił, że stawiając określone wymagania produktowi nie jest zobowiązany do rozróżniania w dokumentach zamówienia rodzaju parametrów i dzielenia go na określone kategorie. Wystarczającym jest, aby Zamawiający sprecyzował, jakie cechy dany produkt ma posiadać, bez względu na to, jak cechy te są nazwane. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący podniósł również, iż – bazując na postanowieniach punktu 5.6. SW Z w zw. z punktem 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z nie można uznać wymiaru kresowego koła jako mającego swoje źródło w opisie przedmiotu zamówienia. Eksploatacyjny wymiar kresowy wynika z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu a nie przywołanego w punkcie 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z rysunku 21W Ea-A090101001-02. Zamawiający nie zgodził się z powyższą argumentacją Odwołującego w żadnym zakresie i​ wskazał, że przedmiot zamówienia musi być zgodny nie tylko z opisem przedmiotu zamówienia, ale wszelkimi wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z SW Z - pkt. 4.13, we wszystkich zapisach SW Z oraz jej załącznikach, w których Zamawiający odwołuje się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy PZP, dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych, odpowiadających normom, ocenom technicznym, specyfikacjom technicznym i systemom referencji technicznych, wskazanym w SW Z i załącznikach. Jak wskazał sam Odwołujący, wymiar kresowy koła wynika z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu, o którym mowa w pkt. 4.11 i 4.12 SW Z. Zgodnie z pkt. 4.11 SW Z, Dokumentacja Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego, DTR Pojazdu, Katalog części zamiennych oraz rysunek koła 21W Ea-A 09010100-1-02 zostanie udostępniona zainteresowanym Wykonawcom do wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego. Zgodnie zaś z pkt. 4.12 SW Z, dokumenty, w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym w szczególności: Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) i​ Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru (W TWiO) elektrycznego zespołu trakcyjnego, rysunek koła 21W Ea-A 09010100-1-02 zostaną udostępnione Wykonawcy po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne. Oznacza to, że wspomniana przez Odwołującego Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) jest bezsprzecznie elementem SW Z, a tym samym przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania w nim określone. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zapoznał się z treścią przedmiotowego dokumentu przed złożeniem oferty, a​ w konsekwencji miał świadomość, jakiego rodzaju wymagania określił Zamawiający w tym zakresie. Ponadto wynika to wprost z § 2 ust. 1 pkt. 13) Projektowanych Postanowień Umowy: 1. W związku z realizacją obowiązków wynikających z Umowy Wykonawca jest zobowiązany w ramach wynagrodzenia do: (...) 13) wykonywania Przedmiotu Umowy, zgodnie z aktualną Dokumentacją Systemu Utrzymania Pojazdu typu 21W Ea - 1103.060000-01, 22W Ed - 1103.060000-01, 34W Ea - 1103.060000-01 zwaną dalej „DSU”, Dokumentacją Techniczno-Ruchową zwaną dalej „DTR”, normami: PNEN 13749:2021-08, PN-EN 14535-1:2019-04, PN-EN 12080+A1:2023-02, PN-EN 12081:2017-10, PN-EN 13260:2021-02, PN-EN 13261:2021-02, PN-EN 13262:2021-02, PN-EN 13979-1:2020-12, PN-EN 14535-2:2019-04, PN-EN 15313:201605; PN-EN 15328:2020-12, zasadami obowiązującej wiedzy technicznej oraz zgodnie z wytycznymi przyjętymi w dokumentacji. Zamawiający wskazał, że tym samym nie sposób uznać, jakoby parametr określony w DSU nie był konieczny do spełnienia przez wykonawców, skoro jest ona elementem SW Z, w którym wprost wskazano, że Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania przedmiotu umowy zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego jakoby wymiar kresowy dla koła oferowanego o numerze PM2019 090103-001-01r2 został tym samym prawidłowo ustalony i​ potwierdzony w raporcie z oceny zgodności o numerze OR-12869 wykonanym przez niezależną jednostkę (NoBo) złożonym wraz z ofertą. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, że nie można traktować przedstawionego w DSU widoku/schematu jako rysunku poglądowego koła oryginalnego przedstawiającego dokładne odzwierciedlenie miejsca przyłożenia linii wymiarowych, Zamawiający wskazał, że na rysunku koła wskazanym w SW Z został przedstawiony wymiar kresowy mierzony na okręgu tocznym koła w miejscu styku koła z szyną. Wskazanie błędnego parametru przez Odwołującego (780 mm) uznać należy za nierzetelne przygotowanie dokumentów potwierdzających równoważność oferowanego produktu lub celowe manipulowanie wymiarami w dokumencie Analizy funkcji i​ osiągów elementów oryginalnych i zamienników w pojeździe […] dla Kolei Śląskich, załączonej do oferty Odwołującego, mające na celu wprowadzić Zamawiającego w błąd poprzez wykazanie lepszych parametrów koła Odwołującego niż wymagane w SW Z. Dla obu kół (wymaganego przez Zamawiającego oraz zaoferowanego przez Odwołującego) wymiar rowka kontrolnego został na rysunkach określony w ten sam sposób i wynosi 775 mm. Z uwagi na fakt, że Odwołujący przy wskazywaniu wymiaru kresowego koła odniósł się do zupełnie innych punktów