Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 1990/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego ​Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGKRZESZÓ WSpółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych ​i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża wspólnego zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2.zasądza od wspólnego zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów), OPGK RZESZÓW Spółki Akcyjnej ​ (ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów), Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. (ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa) na rzecz odwołującego wykonawcy ERBUD NTERNATIONAL Sp. z o.o. (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 1990/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy u​ l. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto ", nr referencyjny: 1801-ILZ.260.9.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.03.2024 r. pod nr Dz.U. S: 45/2024 -​ 1311281 przez wspólnego Zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną, ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa, zwanego dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 06.06.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka, zwany dalej „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności ​i zaniechań czynności Zamawiającego: 1. odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp ​oraz w zw. z art. 99 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, bowiem zdaniem Zamawiającego w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z pkt 4.4 SW Z, „w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej”, natomiast „z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, to jest podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte ​ dokumentacji projektowej i STWiORB: w 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm, 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” o​ raz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych””, podczas gdy żadne zapisy załącznika nr 1 do SWZ nie narzucają uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), gdyż: 1.1. Zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie mają zostać wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż zgodnie z​ TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8), a nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9); 1.2. Zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i​ technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4); 1.3. W świetle treści projektu budowlanego TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫٭‬ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (​ str. 47-48); 1.4. W świetle projektu budowlanego TOM : II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z, „‫ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty l​ ub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫ ٭‬Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ​٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52); 1.5. Zgodnie z dokumentacją przetargową Zamawiającego, stanowiącą załącznik nr 1 do SW Z, obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu wykonawczego elewacji spełniającego zarówno założenia SW Z, jak i zgodnego z obowiązującymi przepisami, normami oraz zasadami sztuki budowlanej. Zgodnie z opisem technicznym p. 11.4 Zamawiający wskazał, że poza zakresem opracowania dokumentacji przetargowej jest zarówno projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego oraz projekt mocowania rusztu konstrukcyjnego. Tym samym to w obowiązku wykonawcy jest zapewnienie właściwego kotwienia i dobór konsol i kotew w zależności od innych warunków, jak obliczenia statyczne, warunki termiczne, warunki p.poż.; 1.6. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2024 r. Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu d​ o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej zgodne z SWZ, a​ w udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o. o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole (które nie stanowią podkonstrukcji aluminiowej) ze stali nierdzewnej, które są zgodne z załącznikiem nr 1 do SW Z, co potwierdza również treść ekspertyzy dra inż. Wiesława Berezy z​ 29.04.2024 r. przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego; a co za tym idzie, treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane ​ dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako w niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia; 2. art. 255 pkt 2 ustawy Pzp polegające na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na przesłankę, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a​ co za tym idzie, brak było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; oraz 3. dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od odwołania o​ raz ewentualnego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na fakty tam wskazane. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w szczególności podał: „1. Pismem z 27 maja 2024r. Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, poinformowała, że w postępowaniu pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, dokonała unieważnienia postępowania oraz odrzucenia: - Oferty nr 1 złożonej przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce; - Oferty nr 2 złożonej przez SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie. (…) 5. Ww. stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót - Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych; można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania ​ budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach. w 6. Powyższe oznacza, że treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu d​ o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z​ warunkami przedmiotowego zmówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane w dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 1 7. Prawdą jest, że w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), tj.: - Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm; - Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót; przyjęto następujące założenia: • „Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz • „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. 8. Jednakże stwierdzić należy, że ww. założenia załącznika nr 1 do SW Z nie narzucają (nie obligują wykonawców do) uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), w szczególności w zakresie tego, z​ jakich materiałów ma zostać wykonana podkonstrukcja aluminiowa pod ruszt. 9. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia jest wyłonienie wykonawcy robót budowanych polegających na przebudowie XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 ​ Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Realizowane zadanie inwestycyjne w obejmuje: przebudowę istniejącego budynku wraz z​ wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, kanalizacyjną, chłodniczą, grzewczą, przebudową istniejącego węzła cieplnego oraz wykonaniem dodatkowego pośredniego węzła cieplnego, wentylacją mechaniczną w budynku przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie (pkt 4.1. SW Z). Podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a​ następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 d​ o SW Z) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SW Z) (pkt 4.5. SW Z). Zastosowane materiały, dostarczone wyroby powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym w dokumentacji projektowej, muszą być fabrycznie nowe, nieużywane, spełniać wymogi ustawy z dnia 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych (tj.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1213) wraz z przepisami wykonawczymi. W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych (nie podaje się tzw. parametrów równoważności) (pkt 4.14. SW Z). W załączniku nr 1 do SW Z zawarto szczegółowe zapisy dotyczące tego, jakie materiały może zaoferować potencjalny wykonawca w ofercie w celu spełniania warunków zamówienia. 10. Po drugie, zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie maja zostać obowiązkowo wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia dla zgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż zgodnie z TOMEM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8). Nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9). Dowód: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE 11. Po trzecie, zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i​ technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4). W świetle treści projektu budowlanego TOMU : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫٭‬ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte ​ projekcie” (str. 47-48). Zgodnie zaś z treścią projektu budowlanego TOMU: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO w BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬ Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫ ٭‬Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52). Dowód: 1. Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ 12. Po czwarte, Zamawiający w sposób niedbały uzasadnił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego powołując się w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA ​I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) na punkt 4 SST-01.04. podpunkt 4.5.2. (zamiast podpunkt 3.5.2.) Ocieplenie Ścian Zewnętrznych. Zgodnie z​ ww. TOMEM 09, w punkcie 4 tego dokumentu uregulowano zasady realizacji robót dotyczących Ocieplenia Dachu Wentylowanego, natomiast podpunkt 4.5.2 opisuje Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót w zakresie docieplenia dachu. Wskazana podstawa odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego dotyczy więc docieplenia elewacji, natomiast powołane punkty STWIOR w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie dotyczącą zasad docieplania elewacji, lecz wykonywania prac związanych z ocieplaniem dachu budynku. Dowód: 1. Zawiadomienie o odrzuceniu ofert i unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z 27 maja 2024r.; 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA. 13. Po piąte, należy wskazać, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej: 13.1. W pkt 1 OGÓLNEGOO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA MODERNIZACJA BUDYNKU (ZMIANA 27.03.2024), zawierającym ogólnie wskazane elementy prac d​ o wykonania, znajduje się zapis: „11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej”; 13.2. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu (str. 35) wskazano: „Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), n​ ie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nierozprzestrzeniające ognia i niekapiące, niedymiące o odporności pożarowej EI60. W ścianach osłonowych elewacji budynku występują duże odchyły od pionu, które należy przewidzieć przy montażu elewacji i​ odpowiednio dostosować podkonstrukcję pod nową elewację budynku”; 13.3. W świetle treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej (str. 44): „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających”; 13.4. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowoaluminiowej (str. 45): „Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowana. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem Wykonawca robót”; 13.5. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 30): „Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: • prace przygotowawcze (kompletowanie materiałów, sprzętu i urządzeń, montaż rusztowań, zdjęcie obróbek blacharskich), • sprawdzenie i przygotowanie powierzchni ścian, • cięcie płyt z wełny mineralnej na potrzebne wymiary, • montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, • ułożenie pomiędzy podkonstrukcja warstwy izolacji termicznej i jej mechaniczne zamocowanie, • zamontowanie na podkonstrukcji rusztu podtrzymującego fasadę elewacji, • wykonanie zewnętrznej fasady elewacji z płyt komozytowo-aluminiowych, • uporządkowanie terenu wokół budynku.” 13.6. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 31): „Montaż podkonstrukcji pod ruszt mocujący elewacje Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. Wykonanie montażu rusztu Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowoaluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i​ zgodnie z projektem wykonawczym”; 13.7. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót (str. 33): „Odbiór częściowy należy przeprowadzić w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z​ zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.” (..) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. 13.8. Analiza ww. prowadzi do wniosku, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu o​ raz w stosunku do konsol; 13.9. Zgodnie z DETALAMI elewacji znajdującymi się na rysunkach RZ-IAS-B-PW039 o​ raz RZ-IAS-B-PW-015 projektant przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n​ r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, jednocześnie Zamawiający wyraźnie wskazuje Konsole (na innych detalach nazywane Kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu: (…) [przedstawia rysunki] Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD WEJŚCIAMI Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome 13.10. Zwracamy również uwagę na fakt, że na rys RZ-IAS-B-PW-015 została zamieszczona UWAGA, zgodnie z którą, Projektant Zamawiającego wprowadza dalszy podział elewacji n​ a PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓW NĄ KONSTRUKCJĘ, tj. „PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻY MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH W YPEŁNIAJĄCYCH. GŁOW NA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”; 14. Rekapitulując, wszystkie powyższe zapisy Załącznika nr 1 do SW Z tylko wskazują typ podkonstrukcji ale jednoznacznie nie definiują rozwiązania materiałowego, z którego ma zostać wykonana ta konstrukcja. Powyższe potwierdza fakt, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 47-48) oraz TOMEM II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ (str. 52): • „Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. • Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. • W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. • Każdy zastosowany system do wykonania ocieplenia musi być sklasyfikowany jak NRO i​ posiadać certyfikaty ITP. • Wykonawca robót zobowiązany jest do stosowania w całości całego wybranego system (tzn. nie można zmieniać, wymieniać ze sobą elementów) zatwierdzonego poprzez inwestora i​ inspektora nadzoru.” 15. Jednocześnie, w treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) Zamawiający podkreśla, że: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania… Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót”. 16. W dalszej części ww. dokumentów zamówienia stwierdzono, że: „Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.” 17. Z ww. względów opisu wynika jednoznacznie, że Projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowych oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. 18. Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Co prawda, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom). Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 u​ st. 1 pkt 5 PZP materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości. 19. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2020/21, wyrok z dnia 13 maja 2022 r., ​ IO 1087/22, wyrok z dnia 2 listopada 2022 r., KIO 2721/22). K Podkreślić należy, że to zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem dążyć do zachowania wewnętrznej spójności dokumentów zamówienia, w tym m.in. do tego, aby przygotowany przez niego wzór formularza ofertowego odpowiadał wymaganiom, jakie zamawiający nałożył na wykonawców. W sytuacji, ​gdy zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców określonych informacji o​ charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór formularza ofertowego (bądź innych odpowiednich dokumentów wypełnianych w tym celu przez wykonawców) powinien korelować z ustalonym w SW Z zakresem niezbędnych do wskazania informacji. Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej, wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi, wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r., KIO 613/23). 20. W tym stanie rzeczy - w świetle stwierdzonych powyżej rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej oraz przewidzianą przez Zamawiającego dopuszczalnością stosowania przy realizacji zamówienia innych materiałów niż wskazane w Załączniku nr 1 do SW Z, za nieuzasadnione należy uznać wyciągnięcie przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego negatywnych konsekwencji skutkujących odrzuceniem jego oferty. 21. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał jako powód odrzucenia zastosowanie przez Odwołującego systemu fasad wentylowanych, której elementem składowym są konsole wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast ​ g Zamawiającego konsole należało wykonać jak aluminiowe. Odwołujący wskazał w ofercie zastosowanie systemu w fasad wentylowanych ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, który jako typ jest klasyfikowany jako systemowa podkonstrukcja aluminiowa pasywna, a którego elementem składowym są faktycznie konsole ze stali nierdzewnej. Bezdyskusyjnym jest fakt, że zgodnie TOMEM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, jako główne zamierzenia inwestycyjne prowadzonego postępowania przetargowego wskazano szereg czynności zmierzających d​ o poprawy efektywności energetycznej budynku. Ma to związek z tym, że przegrody zewnętrzne (ściany, okna, dach) cechują się niską izolacyjnością termiczną tj. małymi wartościami oporu cieplnego (poniżej obecnie wymaganych), co przyczynia się d​ o nadmiernych strat ciepła. 22. Oferując konsole ze stali nierdzewnej Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, mocniejsze a przede wszystkim cieplejsze, niż gdyby to miało miejsce w przypadku zastosowania konsol aluminiowych. Przewodność cieplna stali nierdzewnej wynosi około 16 W/(m*K), w sytuacji gdy przewodność cieplna aluminium wynosi około 200 W/(m*K). Świadczy to o tym, że zaproponowane zastosowanie konsol ze stali nierdzewnej jest więc nieporównywalnie lepsze pod względem izolacji cieplnej od konsol aluminiowych. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi warunkami technicznymi współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). W dokumencie TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 6. Charakterystyka energetyczna budynku zawarto wyniki przeprowadzonych przez Zamawiającego (przy pomocy projektanta) obliczeń przenikania ciepła w zakresie ścian zewnętrznych Sz-1 oraz Sz-2, na podstawie których została dobrana odpowiednia grubość izolacji cieplnej. W związku z powyższym uzyskano odpowiednie współczynniki przenikania ciepła : - dla przegrody Sz-1 U0=0.18 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ); - dla przegrody Sz-2 U0=0.15 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 23. Obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z technologii wykonania elewacji wentylowanej. Uzasadnionym było więc, a co nie zostało wykonane w projekcie Zamawiającego, aby w obliczeniach poprzedzających złożenie oferty uwzględnić poprawki n​ a Konsole montażowe oraz Łączniki izolacji, które mają ogromny wpływ na izolacyjność cieplną budynku. 24. Zgodnie z zapisami projektu, montaż konsol pod ruszt mocujący elewacje należy wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa- słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowanych wypełniających. W związku z powyższym Odwołujący przeprowadził obliczenia termiczne w zakresie przegrody SZ2, do której montowane są konsole. Obliczenia przenika ciepła zostały przeprowadzone przez Odwołującego dla kilku przypadków zastosowania różnych systemów mocowania elewacji wentylowanej. Obliczenia dla przegrody Sz-2, w przypadku zastosowania konsol aluminiowych, zgodnie z rozwiązaniem przykładowo wskazanym w projekcie Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykazały, że w przypadku uwzględniania poprawek znacząco zostanie przekroczony dopuszczalny współczynnik przenikania ciepła, który nie może przekroczyć wartości 0​ .20 /( 2 ): - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.418 /( 2 ) > U=0.20 /( 2 ). ∗∗ ∗∗ ∗ ∗ ∗ ∗ WSPÓŁCZYNNIK PRZEKROCZONY O 0,218 /( 2 ) Powyższe przekroczenie powoduje niespełnienie założeń projektowych oraz wymogów stawianych przez rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie a w konsekwencji jest błędem i​ uniemożliwia wykonanie termomodernizacji zgodnie z obowiązującym prawem. Dowód: 1. Obliczenia termiczne przegrody SZ-2; 2. Wpis w centralnym rejestrze osób uprawnionych - P.W.. 25. W związku z powyższym mające na uwadze fakt, że planowaną inwestycję należy wykonać zgodnie obowiązującymi przepisami, przeprowadzona została dalsza analiza na podstawie, której Odwołujący dobrał (zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 SWZ pozwalającymi n​ a stosowanie różnych materiałów cytowanymi powyżej), a następnie wskazał w ofercie system Ecosystem Passive Bracket, w skład którego wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. Dla tak dobranego systemu przeprowadzone zostały obliczenia uwzględniające poprawki, dla których spełniono wymagania w zakresie współczynnika przenikania ciepła: - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.178 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 26. Zaproponowane przez Wykonawcę w załączniku nr 11 do oferty rozwiązania spełniają wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki razem. Co więcej, warunek dopuszczenia zaproponowanego rozwiązania elewacji wentylowanej mają dopuszczenie do stosowania ​ chwili złożenia oferty przez Odwołującego, w tym w szczególności Europejską Ocenę Techniczną ETA 20/0926 z dnia w 04 września 2021r. zawierającą wszystkie elementy wskazane w ofercie. Dowód: Odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 26 kwietnia 2024r. ​ raz z załącznikami. w 27. System mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych o nazwie ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS składa się z: - Konsol nośnych i wiatrowych, są to elementy stosowane do przenoszenia obciążenia między podkonstrukcją a ścianą podłoża. Konsole wykonane są ze stali nierdzewnej. - Podkonstrukcji aluminiowej, w skład której wchodzą profile pionowe i poziome, a służące d​ o mocowania elementów okładziny ściennej przy pomocy elementów mocujących. Profile pionowe i poziome wykonane są z wytłaczanego stopu aluminium. - Łączników między profilem pionowym lub poziomym, konsolami a elementem wiszącym. Profile mocowane są do konsoli przy pomocy łączników — wkrętów samowiercących, typu (4,8x19) mm, wykonanych ze stali nierdzewnej. 28. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji (firma ECOFASADA Sp. z o. o.) z pytaniem, czy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). 29. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. W udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o.o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. 30. Systemodawca ECOFASADA potwierdza również, że zaproponowany system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKET posiada pełną dokumentację potwierdzającą spełnienie paragrafu 225 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w połączeniu z różnymi panelami elewacyjnymi w tym również z producentem płyt kompozytowych Stacbond. Spełnienie warunki § 225 tech. war. budynków jest obligatoryjne dla fasad wentylowanych stosowanych na budynkach klasyfikowanych jako wysokie (a takim jest budynek, którego dotyczy postepowanie przetargowe). 31. Jednocześnie Odwołujący przedłożył Zamawiającemu ekspertyzę dr inż. Wiesława Berezy (uprawnienia nr ew 146/2001, rzeczoznawca budowlany RZE/X/0027/10) z 29 kwietnia 2024r., z której wynika, że: „Przedstawiona w ofercie jest zgodna z wymaganiami dokumentacji d​ la zadania Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 ​ Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Podkonstrukcja ECOSYSTEM w PASSIVE BRACKETS Producenta ECOFASADA Sp. z o. o. jest podkonstrukcją aluminiową i spełnia wymagania projektu ∗ ∗ dla tego zadania. ​W dokumentacji projektowej (np. rys. RZ-IAS-B-PW-015) Projektant jednoznacznie oddziela systemową podkonstrukcję poziomą oraz systemową konstrukcję pionową rusztu fasady o​ d elementów mocujących – kaset (uchwyty ścienne, „marki”, „kotwy”) zwanych również konsolami, które mają przenieść obciążenia na żelbetową konstrukcję istniejącego budynku. Mocowanie fasady do konstrukcji nośnej budynku odbywa się poprzez podkonstrukcję (tutaj aluminiową) i oddzielny system kaset, marek”, „kotew” zwanych też konsolami. Elementy te jak są zazwyczaj wykonane ze stali. Takie też rozwiązanie przedstawił uprawniony Projektant (np. rys. RZIAS-B-PW-015 – detal A1), świadom jakie materiały można stosować w budownictwie zgodnie z art. 5 ust.1 pkt 1) Ustawy Prawo Budowlane. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z zakresie wyjaśnienia, że elementy składowe systemu (a nie podkonstrukcji) są wykonane ze stali nierdzewnej dotyczy kaset / konsol mocujących podkonstrukcję do konstrukcji żelbetowej budynku. Kasety te (zwane również konsolami) są elementem systemu, za który składa się również podkonstrukcja aluminia do mocowania fasady. Konsole te produkowane są jako dodatkowe elementy poza podkonstrukcją. Elementy posiadają określoną geometrię dostosowaną d​ o kształtu, podziału i budowy podkonstrukcji aluminiowej, indywidualnej dla każdego z​ producentów. Stąd określenie system, co jest rozumiane jako zagadnienie szersze niż podkonstrukcja. Zastosowanie dedykowanych przez producenta podkonstrukcji (tutaj ECOFASADA Sp. z o. o. jako producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS) kotew pozwala na szersze wykorzystanie zalet podkonstrukcji aluminiowej i dodatkowe zwiększenie jej trwałości na etapieeksploatacji budynku. Użycie stali nierdzewnej jako kotew kotew/kaset mocujących jest celowe i w pełni uzasadnione bezpieczeństwem obiektu na etapie użytkowania. Zapis Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w (​ z późniejszymi zmianami) w zakresie par.225 również wskazuje na odpowiedzialny charakter tego elementu i związane z tym wymagania. Dzieje się tak ze względu wymaganą trwałości tego istotnego elementu konstrukcji jakim jest konsola. Konsole mocujące fasady poprzez system podkonstrukcji są elementami wyjątkowo wytężonymi, gdyż przenoszą w sposób punktowy całość obciążeń z przegrody pionowej na elementy żelbetowej konstrukcji budynku. W przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej ​ Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o. oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. w Geodetów 1 w Rzeszowie należy zwrócić uwagę, że tylko poszczególne fragmenty ściany mają charakter nośny. Są to występujące w rytmie konstrukcyjnym tzw. filary lub słupy. Pozostałe elementy istniejących ścian to nienośna konstrukcja murowa wypełniająca. Dlatego w przypadku tego budynku konsole występują stosunkowo rzadko, przenosząc obciążenia o znacznej wartości. Należy dodatkowo wskazać że w przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie działania budowlane będą toczyć się na istniejącym budynku. Nierówności dawnego wykonania, degradacja i korozja konstrukcji żelbetowej wykluczają stosowane stosowania innych rozwiązań materiałowych niż stal. Elementy kompozytowe typu FRP nie nadają się do profilowania na budowie lub nawet na warsztacie. Ich geometria jest kształtowana na etapie produkcji. Elementy aluminiowe pomimo swoich niezaprzeczalnych wielu zalet są materiałem kilkukrotnie słabszym od stali. Oba te materiały mają również mniejsza odporność na działanie wysokiej temperatury w przypadku pożaru, c​ o jest wymagane par 225 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (​ z późniejszymi zmianami). Dlatego elementy w zakresie budownictwa, gdzie zakres bezpieczeństwa dla zdrowia i życia ludzi oraz ich mienia jest najważniejszy do mocowania fasad stosuje się kotwy i konsole stalowe. (…) System mocowania tej podkonstrukcji jest zgodny z wytycznymi dokumentacji projektowej. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA ​S p. z o. o. dotyczy szerszego zakresu niż podkonstrukcji. Dotyczy elementów kotwiących, wychodzących poza zakres podkonstrukcji, ale wspólnie z podkonstrukcją kształtujących dopracowany, optymalny system”. 32. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, gdyż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z SW Z, w szczególności zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z. Jednostronne i wybiórcze stosowanie zapisów Załącznika nr 1 do SW Z w celu odrzucenia oferty Odwołującego i​ niedoniesienie się przez Zamawiającego do zapisów przewidujących możliwość zastosowania innych rozwiązań materiałowych stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) PZP, gdyż niezgodność oferty z warunkami zamówienia powołana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie jest oczywista i niewątpliwa, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, ​z których wywodzona jest niezgodność, są modyfikowane innymi zapisami SW Z dopuszczającymi stosowanie innych rozwiązań materiałowych przez wykonawców składających oferty. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 2 33. Konsekwencją uznania zasadności zarzutu nr 1 jest również potwierdzenie zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2) PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z powołaniem się na przesłankę, iż wszystkie oferty złożone ​ Postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a co za tym w idzie, brak było podstaw do unieważnienia Postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 2) PZP. W realiach niniejszej sprawy skoro oferta Odwołującego n​ ie podlega odrzuceniu, brak jest podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na postawie art. 255 pkt 2) PZP.”. Zamawiający w dniu 07.06.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - strony internetowej prowadzonego postępowania - platformy e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 24.06.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według przedłożonego spisu kosztów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał w szczególności: „Odwołanie jest w całości niezasadne. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów PZP, w tym w szczególności przepisów wskazanych w odwołaniu. I. Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia Zamawiający wskazuje, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zaoferował podkonstrukcję niezgodną z warunkami zamówienia, tj. nie w pełni aluminiową, gdyż konsole wchodzące w jej skład są wykonane ze stali. Dokumentacja projektowa (spis dokumentacji wymieniony w pliku pn.: „Dokumentacja projektowa – strona tytułowa”) oraz Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót stanowią opis przedmiotu zamówienia, z których wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Detal precyzujący materiał z którego wykonane są konsole wskazany został na rys. nr RZ-IASB-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. Dowód: Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 poniżej (…) [Przedstawia rysunek] Całość SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07)podzielona jest na 7 części – zgodnie ze spisem treści na str. 2. Szczegóły w zakresie wykonania i odbioru robót dla tego typu asortymentu zostały przedstawione w specyfikacji SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, w punkcie „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Z zapisów SST wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium o czym świadczą zapisy w przywołanym SST-01.04. tj.: Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Tu projektant jasno wskazał, iż podkonstrukcją są również konsole, które podtrzymują ruszt . Dowód: Zapisy z SST-01.04. poniżej (…) [Przedstawia wyciąg z SST-01.04] Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI ORAZ TOMEM 09 (sst 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku do konsol, c​ o jest prawidłowe ponieważ do systemu podkonstrukcji należą następujące elementy: - konsole - profile/kształtowniki pionowe (elementy rusztu) Co istotne, na stronie producenta zaoferowanego przez Odwołującego systemu jest zapis o​ tym, że „konsola jest podstawowym elementem systemowej podkonstrukcji” Producent ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podał na swojej stronie internetowej, że konsola „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej producenta poniżej (…) [Przedstawia zrzut ekranu ze strony internetowej producenta] Wg art. 99 PZP Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z​ a pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP opis przedmiotu zamówienia może odnosić się do wymaganych cech materiału. Zamawiający powyżej wykazał, że konsole regulacyjne są elementem podkonstrukcji oraz, że zostały zaprojektowane z aluminium, dlatego też za każdym razem , gdy jest mowa o „podkonstrukcji aluminiowej” należy przyjmować, że mowa jest również o konsolach aluminiowych. Zamawiający określił rozwiązania materiałowe celem porównywalności ofert i możliwości ich prawidłowej oceny. Wykonawca miał obowiązek uzupełnić i wykazać zgodność proponowanych materiałów wymienionych w zał. 11 do SW Z. W pkt. 1 wskazanego załącznika do SW Z – Zamawiający jasno i precyzyjnie sformułował oczekiwanie wobec podkonstrukcji t​ j. „podkonstrukcja aluminiowa”. Dowód: Załącznik nr 11 do SWZ poniżej (…) [Przedstawia Załącznik nr 11 do SWZ] Ponadto, gdyby nawet uznać stanowisko Odwołującego, że konsole nie wchodzą w skład podkonstrukcji aluminiowej, a więc nie dotyczy ich załącznik nr 11 do SWZ, to nie zmienia t​ o faktu, że konsole zostały zaprojektowane jako aluminiowe, co jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, jak wyżej wskazano. Wobec powyższego, Odwołujący zaproponował w ofercie rozwiązania materiałowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powołana natomiast przez Odwołującego część specyfikacji (pkt.1.1.2) (str. 8) oraz (1.2)(str. 9) na poparcie stanowiska o braku wymagań Zamawiającego co do tego, by przedmiotowa podkonstrukcja była wykonana z aluminium dotyczy zakresu związanego z „przygotowaniem terenu budowy”. Montaż podkonstrukcji nie jest przygotowaniem placu budowy. Wobec powyższego, z tych zapisów nie można wywodzić, że Zamawiający dopuszcza, b​ y podkonstrukcja stanowiąca element systemu fasad wentylowanych była wykonana z​ dowolnego materiału. Z kolei wymagania dotyczące materiałów przeznaczonych n​ a wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych zostały określone w pkt. 3.2, w którym wskazano, że należy stosować materiały jednego systemu. Do wykonania robót budowlanych należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i​ rysunkami. Zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 cyt.: „Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, ż​ e podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.” Z pewnością odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d​ o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się z: • w zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji – metalowej, aluminiowej lub drewnianej, • warstwy izolacyjnej – wełna mineralna, • okładziny zewnętrznej. W projekcie objętym przedmiotowym zamówieniem, projektant dokonał założeń odpowiadających podkonstrukcji aluminiowej. Prawdą jest, iż obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego, o czym świadczą zapisy w projekcie budowlanym tom IIprojekt architektoniczno- budowlany w pkt. 11.4: 1. Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. 2. Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowaną. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem Wykonawca robót. Jednakże materiał podkonstrukcji, jak wyżej wskazano, został ściśle sprecyzowany - z opisu przedmiotu zamówienia wynika jednoznacznie, i​ ż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium. Projekt podkonstrukcji jako projekt rozmieszczenia i doboru długości, m.in. konsol w celu eliminacji odchyłów od pionów przy uwzględnieniem obciążenia wiatrem oraz ciężaru elewacji, jest projektem warsztatowym uwzględniającym obliczenia statyczne, wobec czego nie można tu dopuszczać dowolności w doborze materiału podkonstrukcji. System podkonstrukcji powinien być montowany na podstawie projektu warsztatowego, sporządzonego przez projektantów z odpowiednią wiedzą w dziedzinie konstrukcyjnobudowlanej. Układ podkonstrukcji oraz zagęszczenie elementów (wytrzymałość całego systemu) powinny być potwierdzone obliczeniami statycznymi sporządzonymi przez konstruktora z uprawnieniami w dziedzinie konstrukcyjno-budowlanej. Nieprawdą jest, jakoby Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, proponując konsole z​ e stali nierdzewnej. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej są produkowane z​ tłoczonych profili aluminiowych w stopie. Jest to niewątpliwie przewaga nad elementami giętymi, w których dochodzi do mikropęknięć, zwiększających ryzyko utraty stałości właściwości użytkowych danego wyrobu, a to ma bardzo duże znaczenie w szczególności dla budynkach o dużych wysokościach jak w tym przypadku. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej charakteryzują się klasą trwałości B wg normy PN-EN 1999-1-1:2011 i mogą bez powłok ochronnych być stosowane w środowiskach o kategorii korozyjności atmosfery C1, C2 oraz C3 wg normy PN-EN ISO 12944-2:2001. Po przeprowadzeniu dodatkowego zabiegu ochronnego – anodowaniu lub lakierowaniu – mogą być również stosowane w środowisku o​ kategorii korozyjności atmosfery C4 oraz C5. Warto również wspomnieć o ogólnych zaletach podkonstrukcji aluminiowych, jakimi są: – wysoka odporność na czynniki atmosferyczne – niewielka masa elementów, mająca wpływ na obniżenie kosztów transportu – transport pionowy, brak miejsca na rusztowania – łatwa obróbka elementów, nie wymagająca dodatkowych zabezpieczeń antykorozyjnych Do mocowania konsol do konstrukcji budynku stosuje się elementy kotwiące dobrane n​ a podstawie obliczeń statycznych. Pod konsole stosuje się specjalne podkładki systemowe HDPE (alternatywnie EPDM lub PCV) w celu uniknięcia korozji na styku aluminium z podłożem oraz w celu uzyskania lepszych parametrów termoizolacyjnych i likwidacji mostków termicznych. Na rys. nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm wraz z podkładką termoizolacyjną. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących sporządzonych przez niego obliczeń termicznych, które rzekomo wykazały, że w przypadku zastosowania konsol aluminiowych przekroczony zostanie współczynnik przenikania ciepła, Zamawiający podnosi, że obliczenia wykonano dla konsol aluminiowych najprawdopodobniej bez uwzględnienia podkładek termoizolacyjnych wskazanych na rysunku RZ-IAS-B-PW-039. Wobec powyższego, Zamawiający był uprawniony do odrzucenia Oferty Odwołującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a tym samym nie naruszył przepisów art. 226 u​ st. 1 pkt 5(PZP w zw. z art.16 pkt 1 i 2 oraz 3 PZP oraz w zw. z art. 99 ust.1 oraz 2 PZP II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania wskazać należy, że w konsekwencji uprawnionego odrzucenia wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, Zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu. Tym samym, wywiedziony przez Odwołującego zarzut jest bezpodstawny. Jak wskazano powyżej odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie postepowania w przedmiotowej sprawie było w pełni zasadne i​ nie naruszało wskazanych przez Odwołującego przepisów.”. W dniu 02.07.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący złożył dowody: - 3 próbki systemu mocowania elewacji wentylowanej do wglądu Izbie ​i Zamawiającemu na potwierdzenie faktu spełniania przez oferowane przez Odwołującego rozwiązanie warunków zamówienia, - część dokumentacji projektowej znajdującej się w dokumentach zamówienia ​na potwierdzenie faktu rozbieżnego nazewnictwa tych samych elementów jak wskazał w odwołaniu, - dokumentację projektową rozwiązania innego producenta niż oferowany system przez Odwołującego na potwierdzenie faktu, że proponowane rozwiązanie jest lepsze niż rozwiązanie projektowe w dokumentacji zamówienia w zakresie izolacyjności cieplnej, - dokumenty wyliczenia na potwierdzenie faktu, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo wyliczył parametry izolacyjności cieplnej budynku, które były podważane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł o uwzględnienie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz ​z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 4428 zł do kwoty zakreślonej odpowiednim rozporządzeniem; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz ze spisem kosztów, w tym koszty dojazdu 770,50 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 3 600 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n​ a odwołanie i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający podał w dokumentacji zamówienia warunki zamówienia, a​ w szczególności w: 1) SWZ: a)w pkt 4.4 SW Z: „Szczegółowy zakres i sposób realizacji zamówienia określa Załącznik Nr 1 do SW Z (plik skompresowany), tj. w szczególności dokumentacja projektowa i inne dokumenty: 4.4.1. Projekt budowlany, 4.4.2. Projekt wykonawczy 4.4.3. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), 4.4.4. Informacja dotycząca bezpieczeństwa i higieny zdrowia (BIOZ). 4.4.5. Dokumenty formalno-prawne związane z realizacją zadania, w tym ​w szczególności pozwolenie na budowę (…)”, b ) w pkt 4.5.: „Zamawiający informuje, że podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SWZ).”, c)w pkt 4.14: „W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych ​ (nie podaje się tzw. parametrów równoważności).”, d) w pkt 9.2.1: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą informacji: 9.2.1. na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania. Informacja o rodzaju materiałów/urządzeń, których dotyczy obowiązek wykazania stanowi załącznik nr 11,”; 2) załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia wraz z dokumentacją projektową oraz STWiORB”: a)w 1. Dokumentacji Projektowej „Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia” w pkt I. „Zakres prac”: „(…) Zakres podstawowy obejmuje w szczególności następujące elementy: w branży architektonicznej: (…) 11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej,”, b)w 3. Dokumentacji Projektowej „Projekt wykonawczy”: - TOM: 01 - PROJEKT REMONTU WYBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: -- w pkt 6. „Charakterystyka energetyczna budynku” lit. a „Współczynnik U ​ w ścianie zewnętrznej kondygnacji nadziemnej przed ociepleniem”: „(…) Dopuszczalna wartość U dla ścian zewnętrznych budynków przy temperaturze w pomieszczeniu (…) wynosi, która będzie obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. U=0.20 (…)” [W/m2*K], - - w pkt 12. „Uwagi końcowe”: „(…) Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. (…) Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. (…) ​W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. (…)”, -- w pkt 7.1. „Termomodernizacja obiektu”: „(…) Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia d​ o elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nie rozprzestrzeniające ognia i nie kapiące, nie dymiące o odporności pożarowej EI60. (…)”, -- w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających (…) Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadowa z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewacje wentylowana. Systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z​ projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i​ wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i​ uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.”, c)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-039 „Detal elewacji przy attykach i cokołach”oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu”, „Konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, d)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-040 „Detal mocowania zadaszenia nad wejściami” oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, e)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-015 „Detale mocowania elewacji – przekroje poziome” oznaczono w szczególności: „Systemowa konstrukcja pionowa rusztu fasady mocowana za pomocą kaset (uchwytów ściennych, „marek” i kotew) ​ do konstrukcji żelbetowej budynku (słupy żelbetowe) spełniająca wymóg odporności ogniowej EI60 pod fasady wentylowane”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma (…)”, podano w szczególności: „UWAGA: ​ - PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻ MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH WYPEŁNIAJĄCYCH. GŁOWNA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA ​ DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”, f) STWiORB TOM: 09 - (SST 01.01-SST-01.07) - SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT - WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE: -w pkt 1.1.2.: „(…) Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy (…)”, -w pkt 1.2.: „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót ​ -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane ​ do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach”, - w pkt 3 SST-01.04 „Ocieplenie Ścian Zewnętrznych” w ppkt 3.1.2.: „(…) Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, ​dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.(…)”, - w pkt 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: (…) Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą (…) Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: (…) montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, (…) Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. (…)”, - w pkt 3.8 „Odbiór robót”: „(…) Odbiór częściowy należy przeprowadzić ​w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. (…) Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. (…) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.”, - w pkt 4.5.2 „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: „Roboty związane z dociepleniem dachów wentylowanych należy wykonywać ​z zachowaniem maksimum ostrożności, dokładnie przestrzegając przepisów BHP określonych w Rop. Ministra Infrastruktury z dnia 6.02.2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych ​( Dz. U. z dnia 19.03. 2003 r.) (…)”; 3)załączniku nr 11 do SWZ „wzór wykazu materiałów/urządzeń przewidzianych ​ do wbudowania/zainstalowania w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane dla zadania pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”” w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60; elementy” w kolumnie „Wybrane parametry produktu/urządzenia w dokumentacji” podano: „podkonstrukcja aluminiowa (…)”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący załączył do oferty załącznik n​ r 11 do SWZ, gdzie w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej ​o odporności ogniowej EI60; elementy”, w kolumnie „Nazwa producenta materiału lub urządzenia oraz dane jednoznacznie identyfikujące oferowany produkt (np. numer katalogowy, nazwa materiału, urządzenia)” podał: „Nazwa Producenta:ECOFASADA Sp. z o.o.Dane identyfikujące oferowany produkt:ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS”, ​ kolumnie „Parametry i funkcjonalność oferowanego produktu/urządzenia” podał: „podkonstrukcja aluminiowa”. w Pismem z dnia 27.05.2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert ​i unieważnieniu postępowania: „Działając na podstawie przepisów ustawy Pzp[1] Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, informuje, że w postępowaniu p​ n. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego[2] dokonał unieważnienia postępowania. Uzasadnienie: W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przekazując ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, celem publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jasionce w Oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą ​ Rzeszowie w Uzasadnienie odrzucenia ofert: Informacja o odrzuceniu oferty nr 1 W wyniku badania oferty, na podstawie przepisów ustawy Pzp [3] odrzuceniu podlega oferta złożona przez Wykonawcę: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z​ siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia[4]. Zamówienie publiczne musi być wykonane zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp[5] zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Dokumentacja projektowa oraz STWiORB stanowiły załącznik nr 1 do SWZ (pkt 4.4 SWZ). Zamawiający na potwierdzenie zgodności oferowanych materiałów/urządzeń z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacją projektową i STWiORB, zgodnie z pkt 9.2.1 SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą informacji na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania - załącznik nr 11 do SW Z, stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy. Wykonawca złożył wraz z ofertą załącznik nr 11 do SW Z, z którego wynika, że w zakresie „Elewacji -systemu fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60 – podkonstrukcji aluminiowej” oferuje następujący produkt: Nazwa Producenta: ECOFASADA Sp. z o.o. Dane identyfikujące oferowany produkt: ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji z pytaniem, c​ zy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. ​W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). Zamawiający w dniu 26.04.2024 r. zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 30.04.2024 r. wyjaśnienia, w których potwierdził, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ​ze stali nierdzewnej. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu d​ o fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1.Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2.Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Ponadto, na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podano, że konsola – która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej - „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Bezspornym jest wiec, ż​ e zaproponowana podkonstrukcja, której elementem są także konsole, nie jest w pełni aluminiowa, a jak wskazano wyżej, w opisie przedmiotu zamówienia zaprojektowano podkonstrukcję aluminiową. W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1 jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o odrzuceniu oferty nr 2 (…) W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie, oznaczoną nr 2, jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o unieważnieniu postępowania Zamawiający unieważnia postępowanie, z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu[6]. Uzasadnienie unieważnienia postępowania: W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty, które podlegają odrzuceniu. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie oferty złożone ​ postępowaniu podlegają odrzuceniu. w Podstawa prawna [1]art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwaną ustawą Pzp. [2]art. 132 ustawy Pzp. [3]art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. [4]art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. [5]art. 103 ust. 1 ustawy Pzp. [6]art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 2)art. 99 ust. 1 i 2: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania ​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5: „1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna ​z warunkami zamówienia;”; 4) art. 255 pkt 2: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W sprawie kluczowe było ustalenie czy dokumentacja zamówienia, w szczególności STW IORB oraz dokumentacja projektowa, zawierała postanowienia niejasne, mogące być ​ różny sposób interpretowane co do warunków zamówienia odnośnie elementów systemu do fasad wentylowanych, to w jest spornej podkonstrukcji aluminiowej w zakresie odnoszącym się do konsol (wymogu zastosowania konsol z aluminium), co stanowiło oś sporu między stronami. Sporne było, czy z SW Z jednoznacznie wynikało, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej, co utrzymywał Zamawiający, a czemu zaprzeczał Odwołujący. Rozstrzygnięcie sporu w powyższym zakresie skutkowało oceną czy Zamawiający postawił ​ SWZ warunek zastosowania konsol z aluminium jako elementu wymaganej podkonstrukcji z aluminium. w W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał, ż​ e dokumentacja zamówienia zawierała wyspecyfikowanie elementów podkonstrukcji aluminiowej (podtrzymującej ruszt, pod ruszt aluminiowy). Z dokumentacji zamówienia nie wynika zatem wprost, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej. W drugiej kolejności należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol określa w szczególności Tom 09-(SST-01.01-SST-01.07) Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót – Wymagania szczegółowe ​ rozdziale 3. SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych, a także dokumentacja projektowa (odpowiednie rysunki). w W pkt 3.2.1. przywołanej wyżej STW IORB określono ogólne wymagania dotyczące materiałów i podano w szczególności: „Należy stosować materiały należące d​ o jednego systemu, posiadającego aktualną Aprobatę Techniczną ITB. Do wykonania robót budowlanych, należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i rysunkami. (…)”. W pkt. 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót” powołanej specyfikacji podano w szczególności: "Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym." i dalej "Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym.". Jak wykazał Odwołujący, dokumentacja zamówienia nie zawierała projektów wykonawczych mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i​ rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego, a Zamawiający wymagał od wykonawcy ich wykonania, co wynika z SWZ - 3. Dokumentacja Projektowa „Projekt wykonawczy”: ​TOM: 01 - PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”, który stanowi ​ szczególności, że projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego jest poza zakresem opracowania, dobór w konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji, zaś projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem wykonawca robót. Z powyżej przywołanego postanowienia dokumentacji projektowej zdaniem Izby można wysnuć wniosek, jaki wskazał Zamawiający, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej z uwagi na wymienienie ich przy postanowieniach odnoszących się do podkonstrukcji aluminiowej. Powyższe również wynika, jak twierdził Odwołujący, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, z TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMU 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, gdzie nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku d​ o konsol. Odwołujący z kolei odnosząc się do treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) wskazywał, że projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowy oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. Biorąc natomiast pod uwagę treść rysunków projektowych i osobne oznaczenie konsol ​ stosunku do oznaczenia podkonstrukcji aluminiowej, zgodzić się należało z twierdzeniem Odwołującego, że projektant w przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n​ r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, a jednocześnie wyraźnie wskazuje konsole (na innych detalach nazywane kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu. Powyższe wykazał Odwołujący dowodami: Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH, Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD W EJŚCIAMI, Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detale mocowania elewacji – przekroje poziome. Odwołujący wykazał, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej. Dowody: TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót. Odwołujący także wykazał, że projektant Zamawiającego wprowadził dalszy podział elewacji na PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓWNĄ KONSTRUKCJĘ. Dowód: rys RZ-IAS-B-PW-015, UWAGA. W ocenie Izby zatem należało się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, ż​ e w dokumentacji zamówienia występują rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej, co Odwołujący wykazał przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego odpowiednimi dowodami. Na rozprawie Odwołujący podnosił, że swoje zarzuty odwołania oparł n​ a niejednoznacznych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia co do przedmiotu podkonstrukcji aluminiowej, w tym rysunkach dokumentacji projektowej, z których wynika, ż​ e konsole nie stanowią części podkonstrukcji aluminiowej. Wobec tego nie muszą być aluminiowe, choć są tak opisane na rysunku dokumentacji projektowej, bowiem dokumentacja projektowa dopuszcza zastosowanie innych materiałów niż w niej określone, co Odwołujący wykazał złożonymi w toku postępowania dowodowego odpowiednimi dowodami. Odwołujący również wykazał, co już wyżej podniesiono, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji projektowej, projekt wykonawczy podkonstrukcji aluminiowej ma wykonać sam wykonawca ​ uzgodnieniu z inwestorem. w Odwołujący wykazał, że założenia załącznika nr 1 do SW Z nie obligują wykonawców do uwzględnienia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych ​ projektach rozwiązań materiałowych). SW Z dopuściła treścią dokumentacji projektowej zastosowanie innych w materiałów budowlanych niż wskazane przez projekt, bo te zostały wskazane jedynie do celów poglądowych i porównawczych – dowody: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, Załącznik nr 1 do SW Z TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ. Nietrafione natomiast było twierdzenie Odwołującego w niniejszej sprawie, że możliwe zmiany co do materiałów wynikają z postanowień Załącznika nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (pkt 1.1.2. i bowiem 1.2.), jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przedmiotowe postanowienia odnoszą się do prac przygotowawczych na placu budowy. Zatem w ocenie Izby te postanowienia STW IORB nie mają znaczenia dla stwierdzenia dopuszczalności zaoferowania konsol ze stali zamiast z​ aluminium w ofercie Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie podniósł, że w ofercie zaoferował system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o., złożony m.in. z konsoli ze stali nierdzewnej, bowiem gdyby zaoferował konsole z aluminium, jak chciał tego Zamawiający, co wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, to wówczas jego oferta byłaby sprzeczna z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021 r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). Odwołujący podniósł, że obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z​ technologii wykonania elewacji wentylowanej. W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego nie mają istotnego znaczenia ​ sprawie, bowiem nie wpisują się w argumentację Zamawiającego, wynikającą w ​z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ale wyjaśniają przyczynę zastosowania dla konsol innego materiału niż aluminium. Izba stwierdziła zatem nieprzydatność d​ o rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowodu w postaci ekspertyzy dr inż. Wiesława Berezy, która jak należy również zauważyć, stanowi opinię prywatną w sprawie, a więc stanowisko Odwołującego. Izba uwzględniając powyższe stwierdziła, że Odwołujący wykazał, iż opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol był sformułowany w sposób, który umożliwił wykonawcom różną jego interpretację, a w szczególności przyjęcie, że konsole nie stanowią elementu podkonstrukcji aluminiowej. Jak jest już ugruntowane w orzecznictwie, niejasności SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawców. W konsekwencji powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, ż​ e czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej zamiast z aluminium była prawidłowa. Odwołujący wykazał w postępowaniu, ż​ e z SWZ wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie wynikał kategoryczny wymóg konsol z​ aluminium. Również argumentacja Zamawiającego, że zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 („Odstępstwa o​ d wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z​ doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.”), odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d​ o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się ​ zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji (tu aluminiowej), nie mogła się ostać, gdyż wymagania te dotyczą w podkonstrukcji, nie zaś konsol, a SW Z nie przesądza jednoznacznie, jak już wyżej Izba podniosła, o tym, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej. Zatem argumentacja na temat możliwych odstępstw od wymagań podanych ​ STW IORB nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, tym bardziej w świetle treści uzasadnienia odrzucenia oferty, w w którym Zamawiający nie podnosił tej argumentacji, i z tych względów Izba nie odniesie się szerzej do tego zagadnienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty powołał się na podanie na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych, że konsola, która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej „​ jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Zdaniem Izby nie ma znaczenia d​ la uzasadnienia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w sprawie zagregowanie przez producenta konsoli jako elementu systemowej podkonstrukcji. Nie są bowiem istotne takie twierdzenia producenta, a istotne jest rozumienie pojęcia podkonstrukcji, stanowiącej przedmiot zamówienia, nadane przez Zamawiającego w SW Z (STW IORB, dokumentacji projektowej). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że oferta Odwołującego w zakresie podkonstrukcji ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS nie spełniła warunku zamówienia z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej. Dokumentacja projektowa bowiem dopuszczała możliwość zaoferowania innych materiałów (konsol) niż zaprojektowane (z aluminium). W ocenie Izby zatem Zamawiający dopuścił się naruszeń przepisów ustawy Pzp, ​ zakresie zarzucanym mu w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności odrzucenia oferty w Odwołującego i w konsekwencji powyższego należało uznać, ż​ e nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 2​ 0 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), na podstawie wniosku Odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2629/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Strzelce orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 w odniesieniu do wymogu zastosowania urządzenia nieposiadającego żadnych elementów sterujących, oraz w zakresie zarzutu nr 5. 3. W zakresie pozostałych zarzutów odrzuca odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 2629/22 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Strzelce prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w gminie Strzelce, poprzez przebudowę stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Muchnicach Nowych oraz budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Strzelce Zadanie Nr 1 budowa przydomowych oczyszczalni ścieków”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00322600/01. I. W dniu 5 października 2022 r. wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. Go. - EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, to jest bez uwzględnienia przepisów odrębnych — przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. zm.), 2. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, to jest w sposób niepełny i bez wymaganej ustawą dokumentacji projektowej, 3. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, to jest w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i wewnętrznie sprzeczny, 4. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to jest w sposób niezgodny z normą powołaną w tym opisie, 5. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, to jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 101 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia przepisów odrębnych, to jest przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. nn.), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem ww. ustawy i w taki sposób, aby zarówno opis, jak i realizacja przedmiotu umowy, nie naruszała przepisów ww. ustawy w zakresie obowiązków inwestora i wykonawcy, 2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i bez wymaganej ustawą dokumentacji projektowej, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia wyczerpująco, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, 3. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i wewnętrznie sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia jednoznacznie, precyzyjnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, 4. art. 99 ust. 1, art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z normą, na którą Zamawiający powołuje się w tym opisie, a przez to w sposób niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego powołującego się na normę jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób z nią zgodny, jednoznaczny i precyzyjny, 5. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieeliminujący i nieuprzywilejowujący wykonawców i produktów. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z odwołaniem. II. Pismem wniesionym w dniu 17 października 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 2,3,4 i 5 na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp (jak wynika z treści wniosku w przypadku zarzutów nr 2, 3 i 5 zamawiający miał na myśli art. 528 pkt 3 ustawy Pzp) oraz oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zawarł oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3 III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3 (zarzut, że projekt techniczny - zamienny nie dotyczy miejscowości, do których odnosi się jeden z dwóch projektów budowlanych) postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 2, zarzutu nr 3 - w części, tj. w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, oraz w zakresie zarzutu nr 4 - w części, tj. w zakresie, w którym odwołanie nie podlegało oddaleniu. W ramach uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przed 30 września 2022 r. zamawiający wymagał od wykonawców dostawy i montażu oczyszczalni bezprądowych ze złożem biologicznym. Po zmianie dokonanej projektem technicznym z dnia 30 września 2022 r. przedmiotem zamówienia są oczyszczalnie prądowe (z napowietrzaniem) z osadem czynnym. Należy jednak wskazać, że już w pierwotnej treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) z dnia 26 sierpnia 2022 r. (data na dokumencie) zamawiający przewidział postanowienie, zgodnie z którym urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego (pkt 5.4 a) SWZ). Należy przy tym zauważyć, że w pkt 5.5 SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienie stanowiące regułę kolizyjną: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Dokumentacja techniczna (t.j.: projekt budowlany, obmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych), stanowiąca Załącznik Nr 1 do SWZ oraz warunki określone w projekcie umowy - Załącznik Nr 5 do SWZ. W przypadku rozbieżności zapisów zawartych w Dokumentacji technicznej w stosunku do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy przyjąć jako obowiązujące warunki określone w niniejszej Specyfikacji”. Zatem decydujące znaczenie miały wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia określone w SWZ. Zarzut w powyższym zakresie (technologia osadu czynnego - technologia złoża biologicznego) został podniesiony przez odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022 r., a następnie został przez odwołującego wycofany (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2474/22). Odwołującemu nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutu. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 2 Izba uznała za wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie (który należało liczyć od daty publikacji pierwotnej wersji SWZ z dnia 26 sierpnia 2022 r.) i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Podobna sytuacja wystąpiła w zakresie zarzutu nr 3 (w części wskazanej powyżej). W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wskazał na wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wprowadzone projektem technicznym - zamiennym, które przewidują odmienne rozwiązania w stosunku do projektów budowlanych. Dotyczy to zawartych w projekcie technicznym - zamiennym rozwiązań odnoszących się do: przepustowości oczyszczalni, technologii oczyszczania ścieków, rodzaju komór, sterowania cyklem napowietrzania oraz przepompowni ścieków surowych. Należy jednak zauważyć, że wymagania projektu technicznego - zamiennego w ww. zakresie zostały już wcześniej zawarte w SWZ, tj.: - w przypadku przepustowości oczyszczalni - postanowienie, że przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/d, było zawarte w pkt 5.4 c) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; - w przypadku technologii oczyszczania ścieków - postanowienie, że urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, było zawarte w pkt 5.4 a) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; - w przypadku rodzaju komór - postanowienie, że oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, było zawarte w pkt 5.4 b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; - w przypadku sterowania cyklem napowietrzania - należy wskazać na postanowienia zawarte w pkt 5.4 a) oraz b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; wprawdzie w tym zakresie odwołujący powołał się na zawarte w projekcie technicznym - zamiennym postanowienia dotyczące przewidzenia oczyszczalni z napowietrzaniem, zużywającym minimalne ilości energii elektrycznej, oraz dotyczące zasilania układu napowietrzającego oczyszczalni ścieków jedną dmuchawą, jednakże nie wskazał, że nie jest to jedynie rozwinięcie rozwiązania przewidzianego uprzednio w pkt 5.4 a) oraz b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a do takiego wniosku doszedł skład orzekający Izby porównując te postanowienia; - w przypadku przepompowni ścieków surowych - postanowienie w projekcie technicznym - zamiennym zawierające wymaganie dotyczące naziomu (nie mniejszy niż 1,4 m) jest takie same jak w SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a zatem wyeliminowanie przepompowni do ścieków surowych miało miejsce już na wcześniejszym etapie postępowania. Zarzuty w zakresie ww. wymagań opisu przedmiotu zamówienia zostały podniesione przez odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022 r., a następnie zostały przez odwołującego wycofane (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2474/22). Odwołującemu nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutów. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 3 w ww. zakresie Izba uznała za wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała, że odrzuceniu podlega również zarzutu nr 4 - w części, tj. w zakresie, w którym odwołanie nie podlegało oddaleniu. W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga dostawy urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Zdaniem odwołującego projekt techniczny - zamienny z 30 września 2022 r. wprowadza jednak rozwiązania niezgodne z ww. nomą. Dotyczy to poniższych cech: „Opis przyjętego rozwiązania projektowego: Ponadto projekt zamienny przewiduje zastosowanie urządzenia nie posiadającego żadnych elementów sterujących takich jak: programatory, sterowniki, elektrozawory z uwagi na prawdopodobieństwo awaryjności. Cechy projektowanych oczyszczalni ścieków: - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, - wyklucza się urządzenia, w których proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być monolityczne), - wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor).” Ww. wymagania opisane jako „Cechy projektowanych oczyszczalni ścieków” były już wskazane w SWZ z 26 sierpnia 2022 r. i od daty opublikowania tego dokumentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Ponadto zarzut dotyczący wprowadzenia rozwiązań niezgodnych z ww. normą w zakresie określonym w tiret drugie i trzecie powyżej został już podniesiony przez odwołującego w odwołaniu z dnia 1 września 2022 r., a następnie został oddalony wyrokiem Izby z dnia 15 września 2022 r. (KIO 2290/22). Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlegał odrzuceniu na podstawie art. 428 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła, aby wymaganie zawarte w przytoczonym powyżej fragmencie „Opisu przyjętego rozwiązania projektowego” zostało zawarte w dokumentacji postępowania na jego wcześniejszym etapie. W tym zakresie odwołujący wskazał na niezgodność z postanowieniem ww. normy, zgodnie z którym „Oczyszczalnie powinny być wyposażone w urządzenie alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe działanie (na przykład uszkodzenie układu elektrycznego, mechanicznego lub hydraulicznego)”. Odwołujący stwierdził, że takim urządzeniem jest właśnie sterownik. Jeśli więc zamawiający, jak wskazał odwołujący, wymaga urządzeń nieposiadających sterowników, to znaczy, że wymaga urządzeń niezgodnych z normą, na którą się powołuje i jednocześnie wyklucza urządzenia zgodne z tą normą. Odnosząc się do tych stwierdzeń odwołującego należy wskazać, że ww. norma wskazuje na konieczność wyposażenia oczyszczalni w urządzenie alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe działanie, a nie w sterowniki. Odwołujący nie wskazał, a w konsekwencji również nie udowodnił, że jedynymi urządzenia alarmowymi, o których mowa w ww. normie, mogą być sterowniki. Mając na uwadze, że norma nie odwołuje się do pojęcia sterowników, powyższa okoliczność, na której odwołujący oparł zarzut nr 4 w ww. zakresie, winna była zostać udowodniona przez odwołującego, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlega oddaleniu i orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp. Za podlegające oddaleniu Izba uznała również zarzuty nr 1 i 5. W ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wprowadził zmiany opisu przedmiotu zamówienia projektem technicznym zamiennym, a nie poprzez zmianę projektów budowlanych czy projektów zagospodarowania działki. Odwołujący nie wskazał jednak żadnych przepisów ustawy Prawo budowlane, które potwierdzałyby to zasadność tego zarzutu. W zakresie przepisów ustawy Prawo budowlane odwołujący powołał się na przepisy art. 34 ust. 3 pkt 3, art. 34 ust. 3c oraz art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane projekt budowlany zawiera: 3) projekt techniczny obejmujący: a) projektowane rozwiązania konstrukcyjne obiektu wraz z wynikami obliczeń statyczno-wytrzymałościowych, b) charakterystykę energetyczną w przypadku budynków, c) projektowane niezbędne rozwiązania techniczne oraz materiałowe, d) w zależności od potrzeb - dokumentację geologiczno-inżynierską lub geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych, e) inne opracowania projektowe. Zgodnie z art. 34 ust. 3c ustawy Prawo budowlane projekt techniczny musi być zgodny z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym. Natomiast zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor jest obowiązany: 1) zapewnić sporządzenie projektu technicznego, z zastrzeżeniem art. 34 ust. 3b, w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, c) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, d) instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d. Jak wskazał zamawiający budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie wymaga sporządzenia Projektu budowlanego ani Projektu technicznego. Zamawiający złożył oświadczenie projektanta, zgodnie z którym zmiany wprowadzone w opracowaniach technicznych nie wymagają ponownego zgłoszenia do organu budowlanego. Trzeba przy tym zauważyć, że sama nazwa nadana dokumentowi nie ma znaczenia, jeżeli sporządzenie określonego dokumentu (np. projektu technicznego) nie było wymagane przepisami prawa. Wymaga również dodania, że już w pierwotnej wersji SWZ z 26 sierpnia 2022 r. zamawiający wprowadził przywołaną powyżej regułę kolizyjną, przyznającą pierwszeństwo postanowieniom SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu dotyczącego konieczności wprowadzenia zmian opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę projektów budowlanych czy projektów zagospodarowania działki i w związku z tym Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp. Natomiast w ramach zarzutu nr 5 odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w projekcie technicznym zamiennym wskazuje jednoznacznie, że dotyczy on urządzenia firmy Biotech. W ocenie odwołującego wskazuje na to schemat urządzenia w projekcie technicznym — zamiennym, który jest identyczny ze schematem mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków Biotech, zawartym w Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków Biotech, opisanym w pkt 1.2 tej Instrukcji. Ponadto odwołujący wskazał, że cechy projektowanych oczyszczalni ścieków, opisane na str. 2 projektu technicznego - zamiennego, są niemal identyczne z opisem oczyszczalni w pkt 1.4 Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków Biotech. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że dokonując porównania treści Instrukcji urządzenia Biotech oraz projektu technicznego zamiennego należy dojść do wniosku, że są one ze sobą zbieżne. Stwierdzenie tej okoliczności nie jest jednak wystarczające do uwzględnienia ww. zarzutu. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, wskazany w tej normie sposób opisu przedmiotu zamówienia jest zabroniony, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. A zatem podnosząc ten zarzut odwołujący obowiązany był również wykazać tę drugą przesłankę. Należy wyjaśnić, że bez znaczenia jest sama forma zastosowana przez zamawiającego, a jedynie treść wymagań ustalonych względem przedmiotu zamówienia. Inaczej rzecz ujmując, nie jest zakazane powielenie treści instrukcji konkretnego produktu, jeżeli dotyczy ona wymagań, które nie skutkują nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji (np. są to podstawowe wymagania które może spełnić znaczna ilość wykonawców). Natomiast do samych wymagań, których dotyczą przywołane fragmenty projektu technicznego zamiennego, odwołujący w żaden sposób się nie odniósł. W szczególności nie wskazał, że sam może napotkać jakiekolwiek problemy z ich spełnieniem. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zasadność ww. zarzutu nie została wykazana i w związku z tym orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp. Uzupełniająco należy dodać, że dowody złożone w tym zakresie przez odwołującego na rozprawie stanowiły jedynie odpowiedź na dowody załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie i nie dotyczyły wprost wymagań, o których mowa w ww. fragmentach projektu technicznego zamiennego. Odwołujący nie przedstawił samodzielnych dowodów odnoszących się tych wymagań, a nawet nie stwierdził, że sam nie może ich spełnić. Natomiast to na odwołującym, jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze, w pierwszej kolejności spoczywał ciężar dowodu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 1 …

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt: KIO 1606/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawców J.W. i B.S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez 1. Bazę Lotnictwa Transportowego w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz J.W. i B.S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. w Oświęcimiu, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1606/24 Uzasadnienie Zamawiający, 1. Baza Lotnictwa Transportowego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę fabrycznie nowych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu łączności i informatyki: tonerów, bębnów, pojemników na zużyty toner, nośników danych i środków czyszczących oraz papieru, nr sprawy: 6/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00299225/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 6 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie J.W. i B.S., wspólników spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J.W. B.S. z siedzibą w Oświęcimiu od czynności Zamawiającego polegającej na niewykonaniu żądań zawartych w odwołaniu, pomimo jego uwzględnienia w całości, i wadliwym ukształtowaniu załącznika do SW Z – Opisu przedmiotu zamówienia oraz przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie części 1-4 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 99 ust. 1 i 6 PZP w zw. z art. 101 ust. 6 PZP i art. 105 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 PZP – poprzez niewykonanie przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wystosowanym do KIO, mimo jego uwzględnienia w całości i brak należytego, bo sprzecznego z przepisami i wprowadzającego wykonawców w błąd, określenia opisu przedmiotu zamówienia i przedmiotowych środków dowodowych mających służyć dokonaniu oceny ofert pod kątem spełnienia przez nie wymogów przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia, co prowadzi do zaburzenia uczciwej konkurencji oraz nie pozwala na rzeczywistą weryfikację równoważności zaoferowanych produktów (innych niż referencyjne), a mianowicie brak zawarcia w odniesieniu do raportów z badań wydajności wykonanych zgodnie z normami: ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 jednoznacznego i spójnego wymogu, by raporty te zostały sporządzone przez niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy podmiot uprawniony do prowadzenia badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do badań wyrobów zgodnie z ISO 17025 (ISO/IEC 17025) (posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE), a także by badania te były wykonane w oparciu o aktualną wersję danej normy ISO/IEC. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z i załącznika do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia poprzez dodanie jednoznacznego postanowienia o obowiązku wykazania przez wykonawcę spełnienia przez oferowane przez niego produkty równoważne kryteriów równoważności w postaci przedłożenia wraz z ofertą – prócz innych wymaganych dokumentów – także raportów z badań dla każdego z zaoferowanych produktów równoważnych wykonanych zgodnie z aktualnymi wersjami norm: ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 wydanych przez niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy podmiot uprawniony do prowadzenia badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do badań wyrobów zgodnie z normą ISO 17025 ( ISO/IEC 17025) (posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE). Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r. uwzględnił w całości odwołanie Odwołującego wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 26 kwietnia 2024 r. wobec treści SW Z i załącznika do SW Z – Opisu przedmiotu zamówienia, w ramach którego Odwołujący żądał usunięcia kryterium oceny ofert związanego z pochodzeniem oferowanych produktów (premiowanie produktów oryginalnych) oraz poprawy SW Z poprzez dodanie wymogu dotyczącego wykazania równoważności oferowanych produktów zamiennych w postaci obowiązku przedłożenia certyfikatu dla każdego oferowanego produktu równoważnego wystawionego przez niezależny podmiot posiadający akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (lub jednostki równoważnej) w zakresie certyfikacji wyrobów, wydanego w oparciu o normę ISO/IEC 17065. Wbrew powyższemu, Zamawiający nie dokonał zdaniem Odwołującego należytej zmiany SW Z i załącznika do SW Z – opisu przedmiotu zamówienia. W wypadku oferowania produktów równoważnych, Zamawiający w załączniku nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) – żądał przedłożenia: opisu oferowanych materiałów eksploatacyjnych zamiennych (równoważnych), jeżeli wykonawca zaproponował inny niż opisany znakiem towarowym lub nazwą producenta materiał eksploatacyjny określony w formularzu cenowym oraz raportów z testów wydajności ISO wystawionych przez producenta materiału eksploatacyjnego oraz wystawionej przez niego deklaracji, zgodności z zasadniczymi wymaganiami jakimi są normy ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712. Z kolei, w treści SW Z – rozdz. 10 Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych – żądane dowody ograniczył wyłącznie do: raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami ISO/ICE przez podmiot, który musi być podmiotem niezależnym od producenta dystrybutora i wykonawcy tj.: ISO/IEC 19752 - norma dla tonerów monochromatycznych urządzeń laserowych, ISO/IEC 19798 - norma dla tonerów do kolorowych urządzeń laserowych, ISO/IEC 24711 – norma dla kaset z tuszem drukarek atramentowych, ISO/IEC 24712 – norma dla kartridży tonerowych dla urządzeń wielofunkcyjnych. Jak wskazał Odwołujący, po zmianach z dnia 30 kwietnia 2024 r.: 1.SW Z brzmi następująco: „Dla zadania nr 1, 2, 3 – w przypadku zaoferowania artykułów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć następujące dokumenty w celu potwierdzenia, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (…),” m.in.: -„raporty z testów wydajności ISO wystawione przez podmiot niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy materiału eksploatacyjnego oraz wystawioną przez niego deklarację zgodności z zasadniczymi wymaganiami jakimi są normy ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 -certyfikat potwierdzający zgodność produktu równoważnego z normami ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych, wystawionego przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera materiałów równoważnych podmiot uprawniony do oceny zgodności i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do certyfikacji wyrobów zgodnie ISO 17065 ( ISO/IEC 17065) – która to akredytacja winna zostać udzielona przez Polskie Centrum Akredytacji albo inną jednostkę oceniającą zgodność, wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30)”. 2.Z kolei, załącznik do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, brzmi: „Dla zadania nr 1, 2, 3 – w przypadku zaoferowania artykułów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć następujące dokumenty w celu potwierdzenia, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: -opis oferowanych materiałów eksploatacyjnych zamiennych (równoważnych), jeżeli wykonawca zaproponował inny niż opisany znakiem towarowym lub nazwą producenta materiał eksploatacyjny określony w formularzu cenowym, -certyfikat potwierdzający zgodność produktu równoważnego z normami ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych, wystawiony przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera materiałów równoważnych podmiot uprawniony do oceny zgodności i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do certyfikacji wyrobów zgodnie ISO 17065 (ISO/IEC 17065) – która to akredytacja winna zostać udzielona przez Polskie Centrum Akredytacji albo inną jednostkę oceniającą zgodność, wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Jak podkreślił Odwołujący, aktualnie wymogi związane ze sposobem wykazania równoważności produktów zamiennych zostały inaczej określone w SWZ w zakresie wymogów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, a inaczej w opisie przedmiotu zamówienia. W SW Z wymaga się raportu z testów, zaś w OPZ nie. W swoim pierwszym odwołaniu do KIO odwołujący podkreślali, iż zachowanie wymogu przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z badań materiałów eksploatacyjnych jest właściwe i zgodne z prawem. Odwołujący nie kwestionowali więc zasadności wprowadzenia wymogu przedłożenia raportów z badań produktów równoważnych. Tymczasem, jak wskazano w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający – wbrew deklaracji, że uwzględnia odwołanie w całości, zmienił wymagania zawarte w OPZ usuwając wymóg przedłożenia tych raportów. Nadto, sama redakcja wymagania dotyczącego przedłożenia raportów z testów może, zdaniem Odwołującego, budzić wątpliwości interpretacyjne. „O ile bowiem Zamawiający wskazał, że mają być to raporty z testów wykonane przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera podmiot, to nie wskazał, czy zgodnie z art. 105 ust. 1 Pzp ma to być podmiot akredytowany przez PCA i posiadający certyfikat akredytacji w zakresie badania produktów dla laboratoriów badawczych (ISO/IEC 17025). Nie wskazał też, czy owe raporty powinny być wykonane w oparciu o najnowszą wersję norm ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712. Zamawiający powinien więc dokonać spójnej zmiany, tak rozdziału SW Z poświęconego przedmiotowym środkom dowodowym, jak i załącznika do SW Z – opis przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie w obu dokumentach jednoznacznego i spójnego obowiązku przedłożenia przez wykonawców dla każdego z oferowanych produktów równoważnych wraz z ofertą – prócz innych wymaganych dotychczas dokumentów – także raportów z badań dla każdego z zaoferowanych produktów równoważnych wykonanych zgodnie z aktualnymi wersjami norm: ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 wydanych przez niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy podmiot uprawniony do wykonywania badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji dla laboratoriów badawczych w zakresie badań wyrobów zgodnie z normą ISO 17025 ( ISO/IEC 17025) (posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE).” W odpowiedzi z dnia 20 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu obejmującego niewykonanie przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., mimo jego uwzględnienia w całości oraz uznanie za spóźniony zarzutu braku należytego określenia opisu przedmiotu zamówienia i przedmiotowych środków dowodowych mających służyć dokonaniu oceny ofert pod kątem spełnienia przez nie wymogów przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia, co prowadzi do zaburzenia uczciwej konkurencji oraz nie pozwala na rzeczywistą weryfikację równoważności zaoferowanych produktów (innych niż referencyjne), a mianowicie brak zawarcia w odniesieniu do raportów z badań wydajności wykonanych zgodnie z normami: ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 jednoznacznego i spójnego wymogu, by raporty te zostały sporządzone przez niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy podmiot uprawniony do prowadzenia badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do badań wyrobów zgodnie z ISO 17025 (ISO/IEC 17025) (posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE), a także by badania te były wykonane w oparciu o aktualną wersję danej normy ISO/IEC. Wyjaśnił, iż w informacji o zmianie dokumentów zamówienia w zakresie dotyczącym równoważności z dnia 30 kwietnia 2024 r. nie został ujęty wymóg określony w pierwotnej dokumentacji w odniesieniu do przedstawienia raportów z testów wydajności. W kolejnej jednak informacji skierowanej do oferentów, Zamawiający w uzupełnieniu do pisma nr 2369/24 z dnia 30 kwietnia 2024 r. dodał, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć również raporty z testów wydajności ISO wystawione przez podmiot niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy materiału eksploatacyjnego oraz wystawioną przez niego deklarację zgodności z zasadniczymi wymaganiami jakimi są normy ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712. Wskazał również, iż dodatkowo w dniu 2 maja 2024 r. opublikował na platformie, w ramach której jest prowadzone postępowanie, tekst jednolity Opisu przedmiotu zamówienia, w którym wskazał: „Dla zadania nr 1, 2, 3 – w przypadku zaoferowania artykułów równoważnych Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć następujące dokumenty w celu potwierdzenia, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: - Opis oferowanych materiałów eksploatacyjnych zamiennych (równoważnych), jeżeli wykonawca zaproponował inny niż opisany znakiem towarowym lub nazwą producenta materiał eksploatacyjny określony w formularzu cenowym - Raporty z testów wydajności ISO wystawione przez podmiot niezależny od producenta, dystrybutora i wykonawcy materiału eksploatacyjnego oraz wystawioną przez niego deklarację zgodności z zasadniczymi wymaganiami jakimi są normy ISO/IEC 19798, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712.- Certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu równoważnego z normami ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych, wystawionego przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera materiałów równoważnych podmiot uprawniony do oceny zgodności i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do certyfikacji wyrobów zgodnie ISO 17065 ( ISO/IEC 17065) – która to akredytacja winna zostać udzielona przez Polskie Centrum Akredytacji albo inną jednostkę oceniającą zgodność, wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).” Tym samym, zarówno w SW Z, jak i w załączniku do SW Z – OPZ Zamawiający wprowadził jednolite wymogi związane ze sposobem wykazania równoważności produktów zamiennych, obejmujące m.in. obowiązek złożenia raportu z testów. Nadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie usunął wymogu przedłożenia raportów. Spóźniony jest zaś, według Zamawiającego zarzut dotyczący powinności wskazania w SW Z, jak też w OPZ, by raport z badań był wydany przez podmiot uprawniony do wykonywania badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji dla laboratoriów badawczych w zakresie badań wyrobów zgodnie z normą ISO 17025 (ISO/IEC 17025) posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE. Powyższy zarzut, jak wskazał Zamawiający, po raz pierwszy został podniesiony w odwołaniu z dnia 6 maja 2024 r. Odwołujący, w pierwszym odwołaniu zakwestionował ograniczenie żądania ze strony Zamawiającego środków dowodowych wyłącznie do raportów z badań wydajności, podnosząc że Zamawiający powinien również żądać certyfikatów, lecz nie zakwestionował samego sposobu sformułowania wymogu w zakresie żądania raportów. Wymóg dotyczący przedstawienia raportów w stosunku do pierwotnej treści SW Z nie zmienił się zatem merytorycznie po opublikowaniu zmian na podstawie informacji udostępnionej przez Zamawiającego dnia 30 kwietnia 2024 r. – w obu przypadkach, Zamawiający nie przewidział konieczności aby raport został sporządzony przez podmiot uprawniony do prowadzenia badań i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do badań wyrobów zgodnie z ISO 17025 (ISO/IEC 17025), posiadający stosowną akredytację i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju UE, a także by badania te były wykonywane w oparciu o aktualną wersję danej normy ISO/IEC. „Tym samym Odwołujący już w odwołaniu z dnia 26.04.2024 r. mógł podnieść zarzut jakoby Zamawiający nieprawidłowo w dokumentacji przetargowej nie określił by przedmiotowe raporty zostały sporządzone przez (…)” ww. podmiot, a także by badania te były wykonane w oparciu o aktualną wersję danej normy ISO/IEC. Nadto, zdaniem Zamawiającego, nie jest jasne, w jaki sposób sformułowanie przez Zamawiającego wymogu w tym zakresie miałoby naruszać przepisy prawa. Dnia 23 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu w całości odwołania. Do postępowania odwoławczego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, w tym prawidłowo uiszczono wpis w kwocie 15 000,00 PLN na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w terminie właściwym do wniesienia odwołania. Nie została również spełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. Odwołujący w przeddzień terminu rozprawy, oświadczyli na piśmie, że cofają w całości odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1043/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2025 r. przez Odwołującego –wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.W. oraz B.S. - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J​ . Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1043/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, telefaksów, ploterów, urządzeń wielofunkcyjnych dla 17 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Koszalinie; nr sprawy: 2/WOG/Łączn./25 (dalej „postępowanie”). W dniu 19 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J.W. oraz B.S. - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS Łódź P. i P. sp.j. i wyborze oferty tego wykonawcy. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź P. i P. sp. j. i zaniechanie odrzucenie jej oferty, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci zgodnego z wymogami SW Z oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami określającymi sposób sporządzania takich dokumentów raportu z testów dla równoważnych produktów marki Croton serii CGT-K-TK8505 ani też nie udowodnił w żaden sposób przesłanek pozwalających na zwolnienie z tego obowiązku. W szczególności w ocenie Odwołującego przedłożony przez w/w wykonawcę raport z testów dla tonerów marki Croton serii CGT-K-TK8505: w swej treści zawiera błędy dyskwalifikujące go z uwagi na wymogi, jakie raport taki powinien spełniać w świetle zasad akredytacji oraz zasad określonych normom ISO/IEC 17025 dla laboratoriów badawczych, a ponadto żaden z przedłożonych przez PRAXIS Łódź raportów z testów nie został sporządzony przez podmiot (laboratorium Centrum Badawcze Navor), który spełniałby warunek podmiotu niezależnego od producenta określony w SWZ i OPZ W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej toku odrzucenia oferty PRAXIS Łódź P. i P. sp. j. W dniu 28 marca 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 1 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 28 marca 2025 r. oraz brak skutecznego przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie a​ rt. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 744/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 09 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 09 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. przez wykonawcę Firma Inżynierska ALOG Gerard Gola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Kędzierzyn – Koźle z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczOdwołującego – ALOG Gerard Gola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….…………………..……………… Sygn. akt: KIO 744/25 UZASADNIENIE W dniu 26 lutego 2026 r. ALOG Gerard Gola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle (dalej jako Odwołujący), cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pod nazwą: „Budowa strefy rekreacyjno-sportowej z mini placem zabaw przy ul. Nowowiejskiej – etap I – B.O. – IV POSTĘPOWANIE”, znak postępowania ZP.271.1.3.2026.AW (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320 – dalej jako PZP, Pzp). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2026 r., pod numerem 2026/BZP 00076514. Odwołujący w dniu 17 lutego 2026 r. wniósł odwołanie jak sam wskazał „wobec czynności Zamawiającego polegających na udzieleniu w dniu 13.02.2026 r. wyjaśnień treści SW Z w sposób niejednoznaczny, niepełny i sprzeczny z ustawą Pzp, co uniemożliwia przygotowanie rzetelnej i porównywalnej oferty”. Odwołujący sformułował następujące zarzuty: 1)naruszenie art. 99 i 101 Pzp – brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi dotyczących: ·pierwszeństwa dokumentacji projektowej nad przedmiarem, ·sposobu interpretacji rozbieżności między dokumentami, ·zakresu robót zawartych wyłącznie w przedmiarze. Odpowiedzi są wymijające i nie eliminują wątpliwości. Zamawiający oświadczył m.in., że „za bezprzedmiotowe uznaje ustanawianie hierarchii dokumentów”, co jest sprzeczne z zasadą jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. 2)naruszenie art. 103 Pzp – brak potwierdzenia nadrzędności dokumentacji projektowej. Zamawiający unika jednoznacznego potwierdzenia, że zakres robót określa dokumentacja projektowa i STWiORB, a przedmiar ma charakter pomocniczy a jego zapisy muszą być tworzone na podstawie dokumentacji projektowej zgodnie z zapisami ROZPORZĄDZENIA MINISTRA ROZW OJU I TECHNOLOGII z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego. Pomimo, że Zamawiający wcześniej (w latach 2022) wyraźnie potwierdził pomocniczy charakter przedmiaru, obecnie odmawia potwierdzenia tej zasady. 3)naruszenie art. 284 ust. 2 Pzp – odpowiedzi wymijające, nieusuwające wątpliwości. Zamawiający: ·udzielił odpowiedzi częściowych, ·na część pytań nie udzielił odpowiedzi w ogóle, ·na inne odpowiedział nie na temat, ·pominął pytania o roboty ujęte tylko w przedmiarze. Tym samym nie wykonał obowiązku ustawowego udzielania jasnych i pełnych wyjaśnień. 4)naruszenie art. 16 Pzp – brak przejrzystości i proporcjonalności. Wyjaśnienia Zamawiającego są niejednoznaczne, pozwalają na dowolną interpretację oraz przerzucają ryzyko błędów dokumentacji na wykonawcę, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców, 5)naruszenie art. 99, 101 Pzp i art. 651 KC – przerzucanie ryzyka wad dokumentacji na wykonawcę. Zamawiający błędnie sugeruje, że wykonawca powinien „oceniać dokumenty podczas wizji lokalnej”. Jest to sprzeczne z obowiązkami wykonawcy z art. 651 KC, który odnosi się dopiero do etapu realizacji, a nie przygotowania oferty. Obowiązek sporządzenia kompletnej i jednoznacznej dokumentacji spoczywa wyłącznie na Zamawiającym. 6)wadliwa zasada §1 ust. 6 PPU – „szerszy zakres świadczeń”. Zasada ta: ·nie wskazuje hierarchii dokumentów, ·jest nieprecyzyjna, ·pozostawia Zamawiającemu dowolność interpretacyjną, ·narusza art. 101 ust. 1 Pzp (zakaz niejednoznaczności). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu udzielenia jednoznacznych i pełnych odpowiedzi na pytania wykonawcy, 2)nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania SWZ i PPU w zakresie zasad interpretacji dokumentów, 3)nakazanie Zamawiającemu potwierdzenia nadrzędności dokumentacji projektowej nad przedmiarem robót, 4)zakazanie Zamawiającemu przerzucania ryzyka błędów dokumentacji na wykonawcę. 5)wstrzymanie czynności związanych z wyborem oferty do czasu usunięcia naruszeń, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na względzie, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 PZP, cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..……………..……….…… .......... …

…Sygn. akt: KIO 3328/25 POSTANOWIENIE z dnia 10 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę ZISICO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szprotawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Niegosławice z siedzibą w Niegosławicach przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawcy Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD M.G. z siedzibą w Kożuchowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty ​10 000,00 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego – wykonawcy ZISICO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szprotawie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 3.znieść wzajemnie koszty między Stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… KIO 3328/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Niegosławice z siedzibą w Niegosławicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Budowa Centrum opiekuńczo mieszkalnego w gminie Niegosławice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 stycznia 2025r., pod numerem 2025/BZP 00002835/01. Dnia 8 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i następne ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot ZISICO Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szprotawie, dalej jako „Odwołujący”. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia o odwołania została Zamawiającemu przesłana w dniu 6 sierpnia 2025r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. w Odwołanie złożono na czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wybór oferty Zakład Produkcyjnousługowy MAG-BUD M.G. z siedzibą w Kożuchowie (dalej: MAG-BUD. ”), jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, a MAG-BUD podlegał wykluczeniu; 2)zaniechania odrzucenia oferty MAG-BUD, której treść pozostaje niezgodna ​ z treścią SWZ wiążącego zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego, 3)zaniechania wykluczenia wykonawcy MAG-BUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, wobec okoliczności, iż wskazany wykonawca przedstawił informacje niezgodne z prawdą w zakresie spełnienia stawianego warunku udziału w postępowaniu, ​ tj. posiadania przez MAG-BUD zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia) poprzez brak przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że MAG-BUD wykonał należycie, co najmniej dwa zamówienia, które polegały na wykonaniu budowy, rozbudowy, przebudowy lub remontu w rozumieniu Prawa budowlanego budynku użyteczności publicznej o wartości minimum 3.000.000,00 PLN każda — przedłożone poświadczenie Burmistrza Miasta Żagań z dnia 27 stycznia 2025r. obejmuje roboty ​ o wartości 4.380 000,00zł, wykonane na dwóch budynkach użyteczności publicznej — Małego Przedszkola nr 3 przy ul. Skarbowej 24, 68-100 Żagań oraz Filii Przedszkola Miejskiego nr 5 przy ul. Piłsudskiego 16, 68-100 Żagań, przez co nie sposób uznać, że MAG-BUD w sposób należyty wykazał spełnienie warunku określonego w rozdziale III sekcji 1 ust. 4.1; 4)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp wybór oferty MAG-BUD jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca MAG-BUD podlega wykluczeniu 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zaniechanie odrzucenia oferty MAG-BUD, w sytuacji, w której treść oferty MAG-BUD nie odpowiada treści SWZ (jest z nią sprzeczna); ewentualnie: - zaniechanie wezwania MAG-BUD w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu, określonego w rozdziale BI sekcja 1 ust 4.1. SWZ. 3)art. 101 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia MAG-BUD, ​ w sytuacji, w której wskazany wykonawca, przynajmniej nie dochowując należytej staranności (niedbalstwo) przedstawił w ofercie sprzeczne z prawdą informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4)z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem III sekcja I ust 4.1. w zw. Rozdziale, XIV, sekcja 2 ust 2.6. SW Z zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a Odwołujący nie podlega wykluczeniu, a jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 30 lipca 2025 r. polegającej na wyborze oferty MAG-BUD jako oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty MAG-BUD na podstawie art. 239 w zw. z art. 17 ust 2 Pzp., ewentualnie poprzedzonego wezwaniem MAG-BUDu do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 109 ust. 8 ustawy Pzp; 3.wykluczenia MAG-BUD ia na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 4.ponowienia badania i oceny ofert, bez uwzględniania oferty złożonej przez MAG-BUD. 5.wybrania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z informacją Zamawiającego z otwarcia ofert, oferta Odwołującego przedstawia najlepszy bilans warunków transakcyjno-kontraktowych w rozumieniu SW Z i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Czynności i zaniechania będące przedmiotem odwołania bezpośrednio naruszają interes o Odwołującego, albowiem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. ​W konsekwencji Odwołujący ponosi szkodę, równą co najmniej kosztom jakie musiał ponieść w celu ubiegania się o zamówienie. Szkoda ta jest większa albowiem Odwołujący, wobec udzielenia zamówienia MAG-BUD nie może uzyskać tego zamówienia, w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji wymiar szkody Odwołującego obejmuje również zysk, który Odwołujący osiągnąłby realizując zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Co do wniosku o odrzucenie odwołania sformułowanego w zgłoszeniu przystąpienia z​ powodu przekroczenia terminu na złożenie odwołania, Izba zauważa, że dnia 30 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. ​D nia 31 lipca 2025 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty oraz innych dokumentów. Zamawiający zrealizował wniosek Odwołującego po upływie 5 dni, ​ dniu 5 sierpnia w godzinach popołudniowych, a więc tuż przed upływem terminu na złożenie odwołania w w postępowaniach podprogowych. Z tych powodów Izba uznała, że Odwołujący dochował należytej staranności i zachowany został termin na wniesienie odwołania, bowiem rzeczywistym terminem, w którym Odwołujący powziął informację o​ okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania był dzień 5 sierpnia 2025r., co wiązało się z nagannym zachowaniem Zamawiającego w toku udostępniania dokumentacji postępowania. Zauważyć należy, iż w związku z zastosowaniem procedury, gdzie Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu robót dopiero na wezwanie, a nie z ofertą, Wykonawca nie ma możliwości zbadania zasadności i zgodności z​ prawem dokonanych czynności przez Zamawiającego wcześniej niż poprzez udostępnienie mu informacji/dokumentacji na jego wniosek po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z​ postanowieniami ustawy Pzp oferty są jawne z chwilą ich otwarcia, ale dokumenty składane w toku postępowania, w tym na wezwanie Zamawiającego, stanowią załączniki do protokołu i są jawne dopiero z momentem ogłoszenia decyzji o wyniku postępowania. Zamawiający nie działał natomiast w sprawie udostępnienia dokumentów niezwłocznie. Dokumenty zostały Odwołującemu udostępnione dopiero w ostatnim dniu na złożenie odwołania. Powstało zatem istotne zagadnienie, czy wobec tak znacznego opóźnienia Zamawiającego termin na wniesienie odwołania nadal należy liczyć standardowo — od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też istnieje możliwość, aby termin ten rozpoczął bieg dopiero w dniu przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego protokołu z​ postępowania wraz z załącznikami. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Wykonawca, w wyniku takiego działania Zamawiającego, został realnie pozbawiony czasu na zapoznanie się z protokołem, dokumentacją postępowania i przygotowanie odwołania. Wykonawca nie mógł dokonać żadnej oceny oferty, która została uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie Izba nie podziela wniosków sformułowanych przez Przystępującego o odrzucenie odwołania. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. ​W sytuacji wniesienia odwołania po upływie terminu, zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest zobligowana je odrzucić. W związku z tym, ustalenie właściwego sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania, wydaje się być niezwykle istotne. Odwołujący trafnie przywołał orzecznictwo, zgodnie z którym opóźnienie ​ przekazaniu dokumentacji postępowania na prośbę wykonawcy, w sposób bezpośredni powoduje naruszenie w przepisów ustawy Pzp i w ocenie Izby prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, jawności postępowania czy nierównego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 26.07.2016 roku sygn. akt KIO 1227/16). Zachowanie Zamawiającego i jego bierna postawa przez cały czas przeznaczony na wniesienie odwołań przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zasługuje na pozytywną ocenę Izby. W związku z tym Izba uznała, że datą, od której należy liczyć termin na wniesienie odwołania jest 5 sierpnia 2025 roku, kiedy Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty z postępowania. Izba nie uwzględniła również wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, jakoby Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący wywodził, że kopia nie została przekazana ​ prawidłowej formie, bowiem w SW Z Zamawiający określił, że komunikacja odbywa się za pomocą platformy, w formie w elektronicznej. Odwołujący natomiast złożył kopię na biurze podawczym bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego. W tej kwestii dostrzec należy, iż elementy związane ze sposobem komunikacji, do których nawiązuje stanowisko Przystępującego obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie odwoławcze jest odrębną częścią tego postępowania i wyznacza własne reguły opisane szczegółowo w ustawie Pzp, w tym reguły dotyczące formy, w jakiej składa się odwołanie czy przystąpienie. Dla przekazania kopii odwołania, ustawa Pzp nie zastrzega żadnej szczególnej formy, konieczne jest takie przekazanie kopii odwołania, by Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Złożenie odwołania bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego nie uchybiało opisanym w ustawie Pzp zasadom. Stąd wnioski Przystępującego o odrzucenie odwołania Izba uznała za niezasadne. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie ​ z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwość ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożył wykonawca Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD M.G. z siedzibą w Kożuchowie.Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 8 sierpnia 2025 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Przystępujący, w dniu 4 września 2025 roku został wezwany do złożenia oświadczenia ​ przedmiocie sprzeciwu. Ustawowy termin na złożenie niniejszego oświadczenia upływał w ​ dniu 8 września 2025 roku. Do momentu otwarcia posiedzenia przed Izbą w dniu w 1​ 0 września 2025 roku, takiego oświadczenia w aktach sprawy nie zarejestrowano. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), jednocześnie znosząc wzajemnie między Stronami koszty wynikające z § 5 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt KIO 1152/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 8 kwietnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 marca 2025 r. przez wykonawcę SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwroty 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………................................………………… Sygn. akt KIO 1152/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów centralnego systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu monitoringu wizyjnego, elementów sieci LAN/WAN ​ obszarze warszawskiego węzła kolejowego, realizowanego w ramach projektu Poprawa infrastruktury pasażerskiej na w wybranych obiektach aglomeracji warszawskiej poprzez modernizację peronów oraz zabudowę Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej” (numer postępowania: 9090/IREZA1/00618/00448/25/P), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 6 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 82680-2025. 26 marca 2025 r. odwołujący SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej: Odwołujący) złożył odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp oraz art. 99 ust. 1 Pzp przez przygotowanie postępowania ​ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nieprzejrzysty, ​ w tym opisanie przedmiotu zamówienia w części obejmującej wymianę transformatorów będących własnością Zamawiającego na nowe w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym poprzez brak podania w opisie przedmiotu zamówienia informacji, które pozwoliłyby Odwołującemu na ustalenie, ​ czy i w jakim zakresie oraz w jakich lokalizacjach wymiana transformatorów na nowe będzie niezbędna; 2.art. 103 ust. 3 oraz art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak określenia w programie funkcjonalno–użytkowym wymaganych cech transformatorów, w tym cech technicznych, materiałowych i funkcjonalnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania zmiany SW Z poprzez podanie w niej wykazu lokalizacji, na których stacje transformatorowe są własnością PKP PLK S.A. wraz z informacjami o mocy tych stacji transformatorowych oraz o obecnym obciążeniu; 2)przesunięcia terminu składania ofert w taki sposób, aby od dnia otrzymania ​ ww. informacji do upływu terminu składania ofert pozostało minimum 10 dni ewentualnie 3)usunięcie postanowienia SW Z, zgodnie z którym wykonawca, w przypadku braku mocy stacji trafo własności PKP PLK S.A jest zobowiązany do wymiany transformatorów na posiadające większą moc. W odpowiedzi na odwołanie z 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że wprowadził do dokumentów postępowania wszystkie żądane przez Odwołującego modyfikacje (​ w zakresie podstawowym). W konsekwencji Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania. W uzasadnieniu Zamawiający szczegółowo opisał wprowadzone do SW Z zmiany, a dokonanie tych modyfikacji udokumentował dokumentami załączonymi ​do odpowiedzi na odwołanie. Pismem z 7 kwietnia 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania ​ całości. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z w art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………................................………………… …

…sygn. akt: KIO 64/25 WYROK Warszawa, 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Piotr Kozłowski Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Energa Oświetlenie sp. z o.o., ul. A.G. 7; ​81-809 Sopot, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Brudzeń Duży, u​ l. Toruńska 2; 09-414 Brudzeń Duży, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energa Oświetlenie sp. z o.o., ul. A.G. 7; 81-809 Sopot i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energa Oświetlenie sp. z o.o., ul. A.G. 7; 81-809 Sopot, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina Brudzeń Duży, ul. Toruńska 2; 09-414 Brudzeń Duży, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Energa Oświetlenie sp. z o.o., ul. A.G. 7; ​81-809 Sopot na rzecz zamawiającego Gmina Brudzeń Duży, ul. Toruńska 2; 09-414 Brudzeń Duży, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina Brudzeń Duży, ul. Toruńska 2; 09-414 Brudzeń Duży, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… ………………………… sygn. akt: KIO 64/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Brudzeń Duży- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa energii elektrycznej do obiektów Gminy Brudzeń Duży w roku 2025”. 7 stycznia 2025 roku, wykonawca Energa Oświetlenie sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p., na dostawę energii elektrycznej do obiektów Gminy Brudzeń Duży w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wyboru tego trybu, ponieważ odwołujący, będący właścicielem i jedynym dysponentem części infrastruktury oświetleniowej oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE poz. 15-77 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”), nie wyraził zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla ww. PPE; 2)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wyboru tego trybu, tj. w braku zgody właściciela ​ i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego oraz aktualnego odbiorcy energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia ​ z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ​ w szczególności konieczności uzyskania od odwołującego zgody na zmianę sprzedawcy dla PPE poz. 15-77 OPZ, którego to zezwolenia odwołujący nigdy nie udzielił, ani nie udzieli, ​ a tym samym na niezgodnym z przepisami p.z.p. ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego, obarczonego wadą skutkującą unieważnieniem wyboru oferty; 3)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wyboru tego trybu, tj. w braku zgody właściciela ​ i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego oraz aktualnego odbiorcy energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia ​ z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ​ tj. konieczności uzyskania od odwołującego zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla ww. PPE, którego to zezwolenia zamawiający nie pozyskał, co stanowi pominięcie uprawnień właściciela majątku oświetleniowego, za pomocą którego miałaby następować dostawa energii elektrycznej do obiektów należących do zamawiającego, przez co zamawiający nie wskazał ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności zamawiającego, a tym samym na niezgodnym z przepisami p.z.p. ogłoszeniu ​ i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, obarczonego wadą skutkującą unieważnieniem wyboru oferty; 4)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej w sytuacji braku przesłanek do wyboru tego trybu, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego oraz aktualnego odbiorcy energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sytuacji, gdy wzór umowy z wykonawcą wyłonionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje wykonawcę do przeprowadzenia procedury zmiany sprzedawcy oraz dostawy energii elektrycznej do PPE objętych postępowaniem, a nie określa, że konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami odrębnymi (prawa własności określonego w Kodeksie Cywilnym) jest pozyskanie zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do PPE od odbiorcy energii dla ww. PPE, na którą to zmianę dostawcy energii elektrycznej (a zatem na udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu) ten odbiorca nie wyraża zgody, a tym samym na niezgodnym z przepisami p.z.p. ogłoszeniu ​ i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 5)niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w sytuacji, gdy umowa o udzielenie zamówienia publicznego dotknięta jest pierwotną wadą prawną skutkującą nieważnością czynności prawnej, albowiem zamawiający nie może powierzyć zadania dostawy energii elektrycznej do swoich obiektów, kiedy infrastruktura oświetleniowa, za pomocą której dostarczana jest energia do tych obiektów stanowi własność osoby trzeciej (odwołującego), a ta osoba trzecia (odbiorca energii elektrycznej dla ww. PPE) nie wyraziła zgody na zmianę sprzedawcy do PPE poz. 15-77 OPZ, ani nie wskazuje, ​ że uzyskanie takiej zgody jest niezbędne dla zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, co powoduje, że wybór oferty wykonawcy wyłonionego ​ w przedmiotowym postępowaniu obarczony jest wadą obligującą do jego unieważnienia; 6)zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawo własności), przez co podane w SW Z parametry nie są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie tego zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 275 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. na dostawę energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą energii, w braku przesłanek do jego zastosowania, tj. w sytuacji, gdy odwołujący będący właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, nie udzielił zamawiającemu zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), co powoduje, że zamawiający nie może powierzyć dostawy energii elektrycznej do swoich obiektów wykonawcy wybranemu ​ w niniejszym postępowaniu, kiedy infrastruktura oświetleniowa, za pomocą której dostarczana jest energia do tych obiektów stanowi własność osoby trzeciej, a zamawiający nie uzyskał tytułu prawnego do zmiany dostawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 2.naruszenie art. 275 pkt 1 p.z.p. i art. 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. na dostawę energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą, w braku przesłanek do jego zastosowania, tj. w sytuacji, gdy odwołujący będący właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE poz. 15-77 OPZ, nie udzielił zamawiającemu zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia publicznego) przy zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia ​ w sposób uwzględniający konieczność uzyskania zgody odbiorcy energii elektrycznej dla ww. PPE na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dostarczanej do ww. PPE, ​ tj. nieuwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 3.naruszenie art. 275 pkt 1 p.z.p. i 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. ​ i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. na dostawę energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą, w braku przesłanek do jego zastosowania, tj. w sytuacji, gdy odwołujący będący właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE poz. 1577 OPZ, nie udzielił zamawiającemu zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE poz. 15-77 OPZ (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia publicznego) przy zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia ​ w sposób uwzględniający fakt, że to nie zamawiający jest odbiorcą energii elektrycznej ​ w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo Energetyczne dla ww. punktów poboru, lecz odwołujący, przez co bez zgody odwołującego zamawiający, nie ma uprawnienia do wyboru dostawcy energii elektrycznej do ww. PPE. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 4.naruszenie art. 275 pkt 1 p.z.p. i art. 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 p.z.p. na dostawę energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą, w braku przesłanek do jego zastosowania, tj. w sytuacji, gdy odwołujący będący właścicielem i jedynym dysponentem majątku oświetleniowego oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE (poz. 15-77 OPZ), nie udzielił zamawiającemu zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE (poz. 15-77 OPZ), tj. wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający fakt, że odwołujący nie jest sprzedawcą energii elektrycznej dla PPE (poz. nr 15-77), podczas gdy odwołujący świadczy usługę oświetleniową, w celu świadczenia której dokonuje zakupu energii elektrycznej do ww. PPE. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 5.naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 p.z.p. poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości ​ i konkurencyjności; 6.naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie przygotowania ​ i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych; 7.naruszenie art. 255 pkt 6 p.z.p. (będące konsekwencją naruszenia art. 58 § 1 k.c.), poprzez nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji świadomości zamawiającego co do braku posiadania zgody odbiorcy energii elektrycznej dla PPE (poz. 15-77 OPZ) na zmianę sprzedawcy i dostawę energii elektrycznej do ww. PPE, co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a umowa o udzielenie przedmiotowego zamówienia jest objęta pierwotną wadą prawną skutkującą nieważnością czynności prawnej. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł oraz innych uzasadnionych kosztów określonych na podstawie rachunków lub spisu kosztów, które odwołujący złoży do akt sprawy. Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny jako wykonawcy, w złożeniu niniejszego odwołania istnieje, gdyż rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu odwoławczym wywrze bezpośredni skutek w jego sferze prawnej. W przypadku uwzględnienia odwołania i​ unieważnienia postępowania jest oczywistym, że odwołujący ochroni swoje prawa wyłączne i zyska możliwość świadczenia kompleksowej usługi oświetleniowej, w której zakres wchodzi również pozyskanie dostarczania energii elektrycznej dla świadczenia usługi oświetleniowej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzuty naruszenia art. 275 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. Obowiązujące przepisy prawa, w tym przepisy p.z.p., nie nadają Gminie uprawnienia do swobodnego dysponowania urządzeniami oświetleniowymi odwołującemu (dalej także: „EOŚ” lub „Spółka”), ani nie zezwalają Gminie na korzystanie z takich urządzeń bez tytułu prawnego. Powszechnie obowiązujące normy prawne, w tym w szczególności uprawnienia właścicielskie opisane w treści przepisów prawa cywilnego (art. 140 k.c.), znajdujące ochronę w normach prawnych o randze konstytucyjnej, nie mogą być interpretowane w ten sposób, i​ ż dopuszczalne jest ich radykalne ograniczenie przy wykorzystaniu norm zawartych ​ przepisach p.z.p. Mając na uwadze powyższe, Gmina nie może powierzyć zadania dostawy energii elektrycznej do w swoich obiektów, kiedy infrastruktura oświetleniowa, za pomocą której dostarczana jest energia do tych obiektów, stanowi własność osoby trzeciej – odwołującego. Korzystanie z infrastruktury właściciela jest możliwe jedynie za jego zgodą, na podstawie odrębnej umowy, określającej zasady odpowiedzialności oraz zasady korzystania z tejże infrastruktury. Taką umowę Gmina Brudzeń Duży zawarła z odwołującym już w roku 2021 i​ trwała ona nieprzerwanie aż do dnia 31.12.2024 r. Odwołujący jest właścicielem położonego na terenie gmin majątku, w skład którego wchodzi infrastruktura służąca do świadczenia usługi oświetlenia miejsc publicznych, ulic, placów itp. Przedmiotowy majątek stanowi wyłączną własność Spółki bądź jest funkcjonalnie powiązany z majątkiem gmin w taki sposób, że część majątku stanowiącego własność gmin w żadnej mierze nie może funkcjonować, podlegać eksploatacji i konserwacji w oderwaniu od części stanowiącej własność Spółki. Z uwagi na powyższe, gminy zawierają ze Spółką, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) oraz lit. b) ustawy Pzp umowy, w ramach których przy wykorzystaniu posiadanych urządzeń, EOŚ świadczy na rzecz gmin kompleksową usługę oświetlenia. Przedmiot tych umów obejmuje m.in. konserwację majątku oraz zapewnienie energii elektrycznej na potrzeby świadczenia ww. usługi. Z powyższym wiąże się istotna okoliczność dotycząca możliwości prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego związanego z jakąkolwiek formą użytkowania infrastruktury odwołującego, która jest wyłącznym właścicielem tej infrastruktury. Gminy mają bowiem prawo do ogłaszania oraz rozstrzygania przetargów na dostawę energii elektrycznej do infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność Gminy bądź infrastruktury Spółki funkcjonalnie powiązanej z majątkiem gminy, wyłącznie za zgodą odwołującego. Odwołujący takiej zgody zamawiającemu nie udzielał. Co więcej, zamawiający dokonuje wyboru trybu postępowania w oparciu o okoliczności nieprawdziwe, jakimi są: - istnienie po stronie zamawiającego możliwości wyboru sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77), co wskazuje wprost w dokumentach postępowania (treść zapytań wraz z wyjaśnieniami z 03.01.2025 r.) w odpowiedziach na pytania nr 5 i 6, - przynależność wszystkich PPE objętych postępowaniem do Gminy Brudzeń Duży. (dowód: dokumenty postępowania, Umowa o świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z 29.01.2021 r. nr EOŚ145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ-31/2023 oraz Aneksem nr 2 z 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z​ 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, wniosek o wyjaśnienie treści SW Z z 03.01.2025 r., pismo Gminy Brudzeń Duży z 10.12.2024 r. wraz z załącznikiem pn. „Wykaz punktów poboru energii elektrycznej oświetlenia ulicznego”, pismo ENERGA Oświetlenie z 23.12.2024 r. wraz z​ mailem Marcina Gołuchowskiego z 23.12.2024 r. godz. 9:32, wypowiedzenie umowy o​ świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia z 20.06.2024 r. wraz z „Załącznikiem nr 1 – Listą obiektów oraz terminów rozwiązania umów”, pismo ENERGA Oświetlenie z 02.07.2024 r. nr EOŚ-3846/SE-MG, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Gołuchowskiego, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Filipkowskiego) Powyższe oznacza, że Spółce w obu przypadkach przysługuje pełne prawo do ochrony prawa własności przed wszelkimi jego naruszeniami. Po stronie innych podmiotów istnieje natomiast obowiązek powstrzymywania się od ingerowania w prawo własności ENERGA Oświetlenie. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż w stosunku do przedmiotowej infrastruktury oświetleniowej, położonej na terenie gmin przysługuje odwołującemu prawo wyłączne. Jeżeli zatem gmina nie dysponuje jakimkolwiek tytułem prawnym do infrastruktury oświetleniowej przedsiębiorstwa energetycznego, to nie jest ona uprawniona do ogłoszenia oraz rozstrzygnięcia przetargu na dostawę energii elektrycznej. Jednocześnie prawo własności służące Spółce w stosunku do infrastruktury oświetleniowej powinno być uznane za przyczynę uzasadniającą udzielenie EOŚ przez gminę zamówienia na świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) p.z.p. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia, gdy stopień powiązania majątku oświetleniowego Spółki i gminy jest tak znaczny, że w żadnej mierze nie może funkcjonować w oderwaniu od części stanowiącej własność Spółki – w takim przypadku nabywanie przez gminę energii elektrycznej jedynie do własnej części infrastruktury bez wykorzystania pozostałej części, jest technicznie niemożliwe bez ingerencji w część stanowiącą własność EOŚ (dowód: Umowa o świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z​ 29.01.2021 r. nr EOŚ145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ-31/2023 oraz Aneksem nr 2 z 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, wniosek o wyjaśnienie treści SW Z z 3.01.2025 r., pismo Gminy Brudzeń Duży z​ 10.12.2024 r. wraz z załącznikiem pn. „Wykaz punktów poboru energii elektrycznej oświetlenia ulicznego”, pismo odwołującego z 23.12.2024 r. wraz z mailem Marcina Gołuchowskiego z 23.12.2024 r. godz. 9:32., wypowiedzenie umowy o świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia z 20.06.2024 r. wraz z „Załącznikiem nr 1 – Listą obiektów oraz terminów rozwiązania umów”, pismo odwołującego z 02.07.2024 r. nr EOŚ-3846/SE-MG, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Gołuchowskiego, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Filipkowskiego). Odwołujący podkreśla, że w razie ewentualnego sfinalizowania procedury przetargowej – tj. zawarcia umowy ze zwycięzcą przetargu innym niż Spółka, wykonawca może nie mieć technicznej zdolności do realizacji swoich świadczeń. Na gruncie obowiązujących regulacji prawnych, odwołującemu przysługuje prawo odmówienia bowiem zgody na korzystanie z jej infrastruktury oświetleniowej przez inny podmiot, a zachowanie takie nie stanowi czynu naruszającego zasady uczciwej konkurencji na rynku. Przedmiotowa sytuacja faktyczna posiada daleko idące konsekwencje na gruncie p.z.p. Na podstawie bowiem art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z​ ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. W tej sytuacji przepisami tymi będą regulacje prawa cywilnego odnoszące się do treści prawa własności oraz jego ochrony (art. 140 i następne k.c.). Nawet jeżeli na terenie gminy funkcjonują urządzenia stanowiące jej własność, w wielu przypadkach stopień powiązania obu części infrastruktury (Spółki i gminy) przemawiał będzie również za uznaniem, że spełniona jest także druga samoistna przesłanka zastosowania trybu udzielania zamówienia publicznego z wolnej ręki, opisanego w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) p.z.p., tj. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z tak znacznym stopniem technicznej integracji majątku oświetleniowego, że część majątku stanowiącego własność Gminy Brudzeń Duży w żadnej mierze nie może funkcjonować, podlegać eksploatacji/ konserwacji (przy dostawie energii elektrycznej na potrzeby świadczenia tejże usługi) ​ oderwaniu od części stanowiącej własność Spółki. Niemożliwym jest zatem także nabywanie przez Gminę energii w elektrycznej jedynie do własnej części infrastruktury bez wykorzystania pozostałej części, jak również technicznie niemożliwym jest przeprowadzenie szeregu napraw i skutecznej konserwacji tylko tej części mienia, bez ingerencji w część stanowiącą własność EOŚ. Wobec tak ścisłego powiązania obu części infrastruktury, organizowanie przetargów na dostawę energii elektrycznej wyłącznie do urządzeń oświetleniowych stanowiących własność gminy, jest nie tylko technicznie nieuzasadnione, ale wiązałoby się również z koniecznością ponoszenia większych kosztów, aniżeli zlecenie Spółce kompleksowej usługi oświetlenia obejmującej zapewnienie energii elektrycznej na potrzeby świadczenia tej usługi (dowód: Umowa o świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z 29.01.2021 r. nr EOŚ145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ-31/2023 oraz Aneksem nr 2 z​ 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, wniosek o wyjaśnienie treści SW Z z 3.01.2025 r., pismo Gminy Brudzeń Duży z 10.12.2024 r. wraz z załącznikiem pn. „Wykaz punktów poboru energii elektrycznej oświetlenia ulicznego”, pismo ENERGA Oświetlenie z 23.12.2024 r. wraz z mailem Marcina Gołuchowskiego z​ 23.12.2024 r. godz. 9:32., wypowiedzenie umowy o świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia z 20.06.2024 r. wraz z „Załącznikiem nr 1 – Listą obiektów oraz terminów rozwiązania umów”, pismo ENERGA Oświetlenie z 02.07.2024 r. nr EOŚ-3846/SE-MG, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Gołuchowskiego, przesłuchanie w charakterze świadka Marcina Filipkowskiego). ENERGA Oświetlenie nigdy nie udostępniała Gminie Brudzeń Duży infrastruktury oświetleniowej na potrzeby przekazania korzystania innym podmiotom, a zatem Gmina Brudzeń Duży nie legitymuje się tytułem prawnym do dysponowania majątkiem oświetleniowym ENERGA Oświetlenie na potrzeby zamówienia dostawy energii elektrycznej do infrastruktury stanowiącej własność ENERGA Oświetlenie. Co więcej, zamawiający miał pełną świadomość nie tylko konieczności posiadania tytułu prawnego do dysponowania majątkiem i nie posiadając go, objął postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie podstawowym dostawę energii elektrycznej do infrastruktury stanowiącej własność ENERGA Oświetlenie w oświadczając, że wszystkie PPE należą do Gminy, przez co wprowadził w błąd potencjalnych wykonawców zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego są postanowienia umowy o świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z 29.01.2021 r. nr EOŚ-145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ31/2023 oraz Aneksem nr 2 z 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, w której obie strony zgodnie oświadczyły m. in., że określony w załączniku nr 1 do tejże umowy majątek oświetleniowy stanowi własność ENERGA Oświetlenie. Przedsiębiorstwo energetyczne jako właściciel urządzeń infrastruktury oświetleniowej, ma prawo odmówić innym przedsiębiorcom dostępu do swojej sieci, a tym samym nie wyrazić zgody, aby Gmina na podstawie przepisów p.z.p. dokonywała wyboru podmiotów świadczących usługi polegające na jej modernizacji bez zgody właściciela. Odmowa przez przedsiębiorstwo energetyczne udzielenia zgody na takie prace nie stanowi praktyki monopolistycznej (J. Glumińska – Pawlic, Obowiązek finansowania oświetlenia dróg publicznych przez gminy, Przegląd Podatków Lokalnych i Finansów Samorządowych 2008/4/1, LEX 2011; decyzja Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i​ Konsumentów w Katowicach z dnia 14 lipca 2006 r., RKT-46/2006). Pogląd zbieżny z​ zaprezentowanym wyżej stanowiskiem odnaleźć można także w wypowiedziach innych przedstawicieli nauki prawa energetycznego (tak m.in. M. Czarnecka i T. Ogłódka, Prawo energetyczne, C.H.Beck, Wydanie: 1, 2009). W przypadku, gdy Gmina zdecydowała się na ogłoszenie i przeprowadzenie przetargu ​ trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 1 p.z.p., Spółce przysługuje w pełni skuteczne prawo odmówienia zgody w na korzystanie z tych urządzeń przez Gminę, w tym na dostawę energii elektrycznej przez infrastrukturę odwołującego do obiektów zamawiającego oraz na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej, jak również wybranemu w toku postępowania wykonawcy, zarówno na etapie postępowania przetargowego, jak i na etapie po zakończeniu postępowania. Spółka na powyższe zgody nigdy nie wyraziła i nie wyraża. Warto także zauważyć, iż poglądy przedstawione powyżej, zgodne są w pełni ze stanowiskiem, jakie w tej sprawie zajęła Rada Ministrów RP (pismo Prezesa Rady Ministrów RP nr DSPA-4812-27-(3)/11 z dnia 22 sierpnia 2011 r., s. 2 oraz 3, dostęp: ): „Gminy chcą wprowadzenia zmian legislacyjnych, które umożliwiłyby im (bez zgody podmiotu będącego właścicielem infrastruktury oświetleniowej) wybór podmiotu, któremu powierzą prowadzenie eksploatacji oświetlenia. W ocenie Rządu RP, rozwiązanie takie, stałoby w sprzeczności z powszechnie obowiązującym prawem. Przedsiębiorstwo energetyczne będące właścicielem urządzeń oświetleniowych może, zgodnie z art. 140 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (...), w granicach określonych przez ustawę oraz zasady współżycia społecznego, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególności może pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach może rozporządzać rzeczą. Zgodnie z treścią prawa własności, określoną w art. 140 KC, gmina nie będąca właścicielem infrastruktury oświetleniowej, nie może bez zgody właściciela urządzeń organizować przetargów na dostawę energii elektrycznej do celów oświetleniowych oraz na konserwację tej infrastruktury energetycznej”. Powyższe należy rozciągnąć na wszelkie działania względem infrastruktury oświetleniowej, w tym na dostawę energii elektrycznej do majątku ENERGA Oświetlenie. Podsumowując wciąż aktualne stanowisko Rady Ministrów RP należy podkreślić jeden, aczkolwiek zasadniczy wniosek, który z niego wynika – na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów prawa, gmina, która nie jest właścicielem infrastruktury oświetleniowej i nie legitymuje się innym tytułem do dysponowania tym majątkiem, nie ma prawa do ogłaszania przetargów na utrzymanie, konserwację i eksploatację, a co za tym idzie, również na dostawę energii elektrycznej do infrastruktury, która w części stanowi własność przedsiębiorstwa energetycznego. Na gruncie opisanego stanu faktycznego oraz historii dokumentacji załączonej do niniejszego odwołania, bezdyskusyjnym jest, że Spółka jest wyłącznym właścicielem infrastruktury oświetleniowej. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z​ 08 marca 2011 r. (KIO/KD 16/11) stwierdzono, że aby zamawiający mógł zastosować przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b PZP (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b)) powinien wykazać, istnienie praw wyłącznych chronionych prawem do wykonania określonych czynności oraz wykazać, że wykonanie zamówienia przez inny podmiot (wykonawcę) jest niemożliwe. Orzeczenie to oddaje w pełni sytuację opisaną w treści stanu faktycznego. Taki sam sposób rozumowania odnaleźć można w szeregu innych orzeczeń, np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 06 kwietnia 2006 r. (II GSK 7/06) oraz uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 20 kwietnia 2011 r. (KIO/KD 34/11). Podsumowując, odwołujący stoi na stanowisku, że w niniejszej sytuacji ochrona jego praw wyłącznych (art. 140 k.c.), tj. prawa własności urządzeń infrastruktury oświetleniowej przysługujące Spółce, wyraża się m.in. w możliwości dysponowania przez Spółkę przysługującym jej prawem własności oraz żądaniem zaniechania jakichkolwiek naruszeń tegoż prawa. Po stronie innych podmiotów istnieje prawny obowiązek powstrzymywania się od ingerowania w prawo własności Spółki. Konsekwencją powyższego jest zaś konkluzja, i​ ż w stosunku do przedmiotowej sieci oświetleniowej, znajdującej się na terenie Gminy, przysługuje odwołującemu prawo wyłączne. Biorąc pod uwagę powyższe oraz stanowisko znacznej części piśmiennictwa (tak: J. E. Nowicki [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, J. E. Nowicki, A. Bazan, LEX, 2014) oraz Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z​ 25 czerwca 2013 r., należy zauważyć, że zamawiający nie ma innej możliwości, jak uzyskać zgodę na dysponowanie majątkiem oświetleniowym od właściciela. Taki sam sposób rozumowania odnaleźć można nie tylko w Uchwale KIO z 25.06.2013 r., KIO/KD 56/13, LEX nr 1388566), zgodnie z którą: Podstawą „ udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na dostawę energii do punktów oświetleniowych stanowiących własność innego podmiotu niż zamawiający, w sytuacji gdy właściciel nie wyraża zgody na wykorzystywanie jego urządzeń w sposób inny niż przez niego wskazany (np. na doprowadzenie do urządzeń prądu innego dostawcy niż on sam lub podmiot przez niego wskazany), jest przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy (aktualnie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p.). Według powołanego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z​ ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Nie wymaga dodatkowego uzasadnienia twierdzenie, iż prawem wyłącznym o najszerszym zakresie skuteczności i​ ochrony pozostaje prawo własności”, ale również w szeregu innych orzeczeń, np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 06 kwietnia 2006 r. (wyrok NSA z​ 06.04.2006 r., II GSK 7/06, LEX nr 202405). Zarzuty naruszenia art. 275 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 140 k.c. w związku z niedopełnieniem wymogów w zakresie odpowiedniego opisu przedmiotu zamówienia publicznego, tj. art. 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności opisane szczegółowo w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania oraz w związku z nimi, odwołujący jednocześnie wskazuje, ż​ e zamawiający ogłosił i prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p. określających wymogi odpowiedniego opisania przedmiotu zamówienia, tj. art. 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 101 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Gminom nie przysługuje status odbiorcy energii elektrycznej, o którym mowa w treści art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo Energetyczne (dalej zwanej „p.e.”), który mógłby nadawać gminom pełną swobodę wyboru dostawcy energii elektrycznej do instalacji oświetleniowych, stanowiących majątek Spółki. Wynika to ze specyfiki świadczenia usługi oświetleniowej przez Energa Oświetlenie. Energa Oświetlenie Sp. z o. o. nie realizuje na rzecz gmin dostawy energii elektrycznej, a kompleksową usługę oświetlenia. W jej „skład” wchodzą oświetlenie ulic przy wykorzystaniu urządzeń, stanowiących majątek Spółki, konserwacja i utrzymanie tej instalacji oświetleniowej oraz zaopatrzenie tych urządzeń w energię elektryczną. EOŚ nie sprzedaje energii elektrycznej, nie pełni także funkcji operatora systemu dystrybucji. Koszt zakupu energii elektrycznej w przypadku świadczenia kompleksowej usługi oświetlenia jest kosztem ponoszonym przez Spółkę, a tym samym stanowi jeden ze składników wynagrodzenia określonego w umowie o świadczenie kompleksowej usługi oświetlenia. Dostawa energii zużywanej na potrzeby świadczenia usługi oświetleniowej następuje na rzecz Spółki do jej urządzeń, w związku z czym to EOŚ posiada status odbiorcy w rozumieniu Prawa Energetycznego. Status odbiorcy uzyskuje się z chwilą zawarcia z przedsiębiorstwem energetycznym umowy, na podstawie której paliwa lub energia są dostarczane. W przypadku, gdy nie można zidentyfikować tego rodzaju więzi pomiędzy stronami, oznacza to ​ konsekwencji, że kontrahent przedsiębiorstwa energetycznego nie może uzyskać statusu odbiorcy energii w elektrycznej, o którym mowa w art. 3 pkt 13 p.e. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 5 p.e. dostarczanie energii elektrycznej odbywa się po uprzednim podłączeniu do sieci, o którym mowa w art. 7 p.e., na podstawie umowy sprzedaży i dystrybucji bądź umowy kompleksowej. Gminy w zakresie urządzeń stanowiących własność Spółki nie są podłączone do sieci. Do sieci podłączona jest jako właściciel majątku Energa Oświetlenie Sp. z o. o. Tym samym Gmina błędnie oświadczyła w OPZ, że aktualnym sprzedawcą energii dla PPE (poz. nr 15-77) jest ENERGA Oświetlenie, co również nie jest zgodne z prawdą i​ wprowadza w błąd potencjalnych wykonawców. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, ż​ e świadczy kompleksową usługę oświetleniową, lecz nie jest sprzedawcą energii (dowód: dokumenty postępowania, pozostałe dokumenty j.w.). Powyższa argumentacja znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych, a także stanowisku Rady Ministrów: (Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 25 czerwca 2013 roku, sygn. akt: KIO/KD 56/13, LEX nr 1388566, uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17 lutego 2015 r., sygn. akt VI ACa 680/14, LEX nr 1667674, pismo Prezesa Rady Ministrów RP nr DSPA-4812-27-(3)/11 z​ 22 sierpnia 2011 r., s. 2 oraz 3). Gmina w związku z powyższym nie była władna oświadczyć w przedmiotowym postępowaniu (SW Z rozdział III ust. 4), że „Wszystkie punkty poboru należą do Gminy Brudzeń Duży”. Powyższe jest nieprawdą i wprowadza potencjalnych wykonawców w błąd. Aktualnym odbiorcą energii na większości PPE objętych postępowaniem, wskazanych w załączniku nr 1a OPZ jest odwołujący, a nie Gmina Brudzeń Duży. Spółka nie dokonała przeniesienia PPE na rzecz Gminy (dowody: j.w.). W nauce prawa energetycznego oraz praktyce organów antymonopolowych panuje zgodna opinia, iż gmina może powierzyć zadanie eksploatacji punktów świetlnych osobie trzeciej jedynie za zgodą właściciela, na podstawie odrębnej umowy, określającej zasady odpowiedzialności. Natomiast przedsiębiorstwo energetyczne jako właściciel urządzeń infrastruktury oświetleniowej, ma prawo odmówić innym przedsiębiorcom dostępu do swojej sieci, a tym samym nie wyrazić zgody, aby gminy na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych dokonywały wyboru podmiotów świadczących usługi polegające na utrzymaniu punktów świetlnych, stanowiących jego własność. Odmowa przez przedsiębiorstwo energetyczne udzielenia zgody na takie prace nie stanowi praktyki monopolistycznej (​ J. Glumińska – Pawlic, Obowiązek finansowania oświetlenia dróg publicznych przez gminy, Przegląd Podatków Lokalnych i Finansów Samorządowych 2008/4/1, LEX 2011; decyzja Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach z 14 lipca 2006 r., RKT-46/2006). Pogląd zbieżny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem odnaleźć można także w wypowiedziach innych przedstawicieli nauki prawa energetycznego (tak m.in. M. Czarnecka i T. Ogłódka, Prawo energetyczne, C.H.Beck, Wydanie: 1, 2009). Zatem Spółka – skoro w ramach zawieranych z gminami umów nie sprzedaje na rzecz gmin energii elektrycznej, lecz świadczy kompleksową usługę oświetlenia – to w tym przypadku ma status odbiorcy w rozumieniu art. 3 pkt 13a p.e. i zużywa na potrzeby własne energię elektryczną zakupioną w celu wykonania na rzecz gminy tej usługi. Dostawa energii zużywanej na potrzeby świadczenia ww. usługi następuje na rzecz i koszt Spółki do jej urządzeń, w związku z czym to EOŚ posiada status odbiorcy w rozumieniu p.e. (dowody: j.w.). W kontekście powyższego jest istotne, że umowa, która ma być zawarta w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania zobowiązuje Wykonawcę do przyjęcia obowiązku wykonania wszelkich czynności niezbędnych do wykonania zamówienia, podczas gdy wykonawcy nie uświadomiono, że brak jest zgody aktualnego odbiorcy energii elektrycznej dla PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77) na zmianę sprzedawcy i takiej zgody właściciel nie udzieli, a tym samym, że wykonanie zamówienia jest niemożliwe z przyczyn obiektywnych. Zamawiający dopuszcza się zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikające z Kodeksu Cywilnego). Zamawiający nie określa podanych parametrów dostatecznie precyzyjnie, tj. tak, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia. Co więcej, w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego braku zgody odbiorcy energii elektrycznej na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do infrastruktury oświetleniowej, zamawiający uniemożliwia wykonawcom ocenę ryzyk (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego. Poprzez zaniechanie wskazania wszystkich warunków realizacji zamówienia, w tym czynności niezbędnych do podjęcia przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia, zamawiający uniemożliwia wykonawcom możliwość rzeczywistej wyceny wartości oferty oraz ocenę możliwości oraz oszacowanie ryzyk dla wykonania zamówienia, a​ zatem rzeczywistych warunków jego wykonania. Tym samym, sposób opisania zamówienia w dokumentach postępowania i nieuwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy. Zamawiający dopuszcza się bowiem zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikające z Kodeksu Cywilnego) w sposób jasny i wyczerpujący, z uwzględnieniem okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz konsekwencji z tego wynikających, które będą determinowały w ogóle możliwość wykonania zamówienia przez wykonawcę. Każda ze wskazanych powyżej podstaw powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, ż​ e postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 p.z.p. W kontekście naruszenia przez zamawiającego zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 p.z.p. należy wskazać, iż wybrany wykonawca, analizując dokumenty zamówienia, musi dysponować kompletem informacji odnośnie do wymagań zamawiającego i wiedzieć, co jest od niego oczekiwane w ramach ogłoszonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, tworząc dokumenty zamówienia, zobligowany jest do jednoznacznego i precyzyjnego określenia, jakie są jego oczekiwania wobec wykonawców, co przejawia się w obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz takiego określenia kryteriów oceny, jakie będą wiązać go w toku postępowania, aby dla wszystkich uczestników danego postępowania było przejrzyste nie tylko samo postępowanie o udzielenie zamówienia, ale także warunki jego wykonywania. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy zauważyć, iż z dokumentacji przetargowej nie wynika, że konieczne jest uzyskanie zgody Energa Oświetlenie Sp. z o. o. na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE (poz. 15-77). Przeciwnie, Gmina oświadcza nieprawdę bezpodstawnie wskazując, że wszystkie punkty poboru należą do Gminy Brudzeń Duży. Zasada przejrzystości oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze, pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg (wyrok TS z 29.04.2004 r., C496/99, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, EU:C:2004:236; wyrok TS z 10.05.2012 r., C368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284.). Zamawiający musi pamiętać, iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji zamawiającego na wykonawców, stanowi w istocie nadużycie prawa. (tak A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 16). Wzór umowy o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu obejmuje dostawę do punktów poboru energii, które nie należą do zamawiającego. W przypadku zawarcia umowy ze zwycięzcą przetargu, wykonawca może nie mieć technicznej zdolności do realizacji swoich świadczeń. Na gruncie obowiązujących regulacji prawnych, Spółce przysługuje prawo odmówienia zgody na korzystanie z jej infrastruktury oświetleniowej, z uwagi na ochronę prawa własności. W przypadku naruszenia przez Gminę bądź podmiot trzeci wybrany w toku postępowania przetargowego, prawa własności przysługującego Spółce, odwołującemu przysługują uprawnienia ochronne określone w art. 222 i następnych k.c. Dodatkowo, zgodnie z treścią art. 415 k.c., odwołujący posiada również roszczenie odszkodowawcze względem podmiotu naruszającego prawo własności. Obowiązujące prawo przyjmuje zasadę pełnego odszkodowania – oznacza to w praktyce, że podmiot, z którego winy innej osobie została wyrządzona szkoda, zobowiązany jest do jej naprawienia w pełnej wysokości: zarówno odnośnie co do wartości majątkowej uszczerbku odniesionego przez poszkodowanego (damnum emergens), jak również w części zarobku utraconego (lucrum cessans) (tak m.in.: Kodeks cywilny, komentarz pod red. prof. dr hab. K. Pietrzykowskiego, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 6, Legalis). Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać, że warunki udziału w postępowaniu są dla wykonawców jasne i przejrzyste, w tym dla wykonawcy wybranego w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania. Dokumentacja w sprawie zamówienia publicznego nie wskazuje okoliczności istotnych uniemożliwiających wykonanie przedmiotu zamówienia, t​ j. braku zgody Energa Oświetlenie Sp. z o. o. na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej dla PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77), co dla wykonawcy, który zostanie wybrany ​ postępowaniu rodzi problemy natury technicznej oraz prawnej. Niewykonanie zobowiązania objętego zamówieniem w publicznym będzie wynikało z przyczyn obiektywnych. Zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zasada efektywności, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wymaga od zamawiającego podjęcia takich działań, aby uzyskana jakość usług, zdefiniowana odpowiednio do charakteru zamówienia, była możliwie najlepsza. Kryterium efektywności nakazuje zamawiającemu osiągnąć najlepsze efekty zamówienia, które dookreślono przez podanie niewyczerpującej listy efektów: społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych. Pojęcie efektów zamówienia jest szersze niż jakość zamawianych usług, gdyż odwołuje się nie tylko do wykonywanego świadczenia, ale także do rezultatów wywołanych wykonaniem zamówienia. (…) Efekty mają być najlepsze w stosunku do poniesionych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacją i​ utrzymaniem uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17). Efektywność zamówienia może być również rozumiana jako efektywność samego procesu udzielenia zamówienia. Zamawiający obowiązany jest do zastosowania takich procedur i​ instrumentów możliwych do wyboru w celu przygotowania i prowadzenia postępowania, aby osiągnąć rezultat w postaci postępowania prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego, zakończonego udzieleniem zamówienia, przy możliwie najbardziej efektywnej alokacji zasobów (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy zauważyć, iż ogłoszenie postępowania przetargowego w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 1 p.z.p., przeczy realizacji zasady efektywności, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p., o czym świadczą następujące fakty. Gmina Brudzeń Duży nie kwestionowała prawa własności do majątku oświetleniowego przysługującego Energa Oświetlenie Sp. z o. o. w całym okresie obowiązywania Umowy o​ świadczenie usługi oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z 29.01.2021 r. nr EOŚ-145/2021 wraz z Aneksem nr 1 z 29.12.2022 r. nr EOŚ-31/2023 oraz Aneksem nr 2 z​ 14.09.2023 r. nr EOŚ-2086/2023 oraz Aneksem nr 3 z 31.01.2024 r. nr EOŚ-0426/2024, co oznacza, że Gmina Brudzeń Duży ma świadomość, że punkty poboru energii objęte postępowaniem (poz. 15-77) nie należą do niej, czego potwierdzeniem jest m. in. ww. Umowa, wskazująca w załączniku nr 1 infrastrukturę oświetleniową należącą do ENERGA Oświetlenie, za pomocą której wobec Gminy Brudzeń Duży ENERGA Oświetlenie świadczyła usługę oświetleniową. Z powyższego z kolei wnioskować należy, że Gmina miała świadomość, iż konieczne jest uzyskanie zgody ENERGA Oświetlenie na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77), a takiej zgody ENERGA Oświetlenie nie wyraziła. Realizacja ogłoszonego zamówienia publicznego naruszy bezwzględne prawo własności przysługujące odwołującemu i wybór oferty będzie podlegał unieważnieniu. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. W niniejszej sprawie doszło do sytuacji, gdy Gmina, bez uzgodnienia ze Spółką, ogłosiła przetarg na dostawę energii elektrycznej do infrastruktury oświetleniowej stanowiącej własność ENERGA Oświetlenie, oświadczając przy tym nieprawdę, tj., że ENERGA Oświetlenie jest sprzedawcą energii elektrycznej oraz oświadczając nieprawdę, iż wszystkie punkty poboru objęte zamówieniem należą do Gminy Brudzeń Duży. Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu, ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (niepodlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Brak jest podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z powodu wady związanej z samym zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego skutkującej unieważnialnością umowy czy też wad powodujących niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, jeżeli nie wystąpiły one w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym brak zgody odbiorcy energii elektrycznej na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do PPE objętych postępowaniem (poz. 15-77) ma charakter pierwotny i nieusuwalny, gdyż ENERGA Oświetlenie takiej zgody nie wyrazi. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku, gdy nie dysponuje zgodą ENERGA Oświetlenie na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do punktów poboru energii, dla których odwołujący jest odbiorcą, a objętych postępowaniem (poz. 15-77), co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (dowody: j.w.). W kontekście powyższego należy wskazać, że stosownie do z art. 58 § 1 k.c., dokonanie czynności prawnej sprzecznej z ustawą, skutkuje jej nieważnością. Nie ulega zaś wątpliwości, że wybranie oferty skutkującej zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego ​ zakresie wykonywania usługi dostawy energii elektrycznej do PPE, do których brak jest zgody na zmianę sprzedawcy, w stanowiłoby naruszenie chronionego konstytucyjnie i ustawowo prawa własności. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę – celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sytuacji, na przeszkodzie zawarciu ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego stoją nieusuwalne wady prawne, niepodlegające konwalidacji i obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny (naruszenie prawa własności przysługującego odwołującemu). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego, przeprowadzenie dowodów z dokumentu tj.: umów od 1995 r. Zamawiający wskazał, że odwołujący pomimo wskazania w kilku punktach czynności, jakich zamawiający miał dokonać z naruszeniem ustawy Pzp, a także opartych na tych samych podstawach faktycznych zarzutach – odnosi się jedynie do kwestii jaką jest ogłoszenie i​ przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym w ramach przetargu nieograniczonego dot. dostawy energii elektrycznej do obiektów Gminy Brudzeń Duży w roku 2025 – bez uzyskania zgody spółki na zmianę sprzedawcy dla PPE określonych w OPZ pod pozycjami 15-77. Tym samym Spółka, przypisując sobie prawa do nieokreślonych elementów infrastruktury oświetleniowej, zlokalizowanej na terenie Gminy Brudzeń Duży, eliminuje według własnego uznania możliwość zastosowania zasad uczciwej konkurencji i​ sugeruje zaniechanie trybu przetargu nieograniczonego na rzecz zamówienia „z wolnej ręki”. Zamawiający ogłaszając postępowanie na zakup energii elektrycznej, głównie na potrzeby oświetlenia ulicznego, placów i przestrzeni publicznej realizuje zadanie własne, do którego jest zobligowana ustawowo jako jednostka samorządu publicznego. Ustawa z 08 marca 1990 r. o​ samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594; dalej: ustawa) w art. 7 ust. 1 pkt. 3 stanowi, że zadania własne gminy obejmują między innymi sprawy zaopatrzenia w energię elektryczną. Z kolei ustawa z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (dalej: Pe) w art. 18 ust. 1 pkt. 2 i 3 przewiduje, że do zadań własnych gminy w zakresie m.in. zaopatrzenia w energię elektryczną należy planowanie i finansowanie oświetlenia. Obowiązek wskazany w Pe jest doprecyzowaniem zadania własnego na podstawie ustawy. Formuła, w jakiej ustawodawca nałożył na gminę obowiązek zapewnienia finansowania oświetlenia wskazuje, że mamy do czynienia z zadaniem obowiązkowym gminy, od wykonania którego gmina nie może odstąpić. Tak więc gmina jest zobligowana do finansowania oświetlenia, przy czym do jej zadań własnych należy finansowanie oświetlenia ulic i placów. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt. 22 Pe finansowanie takie oznacza finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty świetlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. Zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo energetyczne do zadań własnych gminy w zakresie zaopatrzenia w energię elektryczną, ciepło i paliwa gazowe należy finansowanie oświetlenia znajdujących się na terenie gminy: ulic, placów, dróg gminnych, dróg powiatowych i dróg wojewódzkich, dróg krajowych, innych niż autostrady i drogi ekspresowe w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, przebiegających w granicach terenu zabudowy, części dróg krajowych, innych niż autostrady i drogi ekspresowe w rozumieniu ustawy z dnia 27 października 1994 r. o​ autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym, wymagających odrębnego oświetlenia: przeznaczonych do ruchu pieszych lub rowerów, stanowiących dodatkowe jezdnie obsługujące ruch z terenów przyległych do pasa drogowego drogi krajowej. Ponadto Gmina, wydatkując środki z własnego budżetu musi się ponadto kierować Ustawą o finansach publicznych, która stanowi, że wydatki gminy mogą być przeznaczone na realizację zadań określonych w odrębnych przepisach. Pojęcie „finansowania kosztów oświetlenia” w niej zdefiniowane oznacza obowiązek pokrywania przez gminę kosztów energii elektrycznej, pobieranej przez punkty świetlne oraz budowy i utrzymania tych punktów. Jak określono w art. 44 ust. 4 u.f.p.: „Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej”. W tym miejscu konieczne jest ustalenie znaczenia zamówień publicznych dla publicznej gospodarki finansowej. Jak wyjaśniono w doktrynie: „Analizując normy prawne, orzecznictwo oraz zalecenia KE, można wskazać następujące funkcje zamówień publicznych: - ekonomiczną – zamówienia służą racjonalnemu i efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych, - społeczną – zamówienia służą realizacji celów społecznych (tzw. zamówienia społeczne) oraz kształtują społeczeństwo obywatelskie, - proekologiczną – zamówienia służą realizacji celów ekologicznych, - innowacyjną – zamówienia służą realizacji celów proinnowacyjnych (zwłaszcza zamówienia przedkomercyjne). Z perspektywy publicznej gospodarki finansowej najistotniejszą funkcją zamówień publicznych jest funkcja ekonomiczna. Udzielanie zamówień publicznych ma bowiem zapewniać realizację zasady wydatkowania środków publicznych wyrażonej w art. 44 ust. 3 pkt .1 u.f.p., tj. dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny. Tak więc zamówienia publiczne można postrzegać jako narzędzie (środek) służące zapewnieniu rzeczywistej realizacji zasady wydatkowania środków, tj. efektywnego ich wykorzystania”. Biorąc pod uwagę powyższe dywagacje, w kontekście niniejszej sprawy należy zauważyć, i​ ż odwołanie prowadzi nie tylko do zaniechania stosowania trybu przetargu nieograniczonego, który ma tutaj zastosowanie, ale też może doprowadzić zamawiającego nad przepaść ryzyka naruszenia dyscypliny finansów publicznych w ramach nieodpowiedniego gospodarowania środkami publicznymi. Argumentacja odwołującego jako rzekomego właściciela nieokreślonego „majątku oświetleniowego” oprócz uniemożliwiania przeprowadzenia zamówienia publicznego z​ uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji torpeduje prawidłowe wykonywanie zadania własnego Gminy a także uniemożliwia zamawiającemu odpowiednie wydatkowanie środków publicznych w sposób celowy i oszczędny. Zupełnie niedopuszczalne są zasady współpracy jakie proponuje odwołujący w świetle przytoczonych wyżej przepisów a mianowicie dyktowanie zakupu cen energii w ramach tzw. umowy kompleksowej. Propozycja ustalenia ryczałtu kwotowego za tzw. punkt świetlny i zmieszczenie w nim kosztów dostawy energii elektrycznej wraz z opłatą dystrybucyjną i opłatami za korzystanie z „majątku oświetleniowego” stoi ​ jawnej sprzeczności z zakresem zadania własnego – wskazanego w Prawie energetycznym. Prowadzi to do w finansowania majątku spółki energetycznej, a zadaniem gminy nie jest finansowanie majątku zakładów energetycznych i taki sposób rozporządzania finansami gminy jest sprzeczny z ustawą o finansach publicznych. Odwołujący wskazuje, iż jest właścicielem i jedynym dysponentem części infrastruktury oświetleniowej oraz aktualnym odbiorcą energii dla PPE znajdujących się na terenie Gminy Brudzeń Duży. Za tym oświadczeniem nie idą żadne konkretne fakty, np. w postaci dokumentów, które wskazywałyby na jakikolwiek tytuł prawny do tzw. majątku oświetleniowego. Jedyną podstawą, na której odwołujący opiera swoje domniemane prawo do infrastruktury jest umowa o świadczenie usług oświetlenia na terenie Gminy Brudzeń Duży z​ 29.01.2021 r. nr EOŚ-145/2021 wraz z aneksami. Z przytoczonego kontraktu nie wynika jakikolwiek tytuł prawny do określonych elementów infrastruktury, ponieważ są to jedynie oświadczenia przedstawione niemalże jednostronnie na odpowiednim wzorze umowy, jednocześnie bez wskazania dokładnego zakresu posiadanego majątku. Bez względu na powyższe odwołujący nie udowodnił swoich praw w takim zakresie, który uniemożliwiałby skuteczne przeprowadzenie postępowania publicznego i wyboru wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego. Również odwołujący nie wykazał podstaw do twierdzenia, i​ ż konieczna jest zgoda spółki Energa Oświetlenie na pozyskanie jej zgody na zmianę sprzedawcy energii elektrycznej do PPE z poz. 15-77 OPZ. Jednocześnie wątpliwe jest powoływanie się na wyłączne prawo własności nieokreślonych elementów infrastruktury oświetleniowej, jeśli stosowanie tego prawa sprzeniewierza się obowiązkom ustawowym jednostki samorządu terytorialnego w ramach wykonywania zadania własnego jakim jest chociażby obowiązek oświetlenia ulic i zapewnienia bezpieczeństwa mieszkańcom gminy. Zgodnie z ustawą o oświetleniu ulic, ustawodawca wskazał szereg wymagań technicznych związanych z tym zadaniem: 1)Droga powinna być oświetlona ze względów bezpieczeństwa ruchu drogowego. 2)MOP-y, parking dla aut ciężarowych i stacje benzynowe powinny być oświetlone przynajmniej w obszarze dostępnym dla uczestników ruchu. 3)Światło lamp nie może zmieniać koloru znaków drogowych. 4)Między doświetlonym, a niedoświetlonym odcinkiem trasy musi zostać wykonana strefa przejściowa o zmniejszającym się natężeniu światła i długości. 5)Słupy i lampy uliczne powinny być tak zamontowane, aby nie powodowały zagrożenia bezpieczeństwa ruchu i nie ograniczały widoczności. Słupy oświetleniowe oraz oprawy oświetleniowe powinny być umieszczone poza skrajnią drogi, o której mowa w § 54. 6)Wymagania dotyczące natężenia oświetlenia i rozmieszczenia punktów świetlnych określa Polska Norma. Jak wynika z powyższego, zadanie oświetlenia ulic wiąże się z zapewnieniem bezpieczeństwa osób korzystających po zmroku z ulicy bądź chodnika. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na zapisy art. 4j Prawa energetycznego, dotyczącego wyboru i zmiana sprzedawcy paliw gazowych lub energii. Przepis art. 4j p.e. dotyczy zmiany sprzedawcy paliw gazowych lub energii. Każdy odbiorca paliw gazowych i energii ma prawo zakupu tych paliw lub energii od wybranego sprzedawcy (art. 4j ust. 1 p.e.). Wskazany przez odbiorcę sprzedawca musi spełniać warunki dla możliwości realizacji przesyłu lub dystrybucji. Przepis artykuł 4j ust. 1, 2, 6 oraz 7 p.e. dotyczy każdego odbiorcy paliw gazowych lub energii. Odwołujący próbuje wykazać, iż jedyną możliwością dla zamawiającego jest zastosowanie art. 214 ust. 1 ustawy p.z.p. ponieważ infrastruktura oświetleniowa „stanowi wyłączną własność Spółki” (strona 5 odwołania) bądź jest funkcjonalnie powiązana z majątkiem gminy w taki sposób, że część majątku stanowiącego własność gminy w żadnej mierze nie może funkcjonować, podlegać eksploatacji i konserwacji w oderwaniu od części stanowiącej własność Spółki. Tymi stwierdzeniami odwołujący często sobie sam zaprzecza, ponieważ z​ jednej strony deklaruje „wyłączną” własność majątku oświetleniowego a z drugiej strony deklaruje jedynie władanie częścią tej infrastruktury bez określenia konkretnych granic władztwa. Wydaje się, iż spółka odwołująca się nadużywa stanu niepewności co do rozgraniczenia władztwa swojego i podmiotów trzecich, w celu uzyskania konkretnych korzyści, a mianowicie przeforsowania trybu z wolnej ręki celem uzyskania korzystniejszych warunków sprzedaży energii elektrycznej kosztem zasad uczciwej konkurencji. Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1a p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze (istniejąca infrastruktura oświetleniowa); natomiast na podstawie pkt. 1b – z przyczyn związanych z​ ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów (np.: prawo własności). Ponadto muszą też zachodzić kolejne przesłanki: jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Ustawodawca nie zdefiniował "przyczyn technicznych i "obiektywnego charakteru". ​W kwestii tej wypowiedział się np. W SA w wyroku z 29.07.2010 r. (V SA/Wa 875/10), wskazując, że przyczyny techniczne podzielić można na: 1) przyczyny w ścisłym znaczeniu – zamawiający nie ma wyboru, ponieważ dysponuje taką, a nie inną infrastrukturę techniczną; 2) przyczyny w znaczeniu szerszym, mające charakter obiektywny i nie stanowiące przekonania zamawiającego opartego na nieracjonalnych podstawach. Natomiast „istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste, wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania strony zamawiającej”. Jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy, nie zachodzi żadna z przesłanek warunkująca zastosowanie przepisu art. 214 ust. 1 p.z.p. O ile odwołujący nie udowodnił ​ żadnej mierze swoich praw wyłącznych do infrastruktury, to jednocześnie w korespondencji wykazuje, iż nie jest w sprzedawcą energii elektrycznej. W tej sytuacji trudno o racjonalne wytłumaczenie postawy odwołującego w kontekście podważania działań zamawiającego i​ wyboru trybu przetargu nieograniczonego (dowody: Umowa Nr 1/95 z 08.03.1995 r. wraz z​ aneksem, Umowa Nr EO/P/143/2012 z 24.02.2012 r., Umowa Nr 6/2013 z 01.03.2013 r. wraz z aneksami, Umowa EOŚ -1267/2017 z 31.10.2017 r. wraz z aneksem, Umowa EOŚ-145/2021 z 29.01.2021 r. wraz z aneksami). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w zakresie możliwości kwestionowania wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego – przetargu nieograniczonego w trybie podstawowym. Zdaniem Izby tryb ten jako jeden z trybów podstawowych nie wymaga uzasadnienia jego zastosowania przez zamawiającego. Tryb podstawowy jako gwarancja zachowania reguł traktatowych. Udzielanie zamówień o​ wartości nieosiągającej progów stosowania unijnych dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych w zakresie, w jakim te zamówienia stanowią przedmiot niewątpliwego zainteresowania o charakterze transgranicznym, podlega podstawowym zasadom traktatowym, tj. zasadom swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasadom, które się z nich wywodzą, takim jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (por. motyw 1 preambuły dyrektywy klasycznej; zob. także motyw 3 preambuły dyrektywy sektorowej). W świetle komunikatu wyjaśniającego KE, dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE nr C 179 z 1.08.2006, str. 2–7), oraz orzecznictwa TSUE (por. np. wyrok z dnia 20 maja 2010 r. w sprawie T258/06 Republika Federalna Niemiec przeciwko Komisji Europejskiej, ECLI:EU:T:2010:214) stosowanie przywołanych wyżej zasad oznacza, że do udzielania zamówień o wartości nieosiągającej progów stosowania dyrektyw zastosowanie znajdują następujące reguły: 1) obowiązek uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu przy zachowaniu wyjątków; 2) uczciwa i bezstronna procedura udzielenia zamówienia: a. niedyskryminujący opis przedmiotu zamówienia, b. obowiązek zapewnienia równego dostępu wykonawcom z innych państw członkowskich, c. wzajemne uznawanie, d. odpowiednie terminy, e. przejrzyste i obiektywne podejście, f. ograniczanie liczby wykonawców jedynie w oparciu o obiektywne kryteria, g. prowadzenie negocjacji w sposób równy i niedyskryminujący, h. zgodność ostatecznej decyzji o udzieleniu zamówienia z regułami postępowania ustalonymi na początku; 3) obowiązek zapewnienia skutecznych środków ochrony prawnej umożliwiających kontrolę bezstronności procedury udzielenia zamówienia. Tryb podstawowy przewiduje obowiązek uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz zapewnia zachowanie wszystkich reguł uczciwej i bezstronnej procedury udzielenia zamówienia (Komentarz Prawo zamówień Publicznych, wyd. II, pod redakcją H.N., M.W.). Tym samym stwierdzić należało, że zastosowanie przez zamawiającego trybu konkurencyjnego nie może stanowić podstawy do stwierdzenia naruszeń wskazywanych przez odwołującego w odwołaniu. Natomiast zarzuty podniesione w odwołaniu w istocie zmierzały do udzielenia odwołującemu tego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Choć taki zarzut bezpośrednio nie został postawiony, z argumentacji odwołującego wynikało, że zamawiający powinien taki tryb zastosować wobec okoliczności związanych z posiadaniem przez odwołującego jako właściciela infrastruktury oświetleniowej i brakiem jego zgody na jej udostępnienie podmiotom trzecim. Jednakże Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał tej ostatniej okoliczności, gdyż w aktach sprawy brak oświadczenia osób upoważnionych do reprezentacji spółki o braku zgody na udostępnienie tej infrastruktury podmiotom trzecim. Samo zapewnienie przez pełnomocników procesowych odwołującego nie może zastępować materialnoprawnego oświadczenia woli osób uprawnionych. Zdaniem Izby opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego wypełnia dyspozycję przepisów art. 281 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem odnosi się do wszystkich istotnych elementów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W kontekście naczelnych zasad prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, należy zwrócić uwagę między innymi na zasadę równego traktowania wykonawców, z którą związana jest zasada przejrzystości prowadzonego postępowania. Zasada równego traktowania oznacza, że wszyscy potencjalni wykonawcy dysponują takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmują decyzje o ubieganiu się o zamówienie. Przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców (wyrok NSA z dnia 25.05.2020 r., sygn. akt I GSK 873/19). „Instytucja zamawiająca musi na każdym etapie postępowania przetargowego przestrzegać nie tylko zasady równego traktowania oferentów, lecz również zasady przejrzystości. Zasada przejrzystości oznacza zobowiązanie instytucji zamawiającej do podawania do publicznej wiadomości wszelkich szczegółowych informacji dotyczących całego przebiegu postępowania. Wymogi upubliczniania informacji, których instytucja zamawiająca powinna przestrzegać w ramach obowiązku zachowania przejrzystości, to po pierwsze, wymóg zapewnienia, by wszyscy oferenci mieli równe szanse, a po drugie, wymóg ochrony uzasadnionych oczekiwań wybranych oferentów” (zob. wyrok Sądu z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. T-48/12). Odwołujący nie wykazał również podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w związku z wyżej wskazanymi okolicznościami sprawy. Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego, w szczególności rozstrzygając przedmiotowe odwołanie Izba wzięła pod uwagę dowód powołany przez zamawiającego, tj. Decyzję Prezesa UOKiK nr RGD.36/2011 z 30 grudnia 2011 roku, w której Prezes UOKiK jednoznacznie uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktykę polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku infrastruktury oświetleniowej, służącej do oświetlania ulic, placów i dróg publicznych znajdujących się na terenie danej gminy poprzez ograniczenie Gminie swobodnego wyboru sprzedawcy energii elektrycznej dostarczanej do urządzeń oświetleniowych, będących własnością innego podmiotu, wykorzystywanych na potrzeby oświetlenia miejsc publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe rozstrzygnięcie za niezasadne i pozbawione podstaw prawnych należało uznać stanowisko odwołującego, że ponieważ tylko on jest właścicielem infrastruktury oświetleniowej, dostawa energii elektrycznej może odbywać się tylko za jego pośrednictwem (tzw. umowa kompleksowa), gdyż należy rozróżnić kwestie właścicielskie (których Izba nie badała) infrastruktury oświetleniowej od dostawy prądu do tej infrastruktury, za co płaci Gmina w ramach realizacji zadań własnych na rzecz lokalnej wspólnoty samorządowej. Na rozprawie zarówno odwołujący jak i zamawiający zgodnie potwierdzili, że obecnie toczą się rozmowy (negocjacje) dotyczące obsługi tej infrastruktury (naprawy, eksploatacja, itp.), które właśnie ze względu na charakter własnościowy musiały zostać wyłączone z​ przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zwrócić należy uwagę również na fakt, potwierdzony na rozprawie przez odwołującego, że nie jest on dostawcą energii i nie będzie mógł wziąć udziału w przetargu, co w sposób bezpośredni może wskazywać na intencje odwołującego składającego przedmiotowe odwołanie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3897/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania złożonego w dniu ​21 października 2024 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3897/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Organizacji Urzędu i Obsługi Mieszkańców Urzędu Miasta Łodzi, ul. ks. Ignacego Skorupki 21, 90-532 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawa Pzp”, pn. „Zakup i wdrożenie oprogramowania eFormularze-UMŁ w modelu SaaS wraz z usługą utrzymania i rozwoju n​ a okres 24 miesięcy.” (numer referencyjny: DOM-WZP-IV.271.44.2024). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 października 2024 r., za numerem 2024/BZP 00547444. 21 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna, ul. Jana z Kolna 11, 80-864 Gdańsk, wobec czynności zamawiającego z​ 15 października 2024 r., polegającej na wadliwym, to jest niezgodnym z ustawą Pzp, sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwe ustalenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej wykonawcy - wskazanych w Rozdziale 10 SW Z „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” pkt 10.1.4 - poprzez sporządzenie nieproporcjonalnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku udziału ​ postępowaniu, który to opis narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania w wykonawców, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 2. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 101 ust.1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagania w Załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia do SW Z pn. „Opis wymagań ogólnych do systemu” w pkt 40 o treści „eFormularze muszą umożliwiać wczytanie deklaracji wcześniej wypełnionej i zapisanej w formie pliku dek.” Który to opis narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 3. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w konsekwencji naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (zarówno terminu końcowego jak i terminów cząstkowych) jako konkretnej daty, bez uwzględnienia tego, że nie wiadomo kiedy zakończy się postępowanie o udzielenie zamówienia i kiedy możliwe będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu wykonanie czynności polegających na: 1. modyfikacji SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2. jeśli to konieczne, modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu, 3. przedłużeniu terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian ​w ofertach, 4. przyznaniu odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z​ obowiązującymi przepisami. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący zażądał o​ d zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanymi powyżej żądaniami. Zamawiający 22 października 2024 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 24 października 2024 r. przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca O4B Sp. z o.o., ul. Graniczna 4/9, 20-010 Lublin (w odniesieniu do zarzutu 1 odwołania). 6 listopada 2024 r. Zamawiający (przed otwarciem rozprawy) złożył oświadczenie ​o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym, zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Na podstawie art. 525 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.”, „3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.”. Wykonawca O4B Sp. z o.o., ul. Graniczna 4/9, 20-010 Lublin w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego nie wskazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie wykonawcy O4B Sp. z o.o. za nieskuteczne na podstawie art. 525 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca nie wskazał w zgłoszeniu przystąpienia przedmiotowego interesu, a ustawa Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia braków zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1, art. 568 pkt 3 ​oraz art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze ​ niniejszej sprawie, ponieważ zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Złożenie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów w odwołaniu przez zamawiającego warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów w odwołaniu i merytorycznego stanowiska izby. Orzekając o zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić kwotę wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 7​ 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3215/24 WYROK Warszawa, dnia 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2024 r. przez wykonawcę EL-KAJO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian w treści SWZ: a) usunięcie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert SWZ kryterium Sposobu zagospodarowania odpadów; b) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień w OPZ (Załącznik nr 1 do SWZ) stwierdzenia: Pod pojęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku lub unieszkodliwiania, a w przypadku zmiany prawa powszechnie obowiązującego w okresie obowiązywania umowy dopuszczone tymi przepisami prawa procesy przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia i wprowadzenie zapisu: Pod podjęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku zgodnie z hierarchią wynikającą z art. 18 ust. 3 ustawy o odpadach, a w przypadku braku ofert na dokonanie odzysku – proces unieszkodliwiania. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3215/24 Uzasadnienie Zamawiający – Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywny odbiór (wywóz i zagospodarowanie) odpadów powstających w procesie termicznego przekształcania odpadów komunalnych w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych (ZTPOK). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2024 r. pod numerem: 511508-2024. W dniu 3 września 2024 r. wykonawca EL-KAJO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 112 ust. 1 PZP, poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie wykonania zamówienia z naruszeniem zasad hierarchii postępowania z odpadami wyrażonymi w art. 17 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 3 i 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r., poz. 1587, dalej jako „ustawa o odpadach”) w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz. U. z 2016 r., poz. 108, dalej jako „Rozporządzenie z 2016 r.), co znalazło swoje odzwierciedlenie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert i dopuszczeniu przez Zamawiającego możliwości wyboru oferty korzystniejszej cenowo, która jednak nie zapewnia realizacji zasad wynikających z ww. przepisów, 2. a przez to naruszenie również art. 241 ust. 1 PZP poprzez naruszające ww. przepisy prawa powszechnie obowiązującego powiązanie kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, 3. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 101 ust. 1 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie jest jednoznaczny i nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a także nie określa we właściwy sposób cechy usługi, która w procesie wyboru winna być zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa wybrana (w świetle odrębnych przepisów), tj. poprzez odwołanie do procesów odzysku lub unieszkodliwiania bez nadania prymatu zasadzie hierarchii postępowania z odpadami wynikającej z art. 17 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 3 i 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, 4. art. 17 pkt 2 PZP poprzez przygotowanie postępowania w sposób niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w zakresie środowiskowym, tj. doprowadzenia do recyklingu odpadów, a tym samym realizacji idei społeczeństwa recyklingu oraz gospodarki obiegu zamkniętego (motyw 28 oraz art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian w treści SWZ: 1) usunięcie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert SWZ kryterium Sposobu zagospodarowania odpadów jako kryterium zakładającego możliwość wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów w procesie stojącym na niższym poziomie hierarchii postępowania z odpadami, 2) wskazanie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert SWZ wprost, że w przypadku złożenia ofert na dokonanie odzysku, oferty na unieszkodliwianie odpadów objętych zamówieniem zostaną odrzucone, 3) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień naruszających hierarchię postępowania z odpadami wynikającą z art. 17, art. 18 ustawy o odpadach oraz § 10 ust. 1 Rozporządzenia z 2016 r. w ten sposób, że OPZ (Załącznik nr 1 do SWZ) zawierać będzie stwierdzenie: Pod podjęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku zgodnie z hierarchią wynikającą z art. 18 ust. 3 ustawy o odpadach, a w przypadku braku ofert na dokonanie odzysku – proces unieszkodliwiania. W miejsce stwierdzenia: Pod pojęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku lub unieszkodliwiania, a w przypadku zmiany prawa powszechnie obowiązującego w okresie obowiązywania umowy dopuszczone tymi przepisami prawa procesy przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę EL-KAJO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2024 r. (pismo z dnia 11 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy PZP, Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: 1) określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia; 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w oraz, w kolejności preferencji do: a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nrz dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady(Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, z późn. zm.13)), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie zirozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nrz dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Radyioraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr(Dz.Urz. UE L 316 z 14.11.2012, z późn. zm.14)), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania, g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; 3) odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech; 4) odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy PZP, Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 3 i 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach: 1. Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia. 3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku. 5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. Zgodnie z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się odzyskowi, a w przypadku braku takiej możliwości unieszkodliwia się je ze szczególnym uwzględnieniem frakcji metali ciężkich. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż Zamawiający w ramach kryterium wyboru ofert opisanych w Części VIII SWZ, Zamawiający wskazał, iż punktowane będą dwa kryteria: cena (z wagą 95% - maksymalnie 95 pkt) i sposób zagospodarowania odpadów (Z) - z wagą 5% - maksymalnie 5 pkt. W ramach kryterium – sposób zagospodarowania odpadów – Zamawiający wskazał, iż Wykonawca za recykling otrzyma 5 pkt, za odzysk – 2 pkt, za inne – 0 pkt. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Natomiast zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia, z kolei w myśl ust. 2, Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z 18 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku. Zgodnie zaś art. 18 ust. 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. Warto powołać się w tym miejscu również na § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, zgodnie z którym, odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się odzyskowi, a w przypadku braku takiej możliwości - unieszkodliwia się je ze szczególnym uwzględnieniem frakcji metali ciężkich. Powyższe ma też swoje odzwierciedlenie w art. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy, która wskazuje, iż: „Następująca hierarchia postępowania z odpadami ma zastosowanie jako kolejność priorytetów w przepisach prawa i polityce dotyczących zapobiegania powstawaniu odpadów oraz gospodarowania odpadami: a) zapobieganie; b) przygotowywanie do ponownego użycia; c) recykling; d) inne metody odzysku, np. odzysk energii; oraz e) unieszkodliwianie. 2. Stosując hierarchię postępowania z odpadami, o której mowa w ust. 1, państwa członkowskie podejmują środki sprzyjające rozwiązaniom, które dają najlepszy dla środowiska wynik całkowity. Może to oznaczać dla niektórych strumieni odpadów odstąpienie od tej hierarchii, jeżeli jest to uzasadnione zastosowaniem metodologii myślenia o cyklu życia, obejmującej całkowity wpływ związany z wytwarzaniem i gospodarowaniem takimi odpadami. Państwa członkowskie zapewniają, aby proces tworzenia polityki i przepisów prawa dotyczących odpadów był w pełni przejrzysty, zgodny z obowiązującymi krajowymi przepisami w zakresie konsultacji i zaangażowania obywateli i zainteresowanych stron. Państwa członkowskie biorą pod uwagę ogólne zasady ochrony środowiska dotyczące ostrożności i zrównoważonego podejścia, wykonalności technicznej i opłacalności ekonomicznej, ochrony zasobów, a także całkowitego oddziaływania na środowisko, zdrowie ludzkie, gospodarkę i aspekty społeczne, zgodnie z art. 1 i 13.” Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, w ocenie Izby mamy ustawowo zdefiniowane procedury, którym poddawane powinny być odpady mające być zagospodarowane przez Zamawiającego, gdzie pierwszeństwo ma przygotowanie odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a dopiero w przypadku braku możliwości z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych poddaniu innym procesom odzysku. Oznacza to, iż unieszkodliwianie możliwe jest wyłącznie w przypadku braku możliwości poddania odpadów procesowi odzysku, o czym świadczą słowa ustawodawcy „Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać” (art. 18 ust. 5 ustawy o odpadach). Takie postępowanie z odpadami, zgodnie z zasadą hierarchii postępowania z odpadami potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2024 r. o sygn. akt KIO 3102/24, w którym to Izba wskazała, iż: „z powyższych regulacji wynika, że w pierwszej kolejności odpady należy poddać odzyskowi rozumianemu jako przygotowanie odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, chyba że nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych. Jeśli takie przyczyny wystąpią to odpady należy poddać innym procesom odzysku. Natomiast gdy takie inne procesy odzysku nie są możliwe z przyczyn technologicznych, ekologicznych lub ekonomicznych to posiadacz odpadów jest obowiązany je unieszkodliwić”. Nadto Izba zważa, iż w całości podziela analizy prawne w zakresie stosowania hierarchii odpadów przedstawione w opiniach prawnych (prof. B. R., prof. M. G. oraz zespołu w składzie dr hab. B. I., dr hab. I.P., dr M. B.) złożonych jako dowód przez Odwołującego. Izba chciałaby zwrócić uwagę, iż Zamawiający na rozprawie nie zakwestionował przeprowadzonej ww. opiniach interpretacji regulacji ustawy o odpadach, wręcz przeciwnie tylko te zasady potwierdził. Tym samym, rację ma Odwołujący, iż w świetle przywołanych przepisów Zamawiający ma obowiązek zlecenia ich zagospodarowania w procesie odzysku (w jego ramach dając pierwszeństwo recyklingowi, o ile jest to możliwe technicznie i uzasadnione ekonomicznie i ekologicznie), a dopiero w braku takiej możliwości, co wynika z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu oraz art. 18 ust. 5 w zw. z ust. 3 ustawy o odpadach, poddać je unieszkodliwianiu. W ocenie Izby, zastosowane przez Zamawiającego kryterium w postaci sposób zagospodarowania odpadów jest nieprawidłowe, ponieważ powyższe przepisy nie dają możliwości wprowadzania kryteriów i ważenia, który proces zastosować. W związku powyższym, Izba nie zgadza się z Zamawiającym, iż hierarchia z odpadami zgodnie z ustawą o odpadach została w SWZ zachowana, ponieważ, jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie „może się okazać, iż w przedmiotowym postępowaniu na pierwszym miejscu będzie Wykonawca proponujący procedurę unieszkodliwiania, ponieważ wygra korelacją ceny i sposobu zagospodarowania”, a czego zdaje się nie zauważać Zamawiający. Warto w tym miejscu powołać się wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawa z dnia 30 grudnia 2020 r., sygn. II SA/Lu 656/20, który orzekł, iż: „Hierarchia sposobów postępowania z odpadami opiera się na założeniu, że istnieją sposoby postępowania z odpadami wyższe (które należy realizować w pierwszej kolejności takie jak: zapobieganie powstawaniu odpadów, przygotowywanie do ponownego użycia, recykling) oraz niższe sposoby postępowania z odpadami (które są podporządkowane wyższym sposobom postępowania z odpadami). Sposoby postępowania z odpadami, które należy realizować w dalszej kolejności muszą być zgodne (niesprzeczne) ze sposobami postępowania wyższego rzędu w hierarchii. Stosując hierarchię sposobów postępowaniu z odpadami należy uwzględnić zależności w treściach normatywnych pomiędzy pojęciami prawnymi takim jak: zapobieganie powstawaniu odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 33 u.o.; przygotowanie do ponownego użycia (art. 3 ust. 1 pkt 22 u.o.); recykling (art. 3 ust. 1 pkt 32 u.o.); unieszkodliwianie (art. 3 ust. 1 pkt 30 u.o.). W hierarchii sposobów postępowania z odpadami poszczególne działania są podporządkowane jedne drugim i łącznie tworzą hierarchicznie powiązaną całość, którą jest podstawą gospodarki odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 3 u.o.). Uregulowana w art. 17 u.o. hierarchia sposobów postępowania z odpadami ma służyć przede wszystkim osiąganiu celów wynikających z modelu gospodarki w obiegu zamkniętym. Hierarchia ta nakazuje odpowiednie kształtowanie gospodarki odpadami w zależności od szeregu warunków uregulowanych w art. 18 u.o.” Nie można również tracić z pola widzenia motywu 28 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy, w której czytamy: „Niniejsza dyrektywa powinna pomóc UE zbliżyć się do "społeczeństwa recyklingu", dążącego do eliminacji wytwarzania odpadów i do wykorzystywania odpadów jako zasobu. W szczególności szósty wspólnotowy program działań w zakresie środowiska wymaga stosowania środków, których celem jest zapewnienie segregacji u źródła, zbieranie oraz recykling priorytetowych strumieni odpadów. Zgodnie z tym celem, a jednocześnie jako środek ułatwiający lub usprawniający potencjał odzysku, odpady powinny być zbierane selektywnie, jeżeli jest wykonalne technicznie, ekonomicznie i z punktu widzenia środowiska, zanim zostaną poddane czynnościom odzysku prowadzącymi do najlepszego dla środowiska wyniku całkowitego. Państwa członkowskie powinny zachęcać do oddzielania związków niebezpiecznych od strumieni odpadów, jeżeli jest to konieczne do stworzenia racjonalnej ekologicznie gospodarki odpadami”, a tym samym w ocenie Izby Zamawiający wprowadził zapisy do SWZ, które nie pozwalają na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w zakresie środowiskowym. Z tego też względu zarzuty zawarte w odwołaniu, są w ocenie Izby zasadne. Nadto Izba zważa, iż dowód wniesiony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i dowód Odwołującego w postaci zdjęć (recykling odzysk) nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 13 …