na kole, niż te, które są brane pod uwagę przy wyznaczeniu tego wymiaru na rysunku koła przywołanym przez Zamawiającego, Zamawiający powziął słuszną wątpliwość co do prawidłowości wskazanego przez Odwołującego wymiaru kresowego koła. 3. Nieprawidłowy wymiar eksploatacyjny (790 - 794 mm) koła Zamawiający wskazał, że koło zaoferowane przez Odwołującego nie spełnia wymagań SW Z również w zakresie wymiaru eksploatacyjnego koła w postaci średnicy koła, przy której może być wykonana ostatnia reprofilacja. Zamawiający w dokumentach zamówienia postawił wymóg w zakresie wymiaru eksploatacyjnego o wartości 790 mm, podczas gdy oferowany przez Odwołującego wymiar eksploatacyjny, przy którym może być wykonana ostatnia reprofilacja wskazuje wartość koła 794 mm. W związku z tym, produkt w tym zakresie również nie spełnia kryteriów równoważności. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący ponownie wskazał, iż wymiar eksploatacyjny jest wymiarem (parametrem) utrzymaniowym a nie technicznym, a po wtóre – ma swoje źródło ​ DSU pojazdu a nie w rysunku 21W Ea-A09010100-1-02, wskazanym w punkcie 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do w SWZ. Zamawiający ponownie podkreślił, wszelkie wymagania techniczne odnoszą się do cech i​ parametrów danego produktu, bez względu na to, czego dotyczą. Odwołujący więc błędnie twierdził, iż wymiar eksploatacyjny nie jest wymaganiem technicznym, opierając swoją argumentację wyłącznie na próbie wyjaśnienia różnicy pomiędzy parametrem technicznym a​ utrzymaniowym, co nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości tego parametru. Zamawiający stawiając określone wymagania produktowi nie jest zobowiązany do rozróżniania w dokumentach zamówienia rodzaju parametrów i dzielenia go na określone kategorie. Wystarczającym jest, aby Zamawiający sprecyzował, jakie cechy dany produkt ma posiadać, bez względu na to, jak cechy te są nazwane. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego wymóg określonego wymiaru eksploatacyjnego ma swoje źródło w DSU pojazdu a nie w rysunku 21WEa-A09010100-1-02, wskazanym w punkcie ​3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SW Z, a tym samym nie można uznać wymiaru kresowego koła jako mającego swoje źródło w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia musi być zgodny nie tylko z opisem przedmiotu zamówienia, ale wszelkimi wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w SW Z. Jak sam wskazał Odwołujący, wymiar eksploatacyjny koła wynika z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu, o którym mowa w pkt. 4.11 i 4.12 SW Z. Zgodnie z pkt. 4.11 SW Z, Dokumentacja Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz rysunek koła 21W Ea-A 09010100-1-02 zostanie udostępniona zainteresowanym Wykonawcom do wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego. Zgodnie zaś z pkt. 4.12 SW Z, dokumenty, w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym w szczególności: Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) i Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru (W TWiO) elektrycznego zespołu trakcyjnego, rysunek koła 21W Ea-A 09010100-1-02 zostaną udostępnione Wykonawcy po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne. Oznaczało to, że wspomniana przez Odwołującego Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) jest bezsprzecznie elementem SW Z, a tym samym przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania w nim określone. Co istotne, Odwołujący zapoznał się z treścią przedmiotowego dokumentu przed złożeniem oferty, a w konsekwencji miał świadomość, jakiego rodzaju wymagania określił Zamawiający w tym zakresie. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby wymiar naprawczy został przez Zamawiającego określony jako „wartość większa lub równa 790 mm” i nie jest zatem wykluczone, aby stosować koło z wymiarem naprawczym na poziomie 794 mm i stwierdził, że wymiar eksploatacyjny koła przez niego wskazany jest niezgodny z parametrami określonymi na rysunku koła 21WEa-A 09010100-1-02 przywołanym wskazanym w SWZ (pkt 4.11) i​ udostępnionym Odwołującemu do wglądu. Nie mają tu zasadności twierdzenia Odwołującego odnoszące się do DSU, jakoby możliwe jest uznanie wymiaru 794 mm jako spełnienie „wartość większa lub równa 790 mm”, gdyż oczywistym jest, że koło może być poddane reprofilacji ​ zakresie średnic 850 mm (średnica nominalna dla koła nowego) do 790 mm (średnica minimalna, przy której można w wykonać reprofilację). W przypadku koła Odwołującego jako średnica minimalna są wskazane 794 mm. Oznacza to, że nie jest możliwe wykonanie reprofilacji tego koła zgodnie z zawartym w SW Z rysunkiem poniżej tej średnicy, czyli np. dla 790 mm. Większa średnica minimalna określająca możliwość wykonania ostatniej reprofilacji powoduje, iż Zamawiający wcześniej będzie musiał wymienić oferowane przez Odwołującego koła, co wpływa na żywotność oferowanego produktu. Powyższe oznacza w ocenie Zamawiającego, iż słusznie uznał on, że produkt oferowany przez Odwołującego również w tym zakresie nie spełnia warunków zamówienia. 4. Nieprawidłowa klasa nierównowagi statycznej koła oferowanego (E2) i koła oryginalnego (E1) Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie ujął w Analizie różnicy w stopniu niewyważenia statycznego między parametrami koła wymaganego i zaoferowanego przez Odwołującego. Dokumentacja Zamawiającego wskazała stopień niewyważenia statycznego w klasie E1, natomiast oferta Odwołującego wskazuje stopień niewyważenia statycznego w klasie E2, przy czym wskazać należy, że klasa E2 jest gorsza niż klasa E1. Rozbieżność w zakresie klas wskazuje na kolejną odmienność zaoferowanego koła w odniesieniu do opisanych wymagań Zamawiającego w dokumentacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił ponownie, iż klasa nierównowagi statycznej koła oferowanego (E2) i koła oryginalnego (E1) nie stanowi parametru kształtu, wymiaru ani wymagania technicznego koła, a w konsekwencji zapewnienie równoważności rozwiązań technicznych w tym obszarze nie było elementem warunków zamówienia – zgodnie z pkt 5.6. SW Z w zw. z pkt 3 załącznika nr 5 do załącznika nr 2 do SWZ. Z powyższym nie zgodził się Zamawiający zaznaczając, że wspomniana przez Odwołującego Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) jest bezsprzecznie elementem SW Z, a tym samym przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania w nim określone, a tym samym – wszelkie kryteria równoważności określone w tych dokumentach. Co istotne, Odwołujący zapoznał się z treścią przedmiotowego dokumentu przed złożeniem oferty, a w konsekwencji miał świadomość, jakiego rodzaju wymagania określił Zamawiający w tym zakresie. Odwołujący wskazał ponadto, że zaoferowane koło, spełniające wymagania parametru niewyważenia dla klasy E2 nie wpływa ani na funkcje, ani na osiągi pojazdu, a w efekcie jakość zaoferowanego rozwiązania odpowiada produktom możliwym do zastosowania w pojazdach zgodnie z kryterium równoważności opisanym w punkcie 5.6. SW Z. Innymi słowy okoliczność ta nie stanowiła uzasadnionej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby różnica między parametrami niewyważenia koła wymaganymi przez Zamawiającego, a tymi zaoferowanymi przez Odwołującego nie miała wpływu na funkcje oraz osiągi pojazdu – Odwołujący nie wykazał tych okoliczności w dokumentach ofertowych. Na etapie składania oferty i wyjaśnień, Odwołujący nie poparł tej tezy żadnymi dowodami w załączonej do oferty Analizie funkcji i​ osiągów elementów oryginalnych i zamienników w pojeździe […] dla Kolei Śląskich (dalej jako „Analiza”). Uzasadnienie w zakresie braku istotności przedmiotowej różnicy Odwołujący wskazał dopiero w złożonym przez niego Odwołaniu, co uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację tych twierdzeń, a tym samym uznać należy je za nieudowodnione. 5. Sprzeczność w dokumentacji ofertowej co do zastosowanego materiału Zamawiający wskazał, że z dołączonego przez Odwołującego do oferty rysunku wynika, że deklarowane wykonanie, wymagania i odbiory koła na rysunku wskazywane są według normy PN-EN 13262+A2:2011, podczas gdy dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia wskazuje normę PN-EN 13262:2021-02. W ocenie Zamawiającego wykonanie koła wymaganego postępowaniem zgodnie z normą przywołaną na rysunku jest niemożliwe, gdyż w tej normie nie ma materiału ERS8. Materiał ten pojawia się dopiero w normie z 2021 roku. Powyższe dowodzi kolejnej nieprawidłowości w ofercie Odwołującego – na rysunku załączonym do oferty materiał ERS8 wskazano jako alternatywny do podstawowego materiału ER8, jednak Odwołujący nie zmodyfikował wskazanej normy dotyczącej wykonania koła, która wprowadza ten materiał do użytku, co wskazuje na fakt, iż wykorzystywanym przez Odwołującego materiałem miał być ER8. Odwołujący nie zgodził się z powyższą argumentacją Zamawiającego i wskazał, że w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie oświadczył, że: „koła zostaną wykonane z materiału ERS8, zgodnie z​ deklaracją zawartą w treści oferty. Przywołanie materiału ER8 w analizie zawartej ​ załączniku nr 10 do oferty SPS (s. 8, tabela 2) jest wynikiem błędu pisarskiego.” w Odwołujący stwierdził ponadto, że przedłożył zaktualizowaną wersję dokumentu z​ poprawionym błędem pisarskim oraz że równocześnie potwierdził, iż koło monoblokowe ø850 wg rysunku numer PM2019 090103-001-01r2 jest wykonane z materiału wymaganego zgodnie z SW Z – to jest ERS8. Rysunek o numerze PM2019 090103-001-01r2 został ​ pierwotnej wersji opracowany przy uwzględnieniu poprzedniego wydania normy, a następnie był aktualizowany. W w zakresie wymagań materiałowych istotnych z punktu widzenia SW Z ww. rysunek jest jednoznaczny. W punkcie 1 uwag wskazano, że: „Materiał: ER8 wg PN-EN 13262:2021-02 (dopuszcza się zastosowanie materiału ERS8)”. Zamawiający wskazał, że faktem jest, iż Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał materiał ERS8 jako ten, z którego planuje wykonać oferowane koła, jednak równocześnie wskazał, iż oferuje produkt równoważny oparty o rysunek koła Odwołującego (PM2019 090103-001-01r2), w którym zdefiniowane jest „wykonanie, wymagania i odbiór koła zgodnie z normą PN-EN 13262+A2:2011 dla kategorii 2”. Tak zdefiniowane warunki wykonania i odbioru nie pozwalają na wykonanie koła zgodnego z SW Z, gdyż w normie PN-EN 13262+A2:2011 nie jest zdefiniowany materiał ERS8, a norma ta odnosi się