…Sygn. akt: KIO 3313/24 Warszawa, 18 września 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Kornowac postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uzasadnienie Gmina Kornowac (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości niższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) -dalej „ustawa Pzp” pn. „Rozświetlony Kornowac (Modernizacja oświetlenia ulicznego Gminy Kornowac)”, nr postępowania: RI.271.5.2024.SŻ - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00487912. W dniu 11 września 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego polegające na ustaleniu treści dokumentów zamówienia (w szczególności specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami) z naruszeniem niżej wymienionych przepisów: art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentów zamówienia, w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła, że czynność zamawiającego stanowiąca podstawę zarzutów niniejszego odwołania została dokonana w dniu 6 września 2024 r. W tym dniu zamawiający opublikował Ogłoszenie o zamówieniu, SWZ i pozostałe dokumenty związane z postępowaniem. Tym samym termin do wniesienia odwołania został dochowany. Odwołujący w piśmie procesowym, przesłanym do akt sprawy w dniu 16 września 2024 r. oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w dniu 11 września 2024 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca: ……………………………….……… 3 …

…Sygn. akt: KIO 2141/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu ​3 lipca 2024 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Poświętne Uczestnik po stronie zamawiającego A.wykonawca A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "MADO” w spadku z siedzibą w Kosowie Lackim zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. ​ akt: KIO 2141/24 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile kwoty 6 750,00 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2141/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Poświętne – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn. „Wymiana opraw oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Poświętne”, nr referencyjny: GPZ.271.7.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 czerwca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00368167. W dniu 19 czerwca 2024 r. wykonawca Signify Poland sp. z o.o. z siedzibą ​ Pile wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia (w szczególności specyfikacji warunków zamówienia w wraz z załącznikami) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie a​ rt. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i​ art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, w sposób nieprecyzyjny, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz ​ sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. w ​ Do postępowania odwoławczego w dniu 24 czerwca 2024 r. zgłosił przystąpienie p​ o stronie Zamawiającego wykonawca A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "MADO” z siedzibą w Kosowie Lackim. W dniu 2 lipca 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, ż​ e cofa odwołanie w całości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "MADO” z​ siedzibą w Kosowie Lackim. Odwołujący w dniu 2 lipca 2024 r. złożył pismo procesowe oświadczając, że cofa wniesione odwołanie w całości (z podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji Odwołującego). W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia - na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% j​ ego wartości z uwagi na cofnięcie odwołania przed otwarciem rozprawy, w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1143/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie przy Liepkalnio 101 (LT-02121 Vilnius, Republika Litewska) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy ul. Zwycięstwa 2 (15-703 Białystok) przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu modyfikację pkt 2.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej stanowiącej część tomu III Specyfikacji Warunków Zamówienie przez dodanie do ww. punktu parametrów dotyczących granulacji soli, jako dopuszczonych przez zamawiającego, zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 – 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 – 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 – 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). Tym samym pkt 2.1 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej powinien zostać zmodyfikowany przez dodanie powyżej opisanej tabeli, jako tabeli 2, zawierającej zgodne z warunkami zamówienia parametry dotyczące granulacji soli wynikające z Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016-10. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie w części 3/5 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad z siedzibą w Warszawie w części 2/5 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwaa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie, kwotę w wysokości 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1143/24 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Dostawa soli drogowej (NaCl) do zwalczania śliskości zimowej na nawierzchniach dróg w latach 2024 – 2025 w podziale na 6 części o numerze: O/BI.D-3.2421.11.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2024 r. pod numerem 178460-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 kwietnia 2024 r. wykonawca „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w postępowaniu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) w zakresie: - TOM III Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (zwana dalej jako: „SST”) – dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w której zamawiający przewidział ​ pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR- sól drogowa zwykła nieprawidłowe parametry dotyczące granulacji; w - TOM III Opis przedmiotu zamówienia ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 odnośnie braku określenia minimalnej wartości dostawy; - TOM II Projekt umowy w zakresie § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w odniesieniu do wymagań dotyczących granulacji soli drogowej poprzez opisanie w SST zamówienia parametrów granulacji soli drogowej w sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie dostępu do rynku wykonawcom oferującym sól drogową która spełnia parametry Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10; 2) naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów poprzez wprowadzenie w SST parametrów w zakresie granulacji soli drogowej niezgodnych z normą Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10, która dotyczy parametrów soli drogowej m.in. na potrzeby prowadzonych postępowań przetargowych; 3) naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez sporządzenie SW Z SST w zakresie granulacji soli drogowej w sposób niezgodny z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i​ opublikowana w dniu 25 października 2016 r.; 4) naruszenie art. 99 ust 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 8 Pzp oraz art. 433 pkt 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, polegający na zastrzeżeniu przez zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz arbitralnej zmiany wartości zamówienia do kwoty 20% przyjętego w Umowie wynagrodzenia, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe oszacowanie wielkości świadczenia oraz prawidłowej oceny ryzyka w oparciu o jednoznacznie sprecyzowane kryteria. Zamawiający również przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy ​ sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania w parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty; 5) naruszenie 441 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art. 8 Pzp poprzez niezastosowanie przepisów dotyczących opcji w Projekcie Umowy oraz zastrzeżenie, bez dokładnego sprecyzowania okoliczności skorzystania z opcji pomimo, że decyzje o dostawach soli drogowej są podejmowanie wyłącznie przez zamawiającego ​ sposób dowolny uzależniony potrzebami zamawiającego, przy jednoczesnym ograniczeniu w Projekcie Umowy w wartości minimalnej zamówienia do 20%, definiowanej jako kwota netto wynagrodzenia (§8 ust. 8 Projektu Umowy). Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - zmianę treści SW Z Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (SST) - dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR poprzez zmianę parametrów dotyczących granulacji soli na parametry zgodne z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 - 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 - 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 - 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). - zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę w ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 wskazując gwarantowaną minimalną wielkość zamówienia dla poszczególnych Obwodów Drogowych, która wynosi 50%; - zmianę postanowienia § 3 ust. 2 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, poprzez wykreślenie postanowienia Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewysterczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową; - zmianę postanowienia § 4 ust. 8 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, wprowadzając następujące postanowienie Zamawiający zastrzega, że minimalna wartość przedmiotu Umowy stanowi 50% jej wartości brutto określonej w ust. 1 Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie art. 505 Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie dostawy środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Tymczasem ww. naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający, uniemożliwiają lub znacząco utrudniają możliwość udziału w postępowaniu a co za tym idzie złożenia oferty, co naraża odwołującego na szkodę powstałą w wyniku nieuzyskania zamówienia poprzez uniemożliwienie osiągnięcia z tego tytułu określonego zysku. W uzasadnieniu dla dwóch pierwszych zarzutów odwołujący w stwierdził, że zamawiający zgodnie z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 jest zobowiązany do przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób zapewniający proporcjonalność. Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest koniczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Jednocześnie, nieproporcjonalne wymaganie zamawiającego to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem konicznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijając koniczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postepowaniu. Zamawiający w pkt 10 SW Z wskazuje, że przepisami związanymi są m.in. Norma EN 16811- 1:2016 (E) (chlorek sodowy) jednocześnie żadne z parametrów granulacji soli drogowej nie odnosi się do tej normy, która jest od 2016 r. normą obowiązującą dla soli drogowej. Zamawiający wskazał swoje parametry granulacji soli drogowej, niczym nieuzasadnione i​ niemożliwe do spełnienia. Zdaniem odwołującego zastosowane w SW Z parametry granulacji soli drogowej wskazywały, że zamawiający oczekuje aby m.in. zawartość ziaren < 0,125 mm % 8 – 12. Taki warunek sugeruje, że zamawiający oczekuje zawartości frakcji w soli drogowej poniżej 0,125 mm ​w ilości co najmniej 8 %, czyli faktycznie zamawiający oczekuje wysokiej zawartości tzw. pyłu solnego. Jednocześnie pod tabelarycznym wykazem parametrów soli drogowej informuje wykonawców, ze pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 5 września 2017 r. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający w swoim własnym Zarządzeniu nr 31 na str. 34 w pkt 1.1.4 wskazał, że: Sól drobnoziarnista (o dużym procencie ziaren o średnicy <1mm) zaczyna szybciej proces topienia lodu, ale ograniczony jest on tylko do niewielkiej głębokości. Sól taka jest łatwiej wywiewana przez wiatr. Sól gruboziarnista (o dużym procencie ziaren o​ średnicy ok. 3 mm) charakteryzuje się lepszym działaniem głębokościowym przy jednoczesnym wydłużeniu procesu topnienia. Powyższe zdaniem odwołującego wskazywało, że nie tylko parametry soli drogowej przyjęte w SW Z są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, nadmierne, zbyt obciążające wykonawców, którzy bez żadnego uzasadnienia będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej, ale także są one sprzeczne z interesem zamawiającego, który sam negatywnie ocenia sól o parametrach minimalnych od 8% do 12%. W Zarządzaniu nr 31 jest określenie ilość ziaren < 0,125 mm jako maksymalnej ilości 10 % z tolerancją 2 %, co zostało w specyfikacji opisane " Zawartość ziaren < 0,125 mm w % 8 - 12". Dodatkowo wymóg zawartości co najmniej 8 % najdrobniejszej frakcji ziaren (poniżej 0,125 mm) nie jest uzasadniony technologicznie. Odwołujący również podkreślił, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla niestosowania przyjętej w polskim systemie normalizacyjnym normy PN-EN 16811-1:2016 -10, i stosowania odstępstw od tej normy, w szczególności, że żaden z wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone w postępowaniach prowadzonych dotychczas przez zamawiającego nie spełnia ani parametrów z SW Z ani też parametrów z Zarządzenia nr 31, na którym zamawiający dotychczas opierał warunki zamówienia w przetargach realizowanych w ostatnim okresie. Wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRAMAD – ELBLĄG Sp. z o.o. – w ocenie odwołującego nie spełnia wymagań dla granulacji wskazanej w Zarządzeniu nr 31, załączony Certyfikat (Certyficate of Analysis – podpisany w dniu 7 września 2022 r.) został wykonany zgodnie z metodologią zawartą w normie PN-EN 16811-1:2016-10 i oferowana sól spełnia wymagania tej normy. W odniesieniu do wymagania zawartego w Zarządzaniu 31 (ilość ziaren w przedziale od 1 do 6,3 mm < 62%) nie podano wartości tego parametru, a​ przyjmując wartość tego parametru na podstawie interpolacji wielkości oczek sita 1,6 oraz 0,8 mm wynosi ona około 63 % co nie spełnia wymagania. Jednakże powyższy parametr należy wyliczyć samodzielnie, ponieważ nie został on wskazany w certyfikacie. Ponadto, nie spełnia wymogu również zawartość ziaren w przedziale <0,125 mm, która wynosi 2,6 %, podczas gdy zgodnie z SW Z powinno być od 8 do 12 %. Wykonawca: FBSerwis S.A. – ziarna poniżej 1 mm stanowią 19,5%, podczas gdy wymagane w Zarządzeniu nr 31 wymagane jest co najmniej 28%, zgodnie z Zarządzeniem nr 31 ziaren w przedziale od 1 mm do 6,3 mm powinno być maksymalnie 62%, a wykonawca wykazuje 80,5%. Odwołujący zaznaczył, że ten wykonawca wykazuje, że spełnia Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (Opinia techniczna nr 3/2022/IDM-TO str. 4). Podsumowując, wymagania zamawiającego wskazane w SW Z nie tylko są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego, ale są niemożliwe do spełnienia również przez wykonawców. Zamawiający zastosował parametry granulacji, które są niczym nieuzasadnione, odrzucając normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (na którą powołuje się w pkt 10 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej) przeznaczoną dla soli drogowej i stosowaną w całej Europie oraz uwzględniającej wymagania zarówno zamawiających jak i wykonawców oraz funkcję jaką ma spełniać sól drogowa, ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom, których sól spełnia wszystkie wymagania przewidziane w ww. normie, co więcej wskazując w Zarządzeniu nr 31, że sól gruboziarnista (w ww. normie oceniania jako sól medium - Grade M) jest optymalna, a jednoczenie przyjmując niczym nieuzasadnione parametry granulacji tej soli. Odwołujący stwierdził, że norma PN-EN 16811-1:2016-10 przyjęta w 2016 r. przez Polski Komitet Normalizacji potwierdziła, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stosowania innych standardów na terenie Polski, a w przypadku jednak przyjęcia odstępstw przez zamawiającego, należy uznać, że stanowi to ograniczenie konkurencji oraz wprowadzenie przez zamawiającego nieproporcjonalnych warunków bez żadnego uzasadnienia technicznego ani biznesowego. W odniesieniu do trzeciego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający powołał Normę PN – 86/C-84081/02, która została uchylona przez Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ponadto, powołał Normę PN-EN 16811-1:2016-10, której jednak nie zastosował, a opisując przedmiot zamówienia określił parametry inne niż wskazane we wszystkich przywołanych ​ pkt 10 dokumentach. Nie było zrozumiałe dla odwołującego, jakimi intencjami kierował się zamawiający nie w uwzględniając zarówno w swoich wytycznych określonych w Zarządzeniu nr 31 oraz w SST parametrami granulacji, które nie tylko są niedostępne w ogólnej ofercie rynkowej wykonawców, ale nie są także przebadane z uwagi na czynniki związane z​ oddziaływaniem na środowisko, a nawet nie mają odpowiednich zweryfikowanych metod eksploatacji. Powyższe okoliczności były badane najpierw przez organy wprowadzające ww. normę tj. Normę PN-EN 16811-1:2016-10 jako normę europejską, a następnie w 2016 r. Polski Komitet Normalizacji bez zastrzeżeń i uwag przyjął powyższą normę do polskiego porządku prawnego. Zamawiający jako jeden z największych podmiotów na rynku polskim był uprawniony do zgłaszania uwag, jednak albo Polski Komitet Normalizacja uznał, że zastrzeżenia nie są istotne, albo nie zostały one zgłoszone, co wskazuje, że wprowadzanie obecnie w sposób nieuzasadniony, niezweryfikowanych parametrów soli drogowej, stanowi naruszenie Pzp, w tym w szczególności stanowi ograniczenie konkurencyjności powodując wykluczenie z postępowania wykonawców których dostawy są zgodne z Normą PN-EN 16811-1:2016 -10, jednak nie odpowiadają specyficznym, nieuzasadnionym warunkom, ​ zasadzie przygotowanym incydentalnie na potrzeby prowadzonego postępowania. Pozostawienie bez zmian granulacji w soli drogowej w treści SST stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów Pzp wymienionych w petitum niniejszego odwołania. Odpowiednia specyfikacja soli drogowej została określona Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10. Powyższa norma jest obecnie jedyną aktualnie obowiązującą normą w polskim systemie normalizacyjnym dotyczącą wymagań w odniesieniu do środków usuwania oblodzenia podczas zimowego utrzymania dróg. Nie ulega wątpliwości, że powyższa norma w sposób kompleksowy przedstawia wymagania, które powinna spełniać sól drogowa, służąca do usuwania oblodzenia i, jako taka, została przyjęta jako standard w ramach tworzenia opisu specyfikacji technicznych potrzebnych do przetargu lub innych procedur zakupowych. Zastosowanie granulacji soli wskazanej w normie zapewnia skuteczny i​ najbardziej wydajny sposób wykorzystania jej w celu usuwania śniegu i lodu, co zostało również potwierdzone w Ekspertyzie z dnia 29 marca 2024 r., która stanowiła załącznik do odwołania. Szczególnie nieuzasadniona dla odwołującego była znaczna zmiana wymagań dotyczących zawartości frakcji poniżej 1 mm w stosunku do normy PN-EN 16811-1:2016-10 oraz wycofanej normy PN-C-84081-2:86. Norma PN-C-84081-2:86 wymagała poniżej 20 % dla sita 1,0 mm, a norma PN-EN 16811-1:2016-10 – wymaga od 5 % do 35 % dla sita 0,8 mm). Zamawiający wymaga od 28% do 52% (sito 1,0 mm). Tak wysoki udział tej frakcji nie jest wymagany przez żadną z omawianych norm. Analiza soli drogowej dostępnej na rynku pozwala stwierdzić, że powyższe parametry nie występują w produktach większości producentów (zazwyczaj zawartość frakcji poniżej 1 mm nie przekracza 20%). Nie są one również w żaden sposób uzasadnione przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że również inni producenci, z których usług w zakresie dostawy soli drogowej korzystają inne oddziały zamawiającego, nie spełniają wymagań wskazanych w SW Z. W ocenie odwołującego, wymagania zamawiającego są niemożliwe lub niemalże niemożliwe do realizacji, są także nieuzasadnione, ponieważ drobna frakcja przewidziana przez zamawiającego w parametrach granulacji nie stanowi właściwego rozwiązania oraz jest źródłem nieuzasadnionych nakładów po stronie wykonawców, którzy w celu sprostania co najmniej nadzwyczajnym wymaganiom zamawiającego pewnie będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej aby uzyskać granulację dla ziaren < 0,125 mm od 8 do 12%. Zdaniem odwołującego przyjęcie standardu wskazanego w normie zapewnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Odstępstwo od wyżej wskazanej normy powinno być odpowiednio uargumentowane szczególnym rodzajem zamówienia, które nie może zostać spełnione poprzez dostawę środków odpowiadających standardom wskazanym w normie PN-EN 16811-1:2016 -10. Nieuzasadnione ograniczenie w zakresie specyfikacji przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem Izby, określenie przedmiotowych warunków zamówienia przez zamawiającego ma na celu wskazanie minimalnych warunków przedmiotu zamówienia, które pozwalają na realizację zamówienia publicznego. Ustalenie barier dostępu związanych z określeniem warunków udziału w danym postępowaniu jest możliwe tylko, jeśli zamawiający może mieć pewność, że ograniczając dostęp do udzielanego zamówienia, nie narusza uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc gdy ustalenie dodatkowych wymagań jest uwarunkowane charakterem zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy określenie rodzaju gradacji soli drogowej w sposób, w jaki uczynił to zamawiający, pozostaje w sprzeczności z warunkami, które w ramach normy PN-EN 16811-1:2016 -10 zostały uznane odpowiednie dla realizacji celu jakim jest zwalczanie śliskości zimowej na nawierzchniach dróg. Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W uzasadnieniu dla dwóch ostatnich zarzutów odwołujący stwierdził, że postanowienie u §3 ust. 2 Umowy wprowadza automatyzm w zakończeniu stosunku prawnego oparty wyłącznie na arbitralnej ocenie zamawiającego, czy kwota którą przeznaczył na realizację zamówienia jest kwotą wystarczającą na realizację dostaw, ​ przypadku, gdy np. po 10% realizacji Umowy zamawiający uzna, że pozostałe środki są niewystarczające, Umowa w wygasa. Powyższe postanowienie nie zawiera nawet mechanizmu weryfikacji przez wykonawcę pojęcia ”niewystarczającej” kwoty oraz żadnych gwarancji dla wykonawcy dotyczących okresu obowiązywania Umowy, co skutkuje brakiem możliwości oceny ryzyka realizacji Umowy. W ocenie odwołującego powyższe postanowienie powinno stanowić niedowolną klauzule abuzywną, ponieważ nie odnosi się ani do minimalnego zakresu realizowanych dostaw, ani minimalnej wartości realizowanych dostaw ani nawet do okresu obowiązywania Umowy. Podobnie w ocenie odwołującego należało interpretować §4 ust. 8 Projektu Umowy, który stanowi, że strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej w ust. 1, co stanowi wartość należnego wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. Nie powinno budzić wątpliwości, że nie strony, a zamawiający ustalił powyższe postanowienie, które odnosi się do minimalnej wartości wskazanej w ofercie wykonawcy, jeżeli kwota ta zostanie przeniesiona do Umowy. W przypadku zastawania mechanizmu waloryzacji, powyższa kwota znacznie szybciej będzie podlegać wyczerpaniu, co wskazuje, że wykonawca ​ zasadzie nie ma wiedzy dotyczącej okoliczności w których wykonawca będzie uprawniony do rezygnacji z nabycia w dostaw, czyli wykonania Umowy w pozostałych 80%, zwłaszcza że poszczególne dostawy są realizowane na zlecenie zamawiającego do różnych lokalizacji. Odwołujący również zaznaczył, że zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga, aby (pkt 4) wykonawca w okresie od dnia 1 sierpnia do 31 października do dyspozycji zamawiającego zgromadził we własnym zakresie sól drogową w ilości 10 000 ton, a każdego dnia utrzymywana rezerwa była w ilości 2 000 ton. Ogólne zapotrzebowanie wskazane w pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia wynosi 35 000 ton. Powyższe oznacza, że wykonawca jest zobowiązany zabezpieczyć na potrzeby zamawiającego ilość soli przewyższającą znacznie wartość zamówienia wskazaną w Umowie jako minimalną (28,5% rezerwy przez wskazany okres realizacji Umowy). Biorąc jednak pod uwagę czas dostawy soli drogowej do określonej lokalizacji do 24h od momentu otrzymania dyspozycji od zamawiającego (pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia), powoduje, ze stan rezerw musi być znacznie wyższy, bez żadnej gwarancji, że zamawiający zrealizuje w całości dostawy z​ rezerwy. Wobec powyższego w ocenie odwołującego powyżej wskazane postanowienia są niezgodne z art. 441 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 1 Pzp i wymagają precyzyjnego i​ jednoocznego określenia terminu obowiązywania Umowy. Ponadto w ocenie Odwołującego brak wskazania minimalnego zakresu dostaw, przy wskazaniu w sposób jednoznaczny koniczności zabezpieczenie rezerw przez wykonawcę, który zgodnie z Umową mogą być nie zrealizowane stanowi naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp. W ocenie odwołującego przerzucenie ryzyka niewykonania Umowy w 80% na wykonawcę stanowi istotne nadużycie prawa przez zamawiającego. Zamawiający w zasadnie nie wskazał okoliczności uzasadniających ograniczenie zakresu świadczenia, do realizacji jedynie 20% jego wartości. Zamawiający formułując powyższe postanowienia Umowy, nawet nie wskazał okoliczności w których jest uprawniony do ograniczenia zakresu dostaw. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której zawarł stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe wraz ​z załącznikami. Odwołujący oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie po jego stronie w dniu 30 kwietnia 2024 r. złożyli pisma procesowe, stanowiące odpowiedź na argumentację i​ materiały przekazane przez zamawiającego pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”); - wyjaśnienia nr 1 do treści SWZ oraz zmiany treści SWZ nr 1, 2 i 3; 2) załączniki do odwołania: - ekspertyzę z dnia 29 marca 2024 r.; - badania techniczne (opinie techniczne); 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - „Wytyczne Zimowego Utrzymania" stanowiące załącznik do Zarządzenia Nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r. (kopia); - Zarządzenie nr 63 Generalnego Dyrektora z dnia 23 grudnia 2013 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 48 Generalnego Dyrektora z dnia 16 października 2014 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg” (kopia); - Zarządzenie nr 53 Generalnego Dyrektora z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 31 Generalnego Dyrektora z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.23.2021 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.16.2024 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; 4) dokumenty złożone przez odwołującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r.: - wyciągi z dwóch postępowań prowadzonych w Estonii i na Łotwie w tym samym zakresie co w obecnym postępowaniu z tłumaczeniem na język polski; - wyciąg z normy EN 16811-1:2016 z tłumaczeniem na język polski; - ekspertyzę z dnia 20 kwietnia 2024 r. dotycząca porównania wymagań granulacji soli drogowej stosowanej przez zamawiającego oraz normy PN-EN 16811-1:2016; 5) dokumenty złożone przez przystępującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. tj. zestawienie dostaw soli z wielu postępowań z lat 2022/2023 oraz 2023/2024; 6) dokumenty złożone przez zamawiającego wraz z pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r.: - wyjaśnienia SWZ nr 2 i zmianę SWZ nr 4 wraz z potwierdzeniem publikacji; - Raport końcowy z badań soli drogowej przeprowadzony przez Instytut Badawczy Dróg i​ Mostów w Warszawie z dnia 11 lipca 2023 r.; - Badanie skuteczności topnienia płytek lodu dla soli drogowej: Artemsol z Białorusi i​ z Kopalni Kłodawa; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Białystok, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Bydgoszcz, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, kwiecień 2018 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, grudzień 2017 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Rzeszów, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Wrocław, listopad 2017 r.; - tłumaczenie na język polski z wersji angielskiej normy EN 16811 Urządzenia i wyroby do zimowego utrzymania dróg. Środki do odladzania. Część 1: Chlorek sodu – wymagania i​ metody badawcze; - pismo z dnia 19 grudnia 2016 r. dotyczące badań soli drogowej skierowane przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do Dyrektorów Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad; 7) dokumenty złożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r.: - analizę materiałów uzupełniających przedstawionych przez zamawiającego do rozprawy z​ dnia 22 kwietnia 2024 r.; - publikację Federico Autelitano, Massimiliano Rinaldi, Felice Giuliani, Winter highway maintenance strategies: Are all the sodium chloride salts the same?, Construction and Building Materials, Volume 226, 2019,Pages 945-952, ISSN 09500618, https://doi.org/10.1016/j.conbuildmat.2019.07.292 w wersji oryginalnej wraz z tłumaczeniem na język polski (tłumaczenie własne odwołującego). Izba ustaliła co następuje Pkt 2 SST uwzględniając zmianę nr 3 do SWZ posiadał następującą treść: 2. Materiały 2.1. DR - sól drogowa zwykła Tabela 1. Wymagania dla soli drogowej zwykłej. Skład chemiczny wg PN-86/C-84081/02:1998 Sól Jednostka (Chlorek sodu) Zawartość NaCl % Zawartość H2O % Wymagania ≥ 90 ≤ 3,0 Zawartość żelazocyjanku potasu mg/kg 3 ÷ 125 Zawartość części nierozpuszczalnych w wodzie % ≤ 8,0 Granulacja: Zawartość ziarn > 8 mm % 0 Zawartość ziarn > 6,3 mm % max. 5± 2 (3-7) Zawartość ziarn w przedziale 1-6,3 mm % 33 ÷ 62 Zawartość ziarn < 1 mm % 28 ÷ 52 Zawartość ziarn < 0,125 mm % max. 10 ± 2 (8 – 12) Pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017r. Postanowienia Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania: - § 3 ust. 2: Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową.; - § 4 ust. 8: Strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej wust. 1, co stanowi wartość należnego Wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. W dniu 24 kwietnia 2024 r. zamawiający opublikował zmianę SW Z nr 4. W ramach tej modyfikacji zamawiający wprowadził zmianę pkt 4.1 i 4.2 OPZ (Tom III SWZ) w następujący sposób: 4.1. Wykonawca w okresie od dnia 01 września do dnia 31 marca, do dyspozycji Zamawiającego będzie utrzymywał rezerwę soli drogowej w ilości min. 500 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno. Zapis 4.2. – usunięto Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: (…) 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa ​ art. 102, oraz, w kolejności preferencji do: w a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.16) ), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne ​w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i​ 93/15/EW G oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/W E, 94/25/W E, 95/16/W E, 97/23/W E, 98/34/W E, 2004/22/W E, 2007/23/W E, 2009/23/W E i 2009/105/W E oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EW G i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12, z późn. zm.17) ), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych ​ celu powtarzalnego i stałego stosowania, w g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; - art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 3531 kc – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 433 pkt 4 Pzp – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.; - art. 441 Pzp – 1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych w postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z​ naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu.; - art. 58 § 1 kc – Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Pierwsze trzy zarzuty wskazane w odwołaniu dotyczyły parametrów granulacji soli drogowej. Skład orzekający w części uznał zasadność przedmiotowych zarzutów tj. potwierdziły się zarzuty wymienione w pkt 1 i 2 petitum odwołania, natomiast niezasadny okazał się zarzut zawarty w pkt 3. Odnosząc się do zarzutów z pkt 1 i 2 w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że w zakresie tych zarzutów zostały przywołane przez odwołującego przepisy odnoszące się do zasad systemu zamówień publicznych tj. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp. W ocenie Izby zarzuty te obejmowały swoim zakresem również dyspozycję określoną w art. 99 ust. 4 Pzp mimo tego, że jednostka redakcyjna tego przepisu nie została przywołana w uzasadnieniu tych zarzutów. W celu wykazania związku pomiędzy oboma zarzutami, a treścią art. 99 ust. 4 Pzp skład orzekający po pierwsze stwierdził, że oba przedmiotowe zarzuty dotyczyły postanowień SST czyli szczegółowej specyfikacji technicznej, którą należało uznać za część opisu przedmiotu zamówienia. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp niewątpliwie ma bardzo istotne znaczenie dla prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w związku z tym powiązanie tego przepisu z uzasadnieniem obu zarzutów było naturalne. Po drugie odwołujący w uzasadnieniu obu zarzutów przywoływał argumenty, które są ściśle związane z dyspozycją art. 99 ust. 4 Pzp, tj. zwracał uwagę, że kwestionowane postanowienia SST utrudniają uczciwą konkurencję lub mogą doprowadzić do niezasadnego wyeliminowania niektórych wykonawców. Po trzecie zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, Izba nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, sąd ​ swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest w obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z​ 2 grudnia 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Izbą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z​ przepisami ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z​ 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne. Tym samym Izba związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 Pzp), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych ​ zarzucie. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można bowiem utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją w stanu faktycznego do przepisów prawa – art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzuty z pkt 1 i 2, należy rozpoznać również przez pryzmat treści art. 99 ust. 4 Pzp. Przechodząc do meritum obu zarzutów skład orzekający zdecydował się krótko opisać okoliczności wynikające ze stanu faktycznego. Otóż z zebranego w sprawie materiału dowodowego (przede wszystkim z dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma uzupełniającego zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.) wynikało, że zamawiający od dłuższego czasu, tj. od 2006 r. określa i stosuje w swoich przetargach parametry granulacji soli drogowej. Parametry te na przestrzeni lat zmieniały się, co należy uznać za naturalne, ponieważ zamawiający dokonując oceny stosowanych parametrów z pewnością dążył do tego, żeby wypracować rozwiązania najbardziej optymalne. W przedmiotowym postępowaniu zostały określone parametry soli drogowej, które wynikały z Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". Tym samym zamawiający niewątpliwie miał wieloletnie doświadczenie w zakresie utrzymywania dróg o najwyższych standardach w kraju, przez co mógł twierdzić, że w jego opinii materiał zawarty w opisie przedmiotu zamówienia najlepiej spełni jego oczekiwania. W związku z tym zamawiający, co nie może być zaskoczeniem, dążył do utrzymania parametrów granulacji soli wskazanych ​ SST, które wynikały z jego doświadczeń i wewnętrznych regulacji. Odwołujący natomiast stanął na stanowisku, które w także zostało poparte obszernym materiałem dowodowych (załączniki do odwołania, dowody złożone na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. oraz załączone do pisma z dnia 30 kwietnia 2024 r.), że określone przez zamawiającego ​ postępowaniu parametry granulacji soli drogowej są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego oraz w niezasadnie ograniczają konkurencję. Przy czym odwołujący nie żądał zmiany zastosowanych przez zamawiającego parametrów w oparciu o ustalone przez siebie i nieweryfikowalne parametry tej soli, ale wprost odwoływał się do parametrów dotyczących granulacji soli zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ściślej rzecz ujmując odwołujący żądał zastąpienia zastosowanych przez zamawiającego parametrów granulacji soli, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 16811-1:201610 "Sól drogowa średnia Klasy M". Mając powyższe na uwadze Izba rozstrzygając przedmiotowe zarzuty stwierdziła, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia SST naruszały przepisy wskazane w obu zarzutach. W tym kontekście skład orzekający stanął na stanowisku, że zaprezentowana przez zamawiającego argumentacja oraz przedstawione przez niego zestawienia badań ​ żaden sposób nie potwierdziły, aby sól o uziarnieniu wymaganym przez zamawiającego miała jakąkolwiek przewagę w nad solą o uziarnieniu wskazanym w żądaniu przez odwołującego tj. wynikającym z normy PN-EN 16811-1:2016-10. Tym samym nie można było stwierdzić, że parametry soli wymagane według normy europejskiej nie zapewniają należytego poziomu bezpieczeństwa wymaganego przez zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił, że parametry granulacji soli stosowane przez niego w postępowaniu zapewniają lub zapewnią wyższy poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz najwyższą jakość. Tymczasem odwołujący oraz przystępujący po jego stronie przez złożone dowody wykazali, że zamawiający wprowadzając dolny próg stosowania ziaren poniżej 1 mm na poziomie 28% w sposób niedopuszczalny ograniczył rynek wykonawców oferujących sól o ziarnach poniżej 1 mm na poziomie około 15-20%, (np. sól morską), która to sól jest powszechnie stosowana na rynku i również w sposób efektywny rozpuszcza lód na drogach. W świetle przywołanego powyżej art. 99 ust. 4 Pzp niedopuszczalne jest zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnienia wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego postanowienia jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Postanowieniami eliminującymi określone produkty (​ i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób niemający uzasadnienia ​ stanie faktycznym danej sprawy, prowadzą do niemożności złożenia oferty lub znacznie ograniczają taką możliwość w określonym grupom wykonawców. Skład orzekający doszedł do przekonania, że wskazane przez odwołującego postanowienia w zakresie granulacji ziaren soli drogowej w sposób nieuzasadniony eliminowały wykonawców z postępowania, co stanowiło naruszenie przepisów wskazanych w obu zarzutach. Co istotne w ocenie składu orzekającego niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia tych zarzutów miało to, że odwołujący odnosił się w swoich żądaniach do pewnych zobiektywizowanych i stosowanych w praktyce rozwiązań, funkcjonujących w wielu w państwach w tym też w Polsce od wielu lat, bo za takie należało uznać parametry wynikające z normy PN-EN 16811-1:2016-10. W konsekwencji Izba stwierdziła, że należało uwzględnić zarzuty wskazane w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Przy czym Izba uznając zasadność obu zarzutów doszła do przekonania, że nie można było ignorować czy też przekreślać dotychczasowego dorobku zamawiającego w zakresie stosowanych i ustalonych przez niego parametrów granulacji soli drogowej, ponieważ funkcjonująca przez wiele lat u zamawiającego praktyka w tym zakresie była stosowana i z pewnością spowodowała wykreowanie pewnego rynku, w którym przecież też brali udział wykonawcy. Stąd zastąpienie kwestionowanych parametrów granulacji soli drogowej innymi parametrami z jednej strony powinno doprowadzić do rozszerzenia konkurencji o nowych wykonawców, ale z drugiej strony może utrudnić uczestniczenie ​ zamówieniu innym wykonawcom, którzy brali udział we wcześniejszych zamówieniach organizowanych przez w zamawiającego. W związku z powyższym Izba zdecydowała się zmodyfikować żądanie odwołującego w ten sposób, że nie nakazała zastąpienia dotychczasowych parametrów granulacji soli, nowymi parametrami wynikającymi z ww. normy, ale nakazała dodanie parametrów wskazanych w żądaniu, a wynikających z tej normy, do obecnie obowiązującej treści określonej w pkt 2.1 SST. Takie działanie jest zgodne z przepisami Pzp, ponieważ Izba związana jest wyłącznie zarzutami odwołania, nie jest natomiast związana żądaniem odwołania. Tym samym skład orzekający miał możliwość zmodyfikowania żądania i sformułowania nakazu określonego zachowania zamawiającego, który nie był tożsamy z żądaniem opisanym w odwołaniu. Przy czym zamawiający będzie miał pewną swobodę w tym zakresie. Nakaz zawarty w sentencji wyroku wskazywał na konieczność dopuszczenia soli drogowej o granulacji wynikającej z normy i to zamawiający jest zobowiązany zastosować. A contrario nakaz ten nie oznacza obowiązku pozostawienia w treści SST dotychczasowych parametrów granulacji soli drogowej. Niemniej jednak zamawiający podejmując decyzje w tym zakresie powinien szczegółowo przenalizować rynek i ustalić czy rezygnacja z dotychczas funkcjonujących parametrów nie doprowadzi do niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się pozostawić ten swoisty dualizm w zakresie parametrów granulacji soli drogowej, na który będą składały się parametry tej soli dotychczas stosowane oraz wynikające z żądania, to powinien przewidzieć w SW Z mechanizm, który zabezpieczy go przed wybiórczym łączeniem lub mieszaniem spełnienia poszczególnych parametrów pomiędzy obiema grupami parametrów przez wykonawców. Mówiąc inaczej zamawiający nie powinien dopuścić do sytuacji, w której potencjalny wykonawca będzie powoływał się na to, że część parametrów w zakresie granulacji spełnia w związku z dotychczas funkcjonującymi wymaganiami, a pozostała część parametrów oferowanej przez niego soli jest zgodna z ww. normą. Wykonawcy powinni wyraźnie deklarować, którą grupę parametrów granulacji soli drogowej zamierzają spełnić tj. albo grupę parametrów wynikających z aktualnie obowiązującej treści pkt 2.1 SST (tabela 1) albo grupę parametrów wynikających z​ wykonania nakazu przedmiotowego orzeczenia (postulowana tabela nr 2 w pkt 2.1 SST). W zależności od tego, którą grupę parametrów do spełnienia zadeklaruje wykonawca w taki sposób powinna być weryfikowana realizacja umowy jeśli oferta takiego wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą, a umowa zostanie z nim zawarta. Potwierdzenia nie znalazł zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Zarzut ten wskazywał na naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak słusznie wskazano w Komentarzu Wydanie II Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza w art. 101 ust. 1 Pzp określono trzy sposoby formułowania opisu przedmiotu zamówienia niezależnie od rodzaju zamówienia: 1) poprzez określenie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp); 2) poprzez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp); 3) sposób mieszany, tj. przy pomocy kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). O wyborze któregokolwiek ze sposobów decyduje zamawiający. Aktualność zachowują zatem zasady określone w art. 99 ust. 4 i 5 Pzp. Wybór zamawiającego co do sposobu opisu nie zwalnia go z obowiązku przestrzegania przepisów obowiązującego prawa, jeśli przepisy te wskazują na obligatoryjne wymagania techniczne, którym musi odpowiadać przedmiot zakupu. Przepisy te znajdują się najczęściej, choć nie wyłącznie, w aktach prawnych rangi rozporządzenia właściwego ministra i regulują szczegółowe warunki techniczne niektórych wyrobów czy zasady dopuszczania ich do użytkowania. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zamawiający zdecydował się skorzystać z​ mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia tj. przez zastosowanie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów. Odwołujący natomiast, przez podniesiony zarzut, próbował pośrednio narzucić zamawiającemu sposób formułowania opisu przedmiotu zamówienia określony art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. przez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów. Jak słusznie zauważył zamawiający żadna Polska Norma (w tym norma PNEN 16811-1:2016-10) nie stanowi w prawa powszechnie obowiązującego, zatem zamawiający nie był zobowiązany do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej Izba nie znalazła powodów do kwestionowania mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia, zastosowanego przez zamawiającego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutów z pkt 4 i 5 Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego i uznała, że jeśli chodziło o zarzut z pkt 4 to zgodnie z art 99 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający niewątpliwie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostawy, które odnosiły się do realizacji wymaganej dostawy oraz były proporcjonalne do jej wartości i celu. Odnosząc się do przepisu art. 433 pkt 4) Pzp, Izba wskazała, że zamawiający zgodnie z​ treścią tego przepisu nie może ograniczać zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia, w sposób precyzyjny, minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związany z tym gwarantowany poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może kształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. Co do zasady możliwe jest jednak ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego, jeżeli określi on w dokumentach zamówienia minimalną wartość, lub wielkość świadczenia stron. W tym kontekście należało podkreślić, że zamawiający § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy określił zasady dotyczące realizacji umowy w tym ​ szczególności sytuację wygaśnięcia Umowy przed upływem terminu jej zakończenia, gdy kwota pozostała do realizacji w zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych umową. Skład orzekający przyznał rację zamawiającemu w twierdzeniu, że dynamika dostaw soli w okresie Zimowego Utrzymania Dróg w związku ze zmieniającą się pogodą w czasie zimy pozwalała na określenie minimalnego zapotrzebowania, które zostało ustalone na poziomie 20% wartości zamówienia. Nie przesądzało to w założeniu, że w przypadku zimy długiej i mroźnej realizacja zamówienia może sięgnąć 100% wartości umowy. Ponadto przyjęte 20% gwarantowanej wartości zamówienia zostało określone na podstawie doświadczeń zamawiającego z lat ubiegłych. W ocenie składu orzekającego nie znalazło potwierdzenia stanowisko odwołującego wskazujące, że zamawiający przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy w sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty, ponieważ termin obowiązywania umowy i​ jej wartość (wynikająca z granicznych możliwości zamawiającego) będzie wykonawcom znana. Zamawiający wskazał w umowie dwie możliwości ekspirowania umowy i wyraźnie określił, że umowa obowiązuje do ustalonej daty lub do wyczerpania całej kwoty wartości umowy (nie jej 20%), jeżeli nastąpi to wcześniej w wyniku zaistniałych warunków atmosferycznych, które spowodują konieczność większego niż szacuje zamawiający zapotrzebowania na sól w krótszym czasie. Nie mogło dziwić stwierdzenie, że zamawiający przygotowując postępowanie, planuje je zarówno w ujęciu czasowym jak i finansowym. Mając na uwadze wieloletnie doświadczenie oraz ostatnią dekadę lekkich stosunkowo zim oraz fakt ograniczonych możliwości magazynowania soli, zamawiający zaplanował minimalną – gwarantowaną zapłatę na rzecz wykonawcy w ramach planowanej do zawarcia umowy na poziomie 20% jej wartości. Ponadto zamawiający określając ramy czasowe umowy brał pod uwagę fakt zawarcia przedmiotowej umowy na „sezon” zimowy – tj. ​ rozbiciu na dwa lata budżetowe i tak zarezerwował w budżecie środki. Zamawiający w ​ umowie wskazał też w sposób jednoznaczny planowany sposób i ramy czasowe bieżących dostaw soli do w poszczególnych magazynów zlokalizowanych na terenie działania zamawiającego. Sposób dostaw oraz czas na dokonanie poszczególnych dostaw wskazany w zamówieniu również wynikał z wieloletnich doświadczeń zamawiającego, oraz specyfiki dostarczanego materiału a także konieczności zapewnienia w najwyższym możliwym stopniu bezpieczeństwa użytkownikom ruchu w okresie zimowym. Niezasadny okazał się również zarzut z pkt 5. Zgodnie z brzmieniem art. 441 Pzp prawo opcji ma charakter fakultatywny i zamawiający nie ma obowiązku stosowania go. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy zostały opisane w sposób jasny i precyzyjny. Zamawiający ma prawo przewidzieć ​ dokumentach zamówienia możliwość wprowadzenia zmian do umowy, bez stosowania prawa opcji, co też uczynił. w Tym samym Izba oddaliła zarzuty podniesione w pkt 4 i 5 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w części odnoszącej się do zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że ​ stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, w ponieważ zamawiający w sposób naruszający zasady systemu zamówień publicznych sporządził postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów granulacji soli drogowej. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 3/5 na rzecz odwołującego i części 2/5 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 18 600,00 zł. Zamawiający nie wykazał poniesienia kosztów, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 7 440,00 zł (18 600,00 zł x 2/5). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty ​ wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 160,00 zł w (18 600,00 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 440,00 zł (18 600,00 zł – 11 160,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, ​a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1007/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę Centrum Diabetologii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Centrum Diabetologii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1007/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „„Dostawa materiałów jednorazowego użytku do zabiegów medycznych, implantów ortopedycznych oraz dzierżawa urządzeń medycznych (urządzenia diagnostyczne, pompy aspiracyjne i prożniowe, urządzenia używane na salach operacyjnych).” Znak postępowania nadany przez Zamawiającego: 10/Apteka/2024-36/ZP/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem 158348-2024 w dniu 15 marca 2024 roku. W dniu 25 marca 2024 r. wykonawca Centrum Diabetologii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 101 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie mieszczący się w zamkniętym katalogu możliwości opisu przedmiotu zamówienia; 2. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą Konkurencję. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: Zmianę opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby w pakiecie 12 poz. 1 oprócz pasków do pomiaru poziomu glukozy we krwi z „Zastosowanym enzymem – oksydaza glukozy” zostały również dopuszczone paski do pomiaru poziomu glukozy we krwi z zastosowanym enzymem GDH-FAD (dehydrogenaza glukozy – dwunukleotyd flawinaadenina). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Centrum Diabetologii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 kwietnia 2024 r. (pismo z dnia 5 kwietnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania ze względu na bezzasadność. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2024 r. (pismo z dnia 5 kwietnia 2024 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 25 marca 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 391/24 WYROK Warszawa, dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę: Signify Poland Sp. z o.o., ul. K. 150, 64-320 Piła w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bodzechów, Bodzechów, ul. M.R. 10, 27- 400 Ostrowiec Świętokrzyski, orzeka 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez określenie w Załączniku nr 5 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót wymagań: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium” oraz „diody wysterowane prądem nie większym niż 300mA” oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Bodzechów, Bodzechów, ul. M.R. 10, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Signify Poland Sp. z o.o., ul. K. 150, 64-320 Piła tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Gmina Bodzechów, Bodzechów, ul. M.R. 10, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na rzecz wykonawcy: Signify Poland Sp. z o.o., ul. K. 150, 64-320 Piła,stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 391/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Gmina Bodzechów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie: „Modernizacja infrastruktury oświetleniowej w Gminie Bodzechów II (w ramach programu Polski Ład)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 stycznia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00079042/01. Wykonawca, Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile, wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SW Z, zgodnie z żądaniami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest wykonanie modernizacji infrastruktury oświetleniowej w Gminie Bodzechów polegającej na wymianie starych energochłonnych opraw drogowych i parkowych na energooszczędne oświetlenie wykonane w oparciu o oprawy LED wraz z wymianą części obwodów oświetleniowych, wykonanie nowych obwodów oświetleniowych oraz wymiana starych szaf sterowania oświetleniem. Zakres prac obejmuje w szczególności demontaż istniejących opraw wraz z utylizacją – 814 szt. oraz dostawę i montaż energooszczędnych opraw LED o parametrach oświetleniowych określonych w dokumentacji technicznej – 854 sztuki. Odwołujący podniósł, że sposób opisania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganych opraw nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Wymagania są nieproporcjonalne do celu zamówienia i utrudniają uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych w taki sposób, iż charakteryzują produkty konkretnego producenta, a zastosowane opisy „równoważne” mają jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerny i szczegółowy materiał dotyczących obliczeń referencyjnych. Obliczenia te zawierają precyzyjne parametry dla poszczególnych opraw objętych zakresem zamówienia, które stanowią wynik obliczeń referencyjnych w zadanych przedziałach. Owe obliczenia referencyjne są wykonywane na konkretnych rodzajach opraw, konkretnego producenta. W SW Z Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, jednakże zawarł szereg zastrzeżeń, które i tak nie pozwalają na zaoferowanie innych opraw, niż te, na podstawie których dokonywał obliczeń referencyjnych. Ponadto, Zamawiający wprowadził szereg innych postanowień, które również uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego konkurencyjnej oferty. Odwołujący w szczególności zakwestionował następujące postanowienia SWZ: Zarzut 1. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający w zakresie wyników obliczeń fotometrycznych wymaga: „Sumaryczny bilans energetyczny (moc opraw) nie może być większy niż wykazany w tabeli atrybutów punktów oświetleniowych z dopuszczalnym odstępstwo od całkowitego bilansu mocy po modernizacji na poziomie nie większym niż 3%, oprawy o strumieniu świetlnym emitowanym z oprawy nie mniejszym niż użyty w projekcie (obliczenia fotometryczne). Dopuszczalne jest odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na poziomie 3 % w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi, szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia, nawierzchnia itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem. Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w formacie. dlx lub równoważnym. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi.” Dodatkowo dla opraw oświetlenia drogowego oraz opraw stylowych i parkowych zawarto następujący wymóg: „Strumień świetlny, minimalny dla całej oprawy LED podany w Lumenach określony został w dokumentacji dla każdego z typu oprawy LED” W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, że sposób opisania przedmiotu zamówienia nie pozwala na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych. Należy podkreślić, iż autor obliczeń referencyjnych miał jako punkt odniesienia wyłącznie wymagania normy PN-EN 13201 i nie musiał zwracać uwagi na bardzo wąskie tolerancje. Zamawiający poprzez narzucenie tolerancji 3% dla wybranych parametrów stawia wykonawcę, który zaoferuje dokładnie te oprawy, na podstawie których dokonano obliczeń referencyjnych w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych oferentów. Wynika to z faktu, iż w świetle tak postawionych postanowień specyfikacji każde rozwiązanie równoważne musi spełnić nie tylko wymagania ww. normy, ale również nie może być gorszym od użytego w obliczeniach referencyjnych zakresu tolerancji 3%. Kluczowe jest jednak to, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego odchylenia od wyników referencyjnych wynoszącego 3%. Owszem, istnieją rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale nie istnieją oprawy, które w 100% z tolerancją wynoszącą 3% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach. W obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych Normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż referencyjne, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw referencyjnych. Zamawiający w szczególności wymaga spełnienia parametru strumienia świetlnego nie niższego niż w projekcie referencyjnym. W niniejszym postępowaniu w celu doboru opraw należy wykonać obliczenia dla każdej z opisanych sytuacji, w każdej z nich do potwierdzenia jest od 7 do 9 parametrów, z czego 3 nie tylko w zakresie spełniania normy, ale również obliczeń referencyjnych. Oznacza to, że na kilkaset parametrów obliczeniowych, każdy musi być równy lub wyższy niż odpowiedni parametr oprawy wzorcowej. Jeśli choć jeden nie spełni warunku, to mimo, że będzie spełniał wymagania Normy PN-EN 13201, oferta zostanie odrzucona. W interesie Zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych, jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu różnych producentów oświetlenia i systemów sterowania oświetleniem. W ocenie Odwołującego, słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które Zamawiający powołuje się w dalszej części opisu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - usunięcia zapisu: ,,W przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych należy uzyskać parametry oświetleniowe (Luminancja L, Równomierność U0, Równomierność U1) z zachowaniem dopuszczalnej tolerancji na poziomie do 3% w stosunku do parametrów referencyjnych zastosowanych w obliczeniach bazowych dla poszczególnych sytuacji, pod warunkiem spełnienia wymagań normy PN-EN 13201 ,,Oświetlenie dróg” lub równoważnej.” - pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016. - usunięcie zapisu: „Strumień świetlny, minimalny dla całej oprawy LED podany w Lumenach określony został w dokumentacji dla każdego z typu oprawy LED” i pozostawienie możliwości zwiększenia oszczędności mocy zainstalowanej przy zachowaniu spełnienia norm PN-EN13201:2016 Odwołujący wniósł także o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SWZ zapisu: „Sumaryczny bilans energetyczny (moc opraw) nie może być większy niż wykazany w tabeli atrybutów punktów oświetleniowych z dopuszczalnym odstępstwo od całkowitego bilansu mocy po modernizacji na poziomie nie większym niż 3%, oprawy o strumieniu świetlnym emitowanym z oprawy nie mniejszym niż użyty w projekcie (obliczenia fotometryczne). Dopuszczalne jest odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na poziomie 3 % w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi, szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia, nawierzchnia itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem” i pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016 Zarzut 2. W załączniku nr 5 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium” Wskazane wymaganie istotnie ogranicza konkurencję, gdyż zaledwie kilku producentów o niskim udziale w rynku polskim stosuje wyżej opisaną technologię, co w połączeniu z innymi parametrami powoduje że w Postępowaniu ofertę można złożyć wyłącznie na oprawy jednego dostawcy. Optyka oprawy to jeden z kluczowych parametrów, w odniesieniu do wymaganych obliczeń fotometrycznych. Ma ona decydujący wpływ na przedmiot postępowania (oprawy oświetleniowe) oraz na finalny efekt funkcjonalno-użytkowy. Obligatoryjne stosowanie w wymaganych obliczeniach jednego układu optycznego, z jednoczesnym ograniczeniem się wyłącznie do reflektorów zwierciadlanych, w sposób jednoznaczny preferuje dostawcę/producenta opraw ujętego w obliczeniach referencyjnych. Wobec wymagania Zamawiającego w przedmiocie konieczności przedstawienia obliczeń fotometrycznych dla opraw równoważnych, niezasadnym jest stawianie dodatkowych wymogów dotyczących konkretnej technologii (soczewkowa czy odbłyśnikowa). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ, poprzez usunięcie nw. zapisu: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium”. Odwołujący nadmienił, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 833/23 rozpatrywała zarzut dotyczący układu optycznego, gdzie przedmiotem zamówienia również była modernizacja infrastruktury oświetleniowej. W przywołanej sprawie parametr został opisany nieco inaczej: „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy”, jednakże taki układ to nic innego jak: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium”. Izba stwierdziła wówczas naruszenie przepisów ustawy i nakazała Zamawiającemu wykreślenie z SWZ tego parametru. Zarzut 3. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby dla opraw oświetlenia drogowego zastosować „diody wysterowane prądem nie większym niż 300mA”. Zamawiający w sposób jasny i klarowny wyznaczył trwałość opraw oświetlenia drogowego na poziomie Żywotność LED = lub > niż: 70.000h L80B20. Mając na uwadze rzeczone wymaganie, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia jest żądanie przez Zamawiającego spełnienia dodatkowego parametru jakim jest wartość prądu wysterowania zasilacza 300mA. Przy tak stawianym wymaganiu nie ma znaczenia prąd wysterowania zasilacza, ponieważ warunkiem do spełnienia jest trwałość na poziomie min. 70 000h L80B20. Każde zatem rozwiązanie techniczne dające żywotność na wymaganym poziomie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego. Różni producenci w różny sposób konfigurują swoje oprawy, ale zawsze osiągają ten sam cel – trwałość na wymaganym poziomie. Nie ma znaczenia, czy wartość prądu u danego producenta jest równa 300mA lub przewyższa tą wartość – za każdym razem producent gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości i może to udowodnić stosownymi raportami z badań. Trwałość użytkowa oprawy oświetleniowej LED zależy od reżimu termicznego w jakim pracują krytyczne komponenty elektroniczne takie jak zasilacz i płytka LED. Sam prąd zasilania diod jest tylko jedną ze składowych tej kombinacji i sama wartość prądu w żaden sposób nie gwarantuje dobrej trwałości – trwałość użytkowa oprawy oświetleniowej LED zależy przede wszystkim od jej konstrukcji, zdolności do odprowadzania ciepła, a także od ilość i typu diod. Na marginesie dodać trzeba, że Zamawiający nie jest konsekwentny w stawianych przez siebie warunkach, gdyż w przypadku opraw stylowych i parkowych nie wprowadził już analogicznego wymogu, zatem traktuje go wybiórczo dla danego typu opraw oświetleniowych. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia zapisu: „Diody wysterowane prądem nie większym niż 300 mA” i pozostawienie jedynie wymagania dotyczącego samej trwałości użytkowej diód wynikającej z badania źródeł światła LED LM-80-08 wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM21. Zarzut 4. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby oprawy oświetlenia drogowego miały: „Żywotność LED = lub > niż: 70.000h L80B20” Zamawiający w sposób nieuzasadniony różnicuje wymagania dla opraw oświetlenia drogowego, gdzie wymaga się trwałości 70 000 h, a dla opraw parkowych 100 000 h. Nie wiadomo zatem jakimi pobudkami kieruje się Zamawiający polaryzując ww. wymogi, skoro oba typy opraw pracują w tym samym trybie i tych samych warunkach. Odwołujący wskazał, że standardem rynkowym dla zewnętrznych opraw profesjonalnych LED jest 100 000 h, bo taka trwałość odpowiada realiom użytkowania opraw oświetlenia drogowego, opraw stylowych i parkowych. Specyfikowanie 70 000 h stwarza ogromne ryzyko dostarczenia sprzętu niskiej jakości. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisu dla oświetlenia drogowego, opraw stylowych i parkowych na poprawny w następującej formie: „Trwałość użytkowa LED min. 100 000 h L90 potwierdzona raportem LM80”. Zarzut 5. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby oprawy stylowe i parkowe LED miały wykonany: „Klosz z płaskiego, przeźroczystego szkła hartowanego o grubości min. 4mm odpornego na szoki termiczne i na uderzenia min. IK08. Nie dopuszcza się opraw z kloszami plastikowymi np.: PMMA lub PC”. Powyższy wymóg ponownie jawi się jako niemający żadnego uzasadnienia w świetle celu jakim ma służyć niniejsze zamówienie. Zamawiający ma za zadanie właściwie określić i opisać przedmiot zamówienia, lecz nie oznacza to, iż powinien bezwiednie odwoływać się do detali technologicznych opisujących to, jak dany producent określony cel realizuje. Zrozumiałe jest żądanie, aby klosz płaski był odporny termicznie i odporny na uderzenia IK08. Nie ma jednak żadnego uzasadnienia narzucanie przez Zamawiającego materiału z jakiego ma być wykonany taki klosz, a tym bardziej narzucanie jego grubości. Parametr IK08 można osiągnąć różnymi materiałami i grubościami. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisu na „Klosz płaski i przezroczysty odporny na szoki termiczne i uderzenia w stopniu min. IK08” Zarzut 6. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga, aby oprawy oświetlenia drogowego oraz oprawy stylowe i parkowe LED były: „gotowe do współpracy z zewnętrznym systemem sterowania oświetleniem, wyposażone w gniazdo 1-10V lub Dali”. Taki wymóg stoi w sprzeczności z innym wymaganiem Zamawiającego, tj. żądaniem certyfikatu ZD4i dla opraw. Układy zasilające DALI lub 1-10V są to układy, które nie mają certyfikacji D4i, co jest wymogiem rządowego funduszu Polski Ład, Program Inwestycji Strategicznych „Rozświetlamy Polskę”, z którego to programu Zamawiający pozyskał dotację na realizację przedmiotowej modernizacji oświetlenia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SW Z zapisu „1-10V lub Dali”. Odwołujący podkreślił, że opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, iż Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu, naruszył ww. standardy. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający, określając przedmiot zamówienia, winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę, przygotowując SW Z w niniejszym postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że cztery z sześciu zarzutów zostały przez niego uwzględnione. Zarzut nr 1 odnoszący się do zastosowania tolerancji w zakresie 3% został uwzględniony w ten sposób, że tolerancja została rozszerzona do poziomu 15%, a tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Zarzut nr 2 dotyczący konieczności zbudowania bryły fotometrycznej z aluminium również został uwzględniony. Zmiana SW Z dopuściła zastosowanie szerszego spektrum materiałów, oprócz aluminium, stali anodowanej oraz polerowanej stali nierdzewnej, tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Zarzut nr 3 – odpowiedź na zarzut zawarta jest w uzasadnieniu. Zarzut nr 4 – odpowiedź na zarzut zawarta jest w uzasadnieniu. Zarzut nr 5 dotyczący grubość szkła, uwzględniony poprzez usunięcie wymogu grubości szkła hartownego min. 4mm, a tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Zarzut nr 6 dotyczący wymogu posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+ i Zd4i został również uwzględniony. W SW Z go z wymaganych parametrów pozostawiając te wymogi do oceny punktowej, tym samym niezasadne stały się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. W zakresie tego zarzutu faktem jest, iż wszystkie oprawy, które uzyskają dodatkową punktację w zakresie ENEC, ENEC+ oraz Zd4i, będą musiały być obligatoryjnie wyposażone w gniazdo Zhaga w skutek czego portem komunikacyjnym dla układu zasilającego będzie układ Dali. Natomiast wykonawcy, którzy zdecydują się na dostarczenie opraw bez niezbędnych certyfikatów mogą dostarczyć oprawy wyposażone w zasilacze z układem 1-10V. Odpowiedź na zarzuty w zakresie zasilaczy: Zamawiający wyjaśnił, że oczekuje opraw gotowych do programowalnej, autonomicznej redukcji mocy, co w konsekwencji niesie za sobą konieczność zastosowania elektronicznych, programowalnych zasilaczy. Taki zasilacz daje możliwość każdemu z producentów zaprogramowania go dowolnie w kontekście prądu wysterowania diód LED, także do wartości nie większej niż 300mA, w związku z tym trudno mówić tu o ograniczeniu konkurencyjności, jeśli zapis w praktyce może zrealizować każdy dostawca opraw LED, także Signify ale również Disano, Begheli, Osram, AEC, Gwewiss, LUG, Schreder, Performance in Lighting, iGuzzini i inni. Zamawiający podniósł, że faktem ogólnie znanym i bezsprzecznym jest, że im niższy prąd wysterowania diod LED w mA, tym dany produkt, opraw LED także z oferty Signify, realizuje wyższą skuteczność oraz wyższą żywotność względem tej samej oprawy wysterowanej prądem wyższym, np. 500mA czy 700mA, gdyż sama dioda pracuje pod znacznie niższym obciążeniem, co wprost wynika z charakterystyki technicznej opraw oraz źródła światła LED. Faktem jest więc, iż obciążenie LED w mA ma bezpośredni wpływ na żywotność diod LED i te parametry są powiązane i zależne, a więc wpływają na jakość samej oprawy. Zamawiający wskazał, że nie określił oczekiwanej żywotności, oczekuje opraw o możliwie najwyższej żywotności, na co wpływ ma niski prąd wysterowania LED, o ile żywotność będzie = lub > niż 70.000h L80B10. Jak widać na podstawie danych z kart katalogowych różnych producentów, każdorazowo wraz z wzrostem mA, spada skuteczność świetlna oprawy LED. Zamawiający wyjaśnił, że referencyjnie wykorzystał oprawy do 180mA jednak rozszerzył zakres dopuszczalnego prądy wysterowania o 65% względem produktu referencyjnego, aby pozwolić oferować produkty inne, niż referencyjny z dopuszczalną tolerancją dla produktów równoważnych. Zamawiający wskazał parametr oczekiwanej żywotność jako = lub > 70.000h L80B10. Inwestor oczekuję opraw o możliwie najwyższej żywotność, a wartość 70 000h należy rozumieć jako najniższą dopuszczoną, nie oczekiwaną. Co zaskakujące sugeruje się podniesienie tego parametru, co może dodatkowo ograniczyć konkurencję. Charakterystyka diod wysokiej mocy instalowanych w drogowych oprawach LED powoduje każdorazowo, iż im mniejszy prąd wysterowania w mA, tym dioda pracuje w bardziej komfortowych środowisku poza zakresami jej granicznego wysterowania i granicznej temperatury złącza. Każdorazowo niższy prąd wysterowania ma mA wpływa pozytywnie na każdy produkt oświetlenia drogowego LED, niezależnie od producenta. Oprawy o niższym mA charakteryzują się niższą temperaturą na złączu co przekłada się każdorazowo na ich wyższą żywotność, niższy spadek strumienia świetlnego w czasie i wyższą efektywność, a więc zastosowanie niskiego mA pozytywnie wpływa na funkcjonowanie oprawy LED. Zamawiający ma także świadomość, iż producenci indywidualnie dopasowują prąd mA w swoich produktach w zależność od potrzeb, co wykazano w tabelach produktowych pochodzących z kart katalogowych konkretnych producentów. Trudno tu wskazywać ograniczenie konkurencyjności, jeśli każdy producent może dostosować się do wymogu Zamawiającego, który w opinii Zamawiającego oraz oficjalnych informacji uzyskanych od różnych producentów ostatecznie wpływa pozytywnie na parametry techniczne oprawy LED. Odpowiedź na zarzuty w zakresie układów optycznych: Zamawiający wskazał, że na rynku oświetleniowym istnieją dwa wiodące systemy dystrybucji bryły fotometrycznej występujące u różnych producentów. To układ optyczny wykonany z plastikowych soczewek PMMA lub PC oraz układ wykonany z materiałów trwalszych, bardziej ekologicznych i obojętnych oddziaływaniu promieni UV, jak np. aluminium. W wypadku opraw wyposażonych w układy kształtowania bryły fotometrycznej zbudowanych z aluminium porównać można wykonanie materiałowe układu optycznego. Po jednej stronie mamy mało ekologiczne układy plastikowe z PMMA lub PC, które generują duży ślad ekologiczny, są z materiałów nie biodegradowalnych, nie występujących w naturze, syntetycznych i trudnych w dalszym procesie wtórnego wykorzystania, lub generujących spore koszty recyklingu, iż praktycznie się tego nie stosuje, mimo, iż w teorii taka możliwość pod pewnymi warunkami może zaistnieć. Warto wskazać także na zanieczyszczenie środowiska na etapie produkcji, gdzie proces polerowania soczewek z plastiku do stopnia wysokiej przejrzystości wytwarza najbardziej groźny odpad w postaci mikro plastiku. Po drugiej stronie mamy rozwiązanie z aluminium, materiału jakim jest Glin (Al) występujący w naturze. Materiał naturalny, trwały i odporny na działanie UV, pożądany w procesie recyklingu i nie stanowiącym trudności w dalszym przetworzeniu materiałowym. Innym parametrem jest obojętny stosunek aluminium do promieni UV, w tym promieni słonecznych, gdzie nie odnotowuje się negatywnego skutku, co nie ma miejsca w wypadku plastiku PC czy PMMA, gdyż te materiały degradują się w czasie z powodu działania UV. Co prawda producenci dodatkowo próbują zabezpieczyć, poprzez różnego typu procesy technologiczne plastik przez negatywnym oddziaływania UV, jednak nigdy nie udaje się tego procesu zatrzymać czy wyeliminować, a jedynie w pewnym stopniu spowolnić czy ograniczyć. Dodatkową wartością zastosowania układów optycznych, poza wartościami jakimi jest trwałość bezwzględna czy aspekt ekologiczny, jest jakość systemu oświetlenia. Ze względu na fakt, iż producentów opraw LED tworzących w tej technologii swoje oprawy LED jest wielu, w tym międzynarodowe uznane marki, jak m.in.: OSRAM, BEGHELLI, DISANO, AEC, GEW ISS, iGUZZINI, Performance in Lighting, trudno wykazać, iż mamy do czynienia tu z ograniczeniem konkurencyjności. Takie produkty występują i są stosowane przez wielu. Biorąc pod uwagę także istotne dla Zamawiającego, ale również dla wszystkich mieszkańców naszej planety, aspekty ekologiczne, łatwość i koszt recyklingu oraz faktyczną żywotność materiałową, bez negatywnego wpływu m.in. UV wydaje się oczywiste, iż wykazanie równorzędności pomiędzy plastikiem (w postaci PMMA lub PC), a aluminium jest po prostu nie możliwe. Zamawiający wskazał, że jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest co prawda ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Jednakże konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Jak wskazano powyżej, opis przedmiotu zamówienia nie prowadzi do wskazania jednego produktu, ogranicza jedynie zastosowanie niektórych materiałów w produktach będących przedmiotem postępowania. Zamawiający zauważył, że może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp, jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Pod pojęciem uzasadnionych potrzeb zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się do nabywanego dobra, których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Takim efektem oczekiwanym przez Zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu, jest wyeliminowanie starzenia się plastiku, które to zjawisko powoduje mętnienie soczewki, w rezultacie osłabienie strumienia świetlnego. Zastosowanie aluminium, stali czy innego metalu pozwoli zredukować zjawisko osłabienia z czasem strumienia świetlnego. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań Zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego (co niewątpliwe ma miejsce w niniejszej sprawie), a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, Zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. W toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, Odwołujący, cofnął zarzuty przedstawione w pkt 1, 4, 5 i 6 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów nr 2 i 3 przedstawionych w odwołaniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów odwołania, które Odwołujący wycofał przed otwarciem rozprawy, tj. zarzutów opisanych przez Odwołującego w pkt 1, 3, 4, 5 i 6 odwołania. Rozpoznaniu na rozprawie podlegały zarzuty opisane w odwołaniu w pkt 2 i 3. W zakresie tych zarzutów Izba stwierdziła naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do ust. 2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z ust. 4, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest najistotniejszą czynnością przygotowawczą, poprzedzającą wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i art. 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, to opis, który nie budzi wątpliwości, jest precyzyjnie określony. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w danej branży. Z drugiej strony, za niezgodny z normą art. 99 ust. 1 Pzp należy uznać też opis zbyt szczegółowy, który może skutkować nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez nieuzasadnione obiektywnie niedopuszczenie określonych produktów, obecnych na rynku.. W motywie 74 preambuły dyrektywy klasycznej wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Za niedopuszczalne należy uznać zatem zawężenie konkurencji, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt w sposób nieuzasadniony rzeczywistymi i obiektywnymi potrzebami zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Stopień szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia powinien być bowiem zgodny z zasadą proporcjonalności. Stopień szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia powinien być niezbędny do osiągnięcia przez zamawiającego zamierzonych celów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych przedmiotu zamówienia w sposób, który charakteryzuje produkty konkretnego producenta (AEC). Dopuszczona przez Zamawiającego możliwość zaoferowania produktów równoważnych ma jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerne i szczegółowe obliczenia referencyjne, które zostały wykonane w odniesieniu do konkretnych produktów (opraw), konkretnego producenta, których nie spełniają produkty innych producentów, kwalifikowanych na rynku jako równoważne. W zakresie rozpoznawanych zarzutów Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2. W załączniku nr 5 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga: „Układ kształtowania i dystrybucji bryły fotometrycznej zbudowany z aluminium” Poprzez określenie powyższego wymagania Zamawiający dokonał wyboru określonej technologii, przez co nie dopuścił możliwości zaoferowania opraw produkowanych w innej dostępnej technologii. Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że wybrana przez niego technologia znajduje uzasadnienie w rzeczywistych i zobiektywizowanych potrzebach Zamawiającego. Powyższe wymaganie w sposób sztuczny zatem ogranicza konkurencję. Stosowanie w wymaganych obliczeniach referencyjnych jednego układu optycznego, a jednocześnie wymaganie określone wprost dotyczące reflektorów zwierciadlanych, w sposób jednoznaczny preferuje dostawcę/producenta opraw ujętego przez Zamawiającego w obliczeniach referencyjnych (AEC). Zamawiający wymaga w prowadzonym postępowaniu przedstawienia przez wykonawców obliczeń fotometrycznych dla opraw równoważnych, a jednocześnie stawia wymagania dotyczące konkretnej technologii (odbłyśnikowej), co powoduje, że faktycznie brak jest możliwości zaoferowania technologii soczewkowej, nawet gdyby takie produkty spełniały parametry referencyjne. Biorąc pod uwagę układ optyczny wykonany z plastikowych soczewek PMMA lub PC oraz układ wykonany np. z aluminium, należy wskazać, że parametr odporności na promieniowanie UV jest możliwy do określenia w ramach wymagań opisu przedmiotu zamówienia, podobnie jak parametr trwałości, bez konieczności wskazywania konkretnej technologii produkcji opraw oświetleniowych. Co do skutków ekologicznych zastosowania układu soczewkowego, to w świetle zebranego materiału dowodowego, ocena przedstawiona przez Zamawiającego w tym zakresie pozostaje jedynie oceną czysto subiektywną. Zamawiający nie wykazał przewagi tej technologii w zakresie aspektów ekologicznych, łatwości i kosztu recyklingu oraz faktycznej żywotności materiałowej, bez negatywnego wpływu m.in. UV, co podnosił w ramach przedstawionej argumentacji. Zarzut nr 3. W załączniku nr 5 do SW Z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający wymaga aby dla opraw oświetlenia drogowego zastosować „diody wysterowane prądem nie większym niż 300mA”. Jak wynika z dokumentacji technicznej, Zamawiający określił wymaganą trwałość opraw oświetlenia drogowego: „Żywotność LED = lub > niż: 70.000h L80B20”. Skoro Zamawiający określił w SW Z ww. parametr żywotności, to nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia jest określenie przez Zamawiającego dodatkowego parametru progowego, jakim jest wartość prądu wysterowania zasilacza na poziomie 300mA. Każde bowiem rozwiązanie techniczne dające żywotność na wymaganym przez Zamawiającego poziomie spełnia wymaganie trwałości na określonym w SW Z poziomie, co gwarantuje producent w oparciu o przeprowadzone i udokumentowane badania. Trwałość użytkowa oprawy oświetleniowej LED zależy od wielu zmiennych, w tym m.in. konstrukcji, zdolności do odprowadzania ciepła, ilość i typu diod, a także wartość prądu zasilania diod, jednak wartość ta sama w sobie nie gwarantuje wyższej trwałości użytkowej oprawy oświetleniowej LED. Zamawiający podnosił, iż faktem ogólnie znanym i bezsprzecznym jest, że im niższy prąd wysterowania diod LED w mA, tym dany produkt, oprawy LED realizuje wyższą skuteczność oraz wyższą żywotność względem tej samej oprawy wysterowanej prądem wyższym, np. 500mA czy 700mA. Zamawiający nie wykazał jednak, że osiągnięcie parametru żywotności na określonym w dokumentacji technicznej minimalnym poziomie jest możliwe, a tym samym, że ten parametr ma rzeczywiste znaczenie w zestawieniu z parametrem wymaganego poziomu wysterowania prądem. W tych okolicznościach należałoby uznać, że minimalny parametr żywotności został określony jedynie jako pozorny. W ocenie Izby, wystarczające jest zatem określenie rzeczywistej wymaganej skuteczności świetlnej oprawy LED, np. na wyższym poziomie niż wskazany obecnie w dokumentacji technicznej, bez potrzeby stawiania dodatkowego wymania w zakresie prądu sterowania zasilaczem LED. Zamawiający nie wykazał również, że produkty innych producentów jak m.in.: OSRAM, BEGHELLI, DISANO, AEC, GEW ISS, iGUZZINI, Performance in Lighting spełniają jednocześnie wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w OPZ, w szczególności zważywszy, że Zamawiający w dniu 19 lutego 2024 r. dokonał otwarcia złożonych ofert w postępowaniu. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji na okoliczność, że złożone oferty potwierdzają różnorodność zaoferowanych produktów. Zamawiający nie wykazał również w jakimkolwiek stopniu, że dokonany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia ma źródło w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, które można ocenić jako obiektywne. Zamawiający nie wskazał de facto żadnych obiektywnie uzasadnionych potrzeb, które byłyby związane z bardzo szczegółowymi wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ. W ocenie Izby, Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia, poprzez określenie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności zamawianych produktów, pozwalających wykonawcy na ustalenie i wykonanie zamówienia, a zamawiającemu na jego udzielenie, bez zbędnego ograniczenia dostępu do zamówienia. Zamawiający może określić cechy przedmiotu zamówienia, bez zawężającego określania cech poszczególnych materiałów lub produktów, co pozwoli na optymalne osiągnięcie celu postępowania o udzielenie zamówienia w ramach szerokiej konkurencji. Zamawiający ma także możliwość opisania przedmiotu zamówienia, poprzez odwołanie się do Polskich Norm przenoszących normy europejskie, a dopiero w przypadku ich braku do innych norm, ocen lub standardów, za pomocą których może opisać istotne dla celu zamówienia cechy określonych produktów. Cechy te winny gwarantować dokonanie zakupu, zgodnie ze zobiektywizowanymi i rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, a zatem mogą określać wyższe lub niższe wartości niż przypisane im w normach, jednak muszą mieć one swoje źródło w rzeczywistych potrzebach, a nie jedynie w oczekiwaniach Zamawiającego o charakterze subiektywnym, niezrozumiałych dla potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są w pełni uzasadnione. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający nie przesunął terminu składania ofert w związku z wniesionym niniejszym odwołaniem i w dniu 19 lutego 2024 r. nastąpiło otwarcie złożonych przez wykonawców ofert, nie było możliwe nakazanie Zamawiającemu usunięcia zaskarżonych postanowień SWZ (OPZ). Zważywszy również na fakt, że w związku ze stwierdzonym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiotowe postępowanie jest obarczone istotną wadą niemożliwą do usunięcia, polegającą na uchybieniach proceduralnych, które nie mogą być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania, poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. W takim przypadku, zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3284/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Ewa Sikorska Rober Skrzeszewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2023 r. przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, przy udziale: A.wykonawcy MSD Polska Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia: (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania o obciąża wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniutytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 3284/23 Uzasadnienie W dniu 3 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia (dalej „Zamawiający) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:.„Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0.5 ml) – 9-walentna” (dalej jako: „Postępowanie”): 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp i w zw. z art. 132 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu zaoferowania szczepionki 9 - walentnej, w sposób naruszający wskazane przepisy prawa, całkowicie eliminujący uczciwą konkurencję w Postępowaniu bez uzasadnionej, obiektywnej potrzeby, powodując bezpodstawne wskazanie na określony jeden produkt oraz uprzywilejowując jednego wykonawcę, co prowadzi do uniemożliwienia zaoferowania drugiej dostępnej na rynku równocennej szczepionki (oferowanej przez Odwołującego), nadając obecnemu Postępowaniu w istocie charakter pozorny, tym samym naruszając także zasady: a)uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp) – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji w Postępowaniu i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b)proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp) - w szczególności poprzez nieproporcjonalne zawężenie przedmiotu zamówienia, obejmującego aż 200 tys. dawek, jedynie do szczepionki 9-walentnej, pomimo iż nie istnieje żadna obiektywna potrzeba, uzasadniająca wyeliminowanie możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcy oferującego drugą, równocenną szczepionkę dostępną na rynku; c)efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp) - w szczególności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia pod z góry określony produkt, abstrahując od porównywalnej jakości dostępnych szczepionek dla ochrony populacyjnej przed HPV-zależnymi nowotworami, a w szczególności nowotworem szyjki macicy, a także abstrahując od znacznej różnicy w cenie szczepionki preferowanej przez Zamawiającego w stosunku do ceny produktu konkurencyjnego, oraz ich wpływu na budżet finansów publicznych oraz powszechny program szczepień przeciw wirusowi HPV. 2.art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie procedury pilnej potrzeby udzielenia zamówienia i związane z tym skrócenie terminu składania ofert, pomimo braku obiektywnego uzasadnienia. 3.art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkich terminów realizacji zamówienia określonych datą kalendarzową, mimo braku uzasadnionej obiektywnej przyczyny, w sposób nieproporcjonalny do wagi zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję. 4.art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez dopuszczenie możliwości dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) bez spełnienia ustawowych przesłanek zwalniających z obowiązku posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim (m.in. zgody Ministra Zdrowia na tzw. import interwencyjny lub zgody Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) oraz bez weryfikacji posiadania przez wykonawcę uprawnień do takiego obrotu w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz warunków realizacji zamówienia, co powoduje niezgodność wskazanego warunku zamówienia z przepisami prawa, brak uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz brak prawidłowej weryfikacji przedmiotu oferty oraz przedmiotu dostawy pod kątem dopuszczalności obrotu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu (nazwa Postępowania, pkt VIII.1.1 SW Z oraz pkt II.1. ppkt 1), 4) i pkt II.2.4) ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie wymogu zaoferowania w Postępowaniu szczepionki 9-walentnej, ewentualnie zastąpienie tego wymogu wymogiem zaoferowania szczepionki co najmniej 2-walentnej; a)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na usunięciu ze strony tytułowej SW Z oraz pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu informacji o zastosowaniu procedury przyspieszonej (pilna potrzeba udzielenia zamówienia) oraz odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert zgodnie z wymogami Pzp (pkt XII.3 SWZ oraz pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu), b)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na określeniu terminu realizacji zamówienia w dniach, tygodniach lub miesiącach of daty zawarcia umowy, proporcjonalnie do wagi i skali zamówienia, c)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (§ 1 ust. 3 ogólnych warunków umowy w zw. z odp. nr 6 z dn. 31.10.2023 r.) polegającej na niedopuszczeniu dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich), ewentualnie dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (pkt VIII.2.1. SW Z, § 1 ust. 2 ogólnych warunków umowy) polegającej na żądaniu od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oraz wraz z dostawą odpowiedniej zgody organu na dopuszczenie do obrotu leku w opakowaniach obcojęzycznych w przypadku oferowania takiego leku, ewentualnie, d) także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania: na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, lub na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w przypadku upływu terminu składania ofert w sposób uniemożlwiający zmodyfikowanie w treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z wnioskami niniejszego odwołania przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. e)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przywołanych i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa szczepionki przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV. Zamawiający ma zamiar nabyć bardzo dużą liczbę dawek szczepionki – 200 000, zgodnie z pkt VIII.1.1. SWZ. Odwołujący wskazał, że w dniu 1.11.2023 r., Zamawiający odpowiedział na pytania do treści SW Z (w załączeniu), wskazując, iż jego celem jest nabycie szczepionek Gardasil9 z uwagi na chęć zapewnienia dostępności obu szczepionek w ramach powszechnego programu szczepień i szybkiego tempa zużycia Gardasil9. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 6 listopada 2023 r., a więc jedynie 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (pkt XII.2 SW Z). Termin realizacji dostawy został wyznaczony na dzień 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII.3 SW Z), przy czym w odpowiedzi na pytanie nr 7 do treści SW Z, Zamawiający dopuścił dokonanie zmian w harmonogramie dostaw w odniesieniu do liczby dawek w każdej partii. Ponadto Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SW Z dopuścił dostawę w opakowaniach rumuńskich. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia ograniczający zakup jedynie do jednej (z dwóch konkurencyjnych szczepionek dostępnych na rynku) szczepionki Gardasil9 produkowanej przez firmę MSD, a oferowanej w przetargach publicznych przez hurtownię farmaceutyczna Urtica Sp. z o.o. z uwagi na to, że MSD nie posiada uprawnień do prowadzenia obrotu hurtowego produktami leczniczymi, jak również zasady prowadzenia Postępowania w trybie nadzwyczaj szybkim, są niezgodne z przepisami Pzp regulującymi zasady opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalania terminu składania ofert, jak również z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi Zamawiającego zarówno do przygotowania jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i efektywności, co zostanie wywiedzione poniżej. Obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne. Odwołujący wskazał, że przedmiot Postępowania jest niezbędny do realizacji szczepień przeciwko HPV w ramach Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) i ma służyć zapobieganiu nowotworom HPV-zależnym, w tym, w szczególności nowotworom szyjki macicy. Szczepionka stanowiąca przedmiot zamówienia ma być przeznaczona do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, co wynika z nazwy postępowania (strona tytułowa SW Z). Zgodnie z oficjalnymi danymi dotyczącymi epidemiologii nowotworów w Polsce, rak szyjki macicy stanowi bezsprzecznie największy problem zdrowia publicznego w kraju, odpowiadając szacunkowo w 2020 r. za około odpowiednio 80% zachorowań i 81% zgonów z powodu HPV-zależnych nowotworów w lokalizacjach zgodnych z dokumentacją rejestracyjną szczepionek ,,. Źródłem finansowania szczepionek do realizacji szczepień przeciw HPV, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 października 2020 r. o Funduszu Medycznym8 są środki pochodzące z subfunduszu terapeutyczno-innowacyjnego, czyli środki całkowicie pochodzące z budżetu państwa. Aktualnie w Polsce dostępne są dwie szczepionki przeciw HPV - produkt Cervarix Odwołującego (szczepionka 2-walentna zawierająca dwa genotypy wirusa 16 i 18) i produkt Gardasil9 (szczepionka 9-walentna zawierająca te same dwa genotypy i dodatkowo 7 innych genotypów). Szczepionka Gardasil9 jest produkowana przez MSD. Główne genotypy 16 i 18 odpowiedzialne są za zwiększone ryzyko raka szyjki macicy, pozostałe genotypy nie mają istotnego znaczenia z punktu widzenia realizacji programu szczepień przeciwko HPV. Obie dostępne szczepionki - Cervarix i Gardasil9 - generują bowiem przeciwciała zwalczające istotne z tego punktu widzenia wirusy genotypów 16 i 18. Dnia 27 grudnia 2022 r. Rada Przejrzystości działająca przy Prezesie Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji (dalej: „AOTMiT”) wydała oficjalną opinię nr 180/2022 w sprawie oceny skuteczności szczepionek przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) w zapobieganiu nowotworowi szyjki macicy, w której – po przeprowadzeniu zleconej przez Ministra Zdrowia procedury na podstawie art. 31s ust. 6 pkt 4 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych rozstrzygnęła, że: „obie dostępne w Polsce szczepionki przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) są skuteczne w zapobieganiu nowotworom szyjki macicy, a wobec braku wiarygodnych dowodów na wyższość kliniczną którejkolwiek w zakresie istotnych klinicznie punktów końcowych, o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomicznie. Dowód: Opinia nr 180/2022 AOTMiT z dnia 27 grudnia 2022 r. (w załączeniu) Wskazana wyżej w oficjalnej opinii AOTMiT, potwierdzona równocenność szczepionek w zakresie ich skuteczności działania, rażąco kontrastuje z obecnie sformułowanym przez Zamawiającego ograniczeniem przedmiotu zamówienia jedynie do szczepionki 9-walentnej, uniemożliwiając konkurowanie przez wykonawcę oferującego szczepionkę Cervarix o to zamówienie. Należy pokreślić, że zgodnie z opinią AOTMiT (s. 3), pomimo bardzo zbliżonej wartości klinicznej (zwanej równocennością szczepionek) efektywność ekonomiczna preparatów jest różna biorąc pod uwagę, że cena preparatu Cervarix dla świadczeniodawcy (NFZ) wynosiła 276,36 złotych, natomiast Gardasil9 aż 480,63 złotych. Odwołujący wskazał, że w poprzednim postępowaniu przetargowym ZZP.ZP.411.27.2023, rozstrzygniętym w kwietniu 2023 r., cena zaoferowana przez Wykonawcę dla Cervarix wynosiła 130 zł za sztukę, natomiast szczepionka Gardasil9 – aż 335 zł za sztukę – co w odniesieniu do ilości nabytych oraz objętych bieżącym Postępowaniem daje różnicę aż ok. 80 milionów złotych. Natomiast zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 20.10.2023 r. w sprawie wykazu leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, dla których ustalono urzędową cenę zbytu, cena ta dla produktu Gardasil9 wynosi aż 486,22 zł za sztukę. Dowód: Informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ZZP.ZP.411.27.2023. Odwołujący podkreślił, że AOTMiT stanowi agencję opiniodawczo-doradczą przy Ministrze Zdrowia i jej ustawową rolą jest wspomaganie Ministra w procesie podejmowania decyzji dotyczących finansowania świadczeń lekowych i nielekowych w systemie ochrony zdrowia. W oparciu o ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, AOTMiT dokonuje tzw. oceny technologii medycznych (ang. Health Technology Assessment, HTA) w oparciu o dowody naukowe zgodnie z EBM (ang. Evidence-Based Medicine), żeby dostarczyć Ministrowi danych oraz informacji w formie rekomendacji, stanowiących wsparcie w procesie podejmowania decyzji refundacyjnych dla ww. świadczeń opieki zdrowotnej i zmniejsza obszar niepewności związanych z tymi decyzjami. Rekomendacje/opinie AOTMiT stanowią podstawę do oceny, czy dana technologia medyczna, świadczenie zdrowotne lub jak w tym przypadku leki (szczepionki) wykazują racjonalny stosunek znaczenia epidemiologicznego do ceny i tym samym, czy ich finansowanie ze środków publicznych jest racjonalne i uzasadnione. Niezgodność opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazania na z góry określony produkt z przepisami Pzp Odwołujący wskazał że według art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagane cechy przedmiotu zamówienia powinny być proporcjonalne do jego wartości oraz celów (art. 99 ust. 2 Pzp). Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jak wskazał TSUE w wyroku z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję (…)”. Podstawowymi zasadami przygotowania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych są: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność oraz efektywność (art. 16-17 Pzp). Powyższe reguły, stanowiące kanon systemu zamówień publicznych, mają w pełni zastosowanie do ustalania opisu przedmiotu zamówienia. Dbałość o zgodność prowadzonego postępowania z naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych jest więc obowiązkiem zamawiającego. Powyższe zasady potwierdzają unijne normy źródłowe wyrażone w dyrektywie 2014/24/UE, których kluczowym celem jest otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Zgodnie z art. 42 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. Przytoczyć również należy motyw 90 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazujący, że zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji – która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Zachowanie spornego wymogu zaoferowania szczepionki 9-walentnej prowadziłoby zatem do rażącego naruszenia wskazanych przepisów Pzp, w tym przede wszystkim art. 99 ust. 4 Pzp, oraz podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, nastąpiłoby to w okolicznościach, kiedy niewątpliwie takie określenie przedmiotu zamówienia nie byłoby uzasadnione, a więc z naruszeniem zasady proporcjonalności. Ponadto, ekonomicznie niewątpliwie bardziej efektywnym dla Zamawiającego byłoby przeprowadzenie konkurencyjnego przetargu. Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO-KD 36/17 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1694/20. W ocenie Odwołującego w obecnym Postępowaniu Zamawiający dokonał najdalej idącego ograniczenia konkurencji, nie tylko utrudniając konkurowanie w nim wykonawcy oferującego drugą szczepionkę, lecz bezwzględnie eliminując go z udziału w Postępowaniu. Pojęcie „uzasadnionych potrzeb zamawiającego” stanowi konstrukcję wypracowaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych (Motyw 74 dyrektywy 2014/24/UE, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 676/20, wyrok z dnia 25 czerwca 2020, sygn. akt KIO 1201/15, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2018-05-28, IX Ga 602/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-08-10, KIO 1382/16, Komentarz do Prawa zamówień publicznych, UZP Warszawa 2023, s. 648). Pod tym pojęciem zbiorczo rozumiane są różnorakie względy z danym zamówieniem związane, w szczególności takie jak cel, który dane zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, uwarunkowania i skutki czy efekty zastosowania określonych rozwiązań. Im dalej idące jest ograniczenie konkurencji, tym większa jest konieczność wykazania bezwzględnej obiektywnej potrzeby uzasadniającej działanie zamawiającego. Per analogiam, potwierdzają to przesłanki zastosowania trybu niekonkurencyjnego z wolnej ręki, w tym w szczególności określona w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów Zamówienia. Bezspornym jest, iż ograniczenie zakupu do konkretnego produktu wymaga spełnienia ustawowych przesłanek interpretowanych wąsko, a subiektywne przekonanie zamawiającego o swoim wyborze nie uzasadnia ograniczenia konkurencji. Innymi słowy, gdyby rzeczywiście istniał monopol naturalny jednego wykonawcy/produktu, to zamawiający powinien udzielić zamówienia z wolnej ręki, co w realiach niniejszej sprawy oczywiście nie ma miejsca. Ponadto, wybór a priori jednego produktu nie może wynikać z “konsekwencji wyborów i działań zamawiającego promujących dany produkt”. Tym bardziej więc taka sytuacja nie może mieć miejsca w przetargu nieograniczonym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 132 Pzp). W tym kontekście Odwołujący wskazał, iż ludzki wirus brodawczaka (Human papillomavirus, HPV) jest wirusem onkogennym, wiązanym początkowo z rakiem skóry, a w latach 90 ubiegłego wieku zidentyfikowano jego kluczowe znaczenie dla rozwoju raka szyjki macicy (Nagroda Nobla dla niemieckiego wirusologa profesora Harald zur Hausen w 2008 r.). Infekcje HPV są powszechne. Większość zakażeń HPV ma charakter bezobjawowy i przemijający. Jednak w przypadku organizmów osób, które samoistnie nie usuwają wirusa, mogą rozwinąć się potencjalnie poważne lub nawet zagrażające życiu choroby, takie jak rak szyjki macicy. Przeważająca liczba zakażeń różnymi typami HPV ustępuje samoistnie dzięki naturalnej odpowiedzi immunologicznej organizmu. Przetrwałe zakażenie wirusem HPV (dotyczy zakażeń utrzymujących się >24 miesięcy) może w kolejnych latach prowadzić do onkogenezy (proces prowadzący do powstania nowotworu). Celem Postępowania nie jest więc zapobieganie chorobie, ale zapobieganie rozprzestrzeniania się w populacji onkogennych typów wirusa HPV. Ma to kluczowe znaczenie przy ocenie potrzeb medycznych stanowiących podstawę do zamówienia. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem dotyczącego szczepionek HPV powinien inkorporować przede wszystkim potrzeby medyczne pacjentów w postaci zapobiegania rozprzestrzeniania się zakażeń HPV u dziewcząt i chłopców, co jednocześnie stanowi realizację zakładanego celu w postaci zapobiegania nowotworom, wynikającego z istoty Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej. W tej kategorii mieścić się również będzie fiskalny interes finansów publicznych, w tym także wyrażający się w możliwości nabycia w danym budżecie odpowiedniej ilości szczepionek przeciwko HPV. Odwołujący wskazał, że zamawiający ma obowiązek udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp), w tym z zasadą równego traktowania wykonawców i ściśle związanym z nią zakazem dyskryminacji (zarówno bezpośredniej jak i pośredniej). Zasada ta zawiera w swojej treści ustawowy nakaz przykładania jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, zasada ta powinna być respektowana na każdym etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania, w tym w szczególności przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 4 Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, chociażby mógł utrudniać uczciwą konkurencję). Ponadto, zasada najbardziej efektywnej ekonomicznie oferty (art. 239 ust. 2 Pzp) wymaga w istocie, aby fundusze publiczne były wydatkowane efektywnie i racjonalnie. Zakup konkretnej szczepionki Gardasil9 nie wypełnia celu wynikającego z istoty Programu Szczepień Obowiązkowych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej, skrajnie preferując szczepionkę tylko na podstawie ilości genotypów bez względu na skuteczność i znaczenie tych dodatkowych genotypów w przeciwdziałaniu nowotworowi szyjki macicy. Jak wskazuje AOTMiT w opinii z dnia 27 grudnia 2022 roku, dwa genotypy wirusa – 16 i 18 – odpowiadają za 73% przypadków raka szyjki macicy w populacji europejskiej. W polskim materiale oceniono, że genotypy 16 i 18 odpowiadają za rozwójok 83% HPV-DNA-pozytywnych nowotworów szyjki macicy . Te dwa genotypy występują w obu szczepionkach dostępnych na rynku, przy czym dodatkowe genotypy występujące w szczepionce Gardasil9 to: typy 6 i 11 (zakwalifikowane jako niskoonkogenne) i genotypy 31, 33, 45, 52 oraz 58 które nie są klasyfikowane jako odpowiedzialne za zwiększone ryzyko występowania raka szyjki macicy (z uwagi na rzadkość ich występowania i brak dowodów klinicznych na ich przyczynianie się do zachorowalności na raka szyjki macicy). Zatem, wymóg zaoferowania 9-walentnej szczepionki jest oparty na okolicznościach irrelewantnych albo mających znikome znaczenie kliniczne zarówno w punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT. Zdaniem Odwołującego, o wyborze szczepionki przez Zamawiającego decydują okoliczności irrelewantne albo mające nieproporcjonalnie znikome znaczenie kliniczne zarówno z punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT oraz rekomendacji W HO i polskich towarzystw naukowych, międzynarodowych analiz i opracowań klinicznych. Innymi słowy, sporny wymóg SW Z w sposób bezsprzeczny wskazuje na produkt Gardasil9 (co wprost potwierdza treść pkt IV.1.1 ogłoszenia o zamówieniu), eliminując możliwość zaoferowania drugiej konkurencyjnej szczepionki pomimo, że zgodnie z wiedzą naukową na podstawie której wydana została rekomendacja w opinii AOTMiT wykorzystanie więcej niż dwóch serotypów wirusa HPV (tj. serotypów 16 i 18 występujących w obu dostępnych szczepionkach) w szczepionce nie ma wpływu na jej skuteczność w zapobieganiu wystąpienia nowotworów szyjki macicy, co jest celem programu i zamówienia. W ocenie Odwołującego obecne Postępowanie pozornie jest przetargiem nieograniczonym, w istocie bowiem odpowiada wyborowi wykonawcy bez konkurencji. Tylko jeden bowiem produkt dostępny na rynku jest w stanie w ogóle być zaoferowanym. Wykonawca oferujący drugą – równocenną pod kątem skuteczności realizacji celu szczepień szczepionkę, nie ma możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu. Wymóg zaoferowania szczepionki 9-walentnej jest również złamaniem zasady proporcjonalności i nie znajduje oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. To cele Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej wyznaczają uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co Zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego, na podstawie ilości typów, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia oraz jego rzeczywistego celu. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze wielkość aktualnego zamówienia (200.000 dawek) oraz ilość dotychczas zakupionych szczepionek (184.549 dawek Gardasil9 i 105.197 dawek Cervarix), w ocenie Odwołującego Postępowanie zmierza w istocie do wyeliminowania szczepionki Cervarix z powszechnego programu szczepień przeciw HPV, co stanowi bezpodstawną zmianę zasad programu w jego trakcie. Jak wyżej wskazano, jest to zmiana nieuzasadniona celami programu, a przede wszystkim względami klinicznymi i epidemiologicznymi, które równocennie realizują obie szczepionki. Zamiar nabycia tak znacznej ilości szczepionki Gardasil9 w trybie pilnym i w rzeczywistości w niekonkurencyjnym procesie, nie jest uzasadniony także dlatego, iż Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek. Jak wynika z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania Wykonawców w dniu 31.10.2023 r., dotychczas w ramach Powszechnego Programu bezpłatnych Szczepień przeciw HPV, tj. według stanu na 30.10.2023 r. zaszczepiono 126 893 dzieci (dla których przeznaczony jest program). Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek, co potwierdza wskazując, że dopiero od 2024 r. będą realizowane szczepienia drugimi dawkami. Zamawiający wprost przyznaje w piśmie z 31.10.2023 r., że zakupu Gardasil9 ma zamiar dokonać w celu rozpoczynania nowych schematów szczepień, jak i dla podania drugiej dawki szczepionki. Co więcej, nawet jeśli Zamawiający nie dysponuje już zapasami szczepionki Gardasil9 – czemu wydają się przeczyć także informacje będące w domenie publicznej – skoro zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego dotychczas szczepionkę podano 126 893 pacjentom, co powinno być równe liczbie przyjętych dawek skoro program szczepień przeciw HPV uruchomiono 1 czerwca 2023 r., a druga dawka szczepionki powinna zostać podana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od podania pierwszej dawki – to aktualne zapasy szczepionek przeciwko HPV powinny być na poziomie 162.853 dawek. Tym samym, nie zachodzą żadne pilne względy uzasadniające nagłe uzupełnienie zapasów szczepionki Gardasil9 i to w tak znacznej ilości, skoro Zamawiający zapewnia ciągłość szczepienia wystarczającą ilością dawek którejkolwiek z równocennych szczepionek. W ocenie Odwołującego, nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Zarówno Cervarix jak i Gardasil9 są lekami dostępnymi wyłącznie na podstawie przepisu lekarza (kategoria dostępności – Rp). Do kategorii tej zalicza się lek, który może stanowić bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, nawet wówczas gdy jest stosowany prawidłowo bez nadzoru lekarskiego, lub może być często stosowany nieprawidłowo, czego wynikiem może być bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie zdrowia ludzkiego. Decyzję o wyborze i zasadności podania leku podejmuje zawsze lekarz lub inna osoba uprawniona po dokonaniu oceny stanu zdrowia pacjenta i ewentualnych przeciwwskazań do stosowania leku. Pacjent, tym bardziej w wieku 12-13 lat, ani jego rodzice, nie są kompetentni do podejmowania decyzji w sprawie tego, jaki lek o kategorii dostępności Rp powinien zostać podany. Wybór szczepionki przez pacjenta (rodziców) jest wypadkową subiektywnych preferencji oraz ukierunkowania przekazu, jaki do pacjenta dociera, w szczególności ze źródła, któremu pacjent ufa. W tym kontekście, Wykonawca zwracał się już do Zamawiającego z uwagą, że sposób informowania pacjentów o dostępności szczepionek przeciw HPV podczas rejestracji pacjenta do szczepienia na platformie IKP (Indywidualne Konto Pacjenta), nie jest właściwy, gdyż może wprowadzać w błąd poprzez akcentowanie parametru, który nie powinien mieć znaczenia przy wyborze szczepionki, a przez to prowadzić do nieuzasadnionej preferencji produktu Gardasil9. Produkty te nie są bowiem oznaczone poprzez podanie zarejestrowanej nazwy lub chociażby nazwy podmiotu odpowiedzialnego, ale poprzez odwołanie do ich walentności: 2walentna / 9-walentna. Zapis taki adresowany do laika może stwarzać wrażenie, że jeden z produktów jest lepszy od drugiego, podczas gdy są to produkty równocenne, a dodatkowe genotypy zawarte w szczepionce Gardasil9 nie przekładają się na żadne istotne klinicznie korzyści dla pacjenta (czego dowiodła weryfikacja AOTMiT). Odwołujący wskazał, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów. Mechanizm wyboru szczepionki zakłada bowiem, że punkt szczepień zobowiązany jest pobrać od Centralnego Dystrybutora odpowiedzialnego za magazynowanie zakupionych przez Zamawiającego szczepionek, dokładnie taką ilość i rodzaje preparatów, jakie zostały wybrane przez pacjenta w Internetowym Koncie Pacjenta i nie ma możliwości zmiany dokonanego wyboru pacjenta przez punkt szczepień (PPSE) ani lekarza ordynującego lek i szczepienie (POZ). Oznacza to, że jeśli pacjent, nie mając odpowiedniej wiedzy, wybierze produkt, który ze względu na indywidualne przeciwskazania (np. alergia na którykolwiek ze składników) nie będzie dla niego właściwy, lekarz będzie zmuszony odmówić szczepienia. Ewentualne podanie szczepionki niewłaściwej może narazić pacjenta na zwiększone ryzyko uszczerbku na zdrowiu, a lekarza na odpowiedzialność za błąd medyczny. Schemat wyboru szczepionki przez pacjenta, począwszy od okienka wyboru leku w Internetowym Koncie Pacjenta (pacjent otrzymuje możliwość wyboru leku wyłącznie w oparciu o nierelewantne kryterium „walentności” nie otrzymując nawet informacji, jaka jest nazwa produktu, który wybiera) oraz jego drogę do punktu szczepień z magazynu centralnego (brak możliwość zmiany wyboru pacjenta) przedstawia poniższy diagram: W ocenie Odwołującego, opisywanie szczepionek nie przez nazwę handlową a ilość genotypów jest niespotykane i sugestywne, wbrew ich równocenności. Odwołujący podkreślił, że na wolnym rynku szczepionki Cervarix cieszą się bardzo dużym zainteresowaniem, co dowodzi, iż lekarze i pacjenci mają duże zaufanie do tego produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników zewnętrznych promujących jeden produkt, wpływających na ich decyzję. Co istotne, rynek prywatny będący adekwatnym punktem odniesienia wskazuje, że aktualne zapotrzebowanie na dwie dostępne na rynku szczepionki – mierzone wielkością sprzedaży w aptekach – kształtuje się na bardzo zbliżonym poziomie, wskazując na niemalże 50% udział w rynku obu konkurencyjnych szczepionek: Source: IQVIA NPA Sept’2023 Prescribed Units *Gardasil9*(Product) GARDASIL, GARDASIL 9, GARDASIL 9 MZN> W ocenie Odwołującego, powyższe przeczy stanowisku Zamawiającego, który deklaruje, że zapotrzebowanie na szczepionki Gardasil9 jest ponad 10-krotnie wyższe, niż na szczepionki Cervarix. Jak dowodzą dane z rynku pierwotnego, zwiększone zużycie Gardasil9 w programie szczepień nie jest kwestią większego zapotrzebowania na ten lek, lecz wynikiem pozostawienia wyboru leku pacjentowi przy jednoczesnym promowaniu wyboru szczepionki Gardasil9, co nie powinno mieć w ogóle miejsca w świetle przepisów prawa oraz wiedzy medycznej. Wolny rynek pokazuje, że oba preparaty są uznawane przez pacjentów za równocenne i zgodnie z rekomendacją AOTMiT wybierane są co do zasady równie często, przede wszystkim w oparciu o kryteria ekonomiczne. Okoliczność szkodliwych konsekwencji, jakie może nieść przerzucanie na pacjenta (rodziców pacjenta) wyboru leku przy jednoczesnej prezentacji dostępnych leków wyłącznie w oparciu o kryterium „walentności” podnoszą również lekarze: A jak z Pani perspektywy wygląda zainteresowanie dwoma różnymi szczepionkami, które są dostępne w programie? Czy widać różnicę? Przynajmniej na razie przede wszystkim widać, że nie ma większej orientacji. Jedna z mam, które rejestrowały dziecko na szczepienie, pracuje w NFZ, więc przynajmniej w teorii powinna wiedzieć więcej. Gdy zapytałam ją, czym chce zaszczepić córkę, zapytała skąd ona ma wiedzieć, co wybrać? Gdy usłyszała, że jedna szczepionka jest 2-walentna, a druga 9-walentna, stwierdziła, że pewnie 9-walentna jest lepsza. Rodzice nie mają wiedzy, a muszą dokonywać wyboru. Ale jeśli szczepionka 9-walentna jest dostępna na takich samych zasadach jak 2-walentna, to raczej mało kto wybierze szczepionkę zawierającą mniej genotypów wirusa. W ocenie Odwołującego, w tym kontekście, chybiony jest również argument Zamawiającego, jakoby pozostawienie wyboru szczepionki pacjentowi było uzasadnione doświadczeniem z realizacji Narodowego Programu Szczepień przeciwko COVID-19. Szczepienia przeciwko COVID-19 były realizowane w nadzwyczajnych okolicznościach pandemii, gdzie absolutnym priorytetem z epidemiologicznego punktu widzenia było podanie szczepionki jak największej populacji w jak najkrótszym czasie. W przypadku HPV nie mamy do czynienia z tak nadzwyczajną sytuacją, ani z warunkami siły wyższej. Przeciwnie, szczepienie przeciwko HPV realizowane w ramach programu szczepień są działaniami planowanymi, rozłożonymi według Narodowej Strategii Onkologicznej na lata 2020-2030. Nawet jednak w przypadku szczepień przeciwko COVID-19, pacjenci dokonywali wyboru w ramach elektronicznej rejestracji w oparciu o nazwę preparatu i jego wytwórcę / podmiot odpowiedzialny, nie zaś w oparciu o jakikolwiek parametr dotyczący składu lub właściwości leku. Zamawiający twierdzi, że respektuje i uwzględnił w postępowaniu opinię AOTMIT (odp. na pytanie 9 do treści SW Z – pismo z 31.10.2023 r. r.), czemu jawnie przeczą zaskarżone zapisy treści SW Z w Postępowaniu i promocyjne działania względem jednej ze szczepionek. Ponadto, Zamawiający działa sprzecznie z wyraźną rekomendacją AOTMIT, iż „o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomiczna”. W ocenie Odwołującego, wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Wobec powyższego, wyeliminowanie jednego z wykonawców z tak wąskiego rynku poprzez wymóg dostawy szczepionki 9-walentnej, jest niezgodne z ideą przetargu nieograniczonego oraz rażąco narusza art. 99 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wyżej wskazane działanie Zamawiającego jest niezgodne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi zamawiającego do zarówno przygotowania, jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem: a) zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b) zasady proporcjonalności – nie istnieje żadna obiektywna, uzasadniona potrzeba eliminowania z rynku objętego programem szczepień, produktu Wykonawcy. W szczególności, takiego uzasadnienia nie stanowią ewentualne subiektywne przekonania osób dokonujących wyboru konkretnej szczepionki, tym bardziej, jeśli wybór ten nie jest oparty na zasadzie evidence based medicine (należy przy tym nadmienić dużą popularność szczepionki Cervarix na rynku prywatnym, co wskazuje na zaufanie lekarzy i pacjentów do produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników komercyjnych wpływających na decyzję). To cele programu oraz szczepień wyznaczają uzasadnione potrzeby zamawiającego, co zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego oraz pomijając stwierdzoną oficjalnie równocenność obu szczepionek; c) zasady efektywności, nakazującej zapewnienie najlepszej jakości dostaw, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów - tymczasem Zamawiający zamierza nabyć szczepionki Gardasil9 w zasadzie bez względu na cenę (oraz wielokrotnie droższe od szczepionki konkurencyjnej), wbrew opinii AOTMiT wykluczającej istnienie różnic między szczepionkami o istotnym znaczeniu klinicznym w prewencji nowotworów wywołanych przez wirus brodawczaka ludzkiego. Ma to olbrzymie znaczenie zwłaszcza w zakresie dyscypliny finansów publicznych oraz celu epidemiologicznego szczepień Ponadto, wg najlepszej wiedzy Odwołującego, Zamawiający posiada jeszcze odpowiednio dużą ilość szczepionek przeciwko przedmiotowemu wirusowi, nabytych na potrzeby realizacji programu szczepień. Dokupując bezkonkurencyjnie, w trybie pilnym, promowane przez Zamawiającego szczepionki Gardasil9, de facto stwarzane jest dodatkowe ryzyko marnowania szczepionek, co zgodnie z zasadą gospodarności first in – first out, przeczy zasadzie efektywności. W ocenie Odwołującego, w obecnej sytuacji tylko jeden wykonawca/produkt ma zagwarantowane uzyskanie zamówienia, nawet przy zaoferowaniu nieproporcjonalnie ceny, bez obiektywnego uzasadnienia merytorycznego. Działanie Zamawiającego prowadzi do udzielenia zamówienia w sposób nieefektywny w rozumieniu art. 17 Pzp, a zarazem w sposób dyskryminujący konkurencyjny produkt. W świetle braku dowodów na przewagi jakościowej jednej szczepionki nad drugą, brak jakiegokolwiek obiektywnego, merytorycznego uzasadnienia dla eliminacji szczepionki Odwołującego przedmiotu zamówienia, a tym samym z powszechnego programu szczepień przeciw HPV. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia, skrócenie terminu składania ofert oraz termin realizacji zamówienia Zamawiający wskazał na zastosowanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, skracając termin składania ofert do 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (17 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Jako uzasadnienie zastosowania procedury przyspieszonej zamawiający wskazał w pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu: „Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 lutego 2023 r. w sprawie wykazu zalecanych szczepień ochronnych, dla których zakup szczepionek został objęty finansowaniem (DZ. URZ. Min. Zdr. 2023.16), od 1 czerwca 2023 r. finansowaniem zostaną objęte szczepienia przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV). W związku ze zwiększonym, niż zakładano, zapotrzebowaniem na szczepionki Gardasil 9, istnieje konieczność pilnego zakupu szczepionek w celu zapewnienia dostępności preparatów do realizacji przedmiotowych szczepień”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. W doktrynie wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia powinna być uzasadniona obiektywnymi okolicznościami, nie zaś subiektywnym poczuciem pilności zamawiającego. W uzasadnieniu trzeba więc wskazać na potrzebę, jaką zaspokaja zamówienie, oraz na przyczynę pilności jej zaspokojenia. Ponadto, mając na uwadze, że skrócenie terminu zawsze stanowi o potencjalnym ograniczeniu konkurencji, należy podzielić stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO, iż ocena działania zamawiającego polegającego na skróceniu terminu powinna być dokonywana przez pryzmat zachowania zasad udzielania zamówień. W ocenie Odwołującego nie istnieje obiektywne uzasadnienie ani pilnej potrzeby udzielenia zamówienia ani skrócenia terminu składania ofert w Postępowaniu. W szczególności, jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek, co wynika z komunikatu umieszczonego dnia 25 października 2023 r. na oficjalnej stronie internetowej Programu Szczepień Ochronnych. Jak wcześniej wskazano, nie istnieje żadna podstawa prawna zapewnienia dostępności obu szczepionek, zwłaszcza w przypadku wyczerpującego się nakładu jednej z nich, wynikającego z subiektywnych wyborów pacjentów, informowanych jedynie o ilości genotypów. Zamawiający powinien w tym zakresie podpierać się merytorycznymi analizami oraz dyscypliną finansów publicznych. Ponadto, Zamawiający planując decyzje zakupowe, powinien z należytą starannością i z wyprzedzeniem wszcząć procedurę udzielania zamówienia publicznego z uwzględnieniem jej przewidywanego czasu trwania, z uwzględnieniem Przepisów Pzp, w tym wynikającego z art. 138 ust. 1 Pzp minimalnego terminu składania ofert. Wobec powyższego w przekonaniu Odwołującego, powyższe stanowi kolejną okoliczność przemawiającą za zamiarem udzielenia zamówienia na konkretny produkt bez procedury konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, z tych samych względów nie jest prawidłowe wyznaczenie tak krótkich terminów realizacji jak 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII ust. 3 SWZ). Takie terminy są nieuzasadnione w świetle dostępności szczepionek w powszechnym programie szczepień (w tym szczepionki Gardasil9 na kontynuacje schematów), a nadto naruszają art. 436 pkt 1 Pzp wymagający wskazania planowanych terminów wykonania zamówienia w dniach, tygodniach lub latach, przy czym wskazanie daty wykonania umowy może mieć miejsce tylko w przypadku uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Taka przyczyna nie ma miejsca w okolicznościach faktycznych sprawy. Terminy realizacji wskazane w SW Z są całkowicie nieproporcjonalne do skali zamówienia (aż 200 tys. dawek) oraz stanowią dodatkową okoliczność potwierdzającą wybór z góry jednego wykonawcy. Dopuszczenie przedmiotu zamówienia w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) Odwołujący wskazał, że zgodnie z §1 ust. 3 projektu umowy (zał. nr 1 do SW Z), sprzedający zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 lutego 2009 r. w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowań produktu leczniczego i treści ulotki (Dz.U. z 2020 r. poz. 1847) zobowiązuje się dostarczać oryginalne ulotki w języku polskim spełniające wymagania określone w tym rozporządzeniu, przy czym ulotka będzie załączona do każdego opakowania szczepionki. W odpowiedzi nr 6 z dn. 31.10.2023 r., na pytanie innego wykonawcy, Zamawiający dopuścił możliwość dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich). W ocenie Odwołującego, taki wymóg w zakresie przedmiotu zamówienia i warunków dostawy jest niezgodny z prawem (narusza fundamentalną zasadą obowiązującego w Polsce prawa farmaceutycznego, zgodnie z którą przedmiotem obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogą być produkty lecznicze posiadające polskojęzyczne opakowania i oznakowanie w języku polskim), a ponadto stanowi o determinacji Zamawiającego – wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności - do zakupu właśnie szczepionek Gardasil9 bez względu na okoliczności towarzyszące, w tym konieczność podawania dzieciom dawek w opakowaniach rumuńskich. Wymóg posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim wynika z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 ustawy – Prawo farmaceutyczne („PF”), który stanowi, że dane i dokumenty przedkładane na potrzeby uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu w zakresie Charakterystyki Produktu Leczniczego oraz wzory opakowań bezpośrednich i zewnętrznych przedstawione w formie opisowej i graficznej oraz ulotkę, wraz z raportem z badania jej czytelności – przedstawia się w języku polskim. Jednocześnie, o ile nie zachodzą określone w prawie farmaceutycznym restrykcyjne wyjątki, do obrotu mogą być dopuszczone wyłącznie produkty posiadające pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Zamawiający, nawet będąc Zakładem Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, nie posiada kompetencji modyfikowania ww. zasad ustawowych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że ustawa – Prawo farmaceutyczne przewiduje sytuacje, w których z uwagi na szczególne okoliczności, odpowiednie organy państwa mogą zezwolić na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego w opakowaniach obcojęzycznych, co jednak nie odbywa się w ramach procedury przetargowej. Między innymi: zgodnie z art. 4c ust. 1 pkt 2 PF, w przypadkach uzasadnionych ochroną zdrowia publicznego Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych („Prezes URPL”), uwzględniając bezpieczeństwo stosowania produktu leczniczego, może na czas określony wyrazić zgodę na zwolnienie w całości albo w części z obowiązku sporządzenia oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania w języku polskim – dotyczącą produktu leczniczego, który posiada kategorię dostępności, o której mowa w art. 23a ust. 1 pkt 3 lub 5, lub innego produktu leczniczego, względem którego występują poważne trudności w zakresie jego dostępności; lub w ramach tzw. importu interwencyjnego: zgodnie z art. 4 ust. 8 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej bądź też innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi dopuścić do obrotu na czas określony produkty lecznicze nieposiadające pozwolenia; zgodnie z art. 4 ust. 9 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej lub innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi wydać zgodę na sprowadzenie z zagranicy, zgodnie z warunkami określonymi w ust. 2 i 3, produktu leczniczego, który jednocześnie: posiada pozwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 lub 2, jest dopuszczony do obrotu w państwie, z którego jest sprowadzany, jest niedostępny na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - pod warunkiem że na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie jest dostępny produkt leczniczy zawierający tę samą lub te same substancje czynne, tę samą moc i postać, co produkt leczniczy sprowadzany. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna z wyżej wymienionych przesłanek, które mogłyby stanowić podstawę do przewidzianego przez te przepisy zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. Nie mamy do czynienia z generalnymi brakami szczepionek Gardasil9, które jak twierdzi sam Zamawiający – znajdują się jeszcze na stanach magazynowych Centralnego Dystrybutora Zamawiającego, a produkt ten jest także dostępny w aptekach na rynku prywatnym. Przede wszystkim jednak nie mamy do czynienia z niedostępnością szczepionki przeciw HPV z uwagi na dysponowanie przez Zamawiającego dużą ilością szczepionek Cervarix z długim terminem przydatności do użycia. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie mamy do czynienia z sytuacją klęski żywiołowej ani jakiegokolwiek zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, skoro Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek na potrzeby realizacji programu szczepień, a nawet w przypadku ewentualnego braku produktu Gardasil9 program będzie mógł być kontynuowany przy zastosowaniu szczepionki równocennej Cervavix. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że którykolwiek z wyżej wymienionych trybów mógłby mieć zastosowanie do szczepionek objętych postępowaniem przetargowym, to Zamawiający działa bezprawnie modyfikując postanowienia SW Z w ten sposób, że dopuszcza produkty w opakowania obcojęzycznych (rumuńskich), podczas gdy nie wymaga przedstawienia przez wykonawcę koniecznej zgody właściwego organu państwa na zastosowanie przedmiotowego trybu (tj. zgody Prezesa URPL lub Ministra Zdrowia). Odwołujący wskazał, że wskazana zgoda stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a więc środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją Zamówienia (art. 7 pkt 20 Pzp). Tymczasem Zamawiający nie wymaga wykazania się taką zgodą w postanowieniach SW Z, mimo iż jest ona wymagana bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, co należy uznać za bezprawne w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz regulacji prawa farmaceutycznego. Zgodnie z treścią pkt VIII.2.1 SW Z, Zamawiający wymaga jedynie w ramach przedmiotowych środków dowodowych (art. 105 oraz art. 106 Pzp), pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP wydanego przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, lub ważnego, aktualnego pozwolenia (pierwotnego ze wszystkimi zmianami) na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską oraz Decyzji o objęciu refundacją oferowanego w przetargu leku lub decyzję o ustaleniu urzędowej ceny zbytu oferowanego w przetargu leku. Podobnie, w §1 ust. 2 wzoru umowy, wymaga się jedynie, iż skład szczepionek i opakowań będzie zgodny z ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP lub ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanym przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską. W ocenie Odwołującego, powyższych konstatacji nie zmienia okoliczność doprecyzowania przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dn. 3.11.2023 r. na pytanie jednego z wykonawców, iż Zamawiający dopuszcza możliwość dostaw zarówno w opakowaniach polskojęzycznych, jak i w opakowaniach obcojęzycznych, pod warunkiem że każde opakowanie musi zawierać ulotkę w języku polskim. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania według własnych preferencji ustawowych zasad wprowadzania na polski rynek produktów leczniczych. W szczególności, nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych, aby Zamawiający uznał za legalny zakup szczepionki w opakowaniu obcojęzycznym tylko dlatego, że w opakowaniu znajdzie się akurat ulotka w języku polskim. Jak już wcześniej wskazano, to ewentualne zwolnienie dla opakowań obcojęzycznych dokonywane przez Prezesa URPL w trybie art. 4c ust.1 PF określa, które elementy oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania muszą być w języku polskim, a które mogą pozostać w języku obcym. Podobnie w warunkach importu interwencyjnego, o którym mowa w art. 4 ust 8 i 9 PF, to zgoda wyrażona przez Ministra Zdrowia jest źródłem zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. W każdym przypadku, to zgoda kompetentnego organu wyrażona w przepisanej prawem procedurze precyzyjnie definiuje jaki produkt, w jakiej ilości i na jakich szczegółowych warunkach może być wprowadzony na polski rynek w obcojęzycznych opakowaniach. Tym samym Zamawiający zaniedbuje weryfikacji, czy produkt zaoferowany oraz dostarczany w ramach powszechnego programu szczepień spełnia bezwzględny wymóg dla zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim, a w konsekwencji czy obrót nim jest legalny. W ocenie Odwołującego, powoduje sprzeczność wskazanego warunku zamówienia z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto, treść SW Z narusza w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp, bowiem nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również art. 101 ust. 1 Pzp nakazujący uwzględnić przy opisie przedmiotu zamówienia odrębne przepisy. Co więcej, Zamawiający w ogóle nie weryfikuje na etapie oceny ofert oraz na etapie realizacji zamówienia legalności tego typu obrotu, poprzez żądanie odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych, mimo że ą one niezbędne do przeprowadzenia Postępowania w świetle zmienionej SW Z, naruszając przez to też art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp. Wskazane zapisy oraz dokonany w ten sposób zakup stanowią czynność prawną nieważną na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, jako sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy. Uzasadnienie wniosku o unieważnienie Postępowania W przekonaniu Odwołującego, w niniejszym Postępowaniu niezbędne jest dokonanie istotnej zmiany w treści SW Z w sposób opisany w petitum, w celu przeprowadzenia i udzielenia zamówienia zgodnie z zasadami wynikającymi z Pzp, w sposób efektywny oraz niedyskryminujący. Odwołujący przede wszystkim domaga się odpowiedniej modyfikacji treści SW Z w sposób określony w petitum zgodnie z uzasadnieniem zarzutów niniejszego odwołania. Wskazane zmiany są dopuszczalne jedynie przed terminem składania ofert (art. 137 ust. 1 Pzp), wobec czego z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi konieczność unieważnienia Postępowania na wypadek, gdyby Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert (obecnie wyznaczonego na dzień 6 listopada 2023 r.) do czasu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zgodnie z orzecznictwem KIO w przypadku stwierdzenia przez KIO, że postanowienia SW Z naruszają Pzp już po upływie terminu składania ofert, ziszcza się przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Ponadto, z ostrożności procesowej Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia Postępowania na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru Zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 137 ust. 7 ustawy Pzp). Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, w liczbie 200 000 dawek, dalej „Postępowanie”. Izba ustaliła, że w Rozdziale VI SWZ - Kwalifikacja wykonawców, pkt 2.2 Zamawiający wskazał: 2.2.Uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał ważny wpis do właściwego rejestru wytwórców lub importerów/eksporterów produktu leczniczego lub ważny wpis do rejestru hurtowni farmaceutycznych. Izba ustaliła, że w dniu 31 października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie nr 9, Zamawiający wyjaśnił konieczność zakupu szczepionki 9 – walentnej. Izba ustaliła, że odpowiedź Zamawiającego pokrywa się z treścią złożonej przez Zamawiającego do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu tj. w zakresie zarzutów naruszenia (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w/w zarzuty. Wykonawca MSD Polska nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia w/w zarzutów. Wykonawca Urtica nie stawił się na posiedzenie z udziałami stron, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia i rozprawy. Izba uznała brak stawiennictwa wykonawcy za rezygnację z prawa złożenia sprzeciwu, równoznaczną z brakiem zgłoszenia sprzeciwu. W pozostałym zakresie, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zgodnie z art. 132 ustawy Pzp przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Izba podkreśla, że istotą postępowania przetargowego jest realizacja potrzeb publicznych poprzez zawarcie odpłatnej umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Proces zawarcia takiej umowy jest regulowany przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca określił szereg procedur udzielenia zamówienia publicznego, które mają zapewnić realizację zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. wydatkowania środków publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb. Takie potrzeby mogą wynikać z indywidualnych uwarunkowań podmiotów publicznych i powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że nie wszyscy wykonawcy oferujący daną usługę czy towar na rynku mogą uczestniczyć w postępowaniu nie przesądza wcale o możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Zamówienia publiczne nie mogą służyć kreowaniu sztucznego popytu na określone usługi czy produkty, bowiem działanie takie skutkowałoby nieefektywnym gospodarowaniem środkami publicznymi. Po to ustawodawca wprowadził m.in. w art. 83 ustawy Pzp instytucję analizy potrzeb i wymagań zamawiającego przed wszczęciem postępowania, aby podmioty publiczne weryfikowały jakie potrzeby publiczne będą realizowane, dlaczego i na jakich zasadach. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że ograniczenie konkurencji jakie niewątpliwe ma miejsce w ramach przedmiotowego postępowania było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które to potrzeby zostały w sposób prawidłowy wykazane przez Zamawiającego w ramach przeprowadzonego postępowania odwoławczego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną w sprawie było to, że zarówno Zamawiający jak i Odwołujący oba preparaty do szczepienia tj. preparat Gardalis9 oraz Cervarix kwalifikowali jako preparaty równocenne. Złożone więc dowody przez Odwołującego na wykazanie, iż oba preparaty są równocenne nie mają znaczenia dla sprawy, bowiem okoliczność ta miała bezsporny charakter. Okolicznością bezsporną w sprawie było również to, że jedynym preparatem 9 – walentnym dostępnym na rynku jest preparat Gardalis9. Bezsporne pomiędzy stronami było również to, że rozpoczęcie schematów szczepienia jednym preparatem powoduje konieczność kontynuowania szczepienia tym samym produktem. To co sporne było pomiędzy stronami to możliwość określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny typ szczepionki tj. szczepionki 9 –walentnej. Izba uznała, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy działanie Zamawiającego nie naruszyło wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp tj. art. 99 ust. 1, 2, 4 w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby uwarunkowania w jakich znalazł się Zamawiający uzasadniają zawężenie przedmiotu zamówienia do preparatu 9 – walentnego. Uznając zgodność działania Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności. Po pierwsze, ma istotne znaczenie dla sprawy, że w ramach realizacji wieloletniego programu pn. Narodowa Strategia Onkologiczna na lata 2020 – 2030 (NSO), Zamawiający dokonywał już zakupu obu szczepionek. Jak wyjaśnił Zamawiający, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, Zamawiający zakupił dotychczas 105 197 dawek szczepionek Cervarix oraz 184 549 dawek szczepionek Gardasil9 w ramach dwóch postępowań: 1)ZZP.ZP.411.27.2023 - Szczepionka rekombinowana, adsorbowana przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) dla dziewcząt i chłopców; dawka jednorazowo podawana pacjentowi w schemacie szczepienia - 0,5 ml. Części 1-2 – postępowanie na szczepionki 2-walentną i 9 - walentną; 2)ZZP.ZP.411.147.2023 - Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV – postępowanie na szczepionkę 9-walentną. Po drugie, równie istotną okolicznością w analizowanej sprawie są dane przekazane przez Zamawiającego, że na dzień 7 listopada 2023 r. zaszczepionych zostało 129 043 dzieci, z czego 11 701 szczepionkami Cervarix, zaś 117 342 szczepionkami Gardasil9. Zatem zużycie szczepionek Cervarix jest na poziomie 11%, zaś Gardasil9 na poziomie 63,5%. Udział zastosowania poszczególnych szczepionek u zaszczepionych dzieci kształtuje się następująco: Cervarix na poziomie 9%; Gardasil9 na poziomie 91%. Po trzecie, według danych przekazanych przez Zamawiającego stan magazynowy każdej ze szczepionek – aktualne i w momencie wszczęcia postepowania – wskazywał następujące wartości: szczepionka Cervarix na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 51 031 oraz 50 931 sztuk; szczepionka Gardasil9 na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 13 051 (przy czym – po wskazanym terminie miała miejsce jeszcze dostawa 26 754 dawek) oraz 19 134 sztuk. Odwołujący w zakresie w/w danych powołał się w odwołaniu na jednostkowe dane za miesiąc wrzesień 2023 r. dotyczące procentowego zużycia szczepionki Cervarix oraz Gardalis9 wskazując, że dane Zmawiającego są nieprawidłowe. Zdaniem Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał nieprawidłowości danych przekazanych przez Zamawiającego. Dane za jeden miesiąc zawarte w odwołaniu nie mogą stanowić wiarygodnego źródła rzeczywistego zużycia produktów przez pacjentów. Izba nie znajduje podstaw, aby odmówić wiarygodności danych przekazanych przez Zamawiającego, który działa jako podmiot publiczny i jest zobowiązany do podania rzetelnych danych dotyczących zużycia szczepionek, które sam dystrybuuje w związku z wykonywanymi zadaniami publicznymi. Zatem mając na uwadze powyższe okoliczności co do których Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów przeciwnych, Izba uznała, że Zamawiający wykazał obiektywną potrzebę nabycia szczepionki 9 – walentnej. Zamawiający oparł swoją decyzję na obiektywnych danych, z których jednoznacznie wynika: i) potrzeba zapewnienia preparatu 9 –walentnego do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepień; ii) umożliwienie dostępu do preparatu 9 – walentnego nowym, zainteresowanym pacjentom. Izba zauważa, że decyzja Zamawiającego co do objęcia zakresem zamówienia wyłącznie szczepionki 9 -walentnej nie eliminuje w żaden sposób dostępności szczepionki Cervarix z oferty adresowanej do pacjentów. Produkt Cervarix jest nadal dostępny, może być w każdym czasie podany pacjentowi, jeśli taką decyzję podejmie pacjent, po konsultacji z lekarzem. Jak wykazał Zamawiający, w magazynie dostępnych jest obecnie ponad 50 tys. szczepionek oferowanych przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał konieczności nabycia dodatkowych preparatów. Izba nie ma kompetencji do nakazania lekarzom, aby szczepili pacjentów szczepionkami Cervarix dlatego, że są one równocenne ze szczepionkami Gardasil 9. To wyłączną decyzją każdego lekarza i pacjenta, indywidualną oceną jego uwarunkowań jest dobór odpowiedniego preparatu. Motywy zaś jakie leżą u podstaw takich decyzji nie są przedmiotem oceny Izby, pozostają suwerenną decyzja tych podmiotów. Lekarz związany jest w tym zakresie zasadami etyki lekarskiej. Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, że obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne, Izba zauważa, że „ideą” postępowania przetargowego, w tym przetargu nieograniczonego, jest realizacja określonych potrzeb publicznych. Jak samo określenie wskazuje „potrzeby publiczne”, to nic innego jak potrzeby obywateli. W ramach umowy społecznej z obywatelami zadaniem Państwa jest identyfikacja potrzeb społecznych/publicznych i ich realizacja. Poza zakresem kompetencji Izby jest ocena doboru owych potrzeb publicznych. To władza ustawodawcza (na szczeblu centralnym czy lokalnym) materializuje owe potrzeby publiczne wydając odpowiednie akty prawne/decyzje, przypisując określone zadania podmiotom publicznym. To co wchodzi w zakres kompetencji Izby, to wyłącznie ocena czy procedura realizacji zadań publicznych zidentyfikowanych przez Państwo odbywa się zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Państwo działając w ramach władzy ustawodawczej zadecydowało o przyjęciu i realizacji Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) przyznając określonej grupie społecznej możliwość uczestnictwa w programie szczepień przeciwko wirusowi HPV. Zamawiający realizuje tą politykę Państwa poprzez umożliwienie pacjentom uczestnictwo w programie, jak i wybór jednej z dwóch dostępnych szczepionek. To pacjent i lekarz ostatecznie decydują o wyborze odpowiedniego preparatu. I właśnie pacjenci i lekarze dotychczas w zdecydowanej większości zdecydowali o zastosowaniu szczepionki 9-walentnej. Zarzut jaki formułuje Odwołujący zmierza de facto to regulacji rynku popytu na dany produkt, na który popytu na rynku nie ma. Izba nie ma kompetencji do podejmowania takich działań. Taką kompetencję do regulacji rynku ma wyłącznie Państwo i może ją realizować poprzez przyjęcie określonych rozwiązań w aktach prawnych i narzucenie pacjentom jednej szczepionki czy też poprzez nałożenie na lekarzy obowiązku zapisywania szczepionek w odpowiedniej korelacji procentowej jednego produktu do drugiego. Obecnie jednak nie ma takich regulacji. Izba podkreśla, że nie jest wypaczeniem idei postępowania przetargowego obecnie prowadzone postępowanie przez Zamawiającego. Jest ono działaniem zmierzającym do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepienia i zabezpieczenia produktu dla kolejnych pacjentów, przy czym zaznaczyć raz jeszcze należy, że szczepionka Cervarix jest nadal dostępna dla każdego pacjenta i każdy pacjent może z niej skorzystać. Zamawiający, co potwierdził do protokołu postępowania, korzystając z procedury przetargu nieograniczonego zachował zasadę konkurencyjności poprzez umożliwienie złożenia oferty każdej hurtowni farmaceutycznej, które posiada możliwość nabycia wymaganego preparatu od producenta. Zamawiający wyjaśnił, że według jego wiedzy są co najmniej cztery podmioty, które potencjalnie mogą złożyć ofertę. Choć Odwołujący twierdził, że jest wyłącznie jeden podmiot, który może złożyć ofertę w Postępowaniu, takiej okoliczności nie wykazał. Stąd też, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę, istniejące uwarunkowania Zamawiającego, decyzja o przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego była decyzją prawidłową. Nie ma przesłanek do zastosowania zamówienia z wolnej ręki, bowiem z okoliczności sprawy nie wynika, że zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego dostawcę. Odnosząc się wywodów Odwołującego o istocie postępowania przetargowego i konieczności otwarcia rynku na konkurencję, Izba w pełni zgadza się z tymi stwierdzeniami oraz przywołanym orzecznictwem. Należy jednak podkreślić, że konkurencyjność postępowania przetargowego nie jest pojęciem samoistnym i oderwanym od realiów gospodarki. Konkurencyjność postępowania przetargowego jest determinowana przede wszystkim konkurencyjnością rynku i dostępnością określonych usług czy towarów. Ta z kolei jest kształtowana przez popyt i podaż. Nie jest więc tak, że w systemie zamówień publicznych mamy do czynienia z „odrębnym” typem konkurencyjności i nie może być też tak, że na potrzeby sztucznego realizowania zasady konkurencyjności Zamawiający ma być zobowiązany do nabywania towarów, na których nie ma na rynku popytu. A do takiego działania prowadziłoby uwzględnienie zarzutu podniesionego przez Odwołującego tj. do dalszego zakupu preparatu na którego nie ma popytu i co więcej, który jest dostępny w magazynie Zamawiającego. Kreowanie przez Izbę sztucznego popytu na produkt oferowany przez Odwołującego stoi w sprzeczności z założeniami konkurencyjności, jak również z zasadą efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Zdaniem Izby, Odwołujący błędnie interpretuje zasadę efektywnego gospodarowania środkami publicznymi odnosząc ją wyłącznie do obowiązku nabycia przez Zamawiającego tańszego i równocennego preparatu oferowanego przez Odwołującego, pomijając przy tym istniejące uwarunkowania rynkowe. Po pierwsze Izba wskazuje, że efektywność ekonomiczna do jakiej zdaje się referuje Odwołujący, nie jest wyłączną i jedyną zasadą zamówień publicznych. Izba stoi na stanowisko, że podstawową zasadą zamówień publicznych jest realizacji potrzeb publicznych w sposób najbardziej odpowiadający oczekiwaniom obywateli. Jak Izba wskazała powyżej, środki publiczne nie są własnością Państwa. Państwo niczego nie produkuje, a jedynie pobiera w formie podatków środki pieniężne obywateli, które następnie rozdysponowuje na realizacje potrzeb publicznych. Zatem wydatkowanie takich środków publicznych winno odbywać się przede wszystkim przy uwzględnieniu najdalej możliwych oczekiwań obywatela, przy uwzględnieniu możliwości finansowych Państwa. W analizowanym stanie faktycznym, każdy pacjent ma wybór pomiędzy dwoma równocennymi szczepionkami i każdy pacjent, po uzyskaniu odpowiednich informacji od lekarza, wyraża zgodę na wykonanie świadczenia zdrowotnego poprzez zastosowanie wybranego preparatu. Taką możliwość wyboru równocennych szczepionek zapewnia Państwo poprzez odpowiednie działania podejmowanie przez Zamawiającego, w tym nabycie w ramach poprzednich postępowań również preparatu Cervarix. Irrelewantne dla oceny podniesionych zarzutów są subiektywne motywy każdej osoby w zakresie wyboru pomiędzy jednym a drugim preparatem, zakres konsultacji lekarskiej, indywidulane uwarunkowania pacjentów przy wyborze szczepionki. Okolicznością istotną dla oceny zarzutów są fakty obiektywnie weryfikowane, nie zaś subiektywne źródła decyzji pacjentów/lekarzy, które nie podlegają takiej ocenie przed Izbą. Obiektywnym zaś faktem jest to, że pacjenci wybierają szczepionkę 9 – walentną. Czy jest to wynik kampanii reklamowej prowadzonej przez przystępującego, czy sposób sformułowania zapytań w formularza w IKP nie podlega ocenie Izby. Wybór szczepionki czy też innego świadczenia medycznego oferowanego przez Państwo dla obywatela jest wyborem pacjenta. To, że jest on niekorzystny dla Odwołującego nie stanowi naruszenia zasad zamówień publicznych. Decyzja pacjentów jest wynikowa subiektywnej oceny okoliczności, relacji z lekarzem, zakresu przekazanych informacji. Takie okoliczności nie podlegają jednak weryfikacji przez Izbą. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Izba wskazuje, co nie było sporne pomiędzy stronami, że w ramach pierwszego postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego zostały zakupione obie szczepionki. Zamawiający dopuścił oba preparaty. To czego, obecnie nie może zaakceptować Odwołujący, to okoliczność, iż w wyniku bliżej nieokreślonych i niedających się wykazać obiektywnymi dowodami okoliczności, pacjenci wybierają w ramach oferowanego programu szczepień szczepionkę Gardasil. Jakie okoliczności decydują o wyborze tej właśnie szczepionki jest trudne, a wręcz niemożliwe do ustalenia. Decyzja o szczepieniu dziecka jest decyzją subiektywną każdego rodzica. Jest wypadkową subiektywnych preferencji, subiektywną oceną dostępnych informacji o celu szczepienia, przewidywanych korzyściach jak i ewentualnych skutkach ubocznych. Izba nie posiada wiedzy co do okoliczności leżących u podstaw takich decyzji, Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów. Trudno uznać zatem, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 99 ust. 1,2 ,4 ustawy Pzp. Zamawiający opisał potrzeby publiczne jakie będzie realizował, a te z kolei zostały ustalone na podstawie obiektywnych danych liczbowych. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów, Izba nie zgada się z tymi stwierdzeniami. Zdaniem Izby w istocie, to Odwołujący dąży do narzucenia obowiązku szczepienia pacjentów oferowaną przez siebie szczepionką. Przy czym Odwołujący zupełnie pomija w swojej argumentacji okoliczność, że Zamawiający nabył szczepionkę oferowaną przez Odwołującego i każdy z pacjentów objętych programem może z niej skorzystać. Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza dostępu do produktu oferowanego przez Odwołującego. Izba zaś nie ma kompetencji do narzucenia pacjentom obowiązku skorzystania z preparatu oferowanego przez Odwołującego. Rodzi się również zasadne pytanie dlaczego pacjentowi należałoby odebrać prawo wyboru preparatu do szczepienia tylko dlatego, aby stworzyć Odwołującemu rynek zbytu dla swojego produktu. Ocena takiego działania pozostaje poza zakresem niniejszego odwołania, ale nie należy zapominać, że program szczepień jest realizowany z funduszy publicznych, a więc środków pieniężnych pochodzących od obywateli i to oni powinni mieć najszerszy zakres wyboru preparatów oferowanych na rynku. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Po pierwsze, Odwołujący nie wskazał na żadne działanie Zamawiającego, które można byłoby w jakikolwiek sposób zakwalifikować jako „subiektywne działanie promujące jeden produkt”. Zamawiający nie jest podmiotem odpowiedzialnym za sposób w jaki zostało skonstruowane IKP, zawarte w nim zapytania czy opis dostępnych produktów. Tym samym czynienie zarzutu pod adresem Zamawiającego, że to on jako podmiot publiczny kreuje niejako zapotrzebowanie wyłącznie na określony produkt jest nieuprawione. Izba dostrzega argument podniesiony przez Odwołującego o wadliwości opisu szczepionki w IPK poprzez wskazanie ilości genotypów. Zdaniem Izby, taki mechanizm zapisu już poprzez wskazanie większej/mniejszej liczby genotypów może rodzić u pacjenta nieposiadającego fachowej wiedzy medycznej tendencje do wyboru produktu z większą liczbą genotypów. Niemniej jednak Izba nie ma w zakresie swoich kompetencji uprawnienia do nakazania innemu podmiotowy, niż ten który prowadzi przedmiotowe postępowania jakichkolwiek zmian w zakresie funkcjonowania elementów składających się system ochrony zdrowia w Polsce, w tym kształt IKP. W istocie argumentacja Odwołującego i wnioski Odwołującego zmierzają do tego, aby Izba nakazała Zamawiającemu wykorzystanie szczepionki Cervarix, która jest w magazynie centralnym, a tym samym ograniczyła możliwość nabycia szczepionki Gardasil. Odwołujący zmierza do wykreowania rynku zbytu dla swoich produktów poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia i nakazanie Zamawiającemu objęcia przedmiotem zamówienia szczepionki Cervarix. Zdaniem Izby, nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu takiego działania. W istocie nakazanie przez Izbę Zamawiającemu podjęcie takich działań byłoby działaniem zmierzającym do narzucenia stosowania jednej szczepionki i pozbawiania pacjenta faktycznego prawa wyboru pomiędzy dwoma preparatami. Zauważyć również należy, że zgodnie z z, szczepionkami stosowanymi w ramach powszechnego programu szczepień są: Cervarix dawka 0,5 ml (GlaxoSmithKline Biologicals s.a.) oraz Gardasil 9 dawka 0,5 ml (Merck Sharp & Dohme B.V). Skoro zatem Minister Zdrowia określa oba produkty jako dostępne w ramach programu szczepień, Izba nie znajduje podstaw do ograniczenia prawa Zamawiającego do nabycia szczepionki Gardasil po to, aby wykorzystać szczepionkę Cervarix, w sytuacji w której dane wskazują, że szczepionka Cervarix jest dostępna dla pacjentów. Nie należy również pomijać okoliczności, że realizowany program szczepień przeciwko wirusowi HPV ma charakter dobrowolny. Jego skuteczność, mierzona liczbą osób zaszczepionych, niewątpliwie będzie większa, jeśli pacjent będzie miał wybór pomiędzy preparatami dostępnymi na rynku. Izba dalej wskazuje, że Odwołujący nie wykazał jaki związek pomiędzy zarzutem naruszenia art. 99 ust. 1 – 3 ustawy Pzp mają twierdzenia dotyczące mechanizmu wyboru szczepionki poprzez IKP i rzekomego związania pacjenta z dokonanym wyborem poprzez IKP i ryzykiem podania niewłaściwej szczepionki. Jak Izba wskazała powyżej, sposób prowadzenia IKP nie leży w zakresie przedmiotowego postępowania, a Zamawiający nie jest odpowiedzialny za jego funkcjonowanie. Ponadto, Izba podkreśla, że IKP jest dobrowolne, zatem pacjent może dokonać takiego wyboru, ale nie musi. Informacja zaś zawarta na IKP ma wyłącznie charakter informacyjny. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla sprawy. Dowody te zmierzały do wykazania, że szczepionka Cevarix jest równocenna do preparatu Gardasil9, co nie było sporne pomiędzy stronami. Również dowody dotyczące kampanii reklamowych prowadzonych przez producenta preparatu Gardasil czy Cevarix nie mają znaczenia dla sprawy. Przedmiotem oceny Izby jest ocena czynności Zmawiającego, zaś Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający przeprowadzał jakiekolwiek działania mające na celu promowanie wyłącznie preparatu Gardasil. Wobec braku potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp. Art. 137 ust. 1 Pzp dotyczy czynności Zamawiającego w postaci zmiany treści SW Z, podczas gdy przedmiotowa zmiana – w brzmieniu postulowanym przez Odwołującego - nie została dokonana przez Zamawiającego, zaś Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu dokonania takiej zmiany. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………….. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1931/23 WYROK z dnia 20 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Remondis Medison Sp. z o.o., Remondis Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich, ul. Opolska 36 A, 47-100 Strzelce Opolskie. przy udziale wykonawcy: „ECO-ABC" Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1931/23 po stronie zamawiającego. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis Medison Sp. z o.o., Remondis Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Remondis Medison Sp. z o.o., Remondis Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42530 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1931/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP00280663 w dniu 29 czerwca 2023 roku. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o., REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Dąbrowie Górniczej, wnieśliodwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie: -Rozdziału I pkt 2) ppkt c) - „W przypadku, gdy na terenie województwa opolskiego, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do spalania odpadów, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert”. -Rozdziału I pkt 8 – Kryterium oceny ofert w zakresie ppkt 3) – odległość od spalarni – 5% Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 101 ust. 1) ppkt 1) Pzp w zw. z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, poprzez wprowadzenie wymogu unieszkodliwiania odpadów medycznych w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów z uwzględnieniem kryterium oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którym, odpady przekazuje się do najbliżej położonego miejsca ich unieszkodliwienia, a w przypadku braku spalarni na terenie województwa w którym odpady są wytwarzane, nakazuje ich przetwarzanie w najbliższej położonej, a także poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni, kiedy to zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach a contrario nie dopuszcza się spalania zakaźnych odpadów medycznych w innej niż najbliżej położonej spalarni od miejsca wytwarzania odpadów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu 1.modyfikacji SW Z, poprzez zmianę Rozdziału I pkt 2) ppkt c) poprzez usunięcie wymogu „w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów” i zastąpienie go wymogiem „w spalarni najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.”. 2.modyfikacji SWZ, poprzez usunięcie Rozdziału I pkt 8 ppkt kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni – 5 %. 3.Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 101 pkt 1) ppkt 1) Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Na podstawie art. 20 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Ze względu na fakt, iż w województwie opolskim nie funkcjonuje spalarnia odpadów medycznych, w niniejszym postępowaniu mają zastosowanie kolejne regulacje, wskazane w art. 20 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazał, że norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach stanowi wynik implementacji art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy. Zgodnie z art. 16 ww. dyrektywy, wprowadzającej zasady samowystarczalności i bliskości, państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik. Ponadto, w drodze odstępstwa od rozporządzenia (W E) nr 1013/2006, aby chronić swoją sieć, państwa członkowskie mogą ograniczyć wchodzące transporty odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego, że krajowe odpady musiałyby być unieszkodliwiane lub musiałyby być przetwarzane w sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą również ograniczyć wychodzące transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska określonych w rozporządzeniu (W E) nr 1013/2006. Sieć powinna być zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie się samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również odzysku odpadów, o których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić stopniowe osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub zapotrzebowania na specjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego. Odwołujący wskazał, że ze względu na powyższe, wymóg wskazany przez Zamawiającego w Rozdziale I pkt 2) ppkt c) SW Z, tj. „Zamawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert” jest sprzeczny z art. 101 pkt 1) ppkt 1) Pzp, ponieważ narusza wymagania środowiskowe, które zostały uregulowane w art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którym, zakaźne odpady medyczne mogą być unieszkodliwiane jedynie w spalarni położonej najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w Rozdziale 1 pkt 2) ppkt b) SW Z postawił wymóg, aby spalania odpadów wykonawca dokonywał z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach medycznych, zatem wymóg wskazany w Rozdziale I pkt 2) ppkt c) SW Z jest sprzeczny z wymogiem zawartym w Rozdziale I pkt 2) ppkt b) SWZ. Zdaniem Odwołującego, kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni, zawarte w Rozdziale I pkt 8 SW Z jest bezzasadne, z uwagi na fakt, iż skoro zakaźne odpady medyczne mogą być spalane jedynie w spalarni najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, to ocena odległości od spalarni jest bezcelowa. W tożsamym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok KIO 1535/23, w którym uznano, iż w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty należy wybrać ofertę, w której wykonawca zobowiązuje się unieszkodliwiać odpady w spalarni położonej najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Wykonawca, ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ślad za przystąpieniem złożonym w przedmiotowej sprawie, pismem z dnia 14 lipca 2023 r., Przystępujący przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że zasada bliskości nie ma charakteru bezwzględnego. W przypadku, gdy na terenie województwa nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów, dopuszcza się ich unieszkodliwienie poza terenem województwa. Ta konstatacja winna stanowić punkt wyjścia dla oceny zgodności zapisów SW Z z treścią art. 101 ust. 1 ppkt 1) Pzp oraz z ustawą o odpadach, albowiem na terenie województwa, na którym będą wytwarzane odpady w ramach niniejszego zamówienia, nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów. Zamawiający w sposób prawidłowy powiązał wymagania środowiskowe, o których mowa w art. 101 ust 1 pkt 1 Pzp, czyli zasadę bliskości z zasadą konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający chcąc pogodzić zasadę bliskości z zasadą konkurencyjności, wprowadził kryterium oceny ofert dotyczące odległości od spalarni, przez co dopuścił konkurencję między wykonawcami. Przeciwna interpretacja oznaczałaby, że ogłaszanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niecelowe. Powołując się na orzeczenie KIO z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn.. akt KIO 1533/22, Przystępujący wskazał, że uwzględniając zasadę bliskości, jako kryterium oceny ofert, Zamawiający w sposób właściwy dokonał wyważenia zasady bliskości i konkurencyjności, tak aby nie naruszyć żadnej ustawy. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 12 lipca 2023 r. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że opis funkcjonalny określony w art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp polega na określeniu wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych (w tym wypadku tzw. zasady bliskości z ustawy o odpadach), ale tak, aby podane parametry były dostatecznie precyzyjne, aby wyłonił się z nich pełny opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z tym, Zamawiający określił przedmiot zamówienia w rozdziale 1 pkt 2) a) i b), jak następuje: „(…) 2) ZASADY GOSPODAROWANIA ODPADAMI. a) Zamawiający zlecając realizację zamówienia, powierza Wykonawcy wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami, w zakresie wskazanym w przedmiocie zamówienia tj. odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z ustawą o odpadach. Przekazanie odpadów Wykonawcy jest równoznaczne z przekazaniem Wykonawcy odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami, zgodnie z art. 27 ustawy o odpadach. b) Spalania odpadów Wykonawca dokonuje z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach medycznych.” Jednocześnie, w związku z tym, że na terenie Województwa Opolskiego nie ma czynnej spalarni odpadów medycznych, dodano ppkt c), kwestionowany przez Odwołującego, o treści: „W przypadku, gdy na terenie województwa opolskiego, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do spalania odpadów, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert” Następstwem takiego opisu przedmiotu zamówienia, było określenie kryteriów oceny ofert, w tym kryterium - odległość spalarni odpadów medycznych, którą dysponuje wykonawca, do miejsca wytwarzania odpadów, tj. Szpitala w Strzelcach Opolskich, według przeglądarki GoogleMaps. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są bezpodstawne, a opis przedmiotu zamówienia czyni zadość art. 101 ust 1 pkt 1 Pzp, przy czym wymagania środowiskowe, tj. zasada bliskości z ustawy o odpadach zostały skorelowane z zasadą konkurencyjności Pzp. Zamawiający, dokonując takiej korelacji, kierował się wymogiem konkurencyjności z ustawy Pzp oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym przede wszystkim wyrokiem o sygn. 1533/22, który dotyczył analogicznego stanu faktycznego, pomiędzy tymi samymi stronami. W orzeczeniu tym zastosowano wykładnię systemową przepisów ustawy o odpadach i przepisów prawa zamówień publicznych, równoważąc zasadę bliskości z ustawy o odpadach z zasadą konkurencyjności Pzp. Takie podejście stanowi ugruntowaną linię orzecznictwa. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący formuje swoje zarzuty wobec kwestionowanych zapisów SW Z oraz żądania ich wykreślenia, w oparciu o jednostronną interpretację przepisów o odpadach, pomijając całkowicie inne przepisy, w szczególności dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego, żądanie zmiany przedmiotowych zapisów SW Z ma na celu osiągnięcie przez Odwołującegode facto wyłączności w uzyskaniu zamówienia. W żadnym bowiem razie obecny opis przedmiotu zamówienia i kryteria oceny nie dyskryminują Odwołującego, poprzez utrudnianie uczciwej konkurencji (art. 99 ust 4 Pzp). Co więcej, kryterium odległości spalarni powoduje korzystniejszą pozycję Odwołującego względem konkurencji, której spalarnia znajduje się dalej niż Odwołującego (wg wiedzy Zamawiającego jedyną spalarnią odpadów medycznych, która jest w dyspozycji wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem, oprócz spalarni Odwołującego, jest spalarnia firmy ECO-ABC z Bełchatowa, w Bełchatowie - 149 km od Szpitala w Strzelcach Opolskich). Odnosząc się do przywołanego przez Odwołującego wyroku KIO (sygn. akt KIO 1535/23) Zamawiający zauważył, że w tej sprawie uwzględnienie odwołania nastąpiło w następstwie stwierdzenia braku korelacji między kryteriami oceny ofert (kryterium odległości od spalarni) a zapisami SW Z, dotyczącymi warunków realizacji zamówienia, które nie uwzględniały możliwości zastosowania kryterium odległości, w ocenie oferty. Powyższe nastąpiło w wyniku błędu zamawiającego, który dokonał modyfikacji SW Z, wprowadzając dodatkowe kryterium oceny ofert (odległość od spalarni), nie modyfikując pierwotnych warunków zamówienia. Tym samym uznanie tamtego odwołania nastąpiło w następstwie braku w SWZ postanowienia, którego wykreślenia domaga się Odwołujący w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca, „ECO-ABC" Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp przystępując po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp, który jest analogiczny do trybu przetargu nieograniczonego, tj. stanowi procedurę tzw. otwartą, konkurencyjną, w którym oferta najkorzystniejsza jest wybierana na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia publicznego w niniejszej sprawie jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, w szacunkowej ilości 56 000 kg/rok. Zamawiający zawarł w Rozdziale I pkt 2) SW Z postanowienia dotyczące zasad gospodarowania odpadami. Wskazał, co następuje: „a) Zamawiający zlecając realizację zamówienia, powierza Wykonawcy wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami, w zakresie wskazanym w przedmiocie zamówienia tj. odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z ustawą o odpadach. Przekazanie odpadów Wykonawcy jest równoznaczne z przekazaniem Wykonawcy odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami, zgodnie z art. 27 ustawy o odpadach. b)Spalania odpadów Wykonawca dokonuje z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach medycznych. c)W przypadku , gdy na terenie województwa opolskiego, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do spalania odpadów, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert.” W Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 2 lit. c SW Z w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: „Wykonawca dysponuje spalarnią odpadów: -z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach med. (w przypadku, gdy na terenie województwa, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do spalania odpadów, Zamawiający będzie wymagał dysponowania spalarnią możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert), -w zakresie unieszkodliwiania (przetwarzania) odpadów o kodach podanych w niniejszej swz;” W Rozdziale 8 pkt 1 SWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert: a)cena - z wagą 50%; b)termin płatności – z wagą 35%; c)odległość od spalarni – z wagą 5%. Na terenie województwa opolskiego, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji do unieszkodliwiania (spalania) odpadów medycznych. Spalarnie odpadów, którymi dysponują wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia znajdują się w zbliżonej odległości od miejsca wytwarzania odpadów, z tym że spalarnia Odwołującego jest położona o kilka kilometrów bliżej niż spalarnia, którą dysponuje Przystępujący. W danym stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 101 pkt 1) ppkt 1) Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2013 poz. 21 ze zm.) 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 najlepsze dostępne techniki ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 wymagania dotyczące technologii instalacji tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach jest wynikiem implementacji do prawa krajowego przepisu Art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy w Artykule 16 Zasada samowystarczalności i bliskości stanowi: 1. Państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik. W drodze odstępstwa od rozporządzenia (W E) nr 1013/2006, aby chronić swoją sieć, państwa członkowskie mogą ograniczyć wchodzące transporty odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego, że krajowe odpady musiałyby być unieszkodliwiane lub musiałyby być przetwarzane w sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą również ograniczyć wychodzące transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska określonych w rozporządzeniu (WE) nr 1013/2006. 2. Sieć powinna być zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie się samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również odzysku odpadów, o których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić stopniowe osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub zapotrzebowania na specjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. 3. Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego. 4. Zasady bliskości i samowystarczalności nie oznaczają, że każde państwo członkowskie musi posiadać na swoim terytorium pełen zakres obiektów do ostatecznego odzysku.” W świetle regulacji unijnej, zakaźne odpady medyczne mogą być zatem unieszkodliwiane „w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji”, podczas gdy prawo krajowe wymaga unieszkodliwiania tych odpadów w „najbliżej położonej instalacji”. Zarówno w świetle art. 20 ustawy o odpadach, jak i zgodnie z Art. 16 ww. Dyrektywy, zasada bliskości referuje nie tylko do jednego parametru, tj. odległości, na co wskazywać by mogła sama nazwa - zasada „bliskości”. Zgodnie z zasadą bliskości, istotny jest także wymóg wyboru instalacji unieszkodliwiającej odpady „za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego”, co powoduje, że zasada bliskości nabiera szerszego wymiaru, uwzględniając także efekty środowiskowe samego procesu unieszkodliwiania odpadów. Sieć spalarni odpadów w Polsce nie jest wystarczająco rozbudowana we wszystkich województwach. Województwo opolskie jest województwem, w którym taka spalarnia nie funkcjonuje. Faktem bezspornym w niniejszej sprawie jest okoliczność, że na terenie województwa opolskiego nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych (spalarni odpadów). W kontekście formuły otwartej prowadzonego postępowania, zauważyć należy, że instalacja najbliżej położona, niezależnie od rzeczywistej odległości jej położenia od miejsca wytwarzania odpadów, zawsze jest tylko jedna. Raczej mało prawdopodobne jest, aby dwie lub więcej spalarni było położonych w takiej samej odległości od danego miejsca wytwarzania odpadów. Bezwzględny zatem obowiązek wyboru przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej, oferty, w której wskazano spalarnię najbliżej położoną, czyni bezprzedmiotowym organizowanie przetargu na usługę odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, ponieważ niezależnie od kryteriów oceny ofert, zawsze musiałaby być wybrana oferta wykonawcy, który dysponuje spalarnią najbliżej położoną. Faktycznie często jest to do przewidzenia, zanim zostaną złożone oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, pojęcie najbliżej położonej instalacji, do którego referuje art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, należy interpretować w duchu Art. 16 ww. Dyrektywy, który w ust. 3 dopuszcza i obliguje zarazem do unieszkodliwiania odpadów medycznych w jednej z najbliżej położonych instalacji, a dodatkowo spełniającej . W niniejszej sprawie instalacja Odwołującego i Przystępującego znajdują się w zbliżonej odległości od miejsca wytwarzania odpadów (instalacja Odwołującego znajduje się niewiele bliżej). Unieszkodliwianie odpadów w jednej z tych instalacji będzie zatem zgodne z zasadą bliskości, którą Zamawiający ujął w ramach kryteriów oceny ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, słusznie bowiem postawił wymagania środowiskowe, tj. uwzględniając zasadę bliskości, wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy o odpadach. Ustanowienie kryterium odległości spalarni do miejsca wytworzenia odpadów umożliwia konkurowanie wykonawcom, co jest istotą przetargu. Zauważyć przy tym należy, że żaden z potencjalnych wykonawców nie wniósł odwołania wobec czynności wyboru przez Zamawiającego trybu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ze względu na powyższe, wymóg wskazany przez Zamawiającego w Rozdziale I pkt 2) ppkt c) SW Z niejest sprzeczny z art. 101 pkt 1) ppkt 1) Pzp, gdyż nie narusza wymagań środowiskowych, uregulowanych w art. 20 ustawy o odpadach stanowiących implementację Art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy. Tym samym, wymóg Zamawiającego, wskazany w Rozdziale I pkt 2) ppkt c) SW Z nie jest sprzeczny z wymogiem zawartym w Rozdziale I pkt 2) ppkt b) SW Z, który wymaga od wykonawcy zachowania zasady bliskości. Zamawiający słusznie i w zgodzie z obowiązującą regulacją powiązał wymagania środowiskowe, o których mowa w art. 101 ust 1 pkt 1 Pzp, tj. zasadę bliskości z zasadą konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym. Dodatkowo należy wskazać, że jak podnosił Zamawiający na rozprawie, opis przedmiotu zamówienia i kryteria oceny ofert nie dyskryminują Odwołującego, jako wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Odwołujący, według wiedzy przekazanej przez Zamawiającego, dysponuje spalarnią odpadów medycznych, która znajduje się najbliżej, gdyż jedyną spalarnią odpadów medycznych, która jest w dyspozycji wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem, oprócz spalarni Odwołującego, jest spalarnia firmy ECO-ABC w Bełchatowie - 149 km od Szpitala w Strzelcach Opolskich. Powyższej okoliczności Odwołujący nie zaprzeczył. Niezależnie od powyższego, Izba zauważa jedynie na marginesie, że uwzględniając zasadę bliskości w ramach kryteriów oceny ofert, Zamawiający powinien dać większy wyraz kryterium środowiskowemu i określić poszczególne wagi kryteriów w taki sposób, aby kryterium ekonomiczne nie miało decydującego znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na szczególną potrzebę zapewnienia możliwie wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego, biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia. Reasumując, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 101 ust. 1) ppkt 1) Pzp w zw. z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, poprzez wprowadzenie wymogu unieszkodliwiania odpadów medycznych w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów z uwzględnieniem kryterium oceny ofert. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 833/23 WYROK z dnia 12 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o., ul. Kossaka 150, 64-320 Piła w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobrodzień, Plac Wolności 1, 46-380 Dobrodzień orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie stwierdzając naruszenie przez Gminę Dobrodzień art. 99 ust. 1 , 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 i art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie w części I zamówienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań: - „Jednolity, optymalny układ optyczny typ „A” dla wszystkich opraw oświetleniowych (dowolnie wytypowany na podstawie symulacji fotometrycznych)”, - „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy”, - „Dodatkowo oprawy muszę realizować równoważnie (osiągnąć nie gorsze wyniki) parametry fotometryczne (Lm [cd/m2]; U0; UI; TI; SR) jak uzyskane w fotometrycznym projekcie referencyjnym. Do obliczeń należy przyjąć taką samą geometrię drogową we wszystkich parametrach oraz współczynnik utrzymania 0.80. Należy zastosować identyczny nawis oraz wysokość punktu świetlnego oraz innego typu zmienne kalkulacyjne wpływające na wynik. Zgodnie z założeniami unifikacji typów układów optycznych w celu prostszej instalacji i pragmatycznego przyszłego serwisu należy dla wszystkich opraw LED drogowych zastosować jeden, identyczny, optymalnie dobrany typ rozsyłu drogowego”, i nakazuje zamawiającemu Gminie Dobrodzień dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia przez wykreślenie ww. postanowień bądź ich modyfikację w sposób dopuszczający konkurencję w postępowaniu. 2. Umarza postępowanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dobrodzień i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Signify Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Signify Poland Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Gminy Dobrodzień na rzecz Signify Poland Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 833/23 Uz as adnienie Gmina Dobrodzień (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „modernizację infrastruktury oświetlenia i budowę mikroinstalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Dobrodzień (Efektywny energetycznie Dobrodzień)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. pod nr 2023/S 055-163340. W dniu 27 marca 2023 r. wykonawca Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie (w zakresie części I zamówienia) opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowania innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest modernizacja infrastruktury oświetlenia i budowa mikro instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Dobrodzień. Przedmiot zamówienia podzielony został na dwie części, które swym zakresem obejmują: a) Część I – Modernizacja infrastruktury oświetlenia, na którą składa się m. in. wymiana 1378 szt. opraw oświetleniowych starego typu na LED z autonomiczną redukcją mocy; b) Część II - Budowa mikro instalacji fotowoltaicznych. Odwołanie zostało wniesione na Część I postępowania. Odwołujący stwierdził, że szereg wymagań wskazuje na produkty AEC Illuminazione, nie mając zarazem żadnego uzasadnienia merytorycznego. Odwołujący kwestionuje następujące postanowienia dokumentów zamówienia: [ZARZUT #1] Odwołujący wskazał, że na stronie 3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej: „SSTWiOR”) wskazano, że „Zastosowane zostaną oprawy LED-owe o mocach dobranych do istniejącej geometrii dróg i wymagań oświetleniowych zgodnie z założeniami normy PNEN 13201:2007 na podstawie istniejącej geometrii dróg oraz istniejącą infrastrukturą słupów”. W ślad za tym, w cz. 2 SSTWiOR (Materiały) w pkt 2.2.1 (str. 6) przewidziano, że: „Dobór opraw LED należy poprzeć obliczeniami fotometrycznymi, zgodnie z pierwotnie przygotowanymi, gdzie moc całkowita opraw nie może być wyższa niż założona, a sam strumień świetlny niższy. Należy wykonać obliczenia potwierdzające spełnienie normy PN-EN 13201:2007 oraz wykazać wyniki nie gorsze niż pierwotnie założone we wszystkich pomiarowych elementach, tak aby nie pogorszyć parametrów oświetlenia względem tych projektowanych.”. Jak zauważył Odwołujący, norma PN-EN 13201:2007 jest powoływana także w innych dokumentach zamówienia. W Projekcie Wykonawczym (str. 9) Zamawiający stwierdza, że: „Dla wszystkich dróg objętych projektem została określona klasa oświetlenia zgodnie z obowiązującymi normami PN-EN 13201:2007 określona w projekcie do niniejszej dokumentacji w formie obliczeń fotometrycznych”. W raporcie z audytu energetycznego na stronie 7 podano: „Opracowanie bazuje na założeniach normy PN-EN 13201:2007 z uwzględnieniem nomenklatury klas „Me”, „A” oraz „S”. W raporcie co prawda zaznaczono, że w roku 2016 nastąpiła aktualizacja normy do PN-EN 13201:2016, ale autor pomimo tego całość obliczeń fotometrycznych (w projekcie wykonawczym od strony 45) oparł na normie nieaktualnej. Odwołujący podał, że zgodnie z danymi zawartymi na stronie PKN Polskie Normy Polski Komitet Normalizacyjny (pkn.pl) norma PN-EN 13201-2:2007, Część 2: Wymagania oświetleniowe, została wycofana i zastąpiona przez PN-EN 13201-2: 2016-03. W ocenie Odwołującego, trudno zrozumieć powody, dla których Zamawiający dokonywał własne obliczenia fotometryczne z wykorzystaniem nieaktualnej normy. Jednocześnie, jak stwierdził Odwołujący, Zamawiający nie może żądać, aby wykonawcy wykonali obliczenia potwierdzające spełnienie uchylonej dawno normy PN-EN 13201:2007. Odwołujący zaznaczył, że od wielu lat wymagania oświetleniowe określa norma PN-EN 13201-2: 2016. Do niej referują oferowane na rynku rozwiązania i w kontekście założeń tego źródła wykonywane są obliczenia fotometryczne. Tak jest również w przypadku Odwołującego. Odwołujący podniósł, że stawianie wymagań opartych na wycofanej normie nie tylko wzbudza zdziwienie, ale również, bacząc na szerszy kontekst postanowień SWZ, jest przejawem ograniczania konkurencji. Odwołujący stwierdził, że nie wykonuje obliczeń fotometrycznych w kierunku nieaktualnej normy. Zdaniem Odwołującego, jedynym racjonalnym, aczkolwiek niedopuszczalnym formalnie wytłumaczeniem takich postanowień jest preferowanie konkretnego dostawcy. Świadczy to o naruszeniu art. 99 ust. 4 i art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia (SWZ i wszystkich załączników) poprzez dopuszczenie rozwiązań i obliczeń potwierdzających spełnienie normy PN-EN 13201-2: 2016. [ZARZUT #2] Odwołujący podał, że w rozdziale 10 Projektu Wykonawczego (dalej również jako „PW”), na stronie 16 i nast. zawarto „… istotne parametry techniczne opraw LED rozumienie jako obligatoryjne dla wszystkich nowo instalowanych opraw drogowych oraz parkowych” w tym m.in. „Jednolity, optymalny układ optyczny typ „A” dla wszystkich opraw oświetleniowych (dowolnie wytypowany na podstawie symulacji fotometrycznych)” • • „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy” Odwołujący stwierdził, że wskazane wymagania ograniczają konkurencję, gdyż zaledwie kilku producentów o niskim udziale w rynku polskim stosuje wyżej opisaną technologię, a w połączeniu z innymi parametrami powodują, że w postępowaniu ofertę można złożyć wyłącznie na oprawy jednego dostawcy. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, na stronie 14 PW zawarto klauzulę w treści: „W celu ujednolicenia systemu oświetleniowego projektuje się oprawy jednego producenta, które charakteryzują się tym samym, jednym typem optycznym „A” wybranym jako rozwiązanie optymalne, niezależnie od mocy w Watt”. Wspomniany „jeden typ optyczny A” pojawia się również w innych miejscach SWZ (jak choćby w cytowanych powyżej postanowieniach). Odwołujący zauważył, że SWZ nie zawiera jednak wyjaśnienia, co dokładnie oznacza typ „A” (jedynie na str. 11 publikuje się przykładowy rozsył zdefiniowany jako typ „A”). Jak wyjaśnił Odwołujący, optyka oprawy to jeden z kluczowych parametrów, w odniesieniu do wymaganych obliczeń fotometrycznych, ma ona decydujący wpływ na przedmiot postępowania (oprawy oświetleniowe) oraz na finalny efekt funkcjonalno-użytkowy. Odwołujący stwierdził, że obligatoryjne stosowanie w wymaganych obliczeniach jednego układu optycznego, z jednoczesnym ograniczeniem się wyłącznie do reflektorów zwierciadlanych w sposób jednoznaczny preferuje dostawcę/producenta opraw ujętego w obliczeniach referencyjnych. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w opisie bezkrytycznie publikuje tezy deprecjonujące inne technologie optyczne np. „Układy odbłyśnikowe generują niższy poziom olśnienia przykrego zapewniając wyższy komfort użytkowe, gdzie światło odbite jest mniej dokuczliwe niż skoncentrowane soczewką”, pomimo tego, że wskaźnik ograniczenia olśnienia bezpośredniego Ti, jest jednym z parametrów wymaganych normą i objętych wymaganymi obliczeniami. Zdaniem Odwołującego, jeżeli obliczenia potwierdzają spełnienie tego parametru, to niezależnie od stosowanej technologii (soczewkowa czy odbłyśnikowa), ujęta w obliczeniach oprawa spełnia wymagania w tym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez usunięcie nw. zapisów (tiretów): „Jednolity, optymalny układ optyczny typ „A” dla wszystkich opraw oświetleniowych (dowolnie wytypowany na podstawie symulacji fotometrycznych)” • • „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy”. [ZARZUT #3] Jak wskazał Odwołujący, w rozdziale 10 Projektu Wykonawczego, na stronie 16 i nast. zawarto „…istotne parametry techniczne opraw LED rozumienie jako obligatoryjne dla wszystkich nowo instalowanych opraw drogowych oraz parkowych”, w tym m.in. Korpus oprawy trwale zamykany i zakręcany na śruby (dopuszczalne zapięcie na klamry, o ile są zabezpieczone dodatkowo śrubą przed otwarciem). Wymagana jest wylewana uszczelka (jednolita, bez połączeń klejonych itp.) np.: poliuretanowa dla zachowania w czasie właściwej klasy szczelności całej oprawy; • „Konstrukcja oprawy umożliwiająca płynne oddawanie skondensowanej pary wodnej z wewnątrz oprawy LED, posiada filtr do recyrkulacji powietrza wewnątrz komory osprzętu zasilania”. • Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga dostarczenia produktów wyposażonych w określony system zamykania opraw oraz określony sposób wykonania uszczelki, pośrednio wskazując główny cel wymagania, jakim jest uzyskanie właściwej klasy szczelności w okresie eksploatacji. W przekonaniu Odwołującego, wskazanie w tym zakresie konkretnych rozwiązań technicznych (uszczelka wylewana) w sposób oczywisty ogranicza ilość produktów mogących być zaoferowanych w postępowaniu, przez co jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że podobnie rzecz się ma w kwestii filtra. Zamawiający wymaga wyposażenia oferowanych opraw w filtr, pośrednio wskazując na funkcjonalność, jaką chce w ten sposób uzyskać - odparowanie skondensowanej pary wodnej. Odwołujący stwierdził, że wskazanie konkretnych rozwiązań (zastosowanie filtra) ogranicza ilość produktów mogących zostać zaoferowanych w postępowaniu. Odwołujący podał, że na rynku dostępnych jest wiele rozwiązań konstrukcyjnych opraw oświetleniowych, które nie są wyposażone w ogóle w filtry, a jednocześnie nie występuje w nich niekorzystne zjawisko kondensacji pary wodnej. Odwołujący wyjaśnił, że zazwyczaj zjawisko to jest eliminowane przez konstrukcję oprawy – niewielkie zmiany temperatury w okresie pracy i poza nią, niewielka objętość powietrza, a tym samym pary wodnej wewnątrz oprawy oraz zachowanie klasy szczelności IP66, która eliminuje wnikanie wody do wnętrza oprawy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie ww. zapisom (tiretom) następującego brzmienia: Korpus oprawy trwale zamykany i zakręcany na śruby gwarantujący zachowanie w czasie właściwej klasy szczelności całej oprawy; • • Konstrukcja oprawy zabezpieczająca przed niekorzystnym zjawiskiem kondensacji pary wodnej; [ZARZUT #4] Odwołujący wskazał, że w rozdziale 10 Projektu Wykonawczego, na stronie 16 i nast. zawarto „…istotne parametry techniczne opraw LED rozumienie jako obligatoryjne dla wszystkich nowo instalowanych opraw drogowych oraz parkowych”. Wśród nich, na stronie 18 został zamieszczony przykład wizualny dla oprawy dekoracyjnej/parkowej. Zdaniem Odwołującego, brak jest informacji co do charakteru ww. informacji. Odwołujący podał, że z jednej strony znajdują się w części PW dotyczącej obligatoryjnych parametrów technicznych opraw. Z drugiej, wskazuje się na przykład oprawy (co by sugerowało, że jej kształt i wymagane wymiary mają charakter poglądowy). Odwołujący zauważył jednak, że podany przez Zamawiającego przykład wizualny oprawy dekoracyjnej/parkowej zawiera szczegółowo sprecyzowane wymiary, dla których nie zdefiniowano dozwolonego zakresu tolerancji. Odwołujący stwierdził, ze takie wskazanie, gdyby było wiążące, stanowiłoby ograniczenie konkurencji do konkretnego rozwiązania technicznoestetycznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie ww. przykładu wizualnego dla oprawy dekoracyjnej/parkowej, a w przypadku, gdyby miał być wiążący, nakazanie dodania tolerancji +/- 20% w odniesieniu do wymiarów wzorcowych. [ZARZUT #5] Odwołujący zwrócił uwagę, że na stronie 20 PW Zamawiający zawarł „Oczekiwana względem wyników fotometrycznych”. W tym m.in. „Dodatkowo oprawy muszę realizować równoważnie (osiągnąć nie gorsze wyniki) parametry fotometryczne (Lm [cd/m2]; U0; UI; TI; SR) jak uzyskane w fotometrycznym projekcie referencyjnym. Do obliczeń należy przyjąć taką samą geometrię drogową we wszystkich parametrach oraz współczynnik utrzymania 0.80. Należy zastosować identyczny nawis oraz wysokość punktu świetlnego oraz innego typu zmienne kalkulacyjne wpływające na wynik. Zgodnie z założeniami unifikacji typów układów optycznych w celu prostszej instalacji i pragmatycznego przyszłego serwisu należy dla wszystkich opraw LED drogowych zastosować jeden, identyczny, optymalnie dobrany typ rozsyłu drogowego”. Odwołujący podniósł, że przy tak sformułowanych wymaganiach dla obliczeń fotometrycznych nie istnieje realna możliwość spełnienia ich przez inny produkt niż zastosowany przy obliczeniach referencyjnych. Jak wskazał Odwołujący, z załączonych do SWZ obliczeń referencyjnych wynika, że należy przedstawić obliczenia dla ok. 90 sytuacji drogowych różniących się geometrią, klasą oświetleniową czy nawierzchnią, zastosować jeden typ optyki i osiągnąć wyniki nie gorsze niż w obliczeniach referencyjnych w odniesieniu do wszystkich parametrów ujętych w nieaktualnej normie. Odwołujący stwierdził, że zarówno projektanci, zajmujący się profesjonalnie projektowaniem oświetlenia, jak i producenci opraw mają świadomość unikalnych cech bryły fotometrycznej i faktu, że jest ona niepowtarzalna. Zatem nie ma możliwości sporządzenia obliczeń, których wymaga Zamawiający – uzyskania co najmniej takich samych wyników, jakie osiągnięto dla opraw referencyjnych. Jak wskazał Odwołujący, z tego względu właśnie powszechnie przyjmuje się, że jedynym dokumentem miarodajnym w odniesieniu do oświetlenia ulic jest norma PN-EN 13201: 2016, która definiuje wymagane poziomy kluczowych parametrów w zależności od klasy drogi. Odwołujący zauważył, że aktualna norma przykładowo nie definiuje wymaganych wartości dla wskaźnika SR (czego oczekuje Zamawiający), gdyż ten parametr został zastąpiony wskaźnikiem Rei. Wskaźniki te nie są tożsame i nie są wprost porównywalne. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia (w szczególności w PW, a także ewentualnie innych częściach - jeśli zawierają analogiczne lub podobne zapisy), polegającej na usunięciu wymogów, aby oprawy realizowały równoważne (osiągały nie gorsze wyniki) parametry fotometryczne (Lm [cd/m2]; U0; UI; TI; SR) jak uzyskane w fotometrycznym projekcie referencyjnym z jednoczesnym zastrzeżeniem, że wartości poszczególnych parametrów uzyskane w obliczeniach fotometrycznych muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016. [ZARZUT #6] Jak podał Odwołujący, na stronie 22 PW Zamawiający zawarł wymóg w brzmieniu: „W wypadku oferowania mocy innych niż wytypowane w projekcie na podstawie równoważnych obliczeń fotometrycznych należy także do oferty dołączyć nowe schematy jednokreskowe z naniesionymi danymi zgodnie z wynikami równoważnych obliczeń, aby potwierdzić ilości oraz nowe moce oferowanych opraw LED w odniesieniu graficznym dla każdej ze stacji jako potwierdzenie zasadności ich użycia w odniesieniu do ich docelowej lokalizacji”. Odwołujący stwierdził, że po raz kolejny Zamawiający wprowadza zapis, którego celem jest wyłącznie uniemożliwienie wykonawcom zaproponowania innych opraw niż ujęte w dokumentacji Zamawiającego - tym razem należy zastosować dokładnie takie same moce dla każdej z sytuacji. W ocenie Odwołującego, wymóg jw. nie ma praktycznie żadnego uzasadnienia poza utrudnianiem Odwołującemu dostępu do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia (w szczególności w PW, a także ewentualnie innych częściach - jeśli zawierają analogiczne lub podobne zapisy), polegającej na zmianie zapisów tak, aby w wypadku oferowania mocy innych niż wytypowane w projekcie na podstawie równoważnych obliczeń fotometrycznych, nowe schematy jednokreskowe znalazły się w zakresie dokumentacji powykonawczej, a nie oferty. [ZARZUT #7] Odwołujący wskazał, że na stronie 22 PW Zamawiający opisał funkcje systemu zarządzania opraw, w tym, m.in. „Możliwość przeprogramowania zadanych ustawień redukcji w technologii bezprzewodowej.: o Poziom natężenia oprawy LED o Poziom i godziny pracy redukcji mocy o Poziom współczynnika i czasów dla utrzymania w czasie CLO o Zakresy ochrony termicznej w oprawie LED (poziomy i temperatury redukcji mocy i wyłączenia się oprawy w wypadku przegrzania) dla ochrony oprawy LED”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający przepisał do SWZ (PW) specyfikację konkretnego rozwiązania technicznego. Świadczy o tym fakt wskazania jako wymagane przeprogramowywanie funkcji CLO (stały strumień w czasie), pomimo że nie wymaga tej funkcjonalności od opraw zastosowanych przez wykonawcę w realizacji modernizacji, a także wskazanie jak wymaganej funkcji przeprogramowania ochrony termicznej w oprawie LED nie jest powiązane z wymogiem zastosowania w oprawach zabezpieczenia termicznego panelu LED przed przegrzaniem. Odwołujący stwierdził, że z zawartych w OPZ wymaganych funkcjonalności opraw wynika, że przeprogramowaniu podlegać mogłyby jedynie poziom i czas redukcji mocy. Zdaniem Odwołującego, pozostałe wymagania dla przeprogramowywania zostały wprowadzone jedynie w celu ograniczenia uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w PW poprzez usunięcie wymagań dotyczących poziomów współczynnika i czasów dla utrzymania w czasie CLO oraz zakresu ochrony termicznej w oprawie LED (poziomy i temperatury redukcji mocy i wyłączenia się oprawy w wypadku przegrzania) dla ochrony oprawy LED. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Odwołujący zauważył, że opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce w niniejszej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, w tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29 uchylonej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w którym utrwalił się pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi sposobami). Odwołujący powołał się również na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO/KD 58/16 oraz uchwałę z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO/KD 48/16. Dodatkowo, Odwołujący podał, ze „zgodnie z motywem 74 dyrektywy 2014/24/UE specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. Podobne przepisy zawarte były także w dotychczasowej ustawie, tyle że w części dotyczącej kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2c p.z.p.2004). W nowym Prawie zamówień publicznych dodano wymaganie, aby określone przez zamawiającego cechy czy też parametry były proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia.” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). W ocenie Odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu naruszył ww. standardy. Zdaniem Odwołującego, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku, które są równoważne, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający zobowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Odwołujący wskazał, że celem postępowania jest zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wyraził przekonanie, że w przedmiotowym postępowaniu naruszona została również zasada, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Podobnie w przypadku zasady proporcjonalności. W toku posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 1. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wycofał zarzut odnośnie filtra, w zakresie uszczelki sprecyzował żądanie i ograniczył je do tego, aby z projektu wykonawczego zaskarżonego fragmentu został usunięty wymóg wylewanej uszczelki, tym samym, aby ten punkt miał brzmienie: „Korpus oprawy trwale zamykany i zakręcany na śruby (dopuszczalne zapięcie na klamry, o ile są zabezpieczone dodatkowo śrubą przed otwarciem), gwarantujący zachowanie w czasie właściwej klasy szczelności całej oprawy”. Odwołujący wycofał ponadto zarzut nr 4. W zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący sprecyzował żądanie wskazując na zgodność z normą PN-EN 13201. Odwołujący wycofał również zarzuty nr 6 i 7. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 3 w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego i zadeklarował, że dokona modyfikacji dokumentacji w sposób zgodny z żądaniem Odwołującego zaprezentowanym na posiedzeniu. W zakresie zarzutu nr 5 Zamawiający złożył oświadczenie, że zmodyfikuje sporny wymóg dopuszczając tolerancję do wyników oświetleniowych +/- 15%, ale nie gorzej niż w normie PN-EN 13201. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp przez wprowadzenie wymagań: - „Jednolity, optymalny układ optyczny typ „A” dla wszystkich opraw oświetleniowych (dowolnie wytypowany na podstawie symulacji fotometrycznych)” - „Układ optyczny zbudowany z reflektorów zwierciadlanych ze źródłami światła LED, układ odbłyśnikowy”. Odwołujący wykazał, że wskazanie na jednolity układ optyczny dla wszystkich opraw oświetleniowych z jednoczesnym ograniczeniem do reflektorów zwierciadlanych ogranicza konkurencję. Odwołujący, dokonując porównania opraw oferowanych przez poszczególnych producentów dowiódł, że wymaganie, aby wszystkie oprawy posiadały jednolity układ optyczny niezależnie od mocy jest spełnione wyłącznie przez jednego producenta, tj. AEC Illuminazione (Dowód 1 – Tabela porównawcza). Z kolei w zakresie wymagania dotyczącego układu odbłyśnikowego – Izba nie znalazła uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji w tym przedmiocie. Zamawiający położył nacisk na aspekt ekologiczny, podczas gdy Odwołujący wykazał, że producenci opraw posiadających układ soczewkowy również zadbali o możliwość recyklingu po zakończeniu okresu eksploatacji (Dowód 2 – Karty katalogowe, np. dla Philips Unistreet GEN2 Micro). Ponadto, jak wykazał Odwołujący, żaden z producentów wskazanych przez Zamawiającego spełniających technologię odbłyśnikową, za wyjątkiem AEC, nie może wziąć udziału w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na nie spełnianie innych wymagań opisanych w SWZ (Dowód 1 – Tabela porównawcza). Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje także zarzut dotyczący oczekiwań względem wyników fotometrycznych. Odwołujący wykazał, że wymaganie objęte tym zarzutem jest możliwe do zrealizowania wyłącznie przez produkt zastosowany w obliczeniach referencyjnych (Dowód 4a i 4b - Obliczenia). Izba zważyła przy tym, że Zamawiający w toku rozprawy de facto przychylił się do stanowiska Odwołującego deklarując zmianę skarżonej treści dokumentacji. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, iż podejmując próbę wykazania możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez innych niż AEC Illuminazione producentów Zamawiający skupił się na poszczególnych cechach nie dowodząc, że istnieją produkty innego producenta spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania, że w postępowaniu zachowana została konkurencja. W sytuacji, w której poszczególne parametry ograniczają konkurencję, Zamawiający zobowiązany jest wykazać zasadność takich wymagań, czego Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie uczynił. Mając powyższe na uwadze, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia przez wykreślenie ww. postanowień bądź ich modyfikację w sposób dopuszczający konkurencję w postępowaniu. W pozostałym zakresie zarzuty zostały wycofane przez Odwołującego bądź uwzględnione przez Zamawiającego. W tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. Przepis ten znajduje zastosowanie również w sytuacji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów (§ 9 ust. 3 rozporządzenia). W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego nakazując zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 18 600 zł. Przewodniczący: …………………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2373/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Aleksandra Kot Małgorzata Matecka Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2025 roku przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. z​ siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu przy udziale: A)po stronie zamawiającego PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi, B)po stronie zamawiającego Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c ​ J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2373/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych, faksów oraz papieru xero w 2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 28 kwietnia 2025 roku pod numerem 2025/BZP 00209145/01. w W dniu 10 czerwca 2025 roku odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na naruszającym przepisy zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz nieodrzuceniu oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wyborze oferty tych wykonawców w częściach I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty ​ w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712, 2)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanego w pozycji 68 formularza cenowego produktu równoważnego, po czym złożył oświadczenie modyfikujące pierwotną treść oferty, co jest równoznaczne z brakiem zamiaru wykonania dostawy zgodnie ze złożoną pierwotnie ofertą, 3)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie ​ jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomoczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz ​ z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu: - wykluczenia z postępowania wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert, albowiem w stosunku do obu wykonawców ziściły się przynajmniej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ Zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w SWZ; ewentualnie - odrzucenia oferty GOLDEN LINE sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty PRAXIS Łódź Pilecka i​ Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Odwołujący podał, że ma Interes prawny: odwołującym przysługuje legitymacja d​ o wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Wymogi w zakresie wykazania równoważności zamieszczono w rozdz. VIII SWZ oraz w załączniku – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). W obu częściach, na jakie podzielono zamówienie w zakresie dostawy tuszy i tonerów zarówno wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. jak i PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. (dalej odpowiednio: GOLDEN LINE oraz PRAXIS) zaoferowali produkty równoważne, a zatem powinni byli przedłożyć dla takich pozycji asortymentowych raporty z testów wydajności zgodne z wymaganiami akredytacyjnymi oraz z normami, według których badano wydajność wkładów drukujących. GOLDEN LINE – wadliwe raporty z testów Według normy ISO/IEC 17978 (dla kolorowych drukarek laserowych) proces badania wydajności polega na przedrukowaniu pełnych 3 kompletów tonerów na 3 drukarkach, a​ ż do końca cyklu życia tonera (zaobserwowania wyblakłego wydruku). Wydruku dokonuje się używając zestawu stron testowych opisanych normą ISO/IEC 24712. Jest to zestaw 5 stron, przy czym tzw. stroną diagnostyczną, jest ostatnia, 5, strona zestawu. Oceny końca cyklu życia tonera dokonuje się oceniając jakość wydruku właśnie tej 5 strony diagnostycznej. Następnie zlicza się wszystkie wydrukowane strony diagnostyczne (czyli co piąte spośród wszystkich wydrukowanych), które oceniane są jako wydrukowane bez efektu blednięcia wydruku. Jest to ocena organoleptyczna, dokonywana przez przeprowadzającego proces laboranta. Aby ustalić wydajność tonera mnoży się ilość zliczonych jako prawidłowe stron diagnostycznych przez 5 (skoro drukarka miała wydrukować wielokrotność 5 stron testowych, a zlicza się tylko strony piąte – diagnostyczne, to aby wyrazić rzeczywistą wydajność trzeba pomnożyć obliczony wynik diagnostyczny przez 5). /Dowód: SWZ i OPZ, norma ISO/IEC 17978 w tłumaczeniu, strony testowe - norma ISO/IEC 24712/ Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-WD/2021), TN324(raport nr 2-WD-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-WD/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Art. 105 Pzp wyróżnia szczególną grupę przedmiotowych środków dowodowych jakimi są certyfikaty i sprawozdania z badań wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność. Zgodnie z polskim ustawodawstwem jednostką akredytującą jest Polskie Centrum Akredytacji powołane na mocy ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2025.568 t.j. z dnia 2025.04.29). Ta sama ustawa przewiduje w art. 10 ust. 1 domniemanie prawne, zgodnie z którym domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami. Oznacza to, że dokumenty wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność korzystają z domniemania prawnego zgodności produktów opisanych w tych dokumentach z wymaganiami normy (w tym wypadku: normy służącej ocenie wydajności). Domniemanie to jest jednak obalalne, c​ o wynika także z załączonego pisma PCA (w załączeniu), co oznacza, że można wykazywać niezgodność dokumentu (certyfikatu, sprawozdania z badań) z normą odniesienia. /dowód – pismo PCA/ W sprawie analiza wymogów dotyczących sposobu weryfikowania wyników testu wydajności prowadzi właśnie do wniosku, że przedłożone przez GOLDEN LINE raporty z testów są nierzetelne: podane na stronach 5/6 raportów z testów dla wkładów do drukarek kolorowych wyniki wydajności osiągnięte przez badane wkłady nie mogły być rzeczywiście zmierzone (ustalone), gdyby były liczone zgodnie z wymaganiami w/w norm. Nie pozwalają n​ a to podstawowe zasady matematyki. Jeżeli omawiane dokumenty nie są rzetelne, t​ o należy przyjąć, że obalone zostało związane z nimi domniemanie zgodności z normami odniesienia, a co za tym idzie, są to dokumenty niezgodne z wymaganiami określonymi ​ art. 105 ust. 1-3 Pzp. Tym samym trzeba przyjąć, że wykonawca GOLDEN LINE nie dopełnił wymogów określonych w w dokumentach zamówienia, nie przedłożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (dla szeregu towarów), a co za tym idzie: nie wykazał równoważności oferowanych przez siebie produktów równoważnych zgodnie z​ wymaganiami, jakie nałożone zostały w SW Z i OPZ. Jeśli tak, jego oferta winna zostać odrzucona, albowiem jej wybór świadczy o naruszeniu zasad obiektywizmu i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza odwołujących, którzy przedłożyli raporty z badań odpowiadające wymogom w/w norm ISO/IEC. NETPRINT jeszcze przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się pisemnie do zamawiającego żądając weryfikacji opisanego wyżej zarzutu. Zamawiający miał więc świadomość istnienia w/w uchybień. Mimo t​ o zdecydował się zaniechać czynności wyjaśnienia wątpliwości w ofercie GOLDEN LINE i​ zbadania poprawności złożonych przedmiotowych środków dowodowych, co w realiach niniejszej sprawy należało poczytywać za jego obowiązek, gdyż to na zamawiającym spoczywa powinność dbałości o to, aby postępowanie prowadzone było w zgodności z​ prawem i z zasadami uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Postępowanie nie jest prowadzone transparentnie, gdy bagatelizuje się zarzuty, których weryfikacja może prowadzić do odrzucenia oferty jednego z wykonawców, zwłaszcza gdy Zamawiający dysponuje wszystkimi dowodami, aby prima facie dostrzec zasadność zgłaszanych zarzutów. O braku wystąpienia o wyjaśnienia do GOLDEN LINE NETPRINT dowiedział się dopiero z przekazanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. /dowód: pismo do Zamawiającego – w aktach postępowania/ GOLDEN LINE – zmiana oferty Oferta Golden Line w części 2 powinna ponadto zostać odrzucona z uwagi na fakt, ż​ e wykonawca ten w toku badania ofert, po wezwaniu do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zmienił w istocie swoją ofertę. 28.05.2025 r. Zamawiający wezwał GOLDEN LINE do uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 formularza cenowego – TONER XEROX CZARNY 106R01159. Wykonawca ten w tej pozycji zaoferował bowiem zamiennik. W formularzu cenowym wskazał to wprost oraz podał nazwę (kod produktu) produktu równoważnego. Udzielając odpowiedzi na to wezwanie GOLDEN LINE, wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 maja 2025 r., dotyczące uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 – TONER XEROX CZARNY 106R01159, uprzejmie informujemy, ż​ e w przedmiotowej pozycji doszło do omyłki polegającej na błędnym wskazaniu kodu materiału równoważnego. W rzeczywistości w ofercie został wyceniony oryginalny materiał OEM marki Xerox. Jednak omyłkowo wpisany został kod materiału równoważnego, który nie odnosi się do produktu przetestowanego przez niezależne laboratorium. Reasumując Wykonawca Golden Line nie posiada raportu z badań dla tego kodu.” Powyższe wyjaśnienia nie mogły być uwzględnione przez Zamawiającego, gdyż w sposób oczywisty prowadziły one do zmiany oferty, już po terminie składania ofert. Powołanie się na gotowość dostarczenia innego produktu niż zaoferowano pierwotnie nie spełnia kryteriów wyjaśnienia treści oferty, gdyż w sposób istotny modyfikuje jej treść. Efektem takich „wyjaśnień” jest bowiem oświadczenie, że dostarczy się produkt inny niż zaoferowano. Ofertę GOLDEN LINE należało zatem odrzucić. dowód: wezwanie do uzupełnienia dokumentów-w aktach post., odp. GOLDEN LINE/ PRAXIS – nieważne raporty z testów Badanie wydajności w oparciu o normę ISO/IEC 19798 polega na drukowaniu z użyciem badanego tonera określonych tą normą stron testowych aż do wyczerpania się tonera. Wydrukowanie strony testowej wiąże się z określonym normatywnie stopniem zadrukowania oraz pokrycia określonymi kolorami. Norma ISO/IEC 19798:2017 w punkcie 4.7 wskazuje wyraźnie, że strona testowa jest określona odrębną normą ISO/IEC 24712. Informacja o​ użyciu prawidłowej strony testowej powinna być zawarta w raporcie z badań. Dostępna jest ona pod adresem: Tymczasem raporty z testów dla wkładów marki CROTON (użyte przez PRAXIS ​ niniejszym postępowaniu, w obu jego częściach,) wedle najlepszej wiedzy odwołujących wskazują, że badania w przeprowadzono w oparciu o wydruki strony testowej według wersji ISO/IEC 19798:2017. Raport ten w żadnym miejscu nie wspomina o użyciu przy wydruku strony zgodnej z normą ISO/IEC 24712. Oznacza to, że w/w raport musi być uznany z​ a nieważny, bo sporządzony niezgodnie z wymaganiami normy ISO/IEC 19798. Skutek nieważności takiego raportu – bez właściwych danych strony testowej – wynika z samej normy. /dowód: treść normy ISO 19798 z tłumaczeniem, strony testowe/ W ten sam sposób wypowiedziało się Polskie Centrum Akredytacji (PCA) udzielając odpowiedzi na pytanie dotyczące jednego z takich raportów wydanych przez laboratorium NAVOR: „Sprawozdanie z badań nr 39/2021.001 z dnia 15.09.2021 r. wydane przez akredytowane laboratorium Centrum Badawcze NAVOR należące do firmy PPHU InterCom_plus D.L. z siedzibą w chwili wydawania sprawozdania w Nowym Sączu (nr akredytacji AB 1796), w zakresie informacji dotyczącej zastosowanej w badaniu strony testowej n​ ie identyfikuje jednoznacznie strony testowej użytej w procesie badania, którego wyniki przedstawiono w przedmiotowym sprawozdaniu. Z punktu widzenia wymagań akredytacyjnych normy PN-EN ISO/IEC 17025:2008-02, brak w sprawozdaniu z badań jasnej i jednoznacznej informacji niezbędnej do zinterpretowania wyników badania oraz informacji wynikających z zastosowanej metody badania, co stanowi niezgodność z​ wymaganiami p. 7.8.1.1 ww. normy stanowiącej wymagania akredytacyjne.” /dowód: odpowiedź Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA, raporty z testów dostarczone przez PRAXIS – w aktach postępowania/ (Norma ISO/IEC 17025 to norma określająca wymagania dla laboratoriów badawczych, ​ oparciu o którą udziela się akredytacji badawczej oraz prowadzi działalność akredytowanych laboratoriów) w Z powyższego wynika, że każdy raport z testów załączony przez PRAXIS do oferty, który miałby być wykonany w oparciu o normę ISO/IEC 17978:2017:2017, a który w swojej treści nie posiada jednoznacznego wskazania, iż jest wykonany z użyciem stron testowych określonych normą ISO 24712, jest wadliwy i nie spełnia wymagań akredytacyjnych określonych przez PCA. Raporty z badań wystawione przez podmioty akredytowane korzystają z domniemania prawnego, iż przebadany produkt odpowiada wymaganiom normy. Gdy badanie przeprowadzono wadliwie (z użyciem złej strony testowej) oraz gdy sam raport sporządzono niezgodnie z wymogami dla laboratoriów badawczych owo domniemanie prawne odpada, a​ sam dokument nie może być ani dowodem równoważności, ani nie można – w tym konkretnym wypadku – mówić, że dowód ten odpowiada wymaganiom określonym w SWZ. PRAXIS – brak niezależności laboratorium badawczego Zamawiający oczekiwał, aby raporty z testów były wykonane przez niezależne jednostki badawcze. W wypadku laboratorium badawczego NAVOR – podmiotu wystawiającego raporty z testów wydajności załączone do oferty PRAXIS – ten warunek nie jest spełniony. Raporty te są wystawiane na zlecenie podmiotu Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej: GCG). Otóż laboratorium to jest częścią przedsiębiorstwa jednoosobowej działalności gospodarczej D.L. prowadzonej pod firmą PPHU InterCom Plus D.L. (por. pieczęć i podpisy pod załączonymi raportami z badań). W ramach tej działalności D.L. trudni się też produkcją i sprzedażą materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, pod marką InterCom Plus. Co prawda nie w niniejszym postępowaniu, ale w wielu innych, w tym w postępowaniach toczących się aktualnie, wykonawca PRAXIS zaoferował zarówno produkty marki Croton (zamienniki na produkty, co do których producent, firma GCG, posiada raporty z testów wydajności w oparciu o odnośne normy ISO/IEC) oraz produkty marki InterCom Plus, przy czym produkty tej drugiej marki oferowane są w ramach asortymentu niepodlegającego badaniu wydajności w oparciu o normy ISO/IEC (takich jak: pojemniki na zużyty toner, bębny, taśmy drukujące). Zatem w jednych i tych samych postępowaniach firma PPHU InterCom Plus występuje w roli „niezależnego” laboratorium badawczego, które zaświadcza o wydajności produktów zamiennych i równocześnie w roli dostawcy własnych produktów zamiennych (niepodlegających badaniu wydajnościowemu). Ponadto D.L. był w przeszłości udziałowcem spółki GCG. Istnieje tu więc oczywista – trójstronna - zależność: między wykonawcą (Praxis Łódź), laboratorium badawczym i dostawcą części materiałów dla innych wykonawców a trzecim dostawcą materiałów – firmą GCG. Każdy z tych podmiotów jest zainteresowany „wygraniem” postępowania, ponieważ każdy z nich zarobi na dostawie przedmiotów objętych postępowaniem wskutek realizacji umowy z Zamawiającym. Tym samym firma InterCom Plus D.L. jest bezpośrednio zainteresowana tym, aby produkty marki Croton zostały dopuszczone jako spełniające kryteria zamówienia produkty zamienne i tym, aby wykonawca spełnienie tych kryteriów wykazał. W innym bowiem wypadku produkty marki InterCom Plus jak bębny czy pojemniki na zużyty toner nie trafią do zamawiającego. Ilość postępowań, w których opisany wyżej układ faktyczny się powtarza jest bardzo duża (z wyjątkiem niniejszego postępowania jest to większość tych, ​ których uczestniczył PRAXIS do tej pory). w Jest to jeden z przykładów zależności między laboratorium Navor i producentem marki Croton, które a szerzej będą one omówione w toku rozprawy. Warto tu zwrócić uwagę, że w innym analogicznym postępowaniu, organizowanym przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie NETPRINT także złożył odwołanie od wyboru oferty PRAXIS, zarzucając m.in. także brak niezależności laboratorium NAVOR (wymogi co do raportów z testów były zbudowane tożsamo do wymogów w niniejszym postępowaniu). Tamten Zamawiający uwzględnił odwołanie NETPRINT w całości. /dowód: formularze cenowe Praxis Łódź z innych postępowań, raporty z testów przedłożone przez Praxis – w aktach postępowania, odwołanie 17 WOG, odpowiedź na odwołanie/ Wykluczenie wykonawców PRAXIS i GOLDEN LINE Zamawiający w SW Z przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Pzp. Przedstawione wyżej argumenty i zarzuty świadczą o tym, że zarówno GOLDEN LINE, j​ ak i PRAXIS przedstawili zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane decyzje (a nawet na pewno miało, skoro oferty tych wykonawców wybrano w zadaniach 1 i 2). Owymi wprowadzającymi w błąd informacjami było posłużenie się raportami z testów produktów równoważnych, niespełniającymi wymagań norm ISO, zarówno w zakresie samego badania wydajności wkładów do drukarek, j​ ak i w zakresie normy określającej kompetencje i obowiązki laboratoriów badawczych. Obaj wykonawcy o owych wadliwościach wiedzieli, albowiem niniejsze postępowanie nie jest pierwszym, w którym konfrontowani są z tymi zarzutami. W szczególności należy tu powołać się na uwzględnione w całości odwołanie w sprawie postępowania prowadzonego przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie, który uwzględnił analogiczne odwołanie wobec wyboru PRAXIS w całości, a postępowanie tego wykonawcy zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji. Również GOLDEN LINE ma świadomość kwestionowania raportów z testów, jakimi się posługuje, na co wskazuje długa historia postępowań odwoławczych przed KIO w tym przedmiocie. Co wydaje się nie pozostawać bez znaczenia dla sprawy, zarówno laboratorium NAVOR (PRAXIS) jak i Podkarpackie Laboratorium Badawcze (GOLDEN LINE) utraciły uprawnienia laboratoriów badawczych w zakresie badania wydajności tonerów i kardridży do drukarek. ​ wypadku laboratorium NAVOR akredytacja została zawieszona w związku W z​ nieuprawnionym wystawianiem dokumentów nazywanych „certyfikatami”, mimo braku uprawnień akredytacyjnych do certyfikacji wyrobów, zaś Podkarpackie Laboratorium Badawcze z akredytacji samo zrezygnowało. Ma to o tyle znaczenie, że żaden z tych podmiotów nie może dziś w żaden sposób „poprawić” lub wiążąco wyjaśnić wątpliwości dotyczących wystawionych przez te podmioty dokumentów. W takim wypadku obowiązkiem Zamawiającego staje się wykluczenie tych wykonawców. /dowody na powyższe okoliczności w szerszym zakresie będą przedstawione na rozprawie Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 10 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na odwołanie”, Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 r., b)wiadomości e-mail kierownika Podkarpackiego Laboratorium Badawcze Sp. z.o.o P. Anny DareckiejSzymańskiej z dnia 11 czerwca 2025 r., c)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2025 r. skierowana ​ do PCA, d)wiadomości e-mail P. Marii Szafran - Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA z dnia 18 czerwca 2025 r., e)informacji z otwarcia ofert z dnia 23 maja 2025 r.; 2)pismo uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rzeszowie (dalej: Golden Line) z dnia 11 lipca 2025 roku; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Norma ISO/IEC 17025 b)Certyfikat TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2024 roku; 3)pismo uczestnika PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) z dnia 9 lipca 2025 roku złożone jako dokument jawny oraz drugie złożone jako dokument z tajemnicą przedsiębiorstwa co do fragmentów; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a) pismo z dnia 12 marca 2024 roku z Polskiego Centrum Akredytacji b) Dokumentu zakres akredytacji laboratorium badawczego z dnia 3 sierpnia 2022 roku PPHU InterCom_plus D.L. c) Odpis pełny z KRS GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o.d) Informacja ze strony postępowania, że laboratorium NAVOR otrzymało akredytację PCA o numerze AB 1796 – e) Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego Nr 1796 – f) DAB-07 Akredytacja Laboratoriów Badawczych Polskiego Centrum Akredytacji g) Wydruk z rejestru io.rejestr h) Raport z badań NAVOR (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) i) Oświadczenie o ważności norm TUV Reinhald; j) Raport 19798 – TH 533A; k) Raport 19798 – TH – 543A; l) Raport 10798 – ATH – 250 NX. k) Pismo z dnia 8 lipca 2025 roku, Laboratorium NAVOR; 4)pismo zamawiającego z dnia 15 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na zobowiązanie”; 5)pismo odwołujące z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo odwołujących”; 6)pismo uczestnika Golden Line z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo w toku postępowania odwoławczego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Dokument EA 4/09 „Akredytacja laboratoriów badań sensorycznych” (EA Europejska Współpraca w dziedzinie Akredytacji); 7)Pismo uczestnika Praxis z dnia 14 lipca 2025 roku „Stanowisko przystępującego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​ i załączone do tego pisma: a)Umowa sprzedaży udziałów z dnia 9 września 2019 roku; b)Oświadczenia D.L.. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na posiedzeniu i rozprawie przez odwołującego: (Dowody dotyczące oferty Golden Line) -dowód nr 1 (5 kart) dokument w języku angielskim - treść normy określającej standard stron testowych używanych przy prowadzeniu testów wydajności, -dowód nr 2 (31 kart), wierzytelne tłumaczenie normy ISO 19798; -dowód nr 3 (7 kart), Sprawozdanie nr 11WD/2022; -dowód nr 4 (9 kart), informacja techniczna dla firmy NETPRINT s.c. J. Wasiela, B. Szostak dotycząca urządzenia P6230cdn o nr. Seryjnym RCD2137342 z dnia 16 maja 2024r., -dowód nr 5 (6 kart), Sprawozdanie nr 5WD/2024, -dowód nr 6 (36 kart), Raporty z badań TUVRheinland, -dowód nr 7 (5 kart), wydruk z allegro, -dowód nr 8 (1 karta), potwierdzenie danych sprzedającego z dowodu 7, -dowód nr 9 (26 kart), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku sygn. akt KIO 431/21, -dowód nr 10 – (25 kart), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 56/21, -dowód nr 11 (7 kart) sprawozdanie nr 15 WD/2021, -dowód nr 12 (7 kart), sprawozdanie nr 5 WD/2021/P, -dowód nr 13 (7 kart), sprawozdanie na 2-WD/2022/P, -dowód nr 14 (6 kart), sprawozdanie 30-WD/2022, -dowód nr 15 (7 kart) sprawozdanie 19-WD/2021, -dowód nr 16 (4 karty), pismo Podkarpackiego Labolattorium Badawczego spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie z dnia 9 lutego 2023 roku, -dowód nr 17 (8 kart) pismo + załączniki (25 kart) złożone przez Golden Line ​ do sprawy KIO 2099/25, -dowód nr 18 (8 kart), analiza liczbowa wyników określonych w raportach wydajności tonerów zaoferowanych przez Golden Line (dotyczy raportów nr 22 W D/2022, 2 W D-2022/B-2, 19 wD/2021, 1 1 W D/2022, 15 W D12022, 30 WD/2022, 5 WD/2021/P) -dowód nr 19 (2 karty), pismo Polskie Centrum Akredytacji z dnia 23 maja 2025 roku, -dowód nr 20 (11 kart), uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 roku sygn. akt KIO/KD 59/14 (Dowody dotyczące oferty Praxis) -dowód nr 21 (8 kart), raport z badań 39/2021.001, -dowód nr 22 (7 kart), druga wersja raportu 39/2021.001 z takiej samej daty, z takim samym numerem, ale o innej treści, -dowód nr 23 (2 karty), korespondencja mailowa 07 marca - 12 marca między odwołującym a Polskim Centrum Akredytacji, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności, dotyczy wkładów dla urządzeń HP Color LaserJet Pro M251/M276, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności dla urządzeń Cannon PIXMA MG5150 i innych, -dowód nr 26 (3 karty), informacja z 17 WOG w Koszalinie z dnia 8 kwietnia 2025 ​ z uzasadnieniem odrzucenia oferty Praxis, -dowód nr 27 (1 karta), Certyfikat ISO 9001:2015 dla Praxis Łódź, -dowód nr 28 (34 karty), norma PNIEN ISO/IEC 17025, -dowód nr 29 (2 karty), pismo z dnia 30 listopada 2021 od Polskiego centrum Akredytacji PCA z załącznikiem, -dowód nr 30 (2 karty), informacja o wycofanych certyfikatach, -dowód nr 31 (1 karta), wydruk z metadanymi właściwościami dokumentu z dowodu nr 30, -dowód nr 32 (1 karta), informacja o zawieszeniu akredytacji dla Laboratorium Navor Intercom D.L., -dowód nr 33 (1 karta), wydruk ze strony internetowej Laboratorium Navor zawierający informacje o nieważności certyfikatów oraz informacje o zawieszeniu akredytacji ​ w zakresie badań wydajnościowych, -dowód nr 34 (18 kart), dokument potwierdzający zakres akredytacji dla laboratorium Navor, -dowód nr 35 (10 kart), Certyfikat nr NV 01190623.009 wydany przez Centrum Badawcze Navor 19 czerwca 2023 roku, -dowód nr 36 (205 kart), formularze ofertowe Praxis składane w 30 postępowaniach na gruncie ustawy Pzp, w których Praxis oferowała zarówno produkty marki GCG oraz marki lnterCom Plus D.L., -dowód nr 37 (2 karty) - informacja z repozytorium dokumentów finansowych KRS -dowód nr 38 (1 karta), Uchwała nr 4 z 30 czerwca 2019 spółki Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z podpisem D.L., -dowód nr 39 (9 kart), wydruki zdjęć dokumentów zalegających w zbiorze dokumentów KRS dla spółki GCG z podpisami D.L. lub czynności z jego udziałem, -dowód nr 40 (7 kart), dokumenty, w tym faktura i list przewozowy oraz informacja z CEIDG, -dowód nr 41 (3 katy), w tym jedna formatu A3), zdjęcia produktów marki Croton należącej do GCG i produktu marki lntercom Plus wskazujące, -dowód nr 42 (2 karty), 2 oświadczenie z dnia 3 grudnia 2021 Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, oświadczenie bez daty lntercom Plus o identycznej treści, -dowód nr 44 (1 karata), pismo Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 23 czerwca 2025 roku, -dowód nr 45 (3 karty), Lista podstawowych projektów wybranych do dofinansowania w ramach konkursu nr RPMP.01.02.02-IP.01-12-116/17 oraz projekt – 1 karta Budynek usługowy – Centrum Badawczego. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na rozprawie przez uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line): -pismo Podkarpackie Laboratorium Badawcze spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 25 czerwca 2025 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 99 ust. ustawy - Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - art. 99 ust. 6 ustawy - Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. - art. 101 ust. 6 ustawy - W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. - art. 101 ust. 5 ustawy – W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. - art. 105 ust. 6 ustawy - Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). - art. 107 ust. 2 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - art. 107 ust. 3 ustawy - Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 107 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. - art. 109 ust. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - art. 7 pkt 20 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 20) przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; - art. 266 ustawy - Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. - art. 275 pkt 1 ustawy – Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo, - art. 277 ust. 1 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , zamawiający sporządza SWZ. - art. 281 ust. 2 pkt 3 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , SWZ zawiera również: 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w - art. 516 ust. 1 ustawy - Odwołanie zawiera: 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia: Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z), po zmianach pismem z dnia 13 maja 2025 roku, określił: Rozdz. VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 4.MATERIAŁY RÓWNOWAŻNE Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: 1)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 2)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 3)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; 4) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi ze sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) ​ stosunku do typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; w zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych ani innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt 1),2) i 3). Rozdz. XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 2.Dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: (…) 8)Dotyczy tylko Wykonawców proponujących materiały równoważne. Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: a)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, b)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, c)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; d) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi z​ e sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) w stosunku d​ o typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych a​ ni innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt a),b) i c). Zgodnie z dyspozycją art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, Wykonawca składa je wraz z oferta. Jeżeli Wykonawca nie złożył lub złożył niekompletne podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia ich w wyznaczonym terminie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiarowych środków dowodowych. W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania w odniesieniu do oferty Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line) Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że w zakresie części II zamówienia oferta wykonawcy Golden Line sklasyfikowana została przez zamawiającego na trzeciej (3) pozycji rankingu ofert, oferta odwołującego sklasyfikowana została na drugiej (2) pozycji rankingu ofert, ofertą wybraną w zakresie części II zamówienia sklasyfikowaną na pierwszej pozycji jest oferta PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis). Izba ustaliła i stwierdziła, że odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 ustawy w odniesieniu do zarzutu 1 co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący podał w uzasadnieniu odwołania, że ma “Interes prawny”: „odwołującym przysługuje legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego” Na podstawie tak przedstawionego stanowiska odwołującego, mając na uwadze, że oferta odwołującego w zakresie części II odwołania została sklasyfikowana wyżej w rankingu ofert niż oferta GOLDEN LINE Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał wypływu podnoszonych zarzutów odwołania (zarzut 1 w odniesieniu do części II zamówienia oraz zarzut 2 odwołania) na sytuację odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o​ zamówienie, która powinna odnosić się do zaistnienia po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę stanowiącego skutek naruszenia przepisów ustawy, w taki sposób aby możliwe było uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy, a uszczerbkiem po stronie tegoż wykonawcy. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa n​ ie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze, że oferta odwołującego w ramach części II zamówienia została sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu ofert, a oferta Goledn Line na miejscu trzecim odwołujący nie był w stanie wykazać w ramach przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że zarzuty podniesione wobec mniej korzystnej orfy uzasadniają poniesienie szkody przez odwołującego w tym postępowaniu o​ udzielne zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał wymaganego ustawowego powiązania pomiędzy przesłankami z art. 505 ust. 1 ustawy z dopuszczalnością wniesienia skutecznego odwołania od danej czynności zamawiającego. Wskazać należy, że podnoszone w odwołaniu zarzuty w stosunku do oferty wykonawcy Golden Line, który złożył ofertę mniej korzystną nie wpływa na sytuację odwołującego, którego oferta została oceniona wyżej w ramach kryteriów oceny ofert. Wynika to z tego, że w odniesieniu do odwołującego nie jest możliwe w takiej sytuacji stwierdzenie naruszenia lub zagrożenia jego interesu oraz nie jest możliwe stwierdzenie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w ramach tego postępowania w odniesieniu do części II zamówienia. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej (mniej korzystnej), niż oferta odwołującego. Sąd zaznaczył również, że odwołanie nie jest środkiem służącym do kontroli poprawności działań zamawiającego i do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, a ma służyć realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania danego zamówienia. Podkreślenia wymaga również, że spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w ocenie ich zaistnienia zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania. W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia – a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku sygn. akt KIO 427/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813/22;wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23). W obliczu powyższego, przy braku wykazania przez odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w szkody jaką mógł ponieść w wyniku czynności podjętej przez zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia, bezprzedmiotowe stają wszystkie dowody złożone przez odwołującego w odniesieniu do oferty wykonawcy Golden Line. Izba nie mogła dokonać innej kwalifikacji dowodów w postanowieniu dowodowym z rozprawy, z​ uwagi na to, że gdyby nie dopuściła dowodów zobowiązana byłaby podać uzasadnienie ​ tym zakresie, a to mogłoby prowadzić do przedsądu. w W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył ​ przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów w równoważnych zgodnego z wymogami SWZ i OPZ oraz z​ wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i​ normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. W ramach procedury odwoławczej nie są prowadzone również żadne czynności kontrolne w zakresie działania i funkcjonowania wykonawców, a wykraczające poza zakres związany z procedurą zamówieniową. Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy zamawiający uprawniony jest do żądania przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania oraz cechy określone przez zamawiającego. Potwierdzenie tego znajduje się również w art. 7 pkt 20 ustawy, zawierającym definicje ustawowe, zgodnie z którym ​ przypadku przedmiotowych środkach dowodowych należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności w oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wybrzmiewa cel żądania przedmiotowego środka dowodowego, które n​ a etapie ogłoszenia postępowania o zamówieniu określa zamawiający. Istotą jest zatem, aby przedmiotowy środek dowodowy potwierdzał zgodność oferowanych dostaw z tym czego oczekiwał zamawiając wraz z odniesieniem do parametrów jakich wykazania oczekiwał zamawiający. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały , że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego (Komentarz. Prawo zamówień publicznych. Pod red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, wydanie 1, strona 364). Tym samym, w ramach przedmiotowych środków dowodowych ma dojść do potwierdzenia, że w odniesieniu d​ o danego przedmiotu zamówienia spełnione zostały wymagane przez zamawiającego parametry, przedmiotowy środek dowodowy ma potwierdzać spełnienie tego parametru. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. ​W ramach odwołania wykonawca zatem winien wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez danego wykonawcę – bo to jest elementem wyjściowym i​ kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów zamówienia przez Golden Line stawia zarzut odwołania. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e dokument w postaci „Oferta” – Załącznik nr 2 do SW Z (po zmianach z dnia 13 maja 2025 roku), zawierający zestawienie tabelaryczne w odniesieniu do każdej części zamówienia jednoznacznie wymagał podania od wykonawców w kolumnie 3 „producent i dokładna nazwa asortymentu”. Tym samym odwołujący miał możliwość podania w odwołaniu w sposób bardzo precyzyjny informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, co do którego podnosi argumentację dotyczącą przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący powinien był w swoim stanowisku podać w sposób jednoznaczny odniesienie do przedmiotu zamówienia, przez wskazanie po pierwsze Części zamówienia w ramach której zostały zaoferowane przedmioty co do których kwestionuje przedmiotowe środki odwodowe, następnie powinien był odnieść się do konkretnych pozycji z danej części co do której odnosi swoje twierdzenia w zakresie przedmiotowego środka dowodowego przez wskazanie dokładnej nazwy asortymentu, tak aby identyfikowalny był przedmiot, co do którego został złożony przedmiotowy środek dowodowy. Tym czasem odwołujący poprzestaje na wskazaniu: Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-W D/2021), TN324(raport nr 2W D-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-W D/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Z powyższego nie sposób stwierdzić, co do której części zamówienia odnosił się odwołujący. Nie sposób również odnieść tych wskazanych produktów do oferty wykonawcy Golden Line. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie zastępuje odwołującego w przedstawianiu argumentacji jak również nie zastępuje odwołującego w przyporządkowywaniu określonych treści z​ odwołania do dokumentów „Oferty”. Izba jedynie w celu uzasadnienia wskazuje, ż​ e przedmioty o dokładnej nazwie asortymentu jakie podał w odwołaniu odwołujący w ramach części I zamówienia nie występują. Izb stwierdza, że w analizie dokumentu „Oferta” dla części I zamówienia nie znajdują się przedmioty o nazwach: CE400A, TK5150, TK5160, TK5140, TN324, TK8305. Nie ma w ofercie Golden Line zaoferowanych takich produktów, tym samym odnoszone do nich raporty nie mają znaczenia w zakresie tej oceny, bowiem odwołujący nie odniósł się do żadnego faktycznie zaoferowanego przedmiotu przez Golden Line. Podkreślenia wymaga, co nie było kwestionowane, że produkty do jakich w pryzmacie braku przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych referuje odwołujący stanowią zaoferowane przedmioty równoważne do tych wymaganych przez zamawiającego ​ Załączniku nr 1 do SW Z i umowy - Opisie przedmiotu zamówienia odwzorowanym również w dokumencie Oferta w w tabeli, w kolumnie 2 – „Nazwa”. Stwierdzić zatem należy, że dla określenia przedmiotów, w odniesieniu do których niezbędne było złożenie przedmiotowych środków dowodowych odwołujący musiał odnieść się do faktycznie zaoferowanych produktów – tego nie uczynił. Izba nie ma możliwości dokonania oceny, bowiem nie sposób stwierdzić w zakresie jakich przedmiotów zaoferowanych przez Golden Line, a będących materiałami równoważnymi odwołujący kwestionował złożone dokumenty przedmiotowe środki dowodowe. Jedynie dla przykładu – bowiem podkreślić należy, że Izba żadnego przyporządkowania nie dokonuje – można wskazać i to z duża ostrożnością przy oczywistym założeniu, że może to być błędne stwierdzenie Izby, że wskazane przez odwołującego określenie przedmiotu CE400A w ogóle nie występuje w części I zamówienia, natomiast ​ części prawdopodobnie jest to pozycja 79 ale zupełnie inna jest dokładna nazwa asortymentu, bowiem Golden Line w podał WD-400A. Izba podkreśla, że nie ma pewności c​ o do wskazania tej pozycji. Podobnie w przypadku TK5150 podane w odwołaniu prawdopodobnie dotyczy części I zamówienia, jednakże nie sposób uznać do czego odnosi się odwołujący, bowiem w Ofercie Golden Line ani w kolumnie „Nazwa” nie występują takie określenia ani w kolumnie „Producent i dokładna nazwa asortymentu”. Odpowiednio w tych kolumnach zawarte są poz. 36 TK-5150K i W D-TK5150K, poz. 37 TK5150Y i W D-TK5150Y, poz.38 TK-5150C i W DTK5150C, poz. 39 TK5150M i WD-TK5150M. Izba podkreśla, ż​ e żadna z podanych nazw asortymentu nie odpowiada tej podanej przez odwołującego. Odwołujący nie zidentyfikował również, a mógł, określonych produktów przez podanie pozycji tabeli dla określonej części zamówienia. Dodatkowo Izba podkreśla, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji za odwołującego i należy podkreślić również, ż​ e powyższe miało wykazać, że odwołujący w odwołaniu nie podał dokładnej nazwy asortymentu, co do którego uznał za zasadne odnoszenie się do przedmiotowych środków dowodowych. W odniesieniu do powyższego przykładu oraz wskazanego w odwołaniu numeru Sprawozdania nr 19-W D/2021 (dowód nr 15) Izba zaznacza, że również w tym dokumencie nie ma oznaczenia dokładnej nazwy asortymentu podanej przez odwołującego w odwołaniu tj. TK5150. W ww. sprawozdaniu przedmiotem badań były „nazwa/opis” „Toner W D-TK5150K, W D-TK5150C, W D-TK5150M, W DTK5150Y”. W żadnym miejscu ani Golden Line w Ofercie, ani w powyżej wskazanym sprawozdaniu nie ma odniesienia do TK5150. W ocenie Izby skoro odwołujący nie podał dokładnych nazw asortymentu identyfikujących przedmiot z Oferty Golden Line, jak również nie podał określonych jednoznacznie pozycji tabeli, co do którego odnosi swoje stanowisko, to Izba nie ma żadne podstawy do dokonywania oceny wskazanych raportów/Sprawozdań, bowiem nazwy asortymentów jakimi operuje odwołujący nie są skorelowane z faktycznie zaoferowanymi produktami. Izba nie jest uprawniona do przypisania odwołującemu określonego produktu, co do którego kwestionuje raporty z badań, jak również nie jest uprawniona do dokonywania oceny tych raportów bez powiązania ich z określonymi produktami. W zasadzie w tym kształcie argumentacji faktycznej odwołania nie sposób uznać, że odwołujący odniósł się do którejkolwiek z pozycji tabeli dla części I zamówienia i w konsekwencji kwestionował zasadność przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych. Izba podkreśla, że Oferta Golden Line była jawna, jak również jawne były załączone do oferty dokumenty. Zgodnie z art. 516 ustawy obowiązkiem wykonawcy składającym odwołanie jest podanie okoliczności faktycznych i prawnych, a podstawowym elementem jest określenie co do jakiego przedmiotu oferowanego przez Golden Line podnosi odwołanie – tego odwołujący nie uczynił. Hasłowe, niezrozumiałe i niespójne w powiązaniu z ofertą Golden Line określenie przedmiotu przez odwołującego nie pozwala na dokonanie oceny w odniesieniu do sprawozdań i nie pozwala na ocenę w zakresie braku wykazania równoważności oferowanych przez Golden Line przedmiotów, bowiem nie zostały one nawet wskazane przez odwołującego. Mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy stwierdzić należy, że nie ma podstawy do odrzucenia oferty Golden Line w oparciu o​ stanowisko odwołującego. Brak możliwości faktycznego odniesienia się do przedmiotów oferowanych przez Golden Line powoduje, że nie sposób uznać w jakim zakresie (​ co do przedmiotów) oferowany asortyment miałby być niegodny z wymaganiami ​ odniesieniu co do równoważności. Izba podkreśla ponownie, że w argumentacji faktycznej nie zastępuje odwołującego w jak również nie poszukuje za odwołującego jakichkolwiek powiązań pomiędzy treścią odwołania, a ofertą jaka jest kwestionowania. Na podstawie odwołania nie sposób stwierdzić, co do której pozycji Oferty Golden Line odnosi się odwołujący, i co do której pozycji (przedmiotu) kwestionuje wykazanie równoważności zaoferowanych przedmiotów. Przedstawione w trakcie posiedzenia i rozprawy dowody nie zastępując argumentacji jaka miała zostać wykazana na etapie odwołania, jak również przedstawione dowody nie uszczegóławiają okoliczności związanych ze wskazaniem konkretnych pozycji Oferty Golden Line co do których odwołujący twierdzi, że nie są przedmiotami równoważnymi do wymaganych przez zamawiającego. Izba z​ a bezprzedmiotowe, w obliczu powyższego uznała dowody złożone w zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania. Ugruntowanym jest zarówno w orzecznictwie Izby jak i Sądów Okręgowych oraz doktrynie, że (za wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 15 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 1441/25) uzasadnienie faktyczne podniesione przez odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić d​ o postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej ​ odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. s​ ygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje ​ e wniesionym odwołaniu odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest w obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane n​ a podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko c​ o do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami zamawiającego odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań zamawiającego w kontekście podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych ​ uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania w ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Wynika to również z tego, że jakiekolwiek w rozszerzenie argumentacji faktycznej prezentowane na rozprawie czy w dalszych pismach procesowych stanowi nową, nieznaną zamawiającemu argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. Podkreślić również warto w tym miejscu, że stanowiska te są niezmiennie prezentowane ​ orzecznictwie, potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień publicznych w ​ Warszawie z dnia 22 maja 2025 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24, gdzie sąd wskazał, w ż​ e „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący n​ a późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie n​ a może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak preryjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę.” Zarzut 1 odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty Golden Line Izba uznała za niezasadny. Izba podkreśla, że brak faktycznego wskazania w odwołaniu jednoznacznie określającego przedmiotu zamówienia, co do którego kwestionowane jest spełnienie wymagania równoważności skutkuje niemożliwością oceny tego zarzuty w inny sposób niż dokonała to Izba. Gdyby przyjąć, że na podstawie tak lakonicznej i ogólnikowej argumentacji z odwołania Izba miałaby rozpoznawać zarzut odwołania to musiałoby prowadzić do nieuprawnionego doboru przez Izbę pozycji „Oferty” co do oferowanego asortymentu, jaki poddała by ocenie w pryzmacie równoważności, a dobór takich pozycji mógłby być dowolny i ocenny. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomiczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 –Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. W odniesieniu do rozpoznania zarzutu 3 odwołania dotyczącego oferty PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) Izba w tym miejscu przywołuje w całości i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone ​ ramach rozpoznania zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia oferty Golden Line. w W ramach odwołania, które jak wcześniej już Izba podkreśliła, musi zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne uzasadniających wniesienie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący powinien jednoznacznie wskazać okoliczności i przedmiot c​ o do którego odnosi przedstawiane stanowisko. W ramach zarzutu 3 odwołania odwołujący podobnie jak w przypadku Golden Line, nie odnosi się do żadnej pozycji Oferty złożonej przez Praxis. Izba podkreśla, że Oferta wykonawcy Praxis była jawna i odwołujący miał niczym nieograniczona możliwość wskazania konkretnych pozycji z tabeli dla części I i tabeli dla części II zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne wykonawcy mogli oferować produkty równoważne, a​ zgodnie z treścią Tabeli w Ofercie obowiązani byli do podania w kolumnie 3 producenta i​ dokładnej nazwy asortymentu. Tym samym odwołujący miał niczym nieograniczoną możliwość wskazania w odwołaniu tych informacji, miał również możliwość odniesienia się do poszczególnych pozycji przez wskazanie dokładnie numerów pozycji z tabeli. ​W odwołaniu w żadne sposób tego nie uczynił, nie podał ani pozycji ani dokładnej nazwy asortymentu, co do której podnosi zarzut odwołania, że nie zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych. Tak samo jak w przypadku argumentacji co do oferty Golden Line jaką Izba przedstawiła ​ zakresie rozpoznania zarzutu 1 co do części I zamówienia podkreślenia wymaga, w ż​ e przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. W ramach odwołania wykonawca był obowiązany wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez Praxis – bo to jest elementem wyjściowym i kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów z Oferty dla części I i dla części II zamówienia podnosi zarzut odwołania. W uzasadnieniu odwołania brak jest jakiegokolwiek wskazania przedmiotu (pozycji z tabeli Oferty oraz dokładnej nazwy asortymentu) co do której odwołujący odnosi się w odwołaniu. Jedyne określenie przedmiotu jakim posługuje się w uzasadnieniu odwołania to jest wskazanie „wkładów marki CROTON”. W treści Oferty dla części I i części II zamówienia taka nazwa nie wynika, nie ma takiej nazwy w żadnej pozycji. Nie sposób zatem stwierdzić co do jakich przedmiotów oferowanych przez Praxis odwołujący odnosi swoje stanowisko. Argumentacja odwołującego podniesiona w odwołaniu, w tym przypadku, nie daje się powiązać z żadną pozycja z Oferty Praxis. Izba nie jest w stanie stwierdzić, który z​ oferowanych przez Praxis przedmiotów, o określonej w Ofercie Praxis precyzyjnie nazwie producenta oraz dokładnej nazwie asortymentu, jest kwestionowany przez odwołującego c​ o do braku złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący nie podał tym samym żadnej pozycji, żadnego przedmiotu określonego dokładna nazwą asortymentu co do której podnosił zarzut odwołania. Izba podkreśla, że obowiązkiem odwołującego składającego odwołanie jest wskazanie uzasadnienia stawianych zarzutów i przedstawienia argumentacji faktycznej, która dałaby się poddać ocenie w kontekście czynności zamawiającego. W tym zakresie Izba przywołuje ​ tym miejscu i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone powyżej w zakresie rozpoznania zarzutu 1 w odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty GOlden Line, gdzie z odniesieniem do stanowisk doktryny i orzecznictwa wyjaśniła, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Brak odniesienia się przez odwołującego do konkretnego oferowanego przedmiotu przez Praxis, brak podania co do jakich przedmiotów podnosi zarzut, uniemożliwia Izbie dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie oceny spełnienia wymagania wykazania równoważności oferowanych przedmiotów, z tymi jakie określił zamawiający. Skoro nie został wskazany przedmiot przez odwołującego, to nie sposób dokonywać oceny dokumentów jakie zostały złożone przez Praxis wraz z ofertą, bowiem nie można stwierdzić przy takim odwołaniu, c​ o do którego zaoferowanego przedmiotu przez Praxis odwołujący podnosi brak równoważności produktów. Tym samym nie można stwierdzić jakie dokładnie raporty kwestionuje odwołujący, tj. raporty z badań dla jakich pozycji Oferty część I i części II zamówienia Praxis. Izba związana jest zarzutem odwołania i odnosi się do stanowiska wyrażonego w jego uzasadnieniu i w tych okolicznościach stwierdza, że nie ma możliwości dokonania jakiejkolwiek oceny w zakresie zarzutu, bowiem nie ma żadnego sprecyzowania co do czego odwołanie zostało wniesione, nie ma wskazania ani jednej pozycji Oferty. Tym samym nie ma możliwości poddania ocenie któregokolwiek ze Sprawozdań z badań przedstawionych przez Praxis. Izba nie dokonuje hipotetycznej oceny jakiś dokumentów, w ramach postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny zarzutów odwołania w kontekście czynności zamawiającego dokonanej w ramach danej procedury o zamówienie. Bez znaczenia dla oceny czynności zamawiającego w ramach tej procedury o zamówienie publiczne pozostaje odniesienie odwołującego do Sprawozdania z badań 39/202, bowiem ​ tym postępowaniu o zamówienie publiczne Praxis nie złożył zamawiającemu takiego dokumentu. Zamawiający w dokonuje oceny dokumentów jakie zostały mu złożone ​ postępowaniu przez wykonawcę składającego ofertę i nie jest uprawniony do dokonywania oceny oferty wykonawcy na w podstawie innych do tego nieznanych zamawiającego dokumentów. Izba dokonuje natomiast oceny czynności zamawiającego. Stanowisko odwołującego odnoszące się do ww. sprawozdania uzasadnia jedynie to, że odwołujący pomija w jaskrawy sposób zakres w jakim możliwa jest ocena oferty przez zamawiającego, a​ w konsekwencji w jakim zakresie dokonywana jest ocena tej czynności przez Izbę. W odniesieniu do stanowiska dotyczącego niezależności laboratorium Izba mając na uwadze cała powyższą argumentację wskazuje, że w związku z brakiem podania w odwołaniu c​ o do jakich zaoferowanych przedmiotów przez Praxis w zakresie części I i części II zamówienia odwołujący podnosi zarzut odwołania, oraz uwzględniając, że ten brak nie pozwala na odnoszenie się do jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez Praxis, Izba stwierdza niezasadność tej argumentacji odwołującego. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, że Izba nie dokonuje oceny dokumentów, w tym wypadku wskazywanych przez odwołującego „raportów z testów” w oderwaniu od przedmiotu zaoferowanego ​ postępowaniu. Dla wykazania zaistnienia podstaw odrzucenia niezbędne i konieczne jest w pierwszej kolejności w odniesienie przez odwołującego do konkretnego oferowanego przez Praxis przedmiotu, skoro te przedmioty nie zostały podane, to nie ma możliwości określenia o które dokumenty chodzi odwołującemu. Samo odniesienie do nazwy laboratorium nie jest wystarczające, bowiem to przedmiot oferowany (dany asortyment) i w odniesieniu d​ o konkretnego przedmiotu mogą zostać stwierdzone naruszenia przepisów ustawy, a​ nie w odniesieniu do danego laboratorium. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne oparta jest na dokumentach jakich p​ o pierwsze żądał w SW Z zamawiający i jakie złożył wykonawca co do konkretnej pozycji Oferty. Odwołujący nie odniósł się i nie wskazał żadnej pozycji Oferty z części I i części II Praxis, tym samym nie ma możliwości odniesienia tej argumentacji odwołującego do oceny w ramach oceny poszczególnych pozycji zaoferowanych przez Praxis. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadny zarzut 3 odwołania. Mając również na uwadze brak wskazania przez odwołującego pozycji i dokładnych nazw asortymentu, co do których podnosi zarzut odwołania, Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu. W odniesieniu do uzasadnienia odwołania w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Izba mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania dostrzega, że w jego końcowej części odwołujący przedstawił stanowisko w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Należy podkreślić z całą stanowczością w tym miejscu, że w zakresie tej argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania brak jest zarzutu odwołania. To oznacza, że w petitum odwołania, gdzie odwołujący sam podaje: „Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów prawa, to jest:” nie został zawarty przez odwołującego zarzut naruszenia przepisów ​ odniesieniu do wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line, ale również ten zarzut w n​ ie został przedstawiony w dalszej części odwołania. Nie ma takiego zarzutu odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy odwołanie zawiera: (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9​ ) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W odniesieniu do stanowiska odwołującego z odwołania należy stwierdzić, że w odwołaniu zawarta została argumentacja oraz zawarte zostało żądanie, czyli inaczej wniosek, zgodnie z którym odwołujący żądał wykluczenia ww. wykonawców z​ postępowania. Nie zawarł odwołujący natomiast w odwołaniu zarzutu. Zgodnie z art. 555 Izba nie może orzekać co do zarzutów odwołania jakie nie zostały zawarte w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe brak przedstawienia przez odwołującego zarzutu odwołania skutkuje jednoznacznie brakiem możliwości orzekania przez Izbę w tym zakresie, bowiem nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia w tym zakresie, co do którego (jako zarzutu) Izba jest związana. Mając na uwadze powyższe Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu Jednocześnie Izba wyjaśnia, że w ramach argumentacji faktycznej również nie został ujęty zarzut odwołania. Wskazać należy, że i owszem zamawiający przewidział w SWZ ​ Rozdziale X PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA w punkcie 1 w ​Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w: (2) w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 5, 6, 7,8,10 ustawy Pzp, tj.: (…) natomiast niezgodnie z tym stanem odwołujący w uzasadnieniu wskazywał na wskazanie przez zamawiającego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8-10. Poza brakiem zarzutu odwołania, w ramach argumentacji odwołującego brak jest odniesienia się do poszczególnych podstaw prawnych wykluczenia wykonawcy i przesłanek z nich wynikających. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. ​W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd zamawiającego oparte o to, że zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma wprowadzenia zamawiającego w błąd. Te okoliczności w ramach tej sprawy o​ zamówienie publiczne i złożonych przez Praxis i Golden Line dokumentów winien wykazywać odwołujący, tego nie uczynił. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku l…

…Sygn. akt: KIO 714/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P. z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez Bialskie Wodociągi i Kanalizacja "W ODKAN" Sp. z o.o. w Białej Podlaskiej przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Amiblu Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej B.wykonawca Soleco Pro Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia (w tym w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia) w sposób, który nie będzie faworyzował tylko jednego podmiotu i nie będzie powodować wyeliminowania wszystkich innych produktów poza jednym; wprowadzenie do specyfikacji warunków zamówienia opisu kryteriów równoważności stosowanych ​w celu oceny równoważności; dopuszczenie w specyfikacji warunków zamówienia (w tym w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia) w zakresie w jakim zawarto odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, rozwiązań równoważnych wraz ze wskazaniem „lub równoważne”, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Bialskie Wodociągi i Kanalizacja "W ODKAN" Sp. z o.o. w Białej Podlaskiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH” S.P. z siedzibą w Siedlcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P. z siedzibą w Siedlcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Bialskich Wodociągów i Kanalizacja "WODKAN" ​ Sp. z o.o. (ul. Narutowicza 35A, 21-500 Biała Podlaska) na rzecz wykonawcy S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH” S.P. (ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę S.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P. z siedzibą w Siedlcach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego ​ Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. w Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 714/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Zakup i dostawa zbiorników odcieków wraz z obudową przepompowni d​ o Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Białej Podlaskiej”, nr referencyjny: SO-2/2025, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 2​ 1 lutego 2025 r. pod nr 2025/BZP 00115873, przez zamawiającego Bialskie Wodociągi ​i Kanalizacja „WOD-KAN” sp. z o.o., ul. Narutowicza 35A, 21-500 Biała Podlaska. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 26 lutego 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca S.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny „ZELTECH”S.P., ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce, wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności do których zamawiający jest zobowiązany, polegających na ukształtowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia treści warunków zamówienia określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (dalej: „SW Z”) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez: 1) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach zamówienia, ​ szczególności w Załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, w sposób nieuwzględniający wszystkich w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkt konkretnego producenta o​ raz przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców w postępowaniu - co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2) brak opisów kryteriów równoważności lub opisanie kryteriów równoważności ​ sposób pozorny, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, w w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi na to, że brak opisu kryteriów równoważności lub pozorne kryteria równoważności umożliwiają oferowanie jako produktu równoważnego wyłącznie jednego produktu konkretnego producenta pomimo, że istnieją także produkty, które mogą spełniać uzasadnione wymogi zamawiającego -​ co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 3) w odniesieniu do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający nie dopuszcza rozwiązań równoważnych, n​ ie towarzyszą im wyrazy „lub równoważne”, co uniemożliwia weryfikację ofert b​ ez ograniczania konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady przejrzystości i​ proporcjonalności - co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 99 ust. 6 ustawy Pzp o​ raz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp: naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp. w Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SW Z w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał konkurencji do jednego tylko producenta zbiornika retencyjnego odcieków, z jednoczesnym zachowaniem zasady przejrzystości i​ proporcjonalności; 3) nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SW Z, w opisie przedmiotu zamówienia, opisu kryteriów równoważności – to jest kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; 4) nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SW Z, w opisie przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim zawarto odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, aby dopuścił rozwiązania równoważne oraz aby takim odniesieniom towarzyszyły wyrazy „lub równoważne”, co umożliwi weryfikację ofert bez ograniczania konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady przejrzystości i​ proporcjonalności; 5) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego n​ a rzecz odwołującego według norm prawem przepisanych, w tym: a) kwoty uiszczonego wpisu w wysokości 7 500,00 zł, b) kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według przedstawionych ​na rozprawie rachunków; 6) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów, wskazanych w treści odwołania n​ a fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu. 3 marca 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przez platformę zakupową) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): 1)5 marca 2025 r. wykonawca Amiblu Poland Sp. z o.o., ul. Koksownicza 11, 41-300 Dąbrowa Górnicza; 2)6 marca 2025 r. wykonawca Soleco Pro Sp. z o.o. Sp.K., Zawiła 56, 30-390 Kraków. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a w także zawnioskowane i złożone w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​z odwołania oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, złożone ustnie d​ o protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Rozdziale X ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia - Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia, ż​ e zaoferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (podmiotowe/przedmiotowe środki dowodowe), zamawiający postanowił: „5. Przedmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy: Wykonawca wraz z ofertą złoży dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowany przez wykonawcę produkt warunków dostawy. określonych przez Zamawiającego . Parametry przedmiotu dostawy wskazane są w opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 7 do SW Z i należy je rozumieć jako minimalne parametry jakie dostarczane zbiorniki i obudowa przepompowni musi spełniać. Wykonawca może zaoferować zbiorniki i obudowę przepompowni o parametrach wyższych (lepszych) niż te przedstawione w opisie. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia w ofercie stosownych dokumentów. uwiarygodniających te parametry. Z przedstawionych środków dowodowych musi wynikać, że oferowany przez Wykonawcę produkt spełnia wszystkie cechy przedmiotu dostawy wskazane w opisie przedmiotu zamówienia załącznik 7. Za przedmiotowe środki dowodowe zostaną uznane: 1)Deklaracja właściwości użytkowych Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.”. W Załączniku nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał: 1) w pkt 1: „1. Zbiornik retencyjny odcieków Zaprojektowano dwa podziemne zbiorniki retencyjne z tworzywa sztucznego GRP o​ podwyższonej odporności. Nie dopuszcza się wykonania zbiorników z innych materiałów. Każdy zbiornik posiada niżej podane parametry technologiczne: Ø Pojemność czynna Ø Średnica zbiornika Ø Długość zbiornika Vcz = 100m3 Æ = ID 2500 L = 22m (bez dennic) Ø Instalacja do dozowania odcieków z rur PE100, SDR17, D90x5,4mm z zasuwami odcinającymi i zwrotnymi oraz instalacją do recyrkulacji odcieków wewnątrz zbiornika Ø Podest do montażu pompy tłoczącej odcieki Ø Włazy technologiczne o średnicy Æ 1200mm szt.2 Ø Wentylacja grawitacyjna zbiornika – przewód PVC Æ 110mm. (…) Do wykonania zbiorników dopuszcza się zastosowanie rur nawojowych FW GRP ID2500 o​ grubości ścianki 49mm. Rury zastosowane do budowy zbiorników i pompowni muszą być o​ stałych parametrach i jednakowym module elastyczności na całej długości profilu. ​Ze względu na szczególnie możliwy agresywny charakter odcieków rury muszą być wykonane z żywicy winyloestrowej, włókna szklanego o podwyższonej odporności na korozję E-CR i​ piasku kwarcowego. Nie dopuszcza się zastosowania rur, modułów żebrowanych. Minimalne grubości ścianek zgodnie z projektem i rysunkami. Rury GRP powinny być wyposażone ​ uszczelki o pełnym, litym przekroju bez pustki powietrznej wykonane z EPDM lub SBR. Połączenia systemowe w producenta z uszczelnieniem EPDM lub SBR o wytrzymałości ​ N1 bar. P Rury GRP powinny się charakteryzować parametrami nie gorszymi niż: • początkowa wytrzymałość na zginanie w kierunku obwodowym ≥ 260 MPa badana ​ g PN-EN ISO 178: 2011/A1:2013 w • długotrwała wytrzymałość na zginanie w kierunku obwodowym ≥ 170 MPa, badana ​ g PN-EN ISO 16611:2018 w • wytrzymałość na ściskanie w kierunku osiowym ≥ 90 MPa, badana wg PN-ISO 25780:2013 • krótkotrwała wzdłużna wytrzymałość na rozciąganie ≥ 30 MPa, badana wg PN-EN 1393:2002 • początkowy moduł sprężystości przy zginaniu ≥ 11800 MPa badany wg PN-EN ISO 178:2011/A1:2013 • długotrwały moduł sprężystości przy zginaniu ≥ 8000 MPa, badany wg ISO 10468: 2018 • wskaźnik pełzania w środowisku wodnym 0,77 badany wg ISO 10468:2018 • Współczynnik chropowatości powierzchni ≤ 0,002 badany wg PN-EN ISO 4287:1999/A1:2010 • odporność na ścieranie po 200 000 cykli ≤ 0,1 mm badany wg PN-EN 295-3:2012 Komin włazowy stanowi rura GRP, która połączona jest w sposób szczelny z podstawą studni za pomocą łącznika GRP. Jeśli wysokość studzienki Hs< 3,0m, istnieje możliwość dostawy studzienki w całości bez łącznika GRP komina włazowego. Studnia włazowa i montażowa pompy powinna być wyposażona w pokrywy wykonane z​ żywicy poliestrowej zbrojonej włóknem szklanym ECR z wypełniaczem obojętnym z czystego piasku kwarcowego lub zamiennie jako płyty pokrywowe żelbetowe z zabezpieczeniem o​ d wewnątrz powłoką dwuskładnikową żywiczno-smołową. Zbiorniki muszą spełniać dodatkowy warunek możliwego demontażu i zabudowy w innej lokalizacji.”; 2) w pkt 3 pod tabelą „3. Zbiorcze zestawienie parametrów zbiorników”: „Parametry wskazane powyżej należy rozumieć jako minimalne parametry jakie dostarczane zbiorniki i obudowa przepompowni musi spełniać. Wykonawca może zaoferować zbiorniki i​ obudowę przepompowni o parametrach wyższych (lepszych) niż te przedstawione w opisie. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia w ofercie stosownych dokumentów, uwiarygodniających te parametry.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 99 ust. 1,2,4,5 i 6: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, ​za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności ​do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług ​lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z​ przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić d​ o uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty l​ ub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a​ wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.”; 3)art. 101 ust.4: „4. Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia z adnotacją, że parametry techniczne stanowią parametry minimalne, winien był sformułować w opisie przedmiotu zamówienia opis kryteriów równoważności w inny sposób, a nadto czy opis przedmiotu zamówienia umożliwia złożenie oferty z uwzględnieniem produktu jedynie jednego producenta. Odnosząc się do powyżej przywołanych zarzutów odwołania w pkt 1-3 odwołania, naruszenia art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp - izba uznała te zarzuty za zasadne. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa dwóch zbiorników odcieków wraz z obudową przepompowni bez usługi montażu, co nie było sporne. W pierwszej kolejności izba zauważa, że odwołujący udowodnił, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty z uwzględnieniem produktu innego producenta niż DUKO Inżynieria sp. z o.o., ul. Kiszkowska 1A, 62-200 Piekary. Przedstawił bowiem zestawienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych w odniesieniu d​ o produktów, oferowanych według jego wiedzy na rynku (producentów: DUKO Inżynieria s​ p. z o.o., ul. Kiszkowska 1A, 62-200 Piekary, AMIBLU POLAND sp. z o.o., ul. Koksownicza 11, 41-300 Dąbrowa Górnicza, SOLECO PRO sp. z o.o. sp. k., ul. Zawiła 57, 30-390 Kraków), z którego wynika, że parametry techniczne przedmiotu zamówienia spełnia jedynie producent DUKO Inżynieria sp. z o.o. Na dowód powołał także Krajową Deklarację Właściwości Użytkowych Nr KDW U-IBDiM-KOT-2020-0583-1ZOP dla zbiornika GRP DUKO producenta DUKO Inżynieria sp. z o.o., ul. Kiszkowska 1A, 62- 200 Piekary. Zamawiający na rozprawie ​ odniesieniu do parametrów technicznych, przedstawionych w zestawieniu przez odwołującego w odwołaniu, w potwierdził, że wszystkich parametrów technicznych przedmiotu zamówienia nie spełniają produkty producentów AMIBLU POLAND sp. z o.o. i SOLECO PRO sp. z o.o. sp. k. Zamawiający złożył dowód w postaci wydruku ze strony zakupowej zamawiającego z​ informacją, że w postępowaniu wpłynęły dotychczas 3 oferty i z tego faktu wywodził niezasadność zarzutów odwołania. W ocenie izby samo złożenie ofert, których treść jest nieznana, w szczególności co do zgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia stanowi jedynie potwierdzenie faktu złożenia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia i jest nieprzydatny dla odparcia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Zamawiający zdaniem izby powinien był udowodnić w postępowaniu odwoławczym, czego nie uczynił, że na rynku istnieją produkty co najmniej dwóch producentów, spełniające warunki zamówienia. W sprawie kluczowe było, czy zamawiający udowodnił swoje potrzeby jako p​ odstawę przyjętych przez niego spornych parametrów technicznych w opisie przedmiotu zamówienia. Zadaniu temu zamawiający w ocenie izby nie sprostał. Na rozprawie zamawiający ograniczył się jedynie do gołosłownych twierdzeń, że inwestycja nie jest standardowa, lokalizacja zbiornika może być zmieniona z powodu rozbudowy składowiska, zbiornik może zostać umiejscowiony pod pasem drogowym i musi być wytrzymały także z uwagi na możliwe przeniesienie. Zamawiający nie udowodnił szczegółowo swoich potrzeb w odniesieniu d​ o każdego spornego parametru technicznego w opisie przedmiotu zamówienia. ​W szczególności zamawiający nie udowodnił potrzeby określonych parametrów co do średnicy zbiornika, długości zbiornika, grubości ścianki zbiornika, krótkotrwałej wzdłużnej wytrzymałości na rozciąganie, początkowego modułu sprężystości, wskaźnika pełzania ​ środowisku wodnym, współczynnika chropowatości, odporności na ścieranie po 200 000 cykli. w Wobec nieudowodnienia wynikania z potrzeb zamawiającego przyjętych parametrów technicznych w opisie przedmiotu zamówienia, izba rację przyznała odwołującemu co do twierdzeń o niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu tych parametrów przez zamawiającego. Nadto pomimo postanowień w SWZ odnośnie tego, że parametry techniczne określone w Załączniku nr 7 do SWZ stanowią wymagania minimalne, w ocenie izby należało również zgodzić się z odwołującym, że określenie jako minimalne tych parametrów w istocie nie stanowiło przejrzystego opisu warunków zamówienia, ponieważ wątpliwości budzi, jak należy rozumieć minimalne warunki, a co za tym idzie jakie warunki będą przez zamawiającego uznane jako lepsze, a jakie za takie nie będą uznane. Przykładowo na rozprawie zamawiający oświadczył, że w zakresie średnicy zbiornika posadowienie powyżej wody gruntowej wymagane jest nie większe niż 3m, jednak jak zauważa izba powyższe nie wynika z​ postanowień SW Z. Parametr „średnica zbiornika”: „ok. 2500mm” z adnotacją jedynie że jest to minimalny parametr nie spełnia w ocenie izby wymogu opisu przedmiotu zamówienia ​ szczególności zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń). Takie w ukształtowanie treści warunków zamówienia może prowadzić następnie d​ o uznaniowej oceny ofert wykonawców. Stąd odwołujący wywiódł także, że zamawiający powinien w SW Z wskazać jakie rozwiązania będą równoważne dla tak opisanych parametrów technicznych. Izba zgodziła się z odwołującym, że zamawiający powinien przy tak sformułowanych parametrach technicznych podać opis kryteriów równoważności. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wyspecyfikował normy, jednak nie wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a także nie wskazał przy odniesieniu do norm: „lub równoważne”, a taki obowiązek wynika wprost z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie złożył w postępowaniu odwoławczym odpowiedzi na odwołanie, n​ atomiast podczas rozprawy nie odparł skutecznie zarzutów odwołania. Zamiast tego formułował jedynie twierdzenia natury ogólnej. W konsekwencji powyższego w ocenie izby zamawiający naruszył zarzucane mu ​ odwołaniu przepisy. w Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp.O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7500,00 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł (łącznie ​ 11 100,00 zł). Odwołanie zostało uwzględnione, dlatego też izba zasądziła ​ od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100,00 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, ​ na podstawie rachunku przedłożonego przez odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…sygn. akt: KIO 1696/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady proporcjonalności. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice na rzecz wykonawcy Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piłakwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1696/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Borkowice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w gminie Borkowice”. 14 maja 2024 roku, wykonawca Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia (w szczególności specyfikacji warunków zamówienia wraz z​ załącznikami). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​ sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez w stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia w sposób określony ​ uzasadnieniu odwołania. w Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego w gminie Borkowice. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 10 do SW Z będącym Dokumentacją Techniczną, na którą składa się m.in.: - Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (dalej jako SST) - Projekty techniczne, - zestawienia i obliczenia fotometryczne. Powyższe dokumenty zawierają wymagania i parametry techniczne dotyczące opraw i systemu sterowania, które mają zostać dostarczone, zamontowane i uruchomione przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia. Signify to światowy lider na rynku oświetlenia dla profesjonalistów, klientów detalicznych i oświetlenia IoT. Oferuje zaawansowane energooszczędne produkty, systemy i usługi oświetlenia. Odwołujący, oferując na szeroką skalę rozwiązania Signify z oczywistych względów jest naturalnym adresatem tego rodzaju postępowań, jak wszczęte przez Zamawiającego. Niestety po zapoznaniu się z dokumentami zamówienia Odwołujący stwierdza, że przedmiot Postępowania został opisany w sposób ograniczający konkurencję, uniemożliwiający złożenie oferty przez Odwołującego. Sposób opisania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganych opraw nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Wymagania są nieproporcjonalne do celu zamówienia i utrudniają uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych w taki sposób, iż charakteryzują produkty konkretnego producenta, a zastosowane opisy „równoważne” mają jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerny i szczegółowy materiał dotyczących obliczeń referencyjnych. Obliczenia te zawierają precyzyjne parametry dla poszczególnych opraw objętych zakresem zamówienia, które stanowią wynik obliczeń referencyjnych w zadanych przedziałach. W tym miejscu należy podkreślić, że owe obliczenia referencyjne są wykonywane na konkretnych rodzajach opraw, konkretnego producenta. W SW Z Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, jednakże zawarł zastrzeżenia, które i tak nie pozwalają na zaoferowanie innych opraw, niż te, na podstawie których dokonywał obliczeń referencyjnych. W szczególności w Załączniku nr 10 do SW Z – „SST - oświetlenie drogowe 2023 - modernizacja.pdf”, w pkt. 2.2 Materiały Budowlane podpunkt „Oprawy i źródła światła” zamawiający zawarł następujące wymaganie dotyczące rozwiązań równoważnych: „Parametry projektowanych opraw LED oświetlenia drogowego nie mogą być gorsze od obliczeń referencyjnych dołączonych do dokumentacji przetargowej oraz powinny spełniać wymagania Normy PN-EN 13201”. Odwołujący podnosi, że powyższe zapisy nie pozwalają na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych, niezależnie od tego, jakie oprawy zostały użyte. Kluczowe jest jednak to, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw. Owszem, są dostępne rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego nie istnieją oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach. W obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych Normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Tym samym, rozwiązaniom równoważnym stawiane są wyższe wymagania niż wzorcowym, a w ślad za tym Zamawiający faworyzuje jednego wykonawcę (oferującego produkty, na których dokonano obliczeń referencyjnych). W interesie zamawiającego jako dysponenta środków publicznych, jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu różnych producentów oświetlenia i systemów sterowania oświetleniem. Na potrzeby dowodowe, na rozprawie zostaną przedstawione symulacje z innymi rodzajami opraw (producentów o istotnym udziale w rynku), które jednoznacznie wskażą, że żadna z nich nie spełnia SW Z (różnice niektórych wyników przekraczają wskazane poziomy). Natomiast już ogólna znajomość właściwości oferowanych opraw pozwala postawić tezę o braku alternatywnych produktów (w stosunku do tych, które zostały użyte do obliczeń) spełniających omawiane postanowienia SWZ. W ocenie odwołującego słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które zamawiający powołuje się w dalszej części opisu. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia przywołanych zapisów w całości i pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016. Warto w tym miejscu nadmienić, iż analogiczna sytuacja była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w niedawno wydanym wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 833/23, w którym Izba uwzględniła zarzuty odwołania odnoszący się do obliczeń referencyjnych. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp Zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Są to wymagania, które zasadniczo nie zmieniły się wraz z wejściem w życie nowego Pzp. Ustawodawca utrzymał naczelne zasady odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny. W szczególności Zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce ​ niniejszej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez w wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania i​ posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. W tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29 uchylonej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w którym utrwalił się pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi sposobami). W uchwale z dnia 31 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 58/16 Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że „Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.” (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 48/16). Jak wskazuje się w doktrynie: „zgodnie z motywem 74 dyrektywy 2014/24/UE specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. Podobne przepisy zawarte były także w dotychczasowej ustawie, tyle że w części dotyczącej kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2c p.z.p.2004). W nowym Prawie zamówień publicznych dodano wymaganie, aby określone przez zamawiającego cechy czy też parametry były proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.) W ocenie odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu naruszył ww. standardy. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i​ umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SWZ w niniejszym postępowaniu. Ustawodawca w art. 16 pkt 1 Pzp utrzymał także jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Bez wątpienia również i ta zasada została naruszona przez zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób tendencyjny. Ponadto w art. 16 pkt 3 Pzp ustalono zasadę proporcjonalności. Przez ową proporcjonalność rozumie się podejmowanie tylko takich czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego i stawianie tylko takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu zamówienia. Oznacza to konieczność korzystania przez zamawiającego z takich środków, które muszą być odpowiednie i niezbędne do zamierzonego celu, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców (vide Kontrola UZP z 29 listopada 2017 r. o sygn. KND/10/17/DKD). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania w całości. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, co następuje. Projektant opracowujący „Projekty techniczne” wyraźnie opisał, że projektowane oprawy muszą być zgodne z wymogami normy (PN-EN 13201:2016 Oświetlenie Dróg). Projektant mając na uwadze Regulamin Programu Inwestycji Strategicznych - „Rozświetlamy Polskę” oraz w uzgodnieniu z zamawiającym określił parametry techniczne jakie powinny spełniać projektowane oprawy dokonując następujące zapisy w projektach odnośnie opraw: - klasa ochronności II (izolacji), - oprawa winna posiadać uchwyt montażowy na słup lub wysięgnik Ø 48-60, - stopień szczelności opraw nie może być mniejszy niż IP 66, a IK min 09 – potwierdzenie odpowiednim raportem z akredytowanego laboratorium, - możliwość regulacji kąta położenia oprawy w zakresie od -15˚ do +15˚, - źródło światła - panel LED powinien być osłonięty płaską szybą ze szkła hartowanego, - korpus oprawy z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo, - oprawa wyposażona w złącze Zhaga - współczynnik mocy cos fi przy mocy nominalnej większy od 0,9 - skuteczność świetlna oprawy (stosunek strumienia świetlnego wychodzącego z oprawy do mocy całkowitej oprawy) nie mniejsza niż 140lm/W - zakres temperatur pracy min. od -35 do + 45˚, - oprawa musi spełniać wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp oraz systemów lampowych IEC 62471, - oprawa powinna posiadać certyfikat niezależnej, międzynarodowej instytucji certyfikującej: ENEC, ENEC+, Zhaga D4i, potwierdzający deklarowane parametry techniczne, - muszą posiadać deklarację CE, Panel LED projektowanych Oprawy powinien spełniać następujące kryteriach: - temperatura barwowa około 4000K +/- 5%, - wskaźnik oddawania barw Ra > 70, - każda dioda w panelu LED musi być wyposażona w indywidualną soczewkę pozwalającą emitować światło równomiernie na całą oświetlaną przez oprawę powierzchnię (w przypadku przepalenia się którejś z diod może zmienić się jedynie strumień świetlny, ale nie może zmienić się rozsył światła), - optyki wykonane z wytrzymałych na UV materiałów (PMMA) Układ zasilający oprawy powinien być spełniać następujące kryteria: - układ zasilający ma posiadać trwałość nie gorszą niż zasilany z niego panel LED, na poziomie co najmniej L90 dla 100 000 godzin - układ zasilający ma zabezpieczać źródło światła przed przepięciami o napięciu na poziomie 10kV - zasilacz elektroniczny zapewniający w standardzie funkcjonalność DALI - układ zasilający ma mieć możliwość zaprogramowania co najmniej 3-stopniowej autonomicznej redukcji mocy. Projektant opisał również, że parametry zaproponowanych opraw przez wykonawcę robót nie mogą być gorsze niż powyżej nie wskazując żadnego producenta: „Parametry projektowanych opraw LED oświetlenia drogowego nie mogą być gorsze od obliczeń referencyjnych zawartych w szczegółowej specyfikacji technicznej i dokumentacji przetargowej oraz powinny spełniać wymagania Normy PN-EN 13201. Ze względu na duże odległości między istniejącymi żerdziami niskiego napięcia preferowane są oprawy o szerokim rozsyle strumienia świetlnego. Wykonawca dokona doboru opraw na podstawie danych zawartych w obliczeniach bazowych. Obliczenia muszą być wykonane w sposób umożliwiający porównanie ich z obliczeniami referencyjnymi. Gwarancja producenta minimum 5 lat. Dokonując doboru parametrów oświetlenia brano pod uwagę równomierność oświetlenia, potrzeby inwestora oraz wyeliminowanie zjawiska olśnienia”. Informuje się również, że celem przeprowadzenia modernizacji jest nie tylko osiągnięcie efektów minimalnych zalecanych przez normę PN-EN 13201:2016 oraz efektów ekonomicznych, ale i poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz innych użytkowników dróg publicznych na terenie Gminy Borkowice. Zamawiający nie wymaga, aby przedstawione rozwiązania były tożsame w zakresie bryły fotometrycznej, nie narzuca w żadnym z​ przypadków konkretnego rozsyłu lub układu soczewkowego. Wprowadzony zapis dotyczy uzyskanych wyników fotometrycznych, potwierdzających spełnienie założeń projektowych oraz spełnienie minimalnych wymagań normy PNEN 13201. Realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a​ zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań. Zaznaczyć należy, ż​ e zamawiający wskazał poprzez obliczenia referencyjne najniższe parametry dla danej kategorii dróg publicznych. Tym samym każde równoważne lub lepsze rozwiązanie jest dopuszczone do realizacji zadania. Ponadto podniesione zapisy były już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej i zostały uznane jako zgodne z ustawą PZP - sygn. akt KIO 405/19. Wskazać należy również, że Izba stwierdziła - cyt.: „Należy również podkreślić, ż​ e Zamawiający określa swoje wymagania według własnych potrzeb, do czego jest uprawiony. Jeśli powyższe postanowienia nie naruszają zasady uczciwej konkurencji, co w tym postępowaniu odwoławczym nie zostało wykazane, Zamawiający uprawniony jest do określenia swoich wymagań według własnego uznania. Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji, zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, niemniej to zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje co ma być przedmiotem zamówienia, z zastrzeżeniem, że opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Nie można zasady uczciwej konkurencji pojmować tak, że zamawiający winien zaakceptować każde świadczenie, nawet niezgodne z jego potrzebami, jedynie dlatego, że może je zrealizować większy krąg podmiotów. Taki tok rozumowania sprowadziłby zamówienia publiczne do roli instrumentu pozyskiwania dóbr o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach nieuwzględniających usprawiedliwionych potrzeb zamawiających (vide: wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 445/17)”. Mając na uwadze powyższe zamawiający nie widzi podstaw do zaniżenia swoich wymagań względem oczekiwanych wyników fotometrycznych znajdujących się w załączniku do SWZ i​ podtrzymuje zapisy jako zgodne z ustawą PZP. Jednocześnie zamawiający informuje, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji w celu uzyskania 50% redukcji mocy – zgodnie z regulaminem „Rozświetlamy Polskę”. W załączniku nr 11 swz (Umowa) w § 2 Wymogi materiałowe w ust.3.2 podano: „3.2.Obliczenia oświetleniowe nie gorsze od obliczeń przedstawionych w niniejszej dokumentacji. Zamawiający ma świadomość, że różne produkty dają różne kombinacje parametrów, dlatego dopuszcza różnicę w stosunku do referencyjnych wyników fotometrycznych do +/- 10% dla wartości określonych w obliczeniach referencyjnych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201. Maksymalny kąt wychylenia oprawy możliwy do stosowania w obliczeniach, to wartość z obliczeń referencyjnych”. Ponadto zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia w dziale nr III Opis przedmiotu zamówienia informuje o możliwości zastosowania opraw równoważnych. W punkcie 3.2 - 3.6 określono zasady oceny równoważności.: „3.2. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę i mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów – należy przyjąć, że w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. Zamawiający podał taki opis w celu ustalenia standardu i określenia minimalnych parametrów, jakim muszą odpowiadać produkty, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią one wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający dopuszcza produkty równoważne pod warunkiem, że przedmiot oferty jest identyczny funkcjonalnie i posiada parametry techniczne (w szczególności: konstrukcja, obudowa, zastosowane materiały, itp.) i eksploatacyjno-użytkowe nie gorsze niż określone w SW Z, a także jest zgodny z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. Zamawiający do oceny równoważności będzie brał pod uwagę parametry wskazane w opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji technicznej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (Dział 2 MATERIAŁY, Rozdział: Oprawy i źródła światła) - zał. nr 10 swz oraz złożone do oferty przedmiotowe środki dowodowe. 3.3. Jeżeli Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, należy je rozumieć jako przykładowe. Zamawiający zgodnie z art. 101 ust. 4 Pzp dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w treści SW Z. Każdorazowo, gdy wskazana jest w niniejszej SWZ lub załącznikach do SWZ norma, należy przyjąć, ż​ e w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. 3.4. W przypadku oferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w dokumentacji projektowej, Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wymogu wynikającego z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp oraz załączenia aktualnych dokumentów potwierdzających ich równoważność takich jak: certyfikaty, karty katalogowe z podaniem nazwy podmiotu wydającego. 3.5. W Projektach Technicznych załączono Kartę katalogową przykładowej oprawy LED jako oprawę spełniającą minimalne wymagania dotyczące standardu oraz parametrów, jakim muszą odpowiadać oprawy, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowi ona wyłącznie wzorzec jakościowy. Ponadto ten typ oprawy został wykorzystany do obliczeń referencyjnych doboru opraw oświetlenia drogowego zawartych w szczegółowej specyfikacji technicznej. Wykonawca ma prawo zastosować inną oprawę równoważną o parametrach nie gorszych niż określone w dokumentacji technicznej oraz STWiOR. Zamawiający do oceny równoważności będzie brał pod uwagę parametry wskazane ​w opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji technicznej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót ( Dział 2 MATERIAŁY, Rozdział: Oprawy i źródła światła) - zał. nr 10 swz. W tym: a/ klasa ochronności – wymagana min. II b/ uchwyt montażowy - wymagany z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo; c/ stopień ochrony - wymagany IP 66, stopień odporności IK min. 09; d/ regulacja kąta położenia oprawy – wymagany od -15% do +15%; e/ korpus oprawy - wymagany z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo; f/ wymagane -wyposażenie w złącze umożliwiające zdalne sterowanie; g/ współczynnik mocy cos.fi wymagany - większy od 0,9; h/ skuteczność świetlna oprawy wymagana- nie mniejsza niż 140 lm/W; i/ zakres temperatur pracy wymagany - od -35 do 45 oC; j/ certyfikaty- wymagane posiadanie łącznie: ENEC, ENEC+, ZDI4i; k/ źródło światła – panel LED – rodzaj klosza – wymagany z płaskiego szkła hartowanego; l/ trwałość układu zasilania – wymagane min. 100 000 h; m/ zabezpieczenie źródła światła przed przepięciami (ogranicznik przepięć) - wymagane min. 10 kV oraz informacje i parametry zawarte w złożonych przez Wykonawcę do oferty ​ przedmiotowych środkach dowodowych wymienionych w punkcie 3.6. w 3.6. Wykonawca załączy do oferty aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie minimalnych wymagań dotyczących parametrów oraz standardu opraw: a) dokumenty potwierdzające posiadanie łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. b) aktualną kartę katalogową opraw zawierającą wymagane, podstawowe parametry techniczne z podaniem nazwy podmiotu wydającego”. Określone w SWZ zasady oceny równoważności ofert oraz dopuszczalne odstępstwa ​ stosunku do referencyjnych wyników fotometrycznych dają możliwość zastosowania opraw spełniających wymagane w parametry innych producentów, których wyroby są dostępne na rynku. Przedstawiony w SW Z opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisami art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając w wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (1). Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów (2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (4). Zgodnie z przepisem art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ​ treści dokumentacji opisał przedmiot zamówienia powołując się na rozwiązanie referencyjne, wynikające z w dokumentacji projektowej, dopuszczając jednocześnie rozwiązania równoważne wskazując dopuszczalną tolerancję parametrów. Izba stwierdziła, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie uwzględnił, jednakże istotnych okoliczności, które mają decydujący wpływ na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Izba zdaje sobie sprawę, iż każdy zamawiający organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego chciałby nabyć produkty czy usługi, które byłyby najlepsze z dostępnych na rynku, odpowiadające zapotrzebowaniu zamawiającego w jak najwyższym stopniu. Trzeba jednak pamiętać, że wysoki poziom dostaw, usług, robót budowlanych, ponosi za sobą ryzyko związane z wysoką ceną. Zamawiający zatem zmuszony jest do wyważenia opisu przedmiotu zamówienia pomiędzy jakością a ceną. Oczywistym jest, że istnieje możliwość premiowania rozwiązań najlepszych, chociażby poprzez kryteria oceny ofert, niemniej konieczne jest w tym względzie zachowanie odpowiedniej proporcjonalności, która uwzględni korzystny bilans dla zamawiającego. Zachowanie powyższych zasad musi również uwzględniać zachowanie uczciwej konkurencji, tzn. nie może w sposób nieuzasadniony dyskryminować wykonawców z​ możliwości udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonują opisu przedmiotu zamówienia musi mieć na uwadze różnorodność produktów dostępnych na rynku. Tym samym, aby zachować ww. zasady, konieczne jest dokonanie takiego opisu, który umożliwi złożenie oferty przez przynajmniej dwóch wykonawców, reprezentujących dwóch różnych producentów. W okolicznościach przedmiotowego postępowania, w ocenie Izby, zamawiający nie wykazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia pozwala na złożenie oferty przez wykonawców oferujących produkty inne niż referencyjne, tj. produkty równoważne. Dowody złożone przez zamawiającego polegające na oświadczeniu projektanta wraz z​ załączeniem wydrukowanych z Internetu kart katalogowych trzech producentów nie były wystarczające do przyjęcia twierdzenia, że dokumentacja zamawiającego dopuszcza rozwiązania równoważne. Dlatego też Izba, dowody złożone przez zamawiającego uznała za niewystarczające, niepotwierdzające okoliczności, na które zostały złożone. Odwołujący, w kontrze do dowodów zamawiającego, złożył trzy bloki dokumentów wraz z​ podsumowaniem, które stanowiły wyliczenia parametrów świetlnych oferowanych przez trzech różnych producentów opraw (co istotne tożsamych trzech producentów, na które wskazywał w swoim dowodzie zamawiający), z których w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że opisany przez zamawiającego sposób równoważności uniemożliwia złożenia oferty przez wykonawcę chcącego zaoferować rozwiązanie równoważne. Izba uznała ten dowód odwołującego za miarodajny i przesądzający zasadność podniesionych zarzutów odwołania. Co istotne zamawiający na rozprawie nie był w stanie zaprzeczyć wynikom analiz przedstawionych przez odwołującego, co jednoznacznie wskazuje na wadliwość dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. W wyniku powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający dokonując takiego opisu naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2940/23 POSTANOWIENIE z dnia 16 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 16 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę J.W. oraz B.S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Łączności im. prof. dr. hab. J.G. Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Zegrzu Południowym postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy J.W. oraz B.S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 2940/23 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Instytut Łączności im. prof. dr. hab. J.G. Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Zegrzu Południowym - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących dla Wojskowego Instytutu Łączności – Państwowego Instytutu Badawczego, znak sprawy: ZP-13-23-W IŁPIB”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu20 lipca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00317403. W dniu 5 października 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca J.W. oraz B.S. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy pzp i art. 101 ust. 6 ustawy pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty Odwołującego i jej odrzucenie, pomimo że oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz Odwołujący złożył w przepisanym terminie wszystkie wymagane w SW Z przedmiotowe środki dowodowe, a także wykazał w sposób wystarczający kryteria równoważności wymagane przez Zamawiającego dla produktów ujętych w pozycjach 131, 132, 141, 142 Formularza Techniczno-Cenowego, zaś przytoczona w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego argumentacja Zamawiającego o braku przedłożenia dla w/w pozycji stosownych raportów z testów lub certyfikatów wydanych w oparciu o odnośne normy ISO jest nieusprawiedliwiona, gdyż produkty z tych pozycji (pasy transferu, fusery, bębny do drukarek) nie podlegają badaniu ani certyfikacji w oparciu o normy wskazane w SWZ. W oparciu o wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 16 października 2023 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu wniesionego odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1730/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie przy udziale wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1730/23 Uzasadnienie Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Dostawa artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Lubelskiego Regionalnego Oddziału Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, znak sprawy: BOR03.2619.2.2023.AP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00215409/01. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej „PRAXIS” lub „przystępujący”). W dniu 19 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRAXIS, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS i brak odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); nie wskazał żadnego dowodu pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przywołał zapisy specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wskazując, że zamawiający w postępowaniu zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne do oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (pochodzących od producenta urządzenia). Zamawiający przy tym określił szczegółowo kryteria równoważności i wskazał wprost w SWZ, że ciężar jej udowodnienia spoczywa na wykonawcy, który zamierza się na nią powołać. Dla produktów równoważnych zamawiający żądał między innymi następujących przedmiotowych środków dowodowych: raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z odnośnymi normami ISO (powołanymi w SWZ) - dla każdego z oferowanych produktów równoważnych z osobna - wykonane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający akredytację do badania produktów zgodnie z tymi normami; certyfikatów ISO 9001 i 14001. Środki te miały być złożone wraz z ofertą i zamawiający nie przewidywał możliwość ich uzupełnienia (Rozdział IV SWZ, ust. 1 pkt 2). Odwołujący także zauważył, że wykonawcy mieli wątpliwość, czy certyfikaty ISO 9001 i 14001 oraz raporty z testów produktów równoważnych powinny być wystawione dla tego samego podmiotu, czy też mogą być wystawione dla różnych (certyfikaty ISO - dla jednego, raporty - dla drugiego). Z tego powodu wystąpili w ustawowym terminie z pytaniem o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający udzielił takiej odpowiedzi, zachowując termin określony w art. 135 ustawy Pzp wskazując, że zarówno raporty z testów, jak i certyfikaty ISO 9001 i 14001 powinny być wystawione dla tego samego podmiotu - tego samego producenta rozwiązań równoważnych. Mimo takich wyjaśnień wykonawca PRAXIS złożył ofertę, w której posłużył się przedmiotowymi środkami dowodowymi wystawionymi dla dwóch różnych podmiotów: 4 certyfikaty ISO 9001 i 14001 są wystawione dla podmiotu TOP JET Technology z Chin, raporty z testów - dla GUANGZHOU CREATECH GROUP sp. z o.o. (GCG) Polski. Jakkolwiek wykonawca ten sugeruje, że za „producenta” należy uznawać zarówno podmiot, który wytworzył dany materiał eksploatacyjny (czyli TOP JET), jak i ten, który wprowadza go do obrotu (GCG), to nie zmienia to faktu, że: żadnymi środkami dowodowymi nie wykazano, by właśnie te zaoferowane produkty równoważne, które wprowadzane są do obrotu pod marką GCG, wyprodukowane zostały w fabrykach TOP JET, zwłaszcza, że jedyne oznaczenia producenckie, jakie noszą, wskazują na markę GCG, nie spełniono wymagań stawianych przez zamawiającego, aby zarówno raporty z testów jak i certyfikaty ISO były wystawione na ten sam podmiot. Odwołujący przypomniał treść przepisów art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 101 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 104-107 ustawy Pzp, które to nakładają na wykonawcę obowiązek samodzielnego wykazania spełnienia przez ich ofertę kryteriów równoważności. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (zob. art. 30 ust. 5 i 6 dawnej ustawy Pzp). Choć judykat zapadł na starym stanie prawnym, jest w pełni aktualny. Jeśli więc PRAXIS powołuje się na fakt, że zaoferowane przez niego zamienniki są faktycznie produktami równoważnymi, w rozumieniu kryteriów szczegółowo określonych przez zamawiającego, to ma obowiązek to udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem PRAXIS nie przedstawił żadnego dowodu na to, że zaoferowane przez niego produkty mają jakikolwiek związek z fabryką TOP JET w Chinach. Zawarł jedynie informację w ofercie, że oferuje produkty „GCG/TOP JET”, co w istocie powinno być poczytane jak złożenie dwóch ofert na tę samą pozycję asortymentową. Pojawia się bowiem oferta dostarczenia produktu, o którym nie wiadomo, czy będzie pochodził od podmiotu GCG, czy od TOP JET, czy od obu równocześnie. Nie jest to jednak nadal żaden dowód na jakiekolwiek powiązanie tego konkretnego asortymentu z chińską fabryką TOP JET. Ponadto, w ocenie odwołującego, PRAXIS przedstawił w ofercie produkty niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, tj. niezgodne z warunkami oferty, gdyż zamawiający w wyjaśnieniach jasno wskazał, iż dowód równoważności w postaci raportów z testów i certyfikatów ISO 9001 i 14001 ma opiewać na tego samego producenta rozwiązań równoważnych. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, KIO zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak też w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 grudnia 2002 r. (V Ca 1311/02) zauważył, że wyjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu. W podsumowaniu swoich wywodów odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca PRAXIS zaoferował produkty, dla których nie był w stanie ani udowodnić równoważności, ani spełnić wymagania co do podmiotów, na rzecz których wystawiono raporty z testów i certyfikaty ISO, to trzeba uznać, że jego oferta była dotknięta brakami i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie spełniała wymogów zamówienia. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca PRAXIS. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona a 6 odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba uznała dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci odwołania wniesionego przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu za nieprzydatny dla oceny stawianych zarzutów z uwagi na okoliczność, że dotyczy on czynności innego zamawiającego, podjętych w danym postępowaniu, oraz w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę w tymże postępowaniu. Tym samym okoliczność, że oferta wykonawcy PRAXIS została odrzucona w innym zamówieniu, przez innego zamawiającego, w oparciu o dokumenty przez niego przedłożone, nie może mieć wpływu na ocenę czy w niniejszej sprawie ocena dokumentów dokonana przez zamawiającego, była zgodna z przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem I SWZ jest jednorazowa dostawa, rozładunek i wniesienie artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących oraz bębnów (dalej: „artykułów eksploatacyjnych”) do Lubelskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz odbiór po wykorzystaniu przez zamawiającego zużytych artykułów eksploatacyjnych pochodzących z bieżącego jak i z poprzednich postępowań (dalej: „zużytych artykułów eksploatacyjnych”). Zużyte artykuły eksploatacyjne mogą pochodzić z innych urządzeń drukujących używanych w ARiMR niż wymienionych w postępowaniu. Ilość zużytych artykułów eksploatacyjnych będzie porównywalna z ilością nowozakupionych artykułów w tym postępowaniu. Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia w załączniku nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 8 do SWZ zawarł wymagania, aby oferowane materiały były fabrycznie nowe, niewadliwe, nieregenerowane, pochodzące z bieżącej produkcji, wytworzone seryjnie w cyklu produkcyjnym zgodnym z: (a) normą ISO 9001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zapewnienia jakości, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO; (b) normą ISO 14001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. Materiały winny być dostarczane w oryginalnych hermetycznych opakowaniach producenta z oznaczonym logo, znakiem firmowym producenta, symbolem produktu i terminem przydatności do użycia, posiadać wszelkie zabezpieczenia, a także nienaruszone oryginalne opakowania. Oferowany materiał powinien również zawierać na opakowaniu etykietę znakową, opisującą nazwę urządzenia, do którego ma być zastosowany. Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem „materiał fabrycznie nowy” rozumie materiały eksploatacyjne wykonane z nowych elementów, wcześniej nie używane, bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bez śladów uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widoczną nazwą oraz symbolem produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż 24 miesiące od daty dostawy, nr katalogowym lub listą modeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony, posiadające zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem. Pod pojęciem „materiał nieregenerowany” zamawiający rozumie materiały do produkcji których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź przerabianych. Nie dopuszcza się materiałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź jakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału. Pod pojęciem „zalecane przez producenta danego urządzenia” należy rozumieć te materiały eksploatacyjne, które producent wskazuje na swojej stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądź w instrukcji obsługi urządzenia. Pod pojęciem „materiał eksploatacyjny inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia” zamawiający rozumie produkt równoważny, o parametrach i standardach nie gorszych w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność, jakość wydruku), w pełni kompatybilny z urządzeniem, do którego jest przeznaczony. W przypadku, gdy produkt zalecany przez producenta danego urządzenia posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie, produkt inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia musi współpracować z oprogramowaniem danego urządzenia w zakresie identycznym jak produkt zalecany przez producenta. Za wadliwy produkt uznaje się w szczególności: (1) produkt nie jest oryginalnie zapakowany i nosi ślady otwierania; (2) produkt nie jest wykonany z nowych elementów, posiada ślady uszkodzenia lub wcześniejszego użytkowania; (3) produkt nie posiada zabezpieczeń szczelności zbiorników z tonerem/tuszem; (4) wysypany/wysypujący/wylewający się tusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu; (5) wszelkie pojawiające się na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o braku możliwości użycia zastosowanego tonera/tuszu powodujące niemożność skorzystania z funkcji drukowania lub kopiowania; (6) po zainstalowaniu produktu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu pojawiają się negatywne komunikaty uniemożliwiające użycie materiału i poprawną pracę urządzenia; (7) produkt brudzi papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu oraz części użyte do jego produkcji noszą ślady użytkowania. Izba ustaliła także, że zamawiający w SWZ dopuścił zaoferowanie produktów równoważnych, opisując jednocześnie jakie materiały uzna za równoważne oraz kryteria równoważności. Zamawiający zdefiniował co rozumie pod pojęciem „produkt równoważny”. Opisał, że jest to produkt: (1) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia, nie gorszych niż wskazane w „opisie przedmiotu zamówienia” i „formularzu ofertowym”; (2) spełniający wymagania opisane w opisie przedmiotu zamówienia; (3) którego wydajność, zgodnie z niżej wskazanymi normami lub normami równoważnymi, jest co najmniej taka jak materiału zalecanego przez producentów sprzętu: ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do drukarek kolorowych; (3) który zapewnia jakość wydruku co najmniej taką, jak produkt zalecany przez producenta urządzenia (w szczególności dotyczy pokrycia i odwzorowania koloru); (4) który nie ogranicza pełnej współpracy z oprogramowaniem sprzętu, monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem; (5) który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej; (6) w którym wszystkie części są nowe, w szczególności kaseta, bęben światłoczuły, obudowa, listwa podająca, listwa zbierająca, wałek magnetyczny, głowica drukująca, toner, atrament, tusz; (7) w którym zastosowano toner/ tusz dopasowany do pracy z danym urządzeniem; (8) który po zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty o niepoprawnej pracy materiału eksploatacyjnego zainstalowanego w urządzeniu. W uwagach zamawiający dopisał, że: w „Formularzu ofertowym” (załącznik nr 1 do SWZ), w kolumnie nr 4 „Marka/producent i nazwa oferowanego materiału” wykonawca zobowiązany jest wpisać oznaczenie oferowanego tuszu/tonera/bębna oraz nazwę producenta produktu, a także dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe. Także w Rozdziale IV SWZ - Zawartość ofert, wykaz podmiotowych środków dowodowych zamawiający opisał wymagania które spełnić powinien wykonawca w przypadku, gdy zaoferuje rozwiązanie równoważne. W pkt 2.5. wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający, zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 105 ust. 1 oraz 106 ustawy Pzp, żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (2.5.1) do każdego oferowanego materiału/ artykułu równoważnego): dokumentów/ raportów z testów (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym), zgodnie z zapisami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. (2.5.1.1) certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego przebiega zgodnie z normami ISO 9001 lub równoważnymi; (2.5.1.2) certyfikat ISO 14001 lub równoważny na proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego, pozwalający zweryfikować czy producent spełnia przepisy związane z ochroną środowiska oraz potwierdzający, że materiały produkowane są w sposób bezpieczny i niewpływający negatywnie na środowisko; (2.5.1.3) wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ; (2.5.1.4) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych drukarek laserowych; (2.5.1.5) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych. Dalej zamawiający wymagał, aby raport przedstawiał pełne badanie wydajności. Każdy zaoferowany materiał równoważny powinien posiadać ww. badania. Zamawiający nie wyraża zgody na przedstawienie zaświadczeń dotyczących grupy asortymentów (tonerów). Raporty z testów ISO/IEC spełniające wymagania zamawiającego muszą być wystawione przez jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający wymaga, aby jednostki oceniające zgodność posiadały stosowną akredytację. Akredytacja oznacza poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania. Z treści przywołanego rozporządzenia oraz obowiązującej na gruncie prawa polskiego ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514) wynika, że państwo członkowskie posiada jedną krajową jednostkę akredytującą, tj. udzielającą akredytacji na wniosek jednostek oceniających zgodność, a na mocy art. 38 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności taką jednostką jest Polskie Centrum Akredytacji. Na mocy przywołanego rozporządzenia jednostki akredytujące państw członkowskich UE są zobowiązane do współpracy międzynarodowej w zakresie akredytacji oraz wzajemnego uznawania stosownych dokumentów potwierdzających akredytację. W przypadku jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający nie przewiduje wzywania wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia. Ciężar udowodnienia „równoważności” spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z pkt 2.6. w przypadku, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5., ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia, zamawiający zaakceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5. (art. 105 ust. 4 ustawy Pzp). Powyższe zapisy SWZ były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego. Jak ustalił skład orzekający w piśmie z 18 maja 2023 r. na pytanie o treści: Zamawiający określił wymagania w rozdziale IV pkt 2 pdpkt 2.5.1 wymagając certyfikatu ISO9001 i 14001 oraz raportów z testów. Prosimy o udzielenie odpowiedzi czy w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001 ?, zamawiający wyjaśnił: Tak, w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący oferując za wykonanie zamówienia: 164 876,51 zł. i przystępujący z ceną 154 500,30 zł. Wykonawca PRAXIS w swoim formularzu ofertowym, w tabeli zadeklarował, że dostarczy produkty równoważne o oznaczeniu: CGT-K-TK3130; CGT-K-TK3190; CGT-LL52D2X00; CGT-L-L58D2U00; CGT-L-L60F2X00; CGT-S-ML3310-10K, wpisując w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału”: GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o./ TOPJET TECHNOLOGY CO., LTD. Zamawiający pismem z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wyjaśnienie, jak należy rozumieć powyższe oświadczenie złożone w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego. PRAXIS udzielił wyjaśnień stwierdzając, że złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z pkt 2.5 ppkt 2.4.1.1 i 2.5.1.1 SWZ. Ponadto wskazał, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej „GCG”), który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET Technology Co. Ltd. (dalej „TOPJET”), na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Jak wynika z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, z czym nie zgodził się wykonawca NETPRINT, składając swoje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty PRAXIS i zaniechał jej odrzucenia pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W jego ocenie wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); ponadto nie przedłożył on żadnego dowodu, pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający w SWZ zawarł wymaganie, iż zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, wykonane przez podmiot oceniający zgodność, mają zostać sporządzone dla tego samego producenta. Podkreślić należy jednak, że nie jest to wymaganie równoznaczne z tym, co usiłuje wywodzić odwołujący, że dokumenty te winny pochodzić od tego samego podmiotu. W tym przypadku nie można bowiem przyjąć uproszczenia, że sformułowanie „producent” użyte w dokumentach zamówienia jest równoważne słowu „podmiot”. Taka interpretacja nie wynika ani z treści SWZ, ani też z odpowiedzi na pytanie zamawiającego z 18 maja 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi zawarł jedynie wymaganie, zbieżne z tym które zawarł w treści SWZ, aby w treści raportów z badań był wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych, co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Ponadto, co istotne dla oceny zarzutów odwołania, zaznaczyć należy, że w dokumentach zamówienia zamawiający nie zdefiniował i nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „producenta”. Definicja taka nie została także wprowadzona w ustawie Pzp, brak jest także odesłania w przepisach tejże ustawy do definicji zawartej w określonym akcie prawnym. W konsekwencji pojęcie „producenta”, wprowadzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, winno być interpretowane bardzo szeroko. Trafnie w swojej odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołuje definicję producenta wynikającą z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r., poz. 1854), zgodnie z którą przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Taką też definicję producenta można znaleźć w załączniku I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG. Zauważyć należy, że pojęcie to wprowadzono również w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r., poz. 222). Zgodnie z art. 3 pkt 2, w którym zawarto definicję producenta, za takiego uważa się: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt; b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym; c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy tej ustawy w sposób szeroki interpretują pojęcie producenta, gdyż za takiego, w myśl przywołanej definicji uważa się nie tylko tego, kto dany towar wytwarza, ale każdego kto występuje jako wytwórca umieszczając na produkcie, bądź dołączając do niego swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a nawet osobę, która naprawia lub regeneruje produkt. Tym samym, skoro brak jest w postępowaniu jednoznacznego wskazania, co należy rozumieć pod pojęciem „producenta” należy, na potrzeby tego postępowania, w tym oceniając dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku PRAXIS - przyjąć taką interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania, zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie ponosili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym zauważono, że: jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Do podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22 podkreślił, że wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SWZ winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć i wypływa z nich jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SWZ nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. W konsekwencji, wobec braku jednoznacznej definicji kogo należy rozumieć jako producenta, należało przyjąć na potrzeby przedmiotowego postępowania, że będzie to zarówno podmiot wytwarzający dany towar, jak też podmiot dla którego go zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną marką. Tym samym za producenta tonerów należało uznać zarówno TOPJET, który fizycznie wyprodukował tonery, jak też GCG który zlecił fizyczne ich wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu. Nie sposób także podzielić oceny odwołującego, że informacja, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” winna być odczytana jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową. Izba przyjęła wyjaśnienia PRAXIS, składane zarówno zamawiającemu w toku postępowania, jak też na rozprawie, że z punktu widzenia przedmiotu produkowanego obydwa podmioty wymienione w treści Formularza oferty, są tym samym producentem. Podmioty te ściśle ze sobą współpracują przy produkcji materiałów eksploatacyjnych, a współpraca ta ma nierozerwalny charakter jako, że TOPJET wytwarza produkty zgodnie z zaleceniami GCG. Wpisanie w treści oferty w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału” zarówno TOPJET, jak też GCG miało zatem na celu, aby zamawiający mógł dokonać pełnej identyfikacji produktu równoważnego, oferowanego przez PRAXIS. Odwołujący stawiając powyższy zrzut pomija także całkowicie treść wyjaśnień składanych przez PRAXIS w toku postępowania. Przypomnienia wymaga, że zamawiający w piśmie z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wskazanie jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego, w którym wskazano jako producenta zarówno TOPJET, jak GCG. Ten, w odpowiedzi w sposób wyczerpujący wyjaśnił, przedstawiając na tą okoliczność stosowne dowody, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest GCG, który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET, na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET wynika, że podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na którego zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Odwołujący nie odnosi się w treści odwołania do złożonych w postępowaniu wyjaśnień i dokumentów, które składane w postępowaniu, dowodzą istnienia powiązań pomiędzy wymienionymi w ofercie podmiotami. Co więcej, odwołujący wprawdzie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentów przedłożonych przez przystępującego, jednakże nie zapoznał się z pełną dokumentacją, jako że ta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionował ani w tym, ani też w innym postępowaniu odwoławczym, możliwości objęcia składanych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa PRAXIS. Tym samym twierdzenia odwołującego, że informację, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” należy odczytywać jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową, uznać należało za gołosłowne i nie uwzględniające treści składanych w postępowaniu wyjaśnień. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest także okoliczność, że także odwołujący wskazując w treści Formularza cenowego oferowane rozwiązania równoważne opisuje je w podobny sposób jak czyni to PRAXIS. Tym samym, w ocenie Izby, działanie PRAXIS, który załączył do oferty certyfikaty, które potwierdzały zgodność procesu produkcji oferowanych tonerów z normami ISO 9001 oraz ISO 14001, wystawione na TOPJET, który fizycznie te materiały wyprodukował, oraz raportów z testów wystawionych dla GCG, czyli na podmiot który zlecił wyprodukowanie tych tonerów - było poprawne. Ponownie należy podkreślić, że nie sposób znaleźć podstaw w dokumentacji zamówienia, aby utożsamiać wymóg przedłożenia w postępowaniu dokumentów pochodzących od jednego producenta z tym, który wskazuje odwołujący tj. wymogiem, aby dokumenty przedmiotowe pochodziły od tego samego podmiotu. Przyjęcie takiego stanowiska przeczyłoby także regulacjom przywołanych wcześniej ustaw, z których wynika wprost, że za producenta danego asortymentu może zostać uznany więcej niż jeden podmiot biorący udział w procesie produkcji. W konsekwencji należy uznać, że zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia w aktach postępowania, wobec czego odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 17 …