wyłącznie do materiału ER8. Jak wskazuje sam Odwołujący, załączony do oferty rysunek został przez niego aktualizowany, jednakże nie uległa zmianie norma, na którą również uprzednio powoływał się Odwołujący, tj. norma PNEN 13262+A2:2011 odnosząca się do materiału ER8. Zamawiający, mimo złożenia wyjaśnień Odwołującego w zakresie stosowanego przez niego materiału, nie uznał ich za wystarczające z uwagi na brak zmiany powołanej przez niego normy, tj. PN-EN 13262+A2:2011. Ponownie wskazać należy, że norma PN-EN 13262+A2: 2011 dopuszcza do użytku materiał ER8, a nie materiał ERS8 wymagany przez Zamawiającego. Natomiast w wyjaśnieniach Odwołujący nie odniósł się do rzekomo błędnie wskazanej normy, a wyłącznie do błędnie wskazanego materiału, co nie pozwoliło Zamawiającemu rozwiać wątpliwości Zamawiającego, jaki materiał zaoferował Odwołujący ​ ofercie. w 6. Nieprzedstawienie raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo) Zamawiający wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego nieprzedstawienie raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo) w zakresie wprowadzonej zmiany jako podstawa odrzucenia oferty nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zgodził się z tymi twierdzeniami. Zgodnie z informacją wskazaną przez Odwołującego analiza oceny oraz zarządzania ryzykiem została przeprowadzona zgodnie z​ wymaganiami rozporządzenia 402/2013. Odwołujący jako dowód realizacji przedstawił dokument o nazwie “Sprawozdanie z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34W Eag”, który wskazuje, że zmiana została uznana za zmianę znaczącą, czego konsekwencją jest konieczność poddania jej pełnemu procesowi zarządzania ryzykiem określonemu w Załączniku I do rozporządzenia 402/2013. Niemniej Załącznik I do rozporządzenia 402/2013 w pkt 1.1.2 wyraźnie wskazuje, że proces zarządzania ryzykiem jest niezależnie oceniany przez jednostkę oceniającą lub jednostki oceniające, a pkt 1.1.7 potwierdza to zapisem, że za ocenę prawidłowości stosowania procesu zarządzania ryzykiem odpowiedzialna jest jednostka oceniająca. W SW Z Zamawiający wymagał przedstawienia „sprawozdania (dokumentacji) z oceny ryzyka (oceny potencjalnego wpływu) oraz sprawozdania (dokumentacji) z procesu zarządzania ryzykiem z wprowadzonej zmiany polegającej na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych sporządzoną zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylającym rozporządzenie (W E)nr 352/2009 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 121, str. 8 z późn. zm.). Mając na uwadze powyższe, w opinii Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił kompletu dokumentów, które świadczą o kompleksowym przeprowadzeniu procesu wskazanego w rozporządzeniu 402/2013, ponieważ po wskazaniu przez zespół przeprowadzający analizę, że zmiana ma znaczący wpływ na bezpieczeństwo systemu kolejowego konieczne było przedłożenie raportu jednostki oceniającej, potwierdzającej prawidłowość przeprowadzonego procesu. Na obecną chwilę Zamawiający nie ma wiedzy, czy jednostka oceniająca oceniła pozytywnie proces przeprowadzony przez Odwołującego, co więcej, Zamawiający nie posiada nawet wiedzy, czy proces oceny niezależnej jednostki miał w ogóle miejsce. Na brak podjęcia tego kroku przez Odwołującego może świadczyć punkt 39 Odwołania z dnia 10.06.2024 r., w którym Odwołujący twierdzi, że “nie był zobowiązany do przedstawienia raportu jednostki oceniającej CSM RA (AsBo)”. Twierdzenie takie jest w oczywisty sposób sprzeczne z przepisami rozporządzenia 402/2013, które dla zmian uznanych za znaczące wymaga przeprowadzenia pełnego procesu zarządzania ryzykiem, który zostaje poddany ocenie przez niezależną jednostkę oceniającą. Ponadto w Załączniku nr 1 do “Sprawozdania z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34W Eag” Odwołujący wskazał na następujące zagrożenie “H.1. Funkcje i osiągi koła zamiennika są niezgodne z funkcjami i​ osiągami tarcz oryginalnego”, które ze względu na nieprawidłowe sformułowanie i​ porównanie koła do tarcz nie może być jednoznacznie zrozumiałe przez Zamawiającego. Ponadto jako środek bezpieczeństwa, który umożliwił osiągnięcie akceptowalnego poziomu ryzyka (zagrożenie zostało uznane za zamknięte) wskazano porównanie funkcji i osiągów wykonane przez Odwołującego, ale z którym zgodnie z pkt 1, 2, 3, 4 odpowiedzi na Odwołanie, Zamawiający się nie zgadza. Dodatkowo punkt 3.2.6. “Sprawozdania z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34W Eag” wskazuje na założenia określające progi mające zastosowanie do oceny - jedno z nich zakłada, że zmiana nie wpływa na zauważalne zwiększenia masy, jednak w dokumencie nie wskazano żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze treść pkt 1 odpowiedzi, aspekt ten stanowi istotne wymaganie techniczne, które nie zostało spełnione przez produkt oferowany przez Odwołującego. 7. Brak przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej Zamawiający podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego konieczność przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej nie stanowi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, ograniczenia eksploatacyjnego zaoferowanego rozwiązania technicznego, a​ zgodnie z 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. ​ w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.), przed dopuszczeniem koła do eksploatacji wymagane jest przeprowadzenie jedynie eksploatacji próbnej. Zamawiający nie zgodził się z powyższymi twierdzeniami Odwołującego. Zgodnie z​ przedłożonym przez Odwołującego do oferty Sprawozdaniem z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34W Eag przedłożone przez Odwołującego – Załącznik nr 1 (Rejestr zagrożeń) ocenił on ryzyko zagrożeń: "Nadmierne zużycie koła" i "Nadmierne zużycie tarczy" wskazując, że w celu prawidłowego określenia ryzyka tych zagrożeń konieczne jest przeprowadzenie eksploatacji obserwowanej. Z tego też względu oba te zagrożenia mają status "otwarte" - określone przez Odwołującego, co oznacza, że nie zostały one wyeliminowane. W związku z powyższym należy uznać, że skoro Odwołujący nie zweryfikował w pełni oferowanego produktu, naraża na ryzyko Zamawiającego polegające na zakupie produktu niesprawdzonego, który może okazać się wadliwy, co może wpłynąć bezpośrednio na bezpieczeństwo pasażerów. Zamawiający jest przewoźnikiem pasażerskim i nie może dopuścić do sytuacji, aby eksploatacja obserwowana prowadzona mogła odbyć się z udziałem pasażerów, na co wskazał Odwołujący. Z powyższego wynika, iż zarówno Odwołujący jak i Zamawiający nie posiadają wiedzy ​ zakresie tego, w jaki sposób mogą zużywać się koła i tarcze niesprawdzone przez Odwołującego. Przykładowo, w istnieje ryzyko, że koła będą cechowały się np. nadmierną kruchością, która może doprowadzić do ich pękania, co może spowodować bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia i życia pasażerów. W podsumowaniu Zamawiający podkreślił, że powyższa argumentacja Zamawiającego, przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie potwierdza, że oferta złożona przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia oraz że Zamawiający jest przewoźnikiem świadczącym usługi publicznego transportu zbiorowego, a co za tym idzie zobowiązany jest do szczególnej dbałości o zapewnienie bezpieczeństwa podróżnym. Z tych względów, Zamawiający musi mieć pewność, że wybrany wykonawca nie tylko zrealizuje dostawę, ale także, że zrealizuje ją w sposób należyty, tj. terminowy, wyczerpujący i przede wszystkim bezusterkowy, co jest kluczowe z punktu widzenia bezpieczeństwa pasażerów korzystających z usług przewozu. Jeżeli Zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do zgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia choćby w jednym aspekcie, a​ wykonawca nie wyjaśni w sposób wystarczający określonych rozbieżności, Zamawiający ma uzasadnione podstawy twierdzić, że produkt oferowany przez Wykonawcę nie spełnia wymagań przez niego określonych. Zamawiający podkreślił, że z uwagi na istotność przedmiotu zamówienia z punktu widzenia bezpieczeństwa osób i rzeczy, Zamawiający bezsprzecznie miał podstawy uznać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa, wobec czego zarzuty Odwołującego, w szczególności w zakresie odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy PESA – nie zasługiwały na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone podczas rozprawy przez strony postępowania odwoławczego, ​ w tym: Dokumentację Systemu Utrzymania (DSU) elektrycznego zespołu trakcyjnego 21W Ea/21W Eag, 22Wed/22W Edg, 34W Ea/34W Eag dla 21 elektrycznych zespołach trakcyjnych ELFII, rysunek koła nr 21W EaA09010100-1-02, świadectwo odbioru 3.2 wg EN 10204. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Dostawa i​ wymiana kół monoblokowych, łożysk i tarcz hamulcowych w 21 elektrycznych zespołach trakcyjnych ELF II. Oferty w Postępowaniu złożyło dwóch wykonawców - Odwołujący oraz wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. ​W Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty – piśmie z 31 maja 2024 r. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na oczywiste niezgodności pomiędzy ofertą oraz warunkami zamówienia i przedstawił błędne wskazania w ofercie Odwołującego ​ następującym zakresie: w 1.masa koła wymaganego dokumentacją przedmiotowego zamówienia to 331,693 kg, a nie jak wskazał SPS w analizie 334 kg, 2.błędne porównanie wymiaru kresowego; 3.pominięcie w analizie wymiaru eksploatacyjnego koła w postaci średnicy koła, przy której może być wykonana ostatnia reprofilacja, 4.nieujęcie w analizie różnicy w stopniu niewyważenia statycznego, 5.deklarowane wykonanie, wymagania i odbiory koła na rysunku wskazane są według norm PN-EN 13262+A2:2011, podczas gdy dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia wskazuje normy PN-EN 13262:2021-02, 6.nieprzedstawienie raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej, 7.nieprzedstawienie dokumentacji dopuszczenia niezbędnej do eksploatacji Pojazdu po wymianie kół (bez ograniczeń). Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PESA. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia okazał się, w ocenie Izby, uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 16 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje ​i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia występuje wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty wykonawcy, złożonej w danym postępowaniu nie odpowiada wymaganiom, które wynikają z dokumentów zamówienia. Zamawiający dokonuje porównania treści oferty oraz warunków zamówienia, mając na uwadze w szczególności: zakres, ilość, jakość, warunki realizacji zamówienia oraz inne elementy istotne dla wykonania zamówienia. Wynik takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa, natomiast postanowienia SW Z, kształtujące warunki zamówienia powinny być precyzyjne i​ jednoznaczne. Treść SW Z wiąże uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oraz zamawiającego, który wyłącznie na jej podstawie ocenia treść złożonych ofert. Nie może on, na etapie oceny ofert, nadać postanowieniom SW Z innego znaczenia niż wynika to z ich brzmienia. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, które nie mają wpływu na treść oferty, a także wówczas, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów w ofercie. Izba, po przeprowadzeniu analizy dokumentacji postępowania oraz wskazanego w piśmie Zamawiającego z dnia 31 maja 2024 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokumentów złożonych przez uczestników postępowania odwoławczego na rozprawie, doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z następujących przyczyn: 1.Różnica pomiędzy masą koła oferowanego (334 kg) a masą (331,693 kg) wskazaną przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 5 do Umowy nr … Opis wymagań dotyczących kół do Załącznika nr 2 do SW Z: „Kształt i wymiary, a także wymagania techniczne kół powinny być zgodne z​ rysunkiem 21WEa-A09010100-1-02, chyba że Zamawiający w Umowie określił inne wymagania.” Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że masa koła nie mogła być zakwalifikowana jako wymaganie techniczne, natomiast Zamawiający nie opisał swoich oczekiwań względem parametru masy koła. Parametr ten nie został wprost opisany w dokumentacji zamówienia ​ sposób umożliwiający jego uwzględnienie przez Odwołującego, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do w odrzucenia oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że Odwołujący przyjął masę koła na podstawie dokumentu okazanego przez Zamawiającego – Świadectwa odbioru wg: EN 10204. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, stawiając określone wymagania produktowi nie był on zobowiązany do rozróżniania w dokumentach zamówienia rodzaju parametrów i dzielenia ich na określone kategorie. Wystarczającym było, że Zamawiający sprecyzował, jakie cechy powinien posiadać dany produkt, bez względu na to, jak cechy te są nazwane. Zamawiający podkreślił także, że wymagana przez Zamawiającego masa koła została określona w udostępnionym do wglądu rysunku koła o numerze 21WEa-A 09010100-1-02, z którym Odwołujący mógł zapoznać się w siedzibie Zamawiającego w dniu 15 lutego 2024 r. Zamawiający wskazał, że z powyższego dokumentu wprost wynika, że masa oferowanego koła ma wynosić 331,693 kg. W konsekwencji Odwołujący już przed złożeniem oferty miał wiedzę o tym, jaka masa koła jest wymagana przez Zamawiającego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego w powyższym zakresie. ​Z rysunku koła o numerze 21W Ea-A 09010100-1-02 nie wynika wprost, że masa oferowanego koła ma wynosić 331,693 kg. Izba przeprowadzając dowód z ww. rysunku stwierdziła, że w prawym dolnym rogu rysunku została zamieszczona wartość 331.693. Jednak powyższa wartość nie została oznaczona ​ kilogramach. Z rysunku nie wynika także, do jakiego parametru lub elementu powyższa wartość się odnosi. w Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie opisał swoich oczekiwań względem parametru masy koła, a wskazywana przez Zamawiającego wartość 331.693 nie może stanowić, zdaniem Izby, precyzyjnego i jednoznacznego określenia warunku dotyczącego masy koła. A zatem powyższa okoliczność stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2.Przyjęcie różnych punktów pomiarowych do porównania wymiaru kresowego W ocenie Odwołującego powyższy parametr nie wchodził w zakres opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ jest to wymiar (parametr) utrzymaniowy a nie techniczny odnoszący się do maksymalnego zużycia elementu w cyklu życia tego podzespołu pojazdu. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego eksploatacyjny wymiar kresowy wynikał z​ Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdu, a nie rysunku 21WEa-A 09010100-1-02. Natomiast Zamawiający podkreślił, że Odwołujący wskazując w tabeli 2 Porównania funkcji i​ osiągów kół wymiar kresowy średnicy koła, odniósł się do zupełnie innych punktów na kole, niż te, które są brane pod uwagę przy wyznaczeniu tego wymiaru na rysunku koła. Zamawiający podkreślił, że wymiar kresowy 780 mm jest mierzony na okręgu tocznym koła ​ miejscu styku koła z szyną, natomiast z rysunku technicznego przedstawionego przez Odwołującego wynikało, że w wymiar ten jest mierzony względem początku rowka bezpieczeństwa. Izba zgodziła się z Odwołującym, który na rozprawie w dniu 27 czerwca podniósł, że z rysunku 21W Ea-A09010100-1-02, na który powołał się Zamawiający nie wynika, który z parametrów został oznaczony jako wymiar kresowy. Zatem w ocenie Izby, warunek dotyczący wymiaru kresowego nie został określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny. A zatem brak jest możliwości stwierdzenia, że oferta Odwołującego w powyższym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3.Pominięcie w analizie wymiaru eksploatacyjnego, przy którym może być wykonana ostatnia reprofilacja (794 mm) Odwołujący wskazał, że w jego ocenie ten wymiar nie jest wymiarem (parametrem) technicznym, ale utrzymaniowym i ma swoje źródło w DSU pojazdu a nie w rysunku 21W Ea-A-09010100-1-02. W DSU wymiar naprawczy został wskazany jako: „wartość większa lub równa 790 mm”, więc nie jest wykluczone, aby stosować koło z wymiarem naprawczym na poziomie 794 mm. Zamawiający wskazał, że w dokumentach zamówienia sformułował wymóg w zakresie wymiaru eksploatacyjnego o wartości 790 mm, podczas gdy oferowany przez Odwołującego wymiar eksploatacyjny, przy którym może być wykonana ostatnia reprofilacja wynosi 794 mm. Przy czym podkreślenia wymaga, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał również Dokumentację Systemu Utrzymania (DSU) jako elementu SW Z, z którą musi być zgodny przedmiot zamówienia, a w którym w odniesieniu do wymiaru naprawczy wskazano, że jest to: „wartość większa lub równa 790 mm”, której to okoliczności nie zaprzeczył. Powyższe, w ocenie Izby, oznacza, że warunek dotyczący wymiaru eksploatacyjnego, przy którym może być dokonana ostatnia reprofilacja nie został określony w sposób precyzyjny i​ jednoznaczny. A zatem nie można również stwierdzić, że oferta Odwołującego w powyższym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. 4.Różnica w zakresie klasy niewyważenia statycznego rozwiązania oferowanego (E2) i​ wynikającego z dokumentacji technicznej pojazdu (E1) Odwołujący podkreślił, że parametr powyższy nie stanowił kształtu, ani wymiaru ani wymagania technicznego koła, a więc zapewnienie równoważności rozwiązań w tym obszarze nie było elementem warunków zamówienia, zaoferowanie koła spełniającego wymagania dla klasy E2 nie wpływało na funkcje, ani osiągi pojazdu. Zamawiający wskazał w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, że dokumentacja Zamawiającego wskazywała stopień niewyważenia statycznego w klasie E1, a oferta Odwołującego wskazywała stopień niewyważenia statycznego w klasie E2. Zamawiający podkreślił, że Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) jest bezsprzecznie elementem SW Z, a tym samym przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania w nim określone, w tym wszelkie kryteria równoważności określone w tych dokumentach. Izba wskazuje, że Zamawiający w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z 31 maja 2024 r. poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że oferta Odwołującego wskazywała stopień niewyważenia statycznego w klasie E2, nie wskazał jednak na jednoznaczne wymagania Zamawiającego sformułowane w dokumentach zamówienia, które dotyczyłyby klasy niewyważenia statycznego oraz treści oferty Odwołującego, z której wynikałoby, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie parametru klasy nierównowagi statycznej koła. Mając na uwadze podniesione przez Odwołującego wątpliwości dotyczące możliwości sklasyfikowania parametru klasy nierównowagi statycznej jako kształtu, wymiaru oraz wymagań technicznych koła oraz podniesionego przez Odwołującego argumentu o braku różnicy między parametrami niewyważenia koła wymaganego przez Zamawiającego a​ zaoferowanego przez Odwołującego, Izba uznała, że nie jest możliwe stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta Odwołującego w powyższym zakresie jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. 5.Odwołanie do rysunku koła oferowanego do wydania normy PN-EN 13262+A2:2011, która to specyfikacja techniczna nie uwzględnia materiału ERS8 Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oświadczył, że „koła zostaną wykonane z materiału ERS8, zgodnie z deklaracją zawartą w treści oferty, przywołanie materiału ER8 w analizie zawartej w załączniku nr 10 do oferty SPS jest wynikiem błędu pisarskiego”. Natomiast Zamawiający wskazał, że z dołączonego przez SPS rysunku deklarowane wykonanie, wymagania i odbiory koła na rysunku wskazywane są według normy PN-EN 13262+A2:2011, podczas gdy dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia wskazuje normę PN-EN 13262:2021-02. W ocenie Zamawiającego wykonanie koła wymaganego postępowaniem zgodnie z normą przywołaną na rysunku jest niemożliwe, gdyż w tej normie nie ma materiału ERS8. Materiał ten pojawia się dopiero w normie z 2021 roku. Pokazuje to kolejną sprzeczność w dokumentacji – dopisano na rysunku materiał ERS8 jako alternatywny do podstawowego ER8, ale nie zmieniono normy dotyczącej wykonania koła, która wprowadza ten materiał do użytku. Izba uznała, że zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego dotyczącego wskazania, czy koło oferowane przez Odwołującego jest wykonane z materiału wymaganego w SW Z, tj. z materiału ERS8, Odwołujący w piśmie z 10 kwietnia 2024 r. wyjaśnił, że koła zostaną wykonane z​ materiału ERS8, zgodnie z deklaracją zawartą w treści oferty, przywołanie materiału ER8 ​ analizie zawartej w załączniku nr 10 do oferty SPS (s. 8, tabela 2) jest wynikiem błędu pisarskiego. w Zamawiający wskazał, że mimo złożenia wyjaśnień Odwołującego w zakresie stosowanego przez niego materiału, nie uznał ich za wystarczające z uwagi na brak zmiany powołanej przez niego normy, tj. PN-EN 13262+A2:2011, ponieważ norma PN-EN 13262+A2:2011 dopuszcza do użytku materiał ER8, a nie materiał ERS8 wymagany przez Zamawiającego. ​ wyjaśnieniach Odwołujący nie odniósł się do rzekomo błędnie wskazanej normy, W a​ wyłącznie do błędnie wskazanego materiału, co nie pozwoliło Zamawiającemu rozwiać wątpliwości Zamawiającego, jaki materiał zaoferował Odwołujący w ofercie. Izba stwierdziła, że Odwołujący w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny wskazał, jaki materiał zamierza zastosować – materiał ERS8, co wynika z treści oferty i wyjaśnił, że materiał ER8 w Analizie zawartej w Załączniku został wskazany na skutek błędu pisarskiego. Izba miała na uwadze, iż Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, z jakiego materiału zostaną wykonane koła, a nie w zakresie wskazanej przez Odwołującego normy. Powyższe, w ocenie Izby oznacza, że fakt wskazania przez Odwołującego normy, która odnosi się do innego materiału, nie świadczy jeszcze o niezgodności treści oferty z warunkami zmówienia. 6.Brak przedstawienia raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej Odwołujący wskazał, że z dokumentów postępowania nie wynika, że zamawiający oczekiwał przedstawienia raportu jednostki przygotowanego przez niezależną jednostkę potwierdzającego prawidłowość wyników analizy i adekwatność stosowania przepisów rozporządzenia (UE) 402/2013. W przypadku zastosowania rozwiązania równoważnego, zgodnie z ppkt 1 pkt 5.9 SW Z Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę sprawozdania (dokumentacji) z​ oceny ryzyka (oceny potencjalnego wpływu) oraz sprawozdania (dokumentacji) z procesu zarządzania ryzykiem z wprowadzonej zmiany polegającej na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych sporządzoną zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (EU) nr 402/2013 w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylające rozporządzenie (W E) nr 352/2009. Odwołujący dostarczył analizę z oceny oraz z zarządzania ryzykiem. Odwołujący wskazał, że również w projekcie umowy (załączniku nr 2 do SW Z) Zamawiający wymagał wyłącznie przedstawienia sprawozdania z oceny istotności wpływu zmian wykonanego zgodnie z przepisami rozporządzenia (UE) 402/2013. Jak wskazał sam Zamawiający w SW Z wymagał on przedstawienia „Sprawozdania (dokumentacji) z oceny ryzyka (oceny potencjalnego wpływu)” oraz „Sprawozdania (dokumentacji) z procesu zarządzania ryzykiem z wprowadzonej zmiany polegającej na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych sporządzoną zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylającym rozporządzenie (W E)nr 352/2009 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 121, str. 8​ z późn. zm.), natomiast ani w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty ani w piśmie-Odpowiedzi na odwołanie nie wskazał wynikającego z dokumentów postępowania warunku dotyczącego konieczności przedstawienia raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej. A wobec powyższego, fakt nieprzedstawienia raportu w sprawie oceny bezpieczeństwa jednostki akredytowanej przez Odwołującego, wobec braku jednoznacznego określenia takiego warunku w dokumentach zamówienia, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. 7.Konieczność przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej tarcz i kół oferowanych przez Odwołującego Odwołujący wskazał na konieczność przeprowadzenia tylko eksploatacji próbnej. Zamawiający wskazał, iż w związku ze złożonym wraz z ofertą przez zamawiającego Sprawozdaniem z przeprowadzenia procesu zarządzania ryzykiem zagrożeń związanych ze zmianami na pojazdach 34WEag przedłożone przez Odwołującego ocenił on ryzyko zagrożeń: „Nadmierne zużycie koła” i „Nadmierne zużycie tarczy” w celu prawidłowego określenia ryzyka tych zagrożeń konieczne było przeprowadzenie eksploatacji obserwowanej. Izba wskazuje, że Zamawiający zarówno w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jak i​ w piśmie - Odpowiedzi na odwołanie nie przywołał jednoznacznego warunku z dokumentacji zamówienia, z którego wynikałby obowiązek wykonawców przeprowadzenia eksploatacji obserwowanej tarcz i kół. Wobec powyższego, okoliczność nieprzeprowadzenia eksploatacji obserwowanej tarcz i kół, wobec braku jednoznacznego określenia takiego wymogu w dokumentach zamówienia, nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego z powyższego względu. W związku z potwierdzeniem się zarzutu nr 1 odwołania Izba, w konsekwencji, uznała za uzasadniony zarzut nr 2 odwołania – zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 339 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy Pesa, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba, mając na uwadze stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, za zasadny uznała również zarzut nr 2 odwołania. W konsekwencji, Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, a Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego, zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …